Sentencia Contencioso-Administrativo 50/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 290/2022 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación y pretensiones de las partes.

1.- Sobre el objeto de los recursos de apelación.

Se impugna en la presente alzada por las partes demandada, Servei Català de la Salut, y codemandadas, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, y Gestió Pius Hospital de Valls, S.A., la sentencia número 230/2021, de 6 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 219/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre los actores Diana y Calixto y aquellas partes demandadas, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Calixto y D.ª Diana; anular, por no ser ajustada a Derecho, la resolución del Director del Servei Català de la Salut, de fecha 5 de febrero de 2020, objeto de este procedimiento, y reconocer el derecho de la parte actora a ser indemnizada por el Servei demandado en la cantidad de 230.000,- euros, más con la actualización e intereses legales referidos en el Fundamento de Derecho Tercero, antepenúltimo párrafo, de esta sentencia.

SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones de las partes como sigue.

"PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del Director del Servei Català de la Salut, de fecha 5 de febrero de 2020, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en su día. La parte recurrente pretende, según resulta del suplico de su escrito de demanda, la anulación de la resolución recurrida y que se condene a la demandada a abonar a la parte recurrente la cantidad de 468.187,38 euros y con el interés del art. 20 de la LCS para la compañía.

El Servei demandado y las codemandadas, por su parte, se oponen al recurso planteado y solicitan su desestimación".

En su fundamento de derecho segundo, la sentencia apelada, tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, también la sanitaria, expone las posiciones de las partes en los términos siguientes.

"SEGUNDO.-(...) Cumple, por tanto, examinar si, en el supuesto de autos, ha existido una actuación médica o sanitaria deficiente o inadecuada, como viene a alegar la parte actora.

Expone la parte recurrente en su escrito de demanda, en síntesis, que su hijo Fabio, nació el NUM000 de 2011, en el Hospital DIRECCION000, con daños irreparables; que hubo una nula planificación del embarazo y del parto de alto riesgo, ya que la madre padecía obesidad mórbida y se trataba de un feto "macrosoma" (tamaño grande superior a 4.000 gramos, incompatible con una salida segura por la pelvis materna); que no se practicó la preceptiva cesárea y se utilizó el fórceps de manera inadecuada, causando daños irreparables al niño; que se le diagnosticó parálisis braquial completa izquierda; que el 02/04/2012 se realizó en el Hospital DIRECCION001 reconstrucción microquirúrgica del plexo braquial; que ha sido intervenido quirúrgicamente dos veces más; que el 21 de enero de 2013 se le reconoció un grado de discapacidad del 46% y se le reconoció Grado II, Dependencia Severa, necesitando ayuda para realizar actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día; que presenta parálisis del plexo braquial, afectando a todas las raíces C5, C6, C7, C8 -cervicales- y T1 -torácicas-, afectadas en un cien por cien, pérdida total o inutilidad de la mano para siempre y perjuicio estético importante de por vida. Reclama 265.072,47 euros por 87 puntos ponderados de secuelas; 85.000 por perjuicios morales a los familiares; 90.705,42 euros por lesiones permanentes y 27.409,49 euros por días de baja; total: 468.187,38 euros.

Acompañan a su escrito de demanda dictamen médico, elaborado por la doctora Valle, Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, donde viene a afirmar que si se hubiese diagnosticado la presencia de un feto macrosómico, antes del inicio del parto, se podría haber practicado una cesárea electiva, que hubiese impedido las lesiones que padece el pequeño y que si se hubiese decidido hacer la cesárea al observar dificultad de descenso, se evitaban igualmente las lesiones, y concluye que no se diagnosticó la macrosomía fetal; que en las condiciones existentes estaba indicada la práctica de una cesárea electiva; que se procedió a inducir el parto contando con unas condiciones no muy favorables para obtener con éxito, un parto por vía vaginal; que sin evidente descenso de la presentación para el parto vaginal espontáneo, se decidió aplicar un fórceps, ayudándose de maniobras de Kristeller, contraindicadas para ello, o que no se relatan las maniobras utilizadas para solventar la distocia de hombros, pero que es evidente que se utilizó una tracción superior a 100 newtons de fuerza, sobre la cabeza fetal, para producir la lesión del plexo braquial, de tipo completo, y además la fractura del hombro.

