Sentencia Contencioso-Administrativo 645/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1092/2021 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Felicisimo, se ha dirigido inicialmente contra la desestimación presunta de su reclamación de fecha 18 de marzo de 2021, de responsabilidad patrimonial, posteriormente ampliado a la resolución de 17 de octubre de 2022, que desestimó su reclamación de indemnización por los daños y perjuicios que ha sufrido por la que considera defectuosa e insuficiente asistencia sanitaria prestada a su padre, don Justino, con motivo de los hechos que narra en la demanda en el Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés, como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias de la infección de Neumonía por Covid19.

La resolución expresa está representada por la orden de fecha 17 de octubre de 2022, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial número NUM000, por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, por delegación del Consejero de Sanidad, en virtud de la cual fue desestimada la reclamación efectuada don Felicisimo, quien estima que su padre ha fallecido como consecuencia de la deficiente asistencia médica, por falta de medios, por error de diagnóstico y falta de aplicación de medidas durante su ingreso a través de Urgencias en el Hospital Universitario Severo Ochoa entre los días 15 y el 20 de marzo de 2020.

La citada orden concluye que el reclamante no ha acreditado sus alegaciones habida cuenta de que no aportó al procedimiento de responsabilidad patrimonial informe técnico alguno, y que, por el contrario, la historia clínica e informes médicos del paciente, obrantes en el expediente, ponen de manifiesto que la asistencia sanitaria dispensada al padre del reclamante fue conforme a la lex artis.

Cita la administración demandada en dicha resolución los siguientes informes: el Informe de la Inspección Médica de 11 de abril de 2022, el informe del supervisor de Medicina Interna del Hospital Universitario Severo Ochoa, emitido el 22 de marzo de 2021, el informe del jefe de Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario Severo Ochoa, de 21 de abril de 2021, y, el informe de la jefa de la Unidad de Urgencias del indicado hospital, de 24 de marzo de 2021.

En la citada orden de 17 de octubre de 2022 la administración demandada considera que la asistencia sanitaria no ha sido negligente ni contraria a la lex artis, y que el daño objeto de reclamación no puede ser catalogado de antijurídico. Las consideraciones en atención a las cuales fue desestimada la reclamación se ciñen al criterio expresado por la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su Dictamen n° 591/2022, de 27 de septiembre, en los siguientes términos:

«...la Inspección Sanitaria destaca en sus conclusiones que la asistencia prestada fue ajustada a la lex artis, pues el paciente recibió el tratamiento correcto, de acuerdo a los protocolos clínicos vigentes, utilizando los medios técnicos adecuados a su situación, lo cual sin embargo no evitó el fatal desenlace, tratándose de una enfermedad muy grave para la que en ese momento no existía un tratamiento efectivo.

Como hemos señalado en anteriores dictámenes referidos al fallecimiento por la Covid-19, para valorar un caso como el que nos ocupa, hemos de tener en cuenta los hechos notorios que afectaban a España y al resto del mundo en la época en la que sucedieron los hechos por los que se reclama (marzo de 2020) es decir, la existencia de una pandemia mundial por un virus completamente desconocido hasta entonces y, además, de muy fácil contagio.

En este sentido, la Inspección Sanitaria ha informado en el procedimiento que, con el fin de guiar el manejo clínico de los pacientes con Covid-19, el Ministerio de Sanidad fue elaborando unos protocolos para la atención en el ámbito hospitalario, en las unidades de Cuidados Intensivos (UCI) y en Atención Primaria y Domiciliaria, con un doble objetivo: lograr el mejor tratamiento del paciente que contribuya a su buena evolución clínica; y garantizar los niveles adecuados de prevención y control de la infección para la protección de los trabajadores sanitarios y de la población en su conjunto. En esos protocolos se basaron los que se han ido elaborado la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, revisándolos y actualizándolos.

Por lo que se refiere al mes de marzo de 2020, fecha de los hechos por los que se reclama, el informe de la Inspección recuerda que, aunque existían ensayos clínicos en marcha en España y en el resto del mundo, no había en ese momento evidencia procedente de ensayos clínicos controlados que permitieran recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2 y que la información general recogida de los distintos medicamentos era orientativa. Explica que el tratamiento utilizado desde el inicio de la pandemia fue empírico, inicialmente con fármacos antivirales que habían sido efectivos en otras enfermedades víricas, y que se fue modificando con fármacos como la hidrocloroquina, los corticoides o el tocilizumab. Cuando se observó el elevado riesgo trombótico de los pacientes con Covid grave, se indicó tratamiento anticoagulante y el tratamiento antibiótico se pautó desde el comienzo en pacientes con neumonía para prevenir sobreinfección bacteriana. Como aclara la Inspección Sanitaria, a lo largo de estos casi dos años se han publicado resultados de estudios clínicos, en base a los cuales se han ido modificado los protocolos de tratamiento.

A la hora de valorar la concreta atención dispensada al familiar del reclamante, los diferentes informes obrantes en el expediente coinciden en señalar que su evolución clínica ha sido como la de muchos pacientes con neumonía por Covid, una rápida progresión de su insuficiencia respiratoria que llevó al fallecimiento, sin que, en aquel momento, existiera un tratamiento eficaz y curativo para la infección por coronavirus.

En relación con las alegaciones concretas del reclamante, que cuestiona la información suministrada por el hospital sobre la evolución clínica del paciente, señala el Servicio de Medicina Interna del hospital, y así lo corrobora la historia clínica, que "durante el tiempo que estuvo ingresado a cargo del Servicio de Medicina Interna en la planta 3ª C habitación NUM001, el médico responsable informó diariamente del estado del paciente, de su diagnóstico y evolución clínica. Resulta inimaginable que se les ocultara esa información en la situación de pandemia que vivimos desde hace más de un año y que nadie de su familia estuviera enterado de que su padre padecía la Infección covid. Desde el Servicio de Urgencias hasta su hospitalización en planta, durante toda su estancia hay varias reseñas en la historia clínica sobre la información facilitada". En el mismo sentido, el Servicio de Urgencias refiere en su informe que "dada la situación actual de pandemia Covid-19, la información a familiares se realiza una vez al día mediante llamada telefónica del médico que atiende al paciente, una vez realizadas las pruebas y exploraciones necesarias y llegados a un diagnóstico y como consta en la historia de Urgencias, la información del proceso clínico, le fue dada al hijo del paciente mediante llamada telefónica".

