Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO:Se recurre por la representación del nacional marroquí Segundo el auto de fecha 29 de febrero de 2024 por el cual el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid tuvo por desistido al recurrente del procedimiento seguido a su instancia contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de julio de 2023 por la cual se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
SEGUNDO:Resulta de aplicación, como acertadamente aplica el Juzgado de instancia el art. 78.5 (1) de la L.J. C-A. que establece "Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado".
Las leyes procesales regulan en varios lugares supuestos de desistimiento tácito, valgan como ejemplos el art. 442 de la LEC y el art. 83.2 de la LPL, precisamente, sobre este último precepto y su aplicación hay una abundante y copiosa jurisprudencia, de la que puede verse como exponente la STC de 14-03-94 (Nº 86/94), con abundante cita de doctrina uniforme al respecto, debiendo en consecuencia decretarse una vez que sea firme este auto el archivo de las presentes diligencias.
Se configura así una presunción tácita de abandono del procedimiento fundado en la incomparecencia del actor en la fecha fijada para el acto de juicio, sin perjuicio de que se admita prueba en contrario, destinada a demostrar la inequívoca voluntad del actor de continuar el proceso (así lo entendió el STC 196/1994 de 4 de julio entre otras).
La figura del desistimiento tácito es contemplada en nuestra Ley Jurisdiccional en su art. 78.5 LJCA en el ámbito del procedimiento abreviado, refiriéndose, al mismo en los términos expresados al inicio de este fundamento.
En la misma línea, el artículo 442 LEC, normativa de aplicación supletoria conforme a la Disposición Final Primera de la LJCA que prevé que
"1. Si el demandante no asistiese a la vista,y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos."
Desde el punto de vista jurisprudencial, podemos recordar la sentencia dictada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, número de recurso 966/2018, de 17 de abril de 2019, de la que destacamos el siguiente tenor:
«TERCERO.Impugnándose una decisión judicial de archivo por desistimiento -obstativa, por tanto, de una resolución sobre el fondo del asunto- conviene traer a colación la doctrina constitucional interpretativa del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24. 1 de nuestra Carta Magna que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso.
Sin embargo y como ha destaca en numerosas ocasiones el Alto Tribunal -por todas STC 6/ 2018, de 22 de enero (RJ 3) y las que en ella se citan- el derecho fundamental que estamos examinando no es un derecho absoluto e incondicionado, sino que " (...) ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso ", razón por la cual también queda satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental [ STC 17/ 2011, de 28 de febrero , RJ 2, entre otras muchas].
Es de tener en cuenta, además, que si el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales, teniendo presente siempre el fin perseguido por el legislador al establecerlos -con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso- ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes [ STC 83/2016, de 28 de abril , FJ 5].
CUARTO.El artículo 78.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla un supuesto específico de terminación anormal del proceso para recursos que se sustancien por los trámites del procedimiento abreviado, disponiendo que si las partes no comparecieren a la vista o lo hiciere sólo el demandado "(...) el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas ". Nos encontramos ante una suerte de desistimiento tácito en el que, a diferencia del que contempla el artículo 74 -ubicado sistemáticamente entre los preceptos que nuestra Ley jurisdiccional destina a la regulación de los modos de terminación del procedimiento distintos del dictado de la correspondiente Sentencia-, no hay una decisión voluntaria de la parte actora de desistirse ni manifestación expresa de su voluntad de retirarse del proceso sino una mera presunción de abandono de la acción ejercitada, presunción fundamentada en la incomparecencia del actor a la vista.
Debido a sus severas consecuencias hemos de calificar dicha presunción de iuris tantum , siguiendo la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en relación a las similares disposiciones legales contenidas en la normativa reguladora del procedimiento laboral [ SSTC 21/1989, de 31 de enero , FJ 3 ; 95/1999, de 25 de octubre , FJ 3 ; 194/1994, de 4 de julio, RJ 4 ; y 194/2015, de 21 de septiembre , FJ6] siendo, en consecuencia, la presunción susceptible de ser destruida mediante actos o pruebas que muestren inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo, pero sin que dicha interpretación pueda amparar " (...) actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del proceso ", como puntualiza la STC 194/2015 citada, con el fín de brindar un sano equilibrio en el tratamiento procesal de esa presunción.
