Sentencia Contencioso-Administrativo 712/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 566/2024 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 84/2024 de 18 de marzo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 289/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Gonzalo contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de febrero de 2022, dictada en el expediente NUM000, en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, nacional de República de Colombia, y consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por incurrir en la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, por ser conforme a Derecho. No procede declaración alguna sobre las costas procesales.

La resolución en última instancia recurrida es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de fecha 23 de febrero de 2022, expediente número NUM000, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Gonzalo, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendide la Sentencia se contiene en el Fundamento de Derecho noveno en los siguientes términos:

"En la Resolución sancionadora, lo que consta, es que concurre en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otro dato negativo sobre su conducta, al haber sido detenido por hurto, lo que demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país y aconseja la imposición de la sanción de expulsión. El recurrente alega que reside en España con familia y conocidos y tiene medios económicos mientras se forma en España, por lo que no tiene necesidad de pagar nada en concepto de alojamiento o alimentos, mientras desarrolla un proyecto empresarial para el suministro de energía alternativa, pero nada de esto acredita. Alega que está empadronado en Sotillo de La Adrada (Ávila), y efectivamente así lo acredita. Acredita que entró en España el 21 de agosto de 2019, según el sello obrante en su pasaporte, vigente hasta 27 de junio de 2019.Tampoco acredita ingresos económicos, ni intentos de regularización, más allá de una solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial de fecha 8 de junio de 2007, archivada el 22 de octubre de 2007.

Por otra parte, en la Resolución le consta una detención por tráfico de drogas. Consta en el expediente, que en los archivos de la D.G.P. le consta al recurrente una reseña de la Guardia civil el 3 de marzo de 2021 por un delito de tráfico de drogas. En la vista se acordó librar oficio a la Guardia civil, para determinar qué ocurrió con dicho antecedente, pero por Oficio de 16 de febrero de 2024 del Capitán Jefe de la UOPJ de la Comandancia de Ávila de la Guardia Civil consta que el atestado instruido al recurrente se dio por finalizado el 4 de marzo de 2021 y fue entregado en mano ese día en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenas de San pedro (Ávila), DD.PP. 151/2019 , habiéndose realizado actuaciones posteriores, si bien, ninguna con el ahora recurrente. Asimismo, añade que, consultados los datos en la Base de delincuencia de la Guardia Civil, a fecha 16 de febrero de 2024 no le consta ninguna reseña al recurrente en dicho caso, desconociendo si la causa fue archivada o sobreseída judicialmente. La cuestión es dilucidar si el ciudadano extranjero constituye «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», por dicha detención, de la que se conoce que el atestado se llevó al Juzgado competente, pero se desconoce cómo acabó la causa en relación con el recurrente. En relación con los antecedentes policiales, según es de ver en la Sentencia que se acaba de trascribir, la jurisprudencia ha experimentado una evolución, pues en ocasiones se ha considerado suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, con un nuevo criterio que aparece mantenido a lo largo del tiempo, y es el que se mantiene actualmente, que es que, si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión. En este caso, como se ha dicho, lo único que se conoce es que el recurrente fue detenido por tráfico de drogas y que el atestado se entregó el 4 de marzo de 2021 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenas de San pedro (Ávila), DD.PP. 151/2019 , habiéndose realizado actuaciones posteriores, si bien, ninguna con el ahora recurrente, y desconociéndose en qué estado se encuentra la causa. Considera esta Juzgadora que esa detención por tráfico de drogas pudo ser un dato negativo o agravante, pero esta Juzgadora desconoce si el recurrente sigue encausado o no, en dichas diligencias, así como el estado de las mismas. Por otra parte, el recurrente no cuenta con datos atenuantes, pues no acredita ningún arraigo familiar con la mera alegación de vivir en familiares, sin aportar ningún dato más, ni acredita tampoco arraigo laboral o social, lo que le lleva, obviamente, a la carencia de medios económicos para procurar su subsistencia. En conclusión, el recurrente es una persona que no es residente legal en España, carece de arraigo familiar, laboral o social y, además, en el expediente consta la detención por un delito grave como es el tráfico de drogas, que, si bien se desconoce si el recurrente sigue encausado en dichas diligencias, y el estado actual de las mismas, dicho recurrente tampoco acredita por su parte el sobreseimiento y archivo de la causa en relación con él, cuando es la persona más interesada al respecto. Por tanto, se considera proporcionada la expulsión decretada, y por tanto, conforme a Derecho, ya que la Ley y la Jurisprudencia no exigen como dato negativo la condena, sino que exigen la existencia de un comportamiento antisocial, y esta Juzgadora valora que es suficiente para obtener existente el comportamiento antisocial, que exista una detención por tráfico de drogas, que realmente se produjo en el seno de un atestado instruido por la Guardia Civil y que fue remitido a un Juzgado de Instrucción de la provincia de Ávila, y sin embargo el recurrente no se ha preocupado de acreditar que se hayan cancelado esos antecedentes policiales o que se haya sobreseído la causa en relación con él. Por tanto, y en conclusión de todo lo anterior, nos hallamos ante una persona que no acredita arraigo familiar, ni arraigo laboral, y dado el antecedente policial, es obvio que tampoco acredita arraigo social alguno en nuestro país, ya que una persona con ese antecedente policial, es una persona con escaso respeto a las normas que rigen la convivencia y la paz social, así como el orden público, constituyendo, en definitiva, una amenaza para la convivencia social o "tranquilidad de la calle".