El Servei demandado, por su parte, en su contestación, en síntesis, se remite al informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM), que concluye que el equipo del HPV aplicó las técnicas sanitarias y los medios a su alcance de forma correcta y que realizó las maniobras obstétricas con la diligencia adecuada, de acuerdo con el conocimiento de la práctica diaria y las recomendaciones e indicaciones de los protocolos médicos vigentes. Se remite, también, al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, que considera que no se desprende del expediente que los servicios médicos cometiesen algún error ni adoptaran métodos incorrecto, que el parto natural estaba indicado, como también lo estaba la utilización de fórceps ante la evolución del nacimiento para salvaguardar a la madre y al bebé y que si, desgraciadamente, se produjeron daños, se incluyen dentro de los riesgos inevitables de acuerdo con el estado de la ciencia actual. Se remite, igualmente, al dictamen acompañado junto con el escrito de contestación, elaborado por el Dr. Miguel Ángel, doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Obstetricia y Ginecología, que concluye que la duración del parto fue adecuada; que no existió, en ningún momento, ninguna indicación para la realización de una cesárea; que la utilización del fórceps fue adecuada a la normopraxis y este instrumento no fue el causante de la distocia de hombros; que la distocia de hombros no era previsible y que el equipo médico actuó correctamente. Por último, respecto de la cuantía de la indemnización se remite al dictamen pericial acompañado junto con su escrito de contestación, elaborado por la Dra. Encarnacion, médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Máster en Valoración del Daño corporal y Peritaje, que valora 25 puntos por secuelas funcionales, 15 puntos por perjuicio estético medio; 4 días hospitalarios y 491 días impeditivos; incapacidad permanente total, en su tramo alto y perjuicios morales familiares, equivalentes a 491 días no impeditivos para los progenitores; el escrito de contestación cuantifica lo anterior en un total de 185.524,39 euros.

La codemandada DIRECCION000., en su escrito de contestación, en esencia, alega la prescripción de la acción, considerando que, después de reconocérsele el Grado II de Dependencia, el día 29 de abril de 2013 fue el último que el menor asistió a rehabilitación en el Hospital DIRECCION001, fecha en que quedaron objetivadas y definidas las secuelas que padecía; que no fue hasta el 9 de junio de 2015, cuando se interpuso la reclamación patrimonial ante el Catsalut y niega que la asistencia sanitaria prestada no se ajustara a la lex artis.

Por último, la aseguradora codemandada, en su escrito de contestación, en síntesis, se remite al informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, al dictamen de la Comissió Jurídica Assessora y al dictamen del Dr. Miguel Ángel. Respecto de la cuantía de la indemnización se remite al dictamen de la Dra. Encarnacion y lo valora en un total 162.088,73 euros. Alega, también que no procede el pago de los intereses del art. 20 LCS".

La sentencia descarta la concurrencia de prescripción y resuelve la controversia de fondo en lo que respecta a la vulneración de la lex artis en el siguiente fundamento de derecho tercero.

"TERCERO.- Expuestas sintéticamente las posiciones de las partes, procede entrar a analizar las cuestiones planteadas.

Respecto de la prescripción de la acción, alega el Hospital codemandado que el día 29 de abril de 2013 fue el último que el menor asistió a rehabilitación en el Hospital DIRECCION001 y que, en esa fecha, quedaron objetivadas y definidas las secuelas, de manera que la interposición de la reclamación el 9 de junio de 2015, lo es pasado ya el plazo de prescripción de un año. En su escrito de conclusiones, la parte actora alega que presentó reclamación ante el Hospital DIRECCION000 el 13 de junio de 2013 y nuevamente en fecha 12 de junio de 2014.