De ahí que resulte exigible, caso de concurrir imposibilidad sobrevenida de comparecencia al acto de la vista, solicitar la suspensión y, en todo caso, el aviso previo o comunicación de la causa obstativa o impeditiva con antelación a la celebración de la vista ( artículos 183 y 430 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y en la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), exigencia procesal cuyo cumplimiento, salvo circunstancias imposibilitantes, deviene ineludible, sin que pueda dejarse su cumplimiento al arbitrio de las partes [por todas STC 196/1994, de 4 de julio , referida al desistimiento por incomparecencia a la vista en el ámbito laboral, pero cuya argumentación resulta plenamente extrapolable al supuesto concreto sometido a nuestra consideración]. Caso de ser invocada alguna causa justificativa de la inasistencia debe incluirse en la exigible motivación de la resolución que ponga término al proceso un específico razonamiento o exteriorización de los motivos por los que el órgano judicial estima procedente excluir la validez de la justa causa aducida por el recurrente.
Queda, por lo demás, excluida la posibilidad de tener por desistida a la parte actora si comparecen el Procurador o Letrado que tenga conferida, además de la dirección técnica, la representación causídica por cualquiera de los medios admitidos en nuestro ordenamiento (esto es, mediante poder notarial otorgado al efecto o mediante apoderamiento apud acta , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) -ya sean los inicialmente designados ya los que, eventualmente, puedan acudir en sustitución de aquellos, como autorizan el artículo 543.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el 29 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales y el artículo 38.2 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , siempre que en este caso conste el debido apoderamiento del sustituto-, habiendo denegado el Tribunal Constitucional el amparo en supuestos en los que se tuvo por desistido al demandante en recursos contencioso administrativos porque había comparecido a la vista un Letrado que no ostentaba la representación legal del mismo [ SSTC 205/2001, de 15 de octubre , FJ 5 ; 2/2005, de 17 de enero , FJ 5; ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3] y por falta de comparecencia del Letrado a la hora del señalamiento al acto de la vista, por problemas en el tráfico rodado [ ATC 215/2003, de 30 de junio ] o por error en la agenda [ STC 153/2008, de 24 de noviembre , FJ 3]".»
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el artículo 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 83.2 de las leyes de Procedimiento Laboral de 1990 y 1995 y 74.3 de la Ley de 1980 (artículos cuyo tenor literal es idéntico) que establecen de manera próxima a la del artículo 78.5 de la Ley de la Jurisdicción el desistimiento por incomparecencia del actor.
Así, la STC 21/1989, de 31 de enero señala que el articulo 74.3 LPL
" contempla una especie de desistimiento tácito en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada fundada en la incomparecencia del actor. Esta presunción, como todas las que admiten prueba en contrario, podría ser destruida por el interesado mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo".
En la Sentencia 9/1993 de 18 de enero el Tribunal Constitucional, señala
" Aquí el objeto de este proceso es el auto en el cual se tiene por desistido al demandante que no compareció al primer llamamiento por razón de enfermedad, alegándolo "a posteriori". Para saber si hubo un menoscabo de la efectividad de la tutela, cortando de raíz la posibilidad del enjuiciamiento de la pretensión principal so pretexto de una interpretación literal de la norma procesal transcrita, se hace necesario despejar, al menos, dos incógnitas: una, qué se entiende por justa causa de la no asistencia al juicio, y otra, cuándo ha de ser puesta en conocimiento del juzgador.