Frente a la imposibilidad de comunicarse con su padre que el reclamante reprocha, la Inspección Sanitaria recuerda que durante la pandemia por covid, la organización de los hospitales mantuvo, de acuerdo con los criterios de salud pública, una limitación estricta de las visitas de modo que, en estas circunstancias la comunicación entre el paciente y sus familiares solo era posible si este disponía de móvil y estaba en condiciones de utilizarlo. En este caso concreto, "la situación clínica del paciente, que presentaba en algunos momentos somnolencia y padecía una grave hipoacusia, hacía imposible la comunicación, que en cualquier caso era muy complicada para todos los pacientes ingresados dada la situación de los hospitales".

La reclamación también cuestiona que el paciente estuviese sentado en una silla y no se le suministrase un equipo de protección individual, pero como informa el Servicio de Medicina Interna y corrobora la Inspección Sanitaria, en esas fechas (15 a 16 de marzo del año 2020) las Urgencias hospitalarias estaban llena de pacientes en la misma situación debido a los múltiples contagios que se producían en aquellas fechas, de modo que, lamentablemente, algunos pacientes tuvieron que estar sentados en sillas o sillones hasta poder ubicarles en las camas de Urgencias o de hospitalización. En todo caso, refiere el informe que "el equipo de protección individual que usted reclamaba para su padre, no se usa en los pacientes infectados por covid, como el caso de su padre, se usa para la protección del personal sanitario que los atiende. La mascarilla quirúrgica se usa también para evitar que se produzcan contagios".

Además, y en relación con el hecho de que el paciente no fuera ingresado en la UCI aunque, según el reclamante, cumplía los requisitos para su ingreso, la Inspección es clara al afirmar que, siguiendo el informe del Ministerio de Sanidad de 3 de abril de 2020 sobre los aspectos éticos del SARS-Cov-2 en su apartado dedicado a los criterios de admisión de pacientes con síntomas graves en unidades de cuidados intensivos y aplicación de ventilación mecánica asistida, "en este caso, teniendo en cuenta la evolución clínica y la falta de respuesta al tratamiento y valorando todos los factores, incluidos los de proporcionalidad de la atención, no se consideró que estuviera indicado el ingreso en la UCI". De igual modo, como señala el informe del Servicio de Medicina Interna "la realización de una autopsia clínica es indicación de los facultativos, cuando desconocen la causa del fallecimiento de los pacientes. En el caso de D..., se sabía cuál era su proceso... Si la autopsia es judicial, se realiza cuando la muerte se considera que ha ocurrido en circunstancias sospechosas. La familia puede presentar una denuncia judicial y en ese caso, el forense determina la necesidad o no de realizar dicho procedimiento. En ningún momento consta que se recibiera mandato judicial al respecto".

Por último, y en relación con una cuestión meramente administrativa o de gestión, que no médica, cual es el supuesto extravío de las pertenencias del finado, cabe señalar que, aun admitiendo que se produjo un retraso en su devolución, tal y como reconoce el informe del supervisor de Medicina Interna del Hospital Universitario Severo Ochoa, ello no ha de generar responsabilidad alguna en atención a la situación vivida en el conjunto de los centros hospitalarios durante, especialmente, el período más duro de la pandemia, coincidente con el ingreso del paciente fallecido.

Por lo expuesto, siguiendo el criterio emitido por la Inspección Sanitaria, cabe afirmar que el padre del reclamante recibió una asistencia adecuada a su sintomatología y a las circunstancias concurrentes, sin que se omitiese tratamiento médico conocido que hubiera podido revertir la evolución tórpida de la enfermedad ni, por ende, el fallecimiento.

En este punto, cabe recordar el especial valor que esta Comisión Jurídica Asesora atribuye a la opinión de la Inspección Sanitaria, pues, tal y como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así su Sentencia de 24 de mayo de 2022 (recurso 786/2020) "sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe".

En este caso, nos encontramos ante una enfermedad completamente nueva que, en las fechas de la asistencia sanitaria al paciente, alcanzó la consideración de pandemia y que puso en un grado de tensión máxima al sistema sanitario, provocando decenas de miles de fallecidos. Así, estábamos ante una situación excepcional en el que los medios humanos y materiales ordinarios y exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los numerosos enfermos, lo que hacía necesario una racionalización de esos medios.

Ante este escenario, resulta imposible desvincular un caso como el presente de la situación límite que se experimentó al comienzo de la pandemia, tal y como ha indicado esta misma Comisión Jurídica Asesora, en precedentes ocasiones, como los dictámenes 177/22 y 184/22, ambos de 29 de marzo y el 342/22, de 31 de mayo. Y en igual sentido, el Consejo Consultivo de Andalucía en sus dictámenes 424/21, de 1 de junio y 100/22, de 10 de febrero.

En suma, no se ha acreditado la existencia de una infracción de la lex artis por más que lamentablemente la asistencia sanitaria prestada no pudiese salvar la vida al paciente tal y como, por desgracia, ocurrió en miles de casos en aquellas fechas, principalmente entre personas de avanzada edad, como es el caso del familiar del reclamante.»

SEGUNDO.- El actor sostiene en su demanda así como en su escrito de conclusiones, que los hechos en los que se asienta su reclamación están acreditados, y que las pruebas practicadas acreditan la irregularidad en el tratamiento médico y medios puestos a disposición del paciente; considera que el informe pericial del perito designado a su instancia, por insaculación, ha dejado claro que no todas las actuaciones médicas seguidas con el paciente fueron correctas, que no se le ingresó en UCI, ni fue sometido a ventilación mecánica a pesar de ser un paciente de altísimo riesgo, y que se le privó de la oportunidad terapéutica.

Se opone a la estimación de la demanda la COMUNIDAD DE MADRID, y su aseguradora, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA.