El Hospital codemandado, en conclusiones, alega que sólo pueden interrumpir la prescripción los escritos dirigidos a la Administración demandada, en este caso, el CatSalut, pero que no pueden producir ese efecto los dirigidos a otras entidades, en este caso, al propio hospital codemandado.

El planteamiento del codemandado es de todo punto inaceptable y desconoce que, en tanto que forma parte de la red de hospitales de la sanidad pública, su actividad, a estos efectos, es administración tanto para generar, en su caso, responsabilidad patrimonial como para interrumpir, en su caso, la prescripción.

En cualquier caso, la cuestión es irrelevante porque la posible prescripción es analizada detenidamente por la Comissió Jurídica Assessora que concluye, en su dictamen, que en el año 2015 todavía se estaba determinando el alcance de las secuelas y, por tanto, que la reclamación presentada el 9 de junio de 2015 es temporánea. Conclusión que se asume en esta sentencia.

Respecto de la cuestión de fondo, partiendo del hecho no discutido por ninguna de las partes de que la parálisis braquial que padece el hijo de los recurrentes no es congénita, las posturas de las partes son claras: en esencia, la recurrente entiende que, en las circunstancias del caso, no estaba indicado el parto natural sino que procedía haber practicado cesárea y que el fórceps se utilizó de manera inadecuada, causando al neonato las lesiones por las que se reclama, mientras que demandada y codemandadas vienen a alegar que el parto natural sí estaba indicado; que no había ninguna indicación para la realización de una cesárea; que también estaba indicado el uso de fórceps y que este instrumento no causó las lesiones.

Hay que añadir que, en este caso, las partes no han considerado necesaria la práctica de prueba pericial judicial y han considerado suficientes los informes aportados por cada una de ellas, informes que, siendo elaborados en ambos casos por especialistas en la materia y sin disconformidad en los hechos, llegan a conclusiones no sólo no coincidentes sino contrapuestas. A ello debe estarse y, en su consecuencia, procede la valoración de dichos informes, evidentemente, no desde un punto de vista médico, sino conforme a las reglas de la sana crítica, como dispone el art. 348 LEC.

Y, en esta valoración debe prevalecer -ya se adelanta- la que realiza el dictamen de la parte actora. Éste pone énfasis en que el feto era macrosómico, es decir «que tiene un peso superior a 4.000 g, lo cual confiere un riesgo importante de desproporción pelvifetal a la hora del parto». Así, constata que se realizaron cuatro ecografías de control «pero no se diagnosticó que era portadora de un feto macrosómico, a pesar de ser evidente que existía decalaje entre las biometrías y la edad gestacional según la amenorrea» y añade que «si se hubiese diagnosticado la presencia de un feto macrosómico, antes del inicio del parto se podría haber practicado una cesárea electiva, que hubiese impedido las lesiones que padece el pequeño, o si se hubiese decidido hacerla al observar dificultad de descenso, se evitaban igualmente».

En relación con esta cuestión, consta al Doc. 1 folio 77 del expediente administrativo, en el informe neonatal, que el neonato tenía un peso elevado para su edad gestacional, a pesar de lo cual no se han acreditado, por demandada o codemandadas, las razones por las que era imposible detectar dicho "peso elevado" antes del parto. Por otra parte, la cuestión del feto macrosómico y su influencia en los acontecimientos, es soslayada en el dictamen aportado por el Servei demandado.

Independientemente de lo anterior, en ningún momento ha sido acreditado que de un parto con fórceps se derive necesariamente una lesión del plexo braquial, por lo que si ésta se produce cabe la posibilidad de estar ante una mala praxis, en cuyo caso, corresponde a la Administración -como antes se ha dejado dicho- la prueba de las circunstancias que excluyan su responsabilidad o, por disponibilidad y facilidad probatoria, la de la correcta actuación sanitaria, lo que no puede considerarse que haya verificado en este caso.