«SEGUNDO. En el primer aspecto, no cabe negar que la enfermedad es uno de los acaecimientos que entran en el ámbito de ese concepto jurídico indeterminado cobijado bajo la rúbrica de "justa causa", concepto que no permite el libérrimo arbitrio judicial. No hay discrecionalidad alguna para su aplicación, que ha de hacerse en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión del juicio, adecuación revisable en vía de recurso. No parece dudoso, ni nadie por otra parte lo ha puesto en duda, que el demandante ingresó en el servicio de urgencias del Instituto Nacional de la Salud el mismo día 12 septiembre 1988, aquejado de un cólico intestinal agudo. La circunstancia de que tal dolencia pueda ser muy común y que no revista especial gravedad, ni en principio implique riesgo alguno para la vida del paciente -como alega la empresa- no le quita ni un ápice su carácter mórbido ni su capacidad obstativa o paralizante de cualquier actividad normal durante el tiempo que dura el ataque. Pues bien, una vez calificado tal avatar como excusa válida para no asistir al juicio, queda por analizar el elemento temporal de la cuestión y en definitiva cuándo debió comunicarse al órgano judicial. En esta disección analítica hay un factor subjetivo a tener en cuenta y es la circunstancia de que el demandante había comparecido en el proceso por sí mismo, sin representante ni asistencia letrada, sin procurador ni abogado, en suma. Por otra parte, el ingreso en el servicio de urgencias del centro médico a las nueve horas cincuenta y cinco minutos, antes de la hora fijada para el comienzo del juicio, en una gran ciudad como Madrid, hecho que ha de tenerse por probado, era un acaecimiento no previsible, a menos que el paciente gozara de dones proféticos, cuya existencia no podía razonablemente ponerse en conocimiento del Juez en ese breve lapso de tiempo, dedicado a poner remedio al mal.
No era, pues, exigible tanta diligencia al interesado, más preocupado lógicamente en ese momento por su salud. En definitiva, sólo cabía su comunicación después, una vez superado el incidente, y eso es lo que hizo el demandante».
Desde esta perspectiva, el problema, según señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 21/1989 de 31 de enero, no es ya si existe o no desistimiento, sino, más bien, cuál es o cuál puede ser el momento procesalmente oportuno para manifestar la voluntad contraria a la ruptura del proceso, y qué posibilidades le quedan a quien no puede comparecer en la fecha fijada para el juicio para mostrar de forma válida y eficaz esa voluntad.
También el Tribunal Constitucional ha recordado reiteradamente (entre otras, Sentencia 21/1989) que
«el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, teniendo presente la finalidad que se persigue con los requisitos establecidos en ellas, de tal modo que no desaparezca la proporcionalidad entre lo que la norma exige y el fin que pretende. El derecho a la tutela judicial, según viene recordando este Tribunal, obliga a elegir la interpretación de la ley que sea más conforme con el principio "pro actione" y con la efectividad del derecho a la defensa y a un juicio contradictorio y lleva a favorecer la continuación del proceso siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento».
Por su parte, merece especial cita la sentencia del Tribunal Constitucional, nº 153/ 2008, de 24 de noviembre de 2008, referida a supuesto idéntico al de autos, que recoge la siguiente argumentación:
«PRIMERO:El objeto del recurso de amparo es determinar si la Sentencia impugnada y los Autos que desestimaron los incidentes de nulidad formulados por el demandante de amparo lesionaron su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción por la decisión de tener al recurrente por desistido del recurso contencioso-administrativo formulado. La demanda considera que esta decisión constituye una aplicación rigorista y de consecuencias desproporcionadas de lo dispuesto en el art. 78.5 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), ya que el Letrado y a la vez representante acudió al acto de la vista, aunque con un retraso de quince minutos debido a un " error de agenda". Tanto el Ministerio público como la representante legal del (...) interesan la desestimación del recurso de amparo al entender que la aplicación al caso del art. 78.5 LJCA constituye una cuestión de legalidad ordinaria sin relevancia constitucional, ya que la indefensión aducida fue provocada por la falta de diligencia del Letrado del demandante de amparo que sin causa justificada y sin aviso previo se presentó tarde a la vista.