LA COMUNIDAD DE MADRID pone de relieve, en primer lugar, que en la fecha en la que acontecieron los hechos por los que se reclama, nos encontrábamos ante una situación absolutamente excepcional ya que el fallecimiento se produjo el dia 20 de marzo de 2020, y, por tanto, en plena pandemia declarada el 11 de marzo de 2020, por la Organización Mundial de la salud (OMS), debido a la rápida propagación del virus SARS COV-2.

Tanto la COMUNIDAD DE MADRID como RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, solicitan la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Ha sido aportado al presente procedimiento un informe pericial elaborado por perito designado por insaculación, a instancia de la parte actora, habiendo recaído el nombramiento en el doctor ?don Primitivo, médico especialista en medicina interna.

Ha elaborado el Dr. Primitivo el informe pericial que le ha sido solicitado habiendo respondido a las preguntas aclaratorias que fueron interesadas por las partes. Las conclusiones del informe pericial del Dr. Primitivo son del siguiente tenor:

"1. El enfermo se contagió de COVID y acudió a Urgencias del Hospital Severo Ochoa con fiebre e infección espiratoria el 15 de marzo de 2020.

2. Fue ingresado esa noche, aunque permaneciendo en Urgencias, hasta su traslado a la planta del Hospital el 16 de marzo de 2020 por la tarde.

3. La enfermedad se manifestaba con fiebre, malestar general, oxígeno bajo, de 93%, neumonía, PCR positiva.

4. El paciente se fue deteriorando los días 17,18 y 19 de marzo, con gran dificultad respiratoria y cifras cada vez más bajas de oxígeno. Se le fue aumentando la dosis d oxígeno y se asociaron varios tratamientos, conforme a los protocolos vigentes en marzo de 2020.

5. Nunca se planteó el ingreso en UCI ni la ventilación mecánica, a pesar de que era evidente que tenía sufrimiento respiratorio severo.

5. El día 19 de marzo, a la vista de su insuficiencia respiratoria, se le ofreció tratamiento paliativo y morfina, medidas compasivas, desde luego, pero que dejaban de lado el darle una oportunidad de remontar en UCI.

7. La presencia de Covid grave en pacientes que están en UCI es lo habitual. Esas unidades y la ventilación mecánica están concebidas para pacientes muy graves, con severa insuficiencia respiratoria.

8. Nunca se le dio la oportunidad de recibir un tratamiento potencialmente curativo, que. ha salvado la vida de miles de pacientes. No hay duda de que esta circunstancia favoreció el mal desenlace del caso.

9. Existe una posibilidad de curación de Covid grave en pacientes de UCI que reciben ventilación mecánica. Es cierto que en su grupo d edad, y en sus condiciones de riesgo, las posibilidades d curación y supervivencia no son muy elevadas, pero existen. No todos los pacientes ancianos ingresados en UCI fallecen, un porcentaje acaba curándose (un 30% sobreviven)

10. Me parece un caso claro de pérdida de oportunidad sanitaria en el aspecto terapéutico

8. CONCLUSIÓN FINAL

No todas las actuaciones médicas seguidas con esta paciente han sido correctas. El fallecimiento se ha producido en la planta del hospital, pero no ingresó en la UCI ni fue sometido a ventilación mecánica, a pesar de ser una paciente de altísimo riesgo. Es cierto que su edad avanzada, y lo grave de su cuadro clínico, eran datos que implicaban un mal pronóstico, peor que el de enfermos más jóvenes y con menos patología asociada. De todas formas, hubiera sido más correcto haberle dado una oportunidad terapéutica, aunque es justo reconocer que sus posibilidades de superar la enfermedad eran limitadas, dada la gravedad de su estado."

El informe del Dr. Primitivo identifica las fuentes tomadas en consideración para su elaboración, y también refiere la historia clínica del paciente que resulta relevante, y consideraciones médicas sobre el Covid-19 y su tratamiento, y aborda la cuestión relativa a la esperanza de vida en pacientes ancianos ingresados en UCI por covid grave. Sus consideraciones son del siguiente tenor:

"Corresponde esta parte del informe a la valoración de la actuación de sus proveedores médicos desde la aparición de los primeros síntomas de enfermedad hasta el 20.03.2020, fecha del fallecimiento debido a una insuficiencia respiratoria provocada por una neumonía por Covid 19. El manejo de este problema se analizará a continuación.

El enfermo comenzó a sentirse mal una semana antes de su llegada a Urgencias del Hospital Severo Ochoa, cosa que ocurrió el 15.02.2020, con un cuadro de tos seca, malestar general, fiebre y síntomas de infección respiratoria, Tenía una POR positiva para Covid-19, infiltrados en la placa de tórax que impresionaban como neumonía por coronavirus y saturación baja de oxígeno en sangre (93%). Se tomó la decisión correcta y se programó el ingreso del enfermo en planta del hospital.

Un reproche o crítica que hacer a esta actuación del primer día es el retraso en proporcionarle una cama en planta. Permaneció en Urgencias toda la noche mientras se habilitaba una cama en planta. La familia refiere que pasó toda la noche del 15 y buena parte del 16 sentado en una silla, ya que ingresó en planta el 16.03.2020 por la tarde. Recibía, eso sí, medicación (cloroquina) y oxigeno suplementario.

El día 17.03.2020 se constata un empeoramiento discreto, con peores cifras ele oxígeno (89°/0 de saturación, recibiendo oxígeno). Se había asociado tratamiento antibiótico según el protocolo entonces vigente (ceftriaxona y azitromicina). Según se ha demostrado después, estos antibióticos, al igual que la hidroxicloroquina que recibía, no tienen ninguna efectividad. En todo caso, esta circunstancia no es reprochable a sus proveedores médicos; en aquel momento esta circunstancia se desconocía.

El día 18 el empeoramiento es aún más evidente y se aumenta la administración de oxígeno. El curso clínico es cada vez peor. El día 19 se pauta dexametasona (un tratamiento acertado, más tarde se demostró su eficacia, en aquellos momentos iniciales ele la pandemia se administraba de forma empírica, en todo caso, fue una decisión acertada).