En conclusión, de la prueba practicada en autos y atendida la pericial de parte aportada y demás datos y documentos obrantes en el expediente, valorada en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, cabe tener por acreditado que no se adoptaron todas las medidas tendentes a evitar los problemas que surgieron en el parto y que produjeron las lesiones por las que se reclama".

Y sobre el quantumindemnizatorio se pronuncia la sentencia en su fundamento de derecho cuarto.

"CUARTO.- Por lo que respecta al quantum de la indemnización, coinciden las partes en los días de hospitalización y no impeditivos (no coinciden en la cuantía por un error material del Servei al realizar la multiplicación); difieren notablemente en la valoración de las secuelas funcionales y perjuicio estético y, en menor medida, en la valoración de la incapacidad permanente. También difieren considerablemente en la cuantificación de los daños morales.

Respecto de las secuelas y perjuicio estético debe ponerse de manifiesto que no consta informe pericial que las encuadre dentro del baremo y las valores sino que ello se realiza en el propio escrito de demanda y, como pone de manifiesto la Dra. Encarnacion en su dictamen, con incumplimiento de las reglas al respecto. También pone de manifiesto la mencionada doctora, que una amputación de un brazo se valora en un máximo de 50 puntos, por lo que las presentes lesiones no pueden valorarse en 87 -como pretende la parte actora-, en todo caso, la valoración de la doctora sólo en 25 puntos tampoco parece acomodarse a las circunstancia del caso. En relación con el perjuicio estético debe darse la razón a la aseguradora codemanda, quien pone de manifiesto que la puntuación máxima es de 50 puntos y que correspondería a grandes quemados con grandes alteraciones de la morfología facial o corporal, lo que no es caso; si bien no aparece suficientemente motivada su propuesta de sólo 15 puntos. En cuanto a la incapacidad permanente vienen a coincidir recurrente y demandada mientras que la aseguradora codemandada propugna una rebaja de un 25%, que no resulta procedente. Por último, todas las partes están de acuerdo en la valoración de daños morales familiares que reclama la parte recurrente, dado que el menor tuvo que ser sometido a una intervención quirúrgica con tres meses de edad, que ha sido intervenido en dos ocasiones, que se prevé que sea sometido a futuras intervenciones, etc. si bien resulta excesiva la cantidad reclamada por la parte actora.

Por todo ello y teniendo en cuenta el carácter meramente orientativo de los baremos de indemnizaciones a que se refiere el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso, se estima procedente fijar una indemnización por todos los conceptos, incluidos daños morales, en la cantidad alzada de 230.000,- euros. Cantidad que se establece, como prevé el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, esto es, la fecha del parto, NUM000 de 2011, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el mismo precepto, deberá actualizarse a la fecha de esta sentencia con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y devengará los intereses que procedan, los que se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106 de la Ley de esta Jurisdicción.

En cuanto a los intereses del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, no cabe condenar a la entidad aseguradora a su pago puesto que, como señala, entre otras, la STS de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002), «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración (...) no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación años después y, segundo, (...) a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración». En todo caso, es regla general la desestimación de esta pretensión cuando no se imputa a la compañía aseguradora una actuación dirigida a dilatar el pago de la indemnización.

Al pago de las anteriores cantidades se condena, exclusivamente, al Servei demandado, no pudiéndose extender la condena a la entidad aseguradora comparecida -puesto que, respecto de ella, en el escrito de demanda, sólo se solicita la condena al pago de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato del Seguro- y no haberse dirigido la demanda contra el Hospital comparecido como codemandado. Ello sin perjuicio de las obligaciones de la aseguradora para con el Servei condenado en virtud de sus relaciones contractuales".

En cuanto las costas, se dice en el fundamento de derecho último:

"ÚLTIMO.- En cuanto a las costas, no apreciándose ausencia de «iusta causa litigandi», de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, que acoge el criterio o principio del vencimiento mitigado, no procede imponer las costas a ninguna de las partes".

2.- Sobre las pretensiones de las partes en esta alzada.

2.1.- Las partes apelantes demandadas.

2.1.1.- La parte apelante demandada (Servei Català de la Salut).