SEGUNDO:La decisión judicial que se impugna es una decisión de archivo por desistimiento, obstativa por tanto de una decisión sobre el fondo del asunto planteado por el recurrente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Es por ello adecuada la perspectiva de análisis constitucional que adopta el recurrente para su queja, que es la propia del acceso a la jurisdicción como derecho derivado del derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la relativa a que la denegación de una decisión sobre el fondo del asunto no sólo tiene trascendencia constitucional cuando tal inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto del error patente, sino también cuando las reglas de acceso a la jurisdicción se interpreten de un modo rigorista, o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines estas reglas preservan y los intereses que sacrifican ( SSTC 88/1997, de 21 de diciembre , FJ 2 ;150/1997, de 29 de septiembre , FJ 3 ;295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 ;123/2004, de 13 de julio , FJ 3 ;133/2005, de 23 de mayo , FJ 2). Este análisis ha de complementarse con el de la generación de indefensión, que exige el art. 24.1 CE y que también es objeto de alegación en la demanda, en la que habrá de tomarse también en cuenta si la misma es imputable a su propia actuación procesal, "pues no es de recibo que mantenga una denuncia constitucional de indefensión quien, por su actitud pasiva y negligente, coadyuvó a su producción" ( STC 26/1999, de 8 de marzo , FJ 3).
En aplicación de esta doctrina el Tribunal ha denegado el amparo en asuntos donde se tuvo por desistido al demandante en recursos contencioso-administrativos porque había comparecido a la vista un Letrado que no ostentaba la representación legal del mismo ( SSTC 205/2001, de 15 de octubre , FJ 5 ;2/2005, de 17 de enero , FJ 5; ATC 276/2001, de 29 de octubre ). Significativamente, por su similitud con el asunto que ahora analizamos, el ATC 215/2003, de 30 de junio , inadmitió la demanda de amparo de un recurrente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a quien se tuvo por desistido porque su Letrado no había comparecido a la hora del señalamiento al acto de la vista, sino un cuarto de hora después por problemas en el tráfico rodado.
TERCERO:La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a la denegación del amparo solicitado porque, descartado que estemos ante una decisión arbitraria, pues se sustenta en el art. 78.5 LJCA , o fruto de un error patente, por nadie alegado, tampoco cabe considerar que la interpretación y aplicación que realiza el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Elche de dicho precepto procesal sea manifiestamente irrazonable, o que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada preserva y los intereses que sacrifica. Así, a partir de los datos en lo esencial indiscutidos de que el representante del recurrente no compareció a la vista a la hora señalada para la misma, de que se levantó acta de la misma en su ausencia quince minutos después, de que en ese momento llegó aquél y de que no hubo aviso previo del retraso ni justificación objetiva del mismo, el Juzgado decidió tener al recurrente por desistido en aplicación del art. 78.5 LJCA , pues el mismo "señala que si el actor no comparece a la vista se le tendrá por desistido y se le condenará en costas, por lo que, no constando en las presentes actuaciones la existencia de causa justificada de la incomparecencia de la actora a dicho acto, procede resolver en consecuencia". Esta argumentación es análoga a la que contiene el Auto que resuelve la petición de nulidad de la vista, de 9 de noviembre de 2005, que destaca el "largo espacio de tiempo que transcurre de la convocatoria de la vista al levantamiento del acta", y similar al Auto que desestima la nulidad de la Sentencia, que añade "que el error de agenda como manifiesta, sólo le es imputable al mismo" recurrente.
Desde el punto de vista constitucional, que es el único ahora procedente, hemos de concluir que la fundamentación expuesta de la decisión judicial de archivar el procedimiento, y de las decisiones posteriores que la confirmaron, no incurre en el rigorismo o el formalismo que la convertirían en lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, por lo pronto, el Juzgado no se limita a tener por desistido al recurrente a partir de su sola incomparecencia en el momento previsto, que es el único requisito expreso del precepto aplicado, sino que lo hace a partir de la falta de justificación de dicha incomparecencia y a partir de que la única causa alegada para la misma -un "error de agenda"- puede considerarse como una negligencia de la representación del recurrente. Por otra parte, tampoco cabe apreciar razón alguna por la que la decisión revele en sus efectos una desproporción constitucionalmente relevante. Si bien es cierto que el fallo adoptado comportaba que no se pudiera analizar la pretensión de fondo del recurrente de ...por una infracción urbanística, también lo es que normas como la aplicada preservan "el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte", "la garantía a un procedimiento sin dilaciones indebidas" y "la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad del proceso" ( SSTC 205/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ; 195/1999, de 25 de octubre , FJ 2; ATC 215/2003, de 30 de junio , FJ 5), que ni pueden quedar al arbitrio de una de las partes, ni depender de su diligencia en su comportamiento procesal.»