Las hojas clínicas refieren el empeoramiento paulatino del enfermo, sin que se considerara la posibilidad de ingreso en UCI y ventilación mecánica.

Un primer reproche a sus proveedores médicos es que privaran al enfermo de una herramienta terapéutica que se ha convertido en algo habitual en el tratamiento de la enfermedad, algo que incluso ha llegado al gran público que se ha familiarizado con las cifras de enfermos ingresados por Covid en planta y cifras de enfermos ingresados por Covid en las UCI. Los medios informativos han popularizado ese dato: los enfermos ingresados en las UCI están más graves y tienen peor pronóstico. Eso implica que los enfermos graves deben ser ingresados en camas de UCI, y no en planta, algo que no se hizo en este enfermo y que debería haberse hecho basándose en los datos que ofrecía la exploración clínica habitual y las cifras de oxígeno, que llegaron a ser de 71%, bajísimas, casi incompatibles con la vida, además de tener marcadores de proceso inflamatorio severo muy alterados, como la ferritina, que alcanzó en este paciente cifras enormemente altas.

Es lo que se debería haber hecho (ingresarlo en UCI y, eventualmente, haberle dado ventilación mecánica. no se hizo. No fue una actuación muy afortunada, y es probable que esta circunstancia lamentable y esa mala praxis tuviera repercusiones decisivas en la evolución posterior del enfermo.

La actuación ele sus proveedores médicos en el manejo de la insuficiencia aguda grave fue incorrecta en líneas generales. Se la diagnosticó, se le evaluó, pero no se instauró un tratamiento apropiado. Si el enfermo es incapaz ele respirar, y sus cifras de oxígeno en sangre son extremadamente bajas, va a necesitar ingresar en una UCI para vigilar estrechamente su evolución y decidir el momento en que hay que intubar y someterlo a ventilación mecánica.

Es cierto que era un enfermo muy grave, crítico, y con unas posibilidades ele recuperación reducidas. Tenía una edad por encima de 65 años, lo que se asocia con una mayor mortalidad, pero la ventilación mecánica da una posibilidad de supervivencia a pacientes en situación crítica.

En un estudio que aparece en la página web del instituto de Salud de EEUU www.ncbi.nlm.nih.gov titulado "Mortalidad de adultos con Covid en fase crítica ingresados en UCI y con ventilación mecánica", Sara Auld y colaboradores, aparecido en la revista Critical Care Medicine, se revisan las cifras ele mortalidad en UCI ele 6 hospitales de EEUU.

Los resultados arrojan una mortalidad del 35,9% de los pacientes en UCI sometidos a ventilación mecánica o, lo que es lo mismo, el 65% ele los ingresados en UCI no fallecen, sobreviven. La mortalidad se asociaba con la edad, la masa corporal, la enfermedad renal, el elímero D elevado, la necesidad de uso de vasopresores.

El artículo rechaza la cifra de mortalidad de más del 50% de pacientes críticos en UCI con Covid y da esa cifra más ajustada, de casi el 36%, una cifra muy elevada, ele todas maneras. El artículo da una tasa de hospitalización del 15-20% (la mayoría de la población pasa la enfermedad en su casa, sin hospitalización). Se estima que ele un 3-5% de los enfermos de Covid necesitan tratamiento en UCI.

La buena noticia es que el 67% de los enfermos ingresados en UCI sobreviven. Ésa es la crítica fundamental y el reproche a sus proveedores médicos: que no se diera una oportunidad de este tipo al paciente.

El estudio no desglosa la mortalidad por grupos de edad, y es cierto que las cifras de supervivencia de ancianos en UCI son más bajas, pero no todos mueren y un porcentaje de ellos superan la enfermedad y vuelven a casa. El estudio señala que la edad media de los que murieron era de 71 años, y la edad media de los que sobrevivieron era de 61 años, una evidencia más del efecto de la edad en la mortalidad.

Puedo admitir que la edad de este enfermo y su situación crítica hacia que sus probabilidades de supervivencia fueran menores, y es probable que su probabilidad ele mortalidad fuera mayor del 37% de media que señala el estudio, pero no comparto la idea ele que esa circunstancia fuera suficiente para rechazar su ingreso en una UCI y que no se le ofreciera la oportunidad de recibir ventilación mecánica. No sabemos cómo hubiera respondido. Vuelvo a señalar que muchos de los pacientes ancianos críticos en UCI mueren, pero la experiencia de años de pandemia muestra que no todos mueren, y que algunos sobreviven. No se le dio oportunidad sanitaria a este enfermo. se le negó el acceso a UCI y ventilación mecánica. es cierto que sus posibilidades de exitus eran grandes, pero no de muerte segura, como ocurrió al negársele esa herramienta terapéutica.

Como he señalado en el apartado "consideraciones médicas" la supervivencia en uci de los ancianos es menor de ese 37%, que se refiere a la población en general, sin desglosar por edades.

En ancianos con covid grave ingresados en UCI, la mortalidad es elevada, de un 70%, y creo que este caso encaja en esas cifras. también creo que, al negársele el ingreso en uci se le privó de ese 30% de posibilidades de supervivencia que tenía."

CUARTO.- También ha sido aportado al presente procedimiento otro informe pericial elaborado a instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada, por perito de su elección, concretamente ha sido elaborado por el doctor don Benito, médico especialista en medicina intensiva, quien expresa que el objeto de su informe consiste en "Determinar si la asistencia prestada a D. Justino en relación con su afección respiratoria por Covid fue correcta o no en cuanto ajustada a la lex artis ad hoc".

Contiene el informe del doctor don Benito una descripción de las fuentes tomadas en consideración para su elaboración, un resumen de historia clínica del paciente en relación con los hechos objeto de reclamación, y determinadas consideraciones médicas en relación con la infección por SARS-CoV-2, en las que pone relieve que fue el día 11 de marzo de 2020, cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró una nueva pandemia debido a la rápida propagación del SARS-CoV-2 fuera de China, habiendo sido el día 20 de febrero de 2020, cuando se diagnosticó el primer caso del síndrome de distrés respiratorio agudo (SDRA) del adulto secundario a Covid 19 en Italia. Las conclusiones generales y conclusión final del Dr. Benito son del siguiente tenor:

"D. Justino fallece a consecuencia de una insuficiencia respiratoria hipoxémica grave secundaria a infección neumónica Covid 19.