A través de su recurso de apelación la parte demandada Servei Català de la Salut acaba interesando de la Sala que "dicti una sentència revocatòria de la d'instància, desestimant íntegrament el recurs contenciós administratiu interposat per la contrària, amb expressa imposició de costes a l'adversa".

Lo que fundamenta a través de la alegación primera y única consistente en "Error en la valoració de la prova practicada pel que fa a l'assistència prestada durant el part a la Sra. Diana".

2.1.2.- La parte apelante codemandada (Zurich Insurance PLC, Sucursal en España).

La parte apelada codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala que "se digne dictar nueva sentencia, revocando la recurrida, y en su lugar dictando otra desestimando las pretensiones de la parte actora".

Tras la formulación de la alegación "Primera.- Antecedentes", fundamenta el recurso de apelación a través de las alegaciones "Segunda.- Error en la valoración de las prueba. Corrección de la praxis asistencial" y "Tercera.- Subsidiariamente, pluspetición".

2.1.3.- La parte apelante (por adhesión) codemandada ( DIRECCION000.).

La parte apelante (por adhesión) codemandada DIRECCION000., solicita a la Sala que "dicti en el seu moment Sentència revocatòria de la de Instància, desestimant el recurs interposat per la part actora amb expressa imposició de costes".

Lo que fundamenta a través de la alegación "Única", principalmente, por la incorrecta valoración judicial de las pruebas periciales médicas, y subsidiariamente, por fijación judicial de una indemnización desproporcionada, ilógica e inmotivada.

2.2.- La parte apelada actora ( Diana y Calixto).

2.2.1.- La oposición al recurso de apelación interpuesto por el demandado (Servei Català de la Salut).

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por el Servei Català de la Salut, la parte actora interesa de la Sala el dictado de "Sentencia en la que, con desestimación del recurso, ratifique la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante".

Fundamenta la oposición a través de la alegación "Primera.- Sobre el error en la valoración de la prueba alegada por el recurrente", en lo relativo a la "Macrosomía del feto", la "Necesidad de práctica de cesárea para impedir lesiones del feto" y el "uso de fórceps".

2.2.2.- La oposición al recurso de apelación interpuesto por la aseguradora codemandada (Zurich Insurance PLC, Sucursal en España).

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, la parte actora solicita a la Sala que dicte "Sentencia en la que, con desestimación del recurso, ratifique la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante".

Fundamenta la oposición a través de la alegación "Previa.- Inadmisibilidad del recurso presentado por Zurich Insurance PLC" y las alegaciones "Primera.- Sobre el error en la valoración de la prueba alegada por la recurrente y la corrección de la praxis asistencial" y "Segunda.- Sobre la pluspetición".

2.2.3.- La oposición a la adhesión al recurso de apelación formulada por la codemandada DIRECCION000.

En su oposición al recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000., la parte actora interesa de la Sala el dictado de "Sentencia en la que, con desestimación del recurso, ratifique la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante".

Basa su oposición a través de la alegación "Previa.- Inadmisibilidad del recurso presentado por DIRECCION000" y la alegación "Única": "1.- Sobre la consideración del Juez de Instancia de la pericial de esta parte, elaborada por la Dra Valle". "2.- Sobre el carácter imprevisible de la distocia de hombros sufrida por el feto y la correcta praxis en el parto". "3.- Sobre la suma indemnizatoria".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La alegada inadmisibilidad de dos de los tres recursos de apelación. Las críticas a la sentencia. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia acerca de la concurrencia del nexo causal. La determinación del quantumindemnizatorio.

1.- La alegada inadmisibilidad de dos de los tres recursos de apelación.

Invoca la parte apelada actora en sus escritos de oposición la inadmisibilidad de los recursos de apelación formulados por las codemandadas Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, y DIRECCION000., sobre la base de entender que el fallo de la sentencia no les afecta al dirigirse la condena exclusivamente contra el Servei Català de la Salut.