TERCERO:El objeto por tanto de este recurso es el auto en el cual se tiene por desistido al demandante que no compareció a la vista. Las cuestiones referidas a la buena conducta cívica del apelante y la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del mismo quedan al margen de este procedimiento en el que se discute si la determinación de truncar el procedimiento anticipadamente sin una resolución de fondo fue o no ajustada a derecho.
La Letrada afirma que cometió un error derivado de la enfermedad de su madre, a quien en fecha 8 de enero de 2024 se operó quirúrgicamente para colocarle un marcapasos, falleciendo fatalmente la misma el 20 de marzo de 2024 (folio 47 vto de los autos). Al efecto se acompaña una serie de informes médicos, el último de los cuales es de fecha 23 de febrero de 2024 (folio 62 vto de los autos).
Lo cierto es que la Letrado no comunico al Juzgado la enfermedad de su madre, ni indicó que estaba impedida, por tener que cuidar a la misma, de asistir a juicio.
CUARTO:El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en su art. 225, introdujo determinadas modificaciones en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en particular en su apartado "uno"añadió un nuevo párrafo al art. 134, con el siguiente contenido:
«3. También podrán interrumpirse los plazos y demorarse los términos durante un plazo de tres días hábiles cuando por los Colegios de Abogados o Procuradores o por las partes personadas se comuniquen causas objetivas de fuerza mayor que afecten a la persona profesional de la abogacía o de la procura, tales como nacimiento y cuidado de menor, enfermedad grave y accidente con hospitalización, fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad o baja laboral certificada por la seguridad social o sistema sanitario o de previsión social equivalente.»
En el apartado "tres"del mencionado RDL modifica la rúbrica y se añaden nuevos apartados 3, 4 y 5 al artículo 179 de la LEC, estableciendo, en la parte que ahora nos interesa,
lo siguiente:
«3. También se suspenderá el curso del procedimiento, a solicitud del profesional de la abogacía, por el fallecimiento, accidente o enfermedad gravesde su cónyuge, de persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad o de un familiar dentro del primer grado de consanguinidado afinidad. La suspensión se producirá por tres días hábiles a contar desde el día siguiente al hecho causante, plazo que podrá ser de hasta cinco días hábiles cuando a tal efecto sea preciso un desplazamiento a otra localidad.»
Estableciéndose en sus apartados 4º y 5º lo siguiente
«4. La acreditación de las circunstancias expresadas en el apartado anterior habrá de hacerse documentalmente con el escrito solicitando la suspensión. Los documentos que se aporten a tal fin se utilizarán exclusivamente a los efectos de resolver sobre la solicitud, con prohibición de divulgarlos o comunicarlos a terceros. Para garantizar la protección de los datos e información que tuvieran carácter confidencial, el tribunal atribuirá carácter reservado a dicha documentación, que no se unirá a las actuaciones, en las que el letrado o letrada de la Administración de Justicia extenderá la oportuna diligencia de constancia.
Para el caso de que en el plazo por el que se solicita la suspensión estuviere señalada alguna vista u otro acto procesal, en la misma solicitud se indicarán, además, todos los datos que sean necesarios de las partes, los profesionales, peritos, testigos y demás intervinientes para facilitar su localización y que puedan ser informados a la mayor brevedad de la suspensión acordada.
5. El letrado o letrada de la Administración de Justicia, una vez acreditada la causa invocada, dictará a la mayor brevedad posible decreto acordando la suspensión del proceso a todos los efectos y por el plazo que corresponda, que deberá ser notificado de inmediato.»
Por su parte el apartado "cuarto"del mismo artículo 225 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio , modifica la rúbrica y los apartados 1 y 2 del artículo 183, que quedan redactados, en la parte que aquí interesa, como sigue
«Artículo 188. Suspensión de las vistas u otros actos procesales.