Tras revisar la información contenida en la documentación aportada, se aprecia que si se dispusieron la totalidad de los medios diagnósticos y terapéuticos adecuados a la situación clínica al momento de acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa.

Pretender achacar el fallecimiento a una mala praxis o negligencia en la asistencia sanitaria, en mi opinión es injustificado por diversos aspectos, entre ellos y como puntos de mayor relevancia están:

- Falta de lectura del expediente clínico y desconocimiento de la realidad vivida (y que seguimos viviendo) en la pandemia Covid. Al momento de su llegada (15:33 hrs) al Hospital Severo Ochoa el 15/03/2020 ya estaba en curso la infección Covid (tal y como confirma el propio motivo de consulta, el tiempo de evolución y los hallazgos tanto de la radiografía realizada a las 17:22 hrs como de la analítica de las 17:56 hrs).

- Se aduce falta de información del diagnóstico de ingreso, pero ya el día 16/03 hay una nota en la que expresamente dice: "Comentarios para la guardia: COVID +. NUM002 (Hijo). Informado 16.03".

- Ya he mencionado antes que el SARS-CoV-2 afecta principalmente al sistema respiratorio, pudiendo desarrollar rápidamente un síndrome de distrés respiratorio agudo (SDRA) con una tasa de letalidad altísima, siendo esta la causa de la muerte.

- NO había ningún protocolo claro y unánimemente aceptado de tratamiento para el Covid. Es conocido por todos que hubo (y hay) numerosísimos fármacos y enfoques terapéuticos que se fueron abandonando sobre la marcha, - con una forma y rapidez que no se había conocido en la historia de la medicina moderna-, sin que el no haber seguido una determinada pauta de administración con uno de ellos pueda ser usado como indicador de mala praxis.

- NO había ningún dato estadísticamente sólido de que ningún tratamiento disponible en ese momento fuera capaz de cambiar el pronóstico del Covid.

- A la hora de valorar la gravedad y actuaciones a seguir intervienen multitud de factores relacionados: el riesgo vital, la intensidad de la agresión, la repercusión de la misma, el esfuerzo terapéutico necesario para su control, las probabilidades de recuperación, su pronóstico etc. En este caso específico y con el diagnóstico de Covid (+):

·Intensidad de la agresión: Enfermedad pulmonar severa

·Repercusión de la misma: Insuficiencia respiratoria grave

·Esfuerzo terapéutico necesario para su control: no hay claro tratamiento.

·Probabilidades de recuperación: ESCASA. Se trataba de una enfermedad nueva con una alta tasa de letalidad y limitada expectativa de sobrevida en un paciente con factores de mal pronóstico añadido en el caso de Covid (varón, anciano, hipertenso).

- ¿Al momento de los hechos existían datos que permitían suponer la futilidad de su ingreso en UCI?: Por todo lo que he explicado anteriormente y lo que consta en el expediente, la respuesta es SI.

D. Justino estaba en el grupo III (reducidas posibilidades de sobrevivir) por la severa afectación neumónica por Covid y la Insuficiencia respiratoria hipoxémica muy grave que esta le provocaba.

En opinión de este perito este paciente no era candidato a ingresar en UCI pues si a una enfermedad pulmonar grave sin claro tratamiento, con una alta tasa de letalidad y por tanto con una limitada expectativa sobrevida, le sumamos un entorno de fragilidad orgánica propia de una edad avanzada - que reduce ostensiblemente la reserva biológica de un paciente, ensombreciendo el pronóstico de cualquier enfermedad o paciente que ingresa en UCI (particularmente el distrés respiratorio) - se entiende claramente que la posibilidad de revertir esta situación (criterio de recuperabilidad) es muy improbable, desaconsejando su ingreso en una Unidad de Cuidados Intensivos.

V.- CONCLUSIÓN FINAL

En opinión de este perito y a la luz de la documentación aportada las actuaciones seguidas fueron ajustadas a la lex artis ad hoc.

Clínicamente no hay duda en que la causa del fallecimiento es la insuficiencia respiratoria provocada por el Covid, no había indicación para realizar una autopsia. Uno de los criterios de exclusión de ingreso en los Servicios de medicina Intensiva es el de aquellos pacientes con mal pronóstico a pesar de admisión en UCI. El pronóstico de este paciente (Insuficiencia respiratoria hipoxémica muy grave) estaba condicionado muy negativamente no solo por la grave infección respiratoria secundaria a Covid 19 -para la cual no había ningún tratamiento claro- que causó una insuficiencia respiratoria severa, sino también por la rápida evolución de la misma así como su edad y sexo masculino e hipertensión arterial (factores reconocidos de mala evolución) ninguno de los cuales dependía ni podía ser modificado por las actuaciones del equipo sanitario que asistió a la paciente ni por cuestiones extra-asistenciales como las que se mencionan a lo largo del escrito de reclamación."

QUINTO.- Nos referiremos a continuación al informe de la inspección sanitaria de fecha 11 de abril de 2022, que obra en el expediente administrativo, en el que se concluye que la asistencia sanitaria prestada al paciente fue ajustada a la lex artis. Las conclusiones de dicho informe técnico son del siguiente tenor:

"El expediente incluye dos escritos de reclamación uno dirigido al Hospital Universitario Severo Ochoa y el otro al Servicio Madrileño de Salud, ambos con similar contenido.

La reclamación se basa en los siguientes aspectos:

- Dificultad de comunicación de la familia con el paciente y falta de información por parte del equipo médico a la familia.

Durante la pandemia por Covid la organización de los hospitales ha mantenido, de acuerdo con los criterios de salud pública, una limitación estricta de las visitas. En estas circunstancias la comunicación entre el paciente y sus familiares solo era posible si este disponía de móvil y estaba en condiciones de utilizarlo. En este caso la situación clínica del paciente, que presentaba en algunos momentos somnolencia y padecía una grave hipoacusia, hacía imposible la comunicación, que en cualquier caso era muy complicada para todos los pacientes ingresados dada la situación de los hospitales.