Ciertamente, razona el Juzgado en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto que no pude extenderse la condena al pago de la cantidad al hospital, al no haberse dirigido la demanda contra el mismo, tampoco a la aseguradora, al haberse solicitado de ésta en la demanda únicamente la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980 , sin perjuicio, explica la sentencia, de las obligaciones contractuales que median entre la administración y su aseguradora.

Ahora bien, tratándose la aseguradora y el hospital comparecidos de partes codemandadas en el procedimiento de instancia, carece de fundamento la alegada inadmisibilidad de los recursos de apelación, resultando vigentes y actuales en esta alzada los intereses perseguidos por dichas partes.

2.- Las críticas a la sentencia.

Las partes apelantes demanda y codemandadas, efectivamente, realizan críticas a la sentencia por entender que la misma incurre en "Error en la valoració de la prova practicada pel que fa a l'assistència prestada durant el part a la Sra. Diana" (Servei Català de la Salut), "Error en la valoración de las prueba. Corrección de la praxis asistencial" y "Subsidiariamente, pluspetición" (Zurich Insurance PLC, Sucursal en España) y la incorrecta valoración judicial de las pruebas periciales médicas, y subsidiariamente, la fijación judicial de una indemnización desproporcionada, ilógica e inmotivada ( DIRECCION000.).

Así las cosas, en modo algunocabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que las partes apelantes demandadas tengan razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo.

3.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

No sobra traer algunas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el aquí temporalmente aplicable "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado pero temporalmente aplicable al supuesto de autos Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones,que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente,que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc,en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención."O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001 que: "Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

3.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia en torno a la concurrencia o no de los requisitos determinantes de la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada. Concretamente, acerca de la concurrencia del nexo causal entre los daños y perjuicios derivados del nacimiento de hijo con fractura de clavícula izquierda y parálisis braquial izquierda completa y la asistencia sanitaria dispensada en DIRECCION000 y las críticas a la sentencia por incurrir en error en la valoración de las pruebas.

En lo concerniente a la controversia sobre la concurrencia del nexo causal entre los daños alegados y la asistencia sanitaria, las pruebas practicadas en la instancia y valoradas en su conjunto en sentencia por el juzgado a quoson las siguientes.

Los informes médicos periciales de parte, ratificados en sede judicial: de la actora, el informe emitido en fecha 30 de octubre de 2020 por la Dra. Valle, especialista en obstetricia y ginecología (documento número 2 acompañado a la demanda); y del demandado Servei Català de la Salut, el informe emitido en fecha 10 de noviembre de 2020 por el Dr. Miguel Ángel, especialista en obstetricia y ginecología (documento número 1 acompañado a la contestación a la demanda de dicha parte demandada). Si bien en lo relativo exclusivamente a la determinación y valoración de los daños, la siguiente pericial de parte, ratificada en vía judicial: de la demandada, el informe emitido en fecha 17 de noviembre de 2020 por la Dra. Encarnacion, especialista en traumatología y cirugía ortopédica y máster en valoración de daño corporal (documento número 2 acompañado junto a la contestación a la demanda de dicha parte demandada).

Asimismo, obra en el expediente administrativo NUM001 remitido al juzgado por la administración, la reclamación de responsabilidad patrimonial y documentación anexa (documento número 1, folios 1 a 19), las historias clínicas facilitadas por Hospital DIRECCION001 (documento número 5, folios 1 a 26) y DIRECCION000 (documento número 6, folios 1 a 89) y el informe valorativo emitido en fecha 26 de mayo de 2017 por la médico evaluador Dra. Debora del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (documento número 8, folios 1 a 167). También obran en el expediente administrativo el dictamen número 38/2020, de 30 de enero, de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya (documento número 16; "Reclamació de responsabilitat patrimonial instada per la Sra. Diana i el Sr. Calixto pels danys i perjudicis derivats del naixement d'un fill amb una fractura de la clavícula esquerra i paràlisi braquial esquerra completa, i que atribueixen a una assistència sanitària deficient dispensada al DIRECCION000") y la resolución del 5 de febrero de 2020 de Director de Servei Català de la Salut, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial (documento número 17).