1. La celebración de las vistas u otros actos procesales en el día señalado sólo podrá suspenderse en los siguientes supuestos:
(...)
4.º Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista, siempre que tal imposibilidad, justificada suficientemente a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, se hubiese producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183.
5.º Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del abogado o abogada de la parte que pidiere la suspensión o cualquier otra de las circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 179, justificadas suficientemente,a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.
Igualmente, serán equiparables a los supuestos anteriores y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social.
En los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.»
QUINTO :En varias ocasiones hemos aceptado que hay circunstancias que son imprevisibles y que justificarían que el Letrado no pudiese comunicar, con la debida antelación la inasistencia a la vista [ vid nuestras sentencias de 16 de junio de 2022 (Rec.335/2022), 17 de noviembre de 2022 ( Rec. 830/2022) y 25 de diciembre de 2022 (Rec. 1025/2022), por solo citar pronunciamientos recientes], en todos estos casos que se referían a enfermedades súbitas y sobrevenidas coetáneamente a la celebración del señalamiento, hemos aceptado que se pueda comunicar esa circunstancia incluso después de la vista.
En nuestro caso, nos parece que no se ha justificado, ni con la antelación debida, ni cumplidamente, tal y como exige la LEC en los preceptos arriba citados, la inasistencia. Si la madre de la Letrada estaba enferma, debió de comunicarlo al Juzgado, y, de la documentación médica aportada deducimos, al ser la última asistencia médica dispensada a la misma de fecha 23 de febrero de 2024 (folio 62 vto) , que la misma estaba en situación de alta y en su domicilio, y nada impedía a la Letrada haber comunicado esa circunstancia al Juzgado, no habiéndolo así hecho.
SEXTO:El auto recurrido no ha vulnerado derecho alguno, ha aplicado adecuada y correctamente una norma procesal, y, desde luego no hay asomo de vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 de la CE.
No hay indefensión alguna, pues es sabido que no hay indefensión cuando la misma se deriva de una actuación negligente de la parte o de los representantes profesionales que las representan o defienden. En efecto el Tribunal Constitucional ha sentado de manera constante que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E.) exige de los órganos judiciales una actuación diligente para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. Pero, por contra, corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien, no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, STC 211/1989 y 235/1993, fundamento jurídico 2º). De manera que, "si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano ( STC 172/1985, que recoge afirmaciones de la STC 05814/ 1983), esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte ( SSTC 70/1984 y 107/1987, fundamento jurídico 1º, que compendia la doctrina precedente)" ( STC 334/1994, fundamento jurídico 3º), que es lo que aquí ocurre, cuando la Letrado designado por la parte comparece a la vista ni alega justa causa. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expresa con rotundidad que dichas conductas omisivas o negligentes están excluidas del ámbito protector del art. 24.1 CE, señalándose así la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio; 237/ 2001, de 18 de diciembre; 109/2002, de 6 de mayo; 87/ 2003, de 19 de mayo, 5/ 2004, de 16 de enero; y 141/2005, de 6 de junio y 7/ 2008 de 21 de enero, que es, ha de decirse, lo que aquí precisamente acaece.
En efecto, como nos ha recordado el recientísimo auto del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023 (rec. 717/2022) no cabe aquí denunciar formalismo alguno: el proceso tiene sus reglas, a las que las partes y el órgano jurisdiccional deben atenerse, y eso es, precisamente, lo que ha ocurrido en nuestro caso, con lo que, ni desde la legalidad ordinaria, ni desde la perspectiva constitucional, cabe efectuar reproche alguno al ajustado auto de fecha 29 de febrero de 2024, que aplicó correcta y adecuadamente la normativa legal, lo que lleva a la Sala a desestimar íntegramente el presente recurso de apelación.
y SEPTIMO:Por lo expuesto en el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente instancia, toda vez que no existe posibilidad legal de imponérselas a la Letrada, y, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala trescientos euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por la Administración apelada, procediendo también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