En cuanto a la información que los médicos proporcionan a las familias, en el contexto de la pandemia, como norma general, el médico informaba telefónicamente, tras el pase de visita diario, de acuerdo con la situación clínica del paciente y las circunstancias asistenciales en ese momento.

En este caso, en la historia clínica y en los informes de los Jefes de Urgencias y Medicina Interna, se recoge en varias ocasiones, especialmente cuando se produce el agravamiento, que se informó telefónicamente a la familia, de acuerdo con el protocolo establecido en el Centro. El último día ante la evolución desfavorable se permitió el acceso de un familiar para visitar al paciente.

- "Falta de previsión, material y negligencia" que se concreta en el escrito en: insuficientes medidas de aislamiento, extravío de pertenencias del paciente y no ingreso en UCI.

"Insuficientes medidas de aislamiento", según el reclamante no se proporcionó al paciente un EPI (equipo de protección individual). De acuerdo con los protocolos vigentes, el EPI se utiliza por los profesionales sanitarios para evitar que estos se contagien cuando están atendiendo a pacientes con Covid-19. En este paciente el motivo del ingreso es el diagnóstico de neumonía Covid-19, por lo que no existe indicación de utilizar equipos de protección por parte del paciente.

"Extravío de pertenencias" En el informe realizado por el Supervisor de Enfermería de la planta en la que ingresó el paciente, se refiere que el procedimiento de custodia de los enseres en la Unidad consiste en identificar la bolsa donde se depositan, en el momento del ingreso, con los datos del paciente propietario de los mismos. En este caso, al parecer existió un retraso en la localización de las pertenencias, que finalmente fueron encontradas.

"No ingreso en UCI" Como recoge el Jefe de Medicina Interna en su informe, no hay reseñas en la historia sobre que los médicos se plantearan la posibilidad de ingreso en UCI.

Como recoge la bibliografía y el Informe del Ministerio de Sanidad de 3/04/20 sobre los aspectos éticos del SARS-Cov-2 en su apartado dedicado a los criterios de admisión de pacientes con síntomas graves en unidades de cuidados intensivos y aplicación de ventilación mecánica asistida, el criterio fundamental a tener en cuenta, es el de las expectativas de recuperación del paciente. La ventilación artificial evita que un paciente con insuficiencia respiratoria grave fallezca en ese momento, pero no es una intervención curativa y solamente aspira a mantenerlo con vida mientras hacen efecto tratamientos específicos o la inmunidad del paciente. En este caso, teniendo en cuenta la evolución clínica y la falta de respuesta al tratamiento y valorando todos los factores, incluidos los de proporcionalidad de la atención, no se consideró que estuviera indicado el ingreso en la UCI. El Covid-19 es una enfermedad grave que cuando presenta como complicación el SDRA, tiene una elevada mortalidad sobre todo en personas de edad avanzada y con comorbilidades. Durante el ingreso, el paciente recibió tratamiento farmacológico para Covid-19 y oxigenoterapia acorde con los protocolos vigentes.

En resumen, se puede concluir que el tratamiento que ha recibido el paciente durante su ingreso en el Hospital Universitario Severo Ochoa ha sido correcto de acuerdo a los protocolos clínicos vigentes y se han utilizado los medios técnicos adecuados a su situación, a pesar de lo cual, al tratarse de una enfermedad muy grave para la que, hasta ese momento no existía un tratamiento efectivo, no ha sido posible evitar el fallecimiento. Las decisiones se han tomado valorando todos los factores y buscando el máximo beneficio y el menor daño posible para el paciente."

El amplio informe técnico de inspección sanitaria describe los datos que ha considerado más relevantes de la historia clínica del paciente, y también realiza consideraciones médicas sobre la infección por covid-19.

SEXTO.- El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, dispone, a su vez:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 34, Indemnización:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder anti-jurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "... el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"...debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis ...".

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

OCTAVO.- Ha de señalarse que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las SS de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en SS de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina del Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CyL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber:

i) El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria;

ii) Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o infecciones nosocomiales);

iii) Teoría de la pérdida de oportunidad; y,

iv) La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe en-tenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de 25 de mayo de 1999, señalaba:

"Es la Medicina la que establece y define la lex artis y la lex artis ad hoc, siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades por-que su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc) ( SSTS 8 de septiembre de 1998; 26 junio 2006).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:

"Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la lex artis se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (RCAs 4229/2011)].

La STS de la misma Sala de 4 de junio de 2018, señalaba:

"En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la pérdida de oportunidad:

"NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente STS de 27 de enero de 2016, RC 2630/2014:

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012, recurso de RCAs núm. 2892/2011 , entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012, RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

Dado que la parte actora cita expresamente la doctrina relativa a la pérdida de oportunidad, y teniendo en cuenta que, como sabemos a responsabilidad patrimonial puede ser, en ocasiones, exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa que asistir en la doctrina declarada por el tribunal supremo, trayendo a colación, entre otras, las STS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

Con cita de las SSTS de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la STS de 12 de julio de 2007, tras declarar que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

La STS de 12 de marzo de 2007 entiende que en estos casos es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la STS de 7 de julio de 2008 insistió en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible...Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias ha repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad".

NOVENO.- Adquiere gran importancia en materia de responsabilidad patrimonial la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

DECIMO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado en la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja, o pueda surgir, en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En esta materia, como más arriba hemos recordado, tambien adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, que deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Resulta evidente que en un ámbito tan marcadamente tecnico adquiere especial relevancia la prueba pericial, pues para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos que deben de ser aportados, razonablemente, por personas que dispongan de dichos conocimientos y que los pongan a disposición de las partes así como a disposición del tribunal sentenciador.

No obstante proclamar la importancia de la prueba pericial, también conviene precisar que a la hora de efectuar la valoración de los medios probatorios se debe partir de la consideración de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para su valoración, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Es por ello por lo que consideramos necesario insistir en la importancia que tiene en casos como el presente la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico de la conducta desencadenante del daño, declarada en las STS, sala primera, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, sentencia a la que nos hemos referido más arriba.