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales (incluso cuando se practica pericial de designación judicial o cuando informa el médico forense), que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica", sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico y fuentes, prestigio o especialidad de su autor, la claridad o por cualquier otra razón.

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que alberga la exposición de las pretensiones y alegaciones de todas las partes, la actora y las demandadas, que incluyen las principales conclusiones de los informes periciales emitidos por la Dra. Valle y el Dr. Miguel Ángel, también de la Dra. Encarnacion, así como las menciones al informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y a dictamen de la Comissió Jurídica Assessora. También se ha reproducido ut suprael fundamento de derecho tercero de la sentencia, que cobija la fundamentación concluyente de que "de la prueba practicada en autos y atendida la pericial de parte aportada y demás datos y documentos obrantes en el expediente, valorada en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, cabe tener por acreditado que no se adoptaron todas las medidas tendentes a evitar los problemas que surgieron en el parto y que produjeron las lesiones por las que se reclama", y con ello la acreditación de la vulneración de la lex artis ad hoc,conducente a estimar concurrente la necesaria relación de causalidad entre la asistencia médica y los daños reclamados. Dicha motivación parte de la exposición de lo incontrovertido de la lesión consistente en la parálisis braquial padecida por el niño y de las tesis enfrentadas acerca de las cuestiones siguientes, en síntesis, por un lado, a juicio de la parte actora, la procedencia de la práctica de cesárea y la utilización inadecuada del fórceps causante de la lesión; por otro lado, en los planteamientos de las partes demandada y codemandadas, la procedencia del parto natural y del uso de fórceps no causante de las lesiones. Tras ello, vienen valoradas con arreglo a reglas de la sana crítica ex artículo 348 de la Ley 1/2000, así lo expresa el juzgado, las pruebas periciales practicadas a instancia de ambas partes, de tal suerte que en esa valoración judicial, sin desconocer la especialidad y la cualificación necesaria del perito de la demandada Dr. Miguel Ángel, especialista en obstetricia y ginecología, para dictaminar sobre la controversia, se otorga mayor credibilidad y prevalencia a la pericial de la parte actora de la Dra. Valle, también especialista en esa misma disciplina médica idónea para informar en el caso, que pone énfasis en la existencia de masocromía fetal, sin embargo no diagnosticada, y con ello la necesaria práctica de cesárea electiva, que de haberse practicado habría impedido las lesiones padecidas por el menor. Viene a significar el juzgado que dichas apreciaciones de la Dra. Valle sobre el feto macrosómico resultan ajustadas a la realidad médica (documento número 1, folio 77, del expediente médico), y que el dictamen pericial del Dr. Miguel Ángel elude esa cuestión, la masocromía del feto y la repercusión en los acontecimientos. Pero sobre todo destaca el juzgado que, en relación con el parto con fórceps y la lesión del plexo braquial, la administración, a quien corresponde la carga de la prueba, por disponibilidad y facilidad probatorias, no acredita ni da cuenta de las circunstancias excluyentes de su responsabilidad y de la corrección de la actuación sanitaria.