Todo lo anterior implica la desestimación del presente recurso."

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se dicte por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de la Comunidad de Madrid resolución que revocando la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 26 de Madrid respecto de los pronunciamientos desfavorables dictando nueva resolución de acuerdo con el suplico de la demanda presentada, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelada.

Tras referirse a los antecedentes de hecho, alega, en defensa de su pretensión, en síntesis, error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 218.1 LEC y de los arts. 469.1-2 y 469.1-3 de la LEC y por incongruencia entre la prueba practicada y la motivación de la sentencia contenida en su FUNDAMENTO NOVENO.

Denuncia déficit de motivación de la resolución administrativa y judicial impugnadas. Considera que hay falta de motivación en la fase administrativa dado que se ha producido una equiparación no motivada entre un asunto policial archivado o sobreseído por no existir ni indicios de delito (como el que consta en autos) con un asunto policial que deriva en una sentencia condenatoria o permite la apertura de un juicio oral. Considera que ha habido falta de motivación en fase jurisdiccional por cuanto que el resultado de la sentencia parece no respetar o es opuesta al resultado del requerimiento efectuado (prueba practicada).

Se indica que el JUZGADO hizo un requerimiento a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, para conocer resultado de la actuación policial por la que se detuvo a mi defendido. La lectura del documento remitido en respuesta al requerimiento, que consta en autos y para mayor facilidad se aporta como adjunto a este escrito, indica que el asunto penal no aparece en antecedentes policiales porque o bien se ha archivado la causa o sobreseído (no pudiendo cancelarse antecedentes policiales si hubiera habido una supuesta condena, por el tiempo transcurrido). Que a pesar de lo dicho la sentencia recurrida motiva el fallo como si la respuesta de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial hubiera sido la opuesta a la obtenida.

Como si hubiera antecedentes policiales o judiciales, cosa que es contraria a los hechos y a la prueba practicada.

Afirma que es completamente indescifrable para el administrado el razonamiento de la sentencia, sin poder especificarse si obedece a un error o a una motivación no explicada en la sentencia. Del mismo modo, se menciona la falta de documentación del apelante, pero se reconoce en la sentencia que ha aportado (acreditado) pasaporte con sello de entrada en territorio español y que estaba empadronado en Ávila antes de su detención. Con estos antecedentes, no se explica que la sanción no haya sido la de multa y propuesta de salida voluntaria del país y no la de expulsión directa contenida en la resolución recurrida.

La Abogacía del Estadosolicita que se dicte resolución por la que eleve los autos a la Ilma Sala.