Y también resulta de importancia en el presente caso, y por ello debemos de insistir en ello, la doctrina del "estado de la ciencia"a la que alude el artículo 39 de la Ley 40/2015 que establece que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

Existen, por otra parte, abundantes precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la excepción en el desconocimiento científico completo de una determinada patología o infección, así como de los medios concretos que puedan asegurar su curación o evitar o mitigar su propagación, tomando como referencia, en última instancia, el estado de los conocimientos médicos o sanitarios en el momento de producirse el daño ( STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 enero 2003, (RCAs. 7926/1998) 2 abril 2004, 15 abril 2004, 11 noviembre 2004,12 enero 2005 y 14 febrero 2005 (RCAs 1077/ 2001)), ese es el caso de autos, en que no hay evidencia alguna de que se pudiese dispensar un tratamiento distinto del que se dispensó al paciente.

El análisis y valoración de los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, por documentalmente, el análisis y valoración de los informes periciales aportados por las partes el presente procedimiento nos conducen a una conclusión desestimatoria de la demanda, al estimar que no ha resultado clara y plenamente acreditada la mala praxis que afirma el actor en su demanda en relación con la falta de cuidados, atención, y puesta a disposición del paciente, su padre, los medios necesarios para su curación. Forman parte del expediente administrativo los informes técnicos emitidos por los servicios implicados en el proceso asistencial del paciente, que han sido valorados por la inspección sanitaria en su informe técnico, así como la historia clínica del paciente en relación con los hechos puestos de relieve en su reclamación, así como en la fecha en la que acontecieron los mismos. La resolución que puso fin al expediente administrativo resolvió, en consonancia con el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, la procedencia de desestimar la reclamación formulada por don Felicisimo por la defectuosa e insuficiente asistencia sanitaria que considera fue prestada a su padre, don Justino, en el Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés, adecuada a las circunstancias de la infección de Neumonía por Covid 19. Dicha resolución se ha basado en el contenido de los informes técnicos de los servicios intervinientes en el proceso asistencial del paciente, así como, fundamentalmente, en el informe técnico de inspección sanitaria pues, como se indica en dicha resolución y resulta del contenido del expediente administrativo, no fue aportado por el reclamante informe pericial alguno.

En esta instancia jurisdiccional, además de los citados informes técnicos del expediente administrativo, se ha practicado la prueba pericial solicitada por las partes, destacadamente, han sido aportados al procedimiento los informes periciales a los que más arriba nos hemos referido. No solamente los informes periciales propiamente dichos elaborados por dichos peritos han sido aportados al sino que también forma parte de la prueba practicada a instancia de las partes las contestaciones que dichos peritos han realizado en respuesta a las aclaraciones y precisiones solicitadas por las partes, habiendo respondido los peritos designados (en el caso de la parte actora, por insaculación, y, en el caso de la compañía aseguradora de la administración demandada, por elección) a las preguntas aclaratorias que les fueron formuladas. La ponderación del contenido de los informes periciales, así como de las explicaciones que en audiencia pública, realizaron dichos peritos en respuesta a las preguntas que les fueron formuladas, nos conducen a considerar que la mala praxis que afirma la parte actora en su demanda no ha resultado plenamente acreditada.

Sobre la base del contenido adverso a la pretensión suscitada en la demanda que resulta del contenido de los informes elaborados por los servicios implicados en el proceso asistencial del paciente, y del informe de la inspección sanitaria (informes en los que se ha basado la resolución administrativa recurrida) que concluye que la asistencia prestada a don Justino se ajustó a la lex artis en la medida en la que el tratamiento que recibió durante su ingreso en el Hospital Universitario Severo Ochoa fue correcto de acuerdo a los protocolos clínicos vigentes en aquel momento, y que se utilizaron los medios técnicos adecuados a la situación del paciente y a la situación hospitalaria que en aquel tiempo se estaba viviendo en España, el actor ha sustentado su pretensión, concretada en su escrito de conclusiones, en el resultado del informe pericial realizada por el doctor don Primitivo, designado, por insaculación, a su instancia.

El doctor don Primitivo sostiene en su informe que hubiera sido más correcto haber dado al paciente una oportunidad terapéutica representada por el ingreso del paciente en la UCI, así como por la ventilación mecánica. Considera el Dr. Primitivo que al no haberse actuado así con el paciente se le privó de la oportunidad de curación y de superación del grave proceso respiratorio que le aquejaba, situando porcentualmente las posibilidades de supervivencia, aproximadamente, en un 30%. Reconoce en su informe el Dr. Primitivo que se trataba de un paciente de altísimo riesgo, y que debido a su avanzada edad, así como a la gravedad del cuadro clínico que presentaba, se trataba de un paciente con mal pronóstico. Ha explicado el Dr. Primitivo en su informe que el paciente tenía un severo sufrimiento respiratorio y que el día 19 de marzo de 2020 únicamente se le ofreció tratamiento paliativo y morfina, medidas compasivas que "dejaban de lado el darle una oportunidad de remontar en UCI".En diversos apartados de su informe escrito, así como en sus explicaciones en audiencia pública, informa dicho perito que estando concebidas las unidades UCI y la ventilación mecánica para pacientes muy graves, con severa insuficiencia respiratoria, nunca se le dio a don Justino la oportunidad de recibir un tratamiento potencialmente curativo lo que favoreció el mal desenlace del caso.

En las explicaciones ofrecidas en audiencia pública por dicho perito en relación con el tratamiento "potencialmente curativo"al que se refiere en su informe escrito, ha comunicado el Dr. Primitivo que la ventilación mecánica no evita el deterioro del tejido pulmonar sino que únicamente podría suponer dar al paciente la oportunidad de ganar tiempo ante el deterioro del tejido pulmonar, que la ventilación mecánica no es propiamente una herramienta de curación. También expresó en audiencia pública que se trataba de un paciente con un estado de salud muy delicado, y con una esperanza de vida muy limitada, llegando a decir que se trataba de un paciente con un absoluto mal pronóstico.Ha explicado, también en audiencia pública, su especialidad en medicina interna y que carece de experiencia como médico intensivista, en pacientes Covid-19 y en pacientes con ventilación mecánica. También ha reconocido desconocer los protocolos vigentes en el hospital en el que se encontraba ingresado don Justino en el mes de marzo de 2020, en relación con los pacientes afectados por Covid-19, así como su tratamiento.