No se aprecia por la Sala una valoración judicial de aquellas pruebas que pueda reputarse errónea, arbitraria o manifiestamente inadecuada o equivocada, bien al contrario se trata el concernido de un examen valorativo de los medios probatorios respetuoso con el estándar de valoración judicial de las pruebas que destaca la jurisprudencia constitucional y la ordinaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca del artículo 24.2 de la Constitución. No desvirtúan la corrección de la valoración probatoria efectuada en la sentencia las críticas efectuadas por la parte apelante demandada, a la que se suman las partes codemandadas, que vienen a redundar en definitiva en el acierto de la pericial del Dr. Miguel Ángel, practicada a su instancia, y del informe valorativo del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, que en modo alguno ilustran un error manifiesto y claro que pueda imputarse a aquella valoración juridicial de instancia, respetuoso, se insiste, con los estándares de valoración destacados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. En efecto, con independencia del debate acerca de cuál ha de ser el peso del feto para ser considerado macrosoma (en la instancia, lo cierto es que la parte actora aporta junto a la demanda documento número 3 consistente en "Protocolo: masocromía" del Hospital DIRECCION002 y Hospital DIRECCION001, que abonarían la tesis de dicha parte actora) y con ello la necesidad de parto por cesárea electiva, también del posible margen de error de dicho peso sostenido por las demandadas pero sin amparo probatorio alguno, lo realmente relevante es la causa de la lesión braquial y la fractura de hombro. Ciertamente, mientras la parte actora, a través de la pericial de la Dra. Valle, considera evidente el uso inadecuado de las maniobras para evitar la distocia de hombros, sin embargo, las partes demandadas, sobre la base de la pericial del Dr. Miguel Ángel, se limitan a sostener que el uso del instrumento (fórceps) no es causante de la lesión. En este aspecto, al traer a colación las reglas de la carga de la prueba, y en concreto la inversión de la carga de la misma en los supuestos en que por disponibilidad y facilidad recae en la administración demandada, viene a residir la ratio decidendide la sentencia de instancia. Esto es, en la ausencia de explicación, justificación y acreditación a quien compete por facilidad y disponibilidad probatorias, la parte demandada, dirigida a desvirtuar aquella tesis actora formulada a través de pericial que presenta una explicación y justificación razonables y lógicas sobre la relación entre la maniobra para solventar la distocia de hombros y la lesión del plexo braquial y la fractura del hombro. Así las cosas, no resulta disconforme a derecho dicho examen valorativo acometido por el juzgado, concluyente, a tenor de las reglas de la carga de la prueba en la materia y el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones, que no se acredita por la administración demandada la adopción de las medidas tendentes a evitar los problemas surgidos durante el parto causantes de las lesiones del menor.

4.- Sobre el quantumindemnizatorio.

La suma a tanto alzado por todos los conceptos, incluidos los daños morales, por importe de 230.000 euros, calculada conforme a lo dispuesto en el aquí temporalmente aplicable artículo 141.3 de la Ley 30/1992, viene motivada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, más arriba reproducido. Cada uno de los conceptos en que difieren sustancialmente las partes en sus respectivas valoraciones y cuantificaciones (secuelas funcionales y perjuicio estético, daños morales, en menor media la incapacidad permanente) viene examinado por el juzgado. Como se dijo, el único dictamen pericial practicado sobre la valoración de daños es el emitido en fecha 17 de noviembre de 2020 a instancia de la parte demandada Servei Català de la Salut por la Dra. Encarnacion, máster en valoración del daño corporal, que el juzgado valora con arreglo a la sana crítica. La cuantificación final, muy lejos de la cantidad reclamada por la parte actora de 468.187,38 euros, se acerca más a la interesada con arreglo al baremo de 2011 por la aseguradora codemandada de 162.088,73 euros, sobre la base de aquel dictamen pericial. Sin desconocer las dificultades ello acarrea, en atención a un criterio de razonabilidad aplicado a la realidad del caso y las peculiaridades descritas, se estima por la Sala proporcionada la cantidad concedida por el juzgado, no distante de otras sobre las que se ha pronunciado esta Sala y Sección en asuntos que presentan paralelismos, como el resuelto por sentencia número 756/2014, de 15 de octubre, dictada en el recurso de apelación número 42/2014 (parálisis braquial por mal uso de fórceps en parto, con importe allí de 213.634,63 euros).

Así las cosas, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por la demandada Servei Català de la Salut y la codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, así como la adhesión a la apelación formulada por la codemandada DIRECCION000., contra la sentencia número 230/2021, de 6 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 219/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre los actores Diana y Calixto y aquellas partes demandadas.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a las partes apelantes demandadas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho en lo concerniente a la controversia sobre la vulneración o no de la lex artis,con pareceres médicos de parte contrapuestos y fundados.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.