Consideramos que el informe pericial elaborado por el Dr. Primitivo, así como las explicaciones ofrecidas en audiencia pública en respuesta a las preguntas de las partes a fin de aclarar el contenido de su informe, no pueden servir de elemento decisivo para afirmar la mala praxis que la parte actora pretende. De contrario se nos ha ofrecido información que consideramos suficientemente ilustrativa que deriva del informe pericial aportado de contrario, coincidente con el informe técnico de inspección sanitaria, denotando ambos informes técnicos la realización de un completo análisis de la situación vivida en aquel momento en los hospitales españoles, así como el estado de la ciencia médica en aquel momento, la observación de los protocolos adoptados con generalidad en los centros hospitalarios para el covid-19, así como el tratamiento que fue pautado, y administrado, al paciente de acuerdo con el nivel de conocimiento que en aquel momento ofrecía la ciencia médica.

Explica el informe de la inspección sanitaria (con apoyo en la bibliografía que cita, y con apoyo en el informe del Ministerio de Sanidad de 3 abril de 2020 sobre los aspectos éticos del SARS-Cov-2) que el criterio de admisión de pacientes con síntomas graves en UCI así como la aplicación de ventilación mecánica asistida, fue el de las expectativas de recuperación del paciente, y también explica que la ventilación artificial no es una intervención curativa (al igual que ha explicado el doctos Primitivo) y que solamente aspira a mantener al paciente con vida mientras hacen efecto tratamientos específicos o la inmunidad del paciente, y que en el presente caso (teniendo en cuenta la evolución clínica y la falta de respuesta al tratamiento y valorando todos los factores, incluidos los de proporcionalidad de la atención) no se consideró indicado el ingreso del paciente en la UCI. También explica que el paciente recibió durante su ingreso hospitalario tratamiento farmacológico para Covid-19, y oxigenoterapia, acorde con los protocolos vigentes. En relación con la aplicación de los criterios de remisión del paciente a la unidad de cuidados intensivos cita el informe de inspección sanitaria el informe del Jefe de Medicina Interna al decir que no se planteó la posibilidad del ingreso del paciente en UCI al no cumplir el paciente los criterios establecidos en los protocolos de aplicación.

Coincidente con dicho informe técnico el informe de 25 de abril de 2022, emitido por el Dr. Benito, especialista en medicina intensiva, y explicado y aclarado en audiencia pública, concluye que también las actuaciones seguidas con el paciente se ajustaron a la lex artis, que uno de los criterios de exclusión de ingreso en UCI es el de aquellos pacientes con mal pronóstico y que don Justino, paciente con insuficiencia respiratoria hipoxémica muy grave, estaba condicionado muy negativamente por la grave infección respiratoria secundaria a covid 19 y por la rápida evolución de la infección respiratoria, edad del paciente, sexo masculino e hipertensión arterial; también explicó el Dr. Benito que en el momento de los hechos, esto es, marzo de 2020, no existía un tratamiento claro para la grave infección respiratoria secundaria a covid 19, que los factores que concurrían en el paciente eran factores reconocidos como "de mala evolución",y que ninguno de ellos podía ser modificado por las actuaciones del equipo sanitario. En respuesta a las aclaraciones que le fueron solicitadas el Dr. Benito explicó que el paciente fue clasificado en prioridad III, de acuerdo con los protocolos seguidos en todos los centros hospitalarios, que el índice de mortalidad para casos como el que aquejaba al paciente superaba el 90%, y reiteró que el paciente no era candidato a la admisión en la unidad de cuidados intensivos precisamente por su mal pronóstico derivado de la grave patología respiratoria que le afectaba. Continuó su explicación diciendo que, evidentemente, la valoración pronostica que procede realizar de los pacientes es apriorística, no siendo correcta la valoración que se realiza cuando se conoce el desenlace, insistiendo en que al paciente le fue pautado y administrado el tratamiento farmacológico y de oxigenoterapia, que se conocía en marzo de 2020, no siendo hasta abril de 2020 cuando se pudo conocer el tratamiento adecuado. Reiterando lo expresado en su informe escrito el Dr. Benito explicó en audiencia pública que en marzo de 2020 no había ningún protocolo unánimemente aceptado de tratamiento para el Covid (hubo numerosos fármacos y enfoques terapéuticos que se fueron abandonando sobre la marcha, sin que el no haber seguido una determinada pauta de administración con uno de ellos pueda ser usado como indicador de mala praxis); que en ese momento no había ningún dato estadístico sólido de que algún tratamiento fuera capaz de cambiar el pronóstico del Covid-19; que se trataba de una enfermedad nueva con una alta tasa de letalidad y limitada expectativa de sobrevida en un paciente con factores de mal pronóstico añadidos (varón, anciano, hipertenso); que no existían datos que permitieran suponer que el ingreso en UCI pidiera cambiar las expectativas de supervivencia y que el paciente no era candidato a ingresar en UCI ante el improbable pronóstico de que se pudiera revertir su situación, esto es, que concurrieran criterios de recuperabilidad, debiendo ser evitado en tales circunstancias el ensañamiento terapéutico con el paciente.

Consideramos que las explicaciones ofrecidas por el Dr. Benito en audiencia pública han resultado convincentes acerca de la ausencia de mala praxis respecto de la atención sanitaria prestada al paciente don Justino durante su ingreso hospitalario, así como la corrección del tratamiento que durante su ingreso le fue pautado.

Procede, en consecuencia, la desestimación de demanda.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y no obstante haber sido desestimada la demanda consideramos que no procede imponer las costas procesales a la parte actora, en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente teniendo en cuenta, por una parte, que el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto se ha dirigido inicialmente contra la desestimación presunta de su reclamación administrativa, y, por otra parte, valorando que su pretensión no se ha encontrado totalmente desprovista de sustento en atención a la actividad procesal por ella desplegada en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;