Alega la desestimación del recurso de apelación, al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial. Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Indica que existe una situación irregular, carece de sello de entrada y además de una manifiesta ausencia de domicilio fijo o estable (Ávila-Fuenlabrada), fue detenido por de delito de tráfico de droga, existiendo diligencias judiciales por el Juzgado de Instrucción (informe de la Guardia Civil que aporta la contraparte), con lo que no es una mera detención policial, además incumplió una orden de salida obligatoria tras la denegación de un permiso, sin que exista probabilidad de regularización a corto o medio plazo.

Señala que en su recurso insiste en las mismas sino similares alegaciones, es decir, que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia. Señala que la jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

Recuerda que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia.

No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

Se defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, pasamos a analizar las cuestiones que plantea el apelante. La parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de motivación de la decisión de expulsión, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, y existencia de arraigo en el actor y una puntualización que a nuestro juicio ya han sido valoradoras por el Juzgado en razón a la sana crítica.

Indica que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Tras referirse al régimen jurídico aplicable, señala que, de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación. Hechos negativos que debiera ser suficiente fuerza para acordar su expulsión, conforme así lo declara la reciente STS de 13 de diciembre de 2023, dictada en el recurso 2448/2022, que reitera anteriores pronunciamientos del TS en el mismo sentido.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. - Normativa aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO. - Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").

Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- El juicio de proporcionalidad: las circunstancias de agravación.

Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SÉPTIMO.- Decisión del asunto litigioso.

En el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, debe determinarse, en primer lugar, si concurren o no circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad antes expuesto, justifican la expulsión.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 21 de diciembre de 2021, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional al extranjero D. Gonzalo, nacional del Colombia.

En el acuerdo de inicio se indica que:

Una vez en estas dependencias se puede verificar a través de los servicios informáticos de la D.G.P. qué al citado con anterioridad le consta una detención por Guardia Civil el día 3 de marzo de 2021, por Tráfico de Drogas con número de atestado NUM001.

Realizada consulta a través del Registro Central de Extranjeros se determina que al anteriormente referido no le consta ningún trámite que habiliten su residencia ni su estancia eh el territorio nacional y países firmantes del Tratado Schengen.

Consta en el expediente atestado nº NUM002 en el que se relatan las corcunstancias de la detención en el que el actor y otros tres ciudadanos fueron detenidos por la presunta comisión de un delito de lesiones en el marco de una reyerta al haber participado presuntamente otro ciudadano también detenido en un presunto delito de allanamiento de morada y coacciones en la vivienda de la pareja del actor.

Con fecha 23 de diciembre de 2021, se formularon alegaciones al acuerdo de inicio junto a las que se aportó el pasaporte del actor; padrón municipal de habitantes en Sotillo de la Andrada.

Consta la propuesta de resolución en la que se indica los siguiente:

"Consulta al Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía, donde consta lo siguiente: le consta una reseña por pare de Guardia Civil el día 3 de marzo de 2021 por un delito de tráfico de drogas con número de atestado NUM003.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: no le consta ningún trámite que habilite su residencia ni su estancia en territorio nacional y países firmantes del Tratado Schengen en la actualidad, si constándole un trámite de solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial con fecha 08/06/2007, la cual fue archivada el 22/10/2007 y notificada el 09/11/2007."

Con fecha 23 de febrero de 2022, expediente número NUM000, se dictó la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Gonzalo, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero se señala que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por tráfico de drogas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la Imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo

Tras el acto de la vista, se acordó como diligencia final que se dirigiera oficio a la Guardia Civil para que informara sobre el estado en que se encuentra el atestado número NUM001 de fecha 3/03/2021 por delito de tráfico de drogas en relación con el actor que fue contestado por el capitán jefe de la UOPJ con fecha 16 de febrero de 2024, en el que se indica que:

"(...) con fecha 4 de marzo de 2021 se dio por finalizado el mismo. Siendo entregado en mano ese mismo día en el Juzgado competente, siendo el Juzgado de Instrucción número 1 de Arenas de San pedro (Ávila) Diligencias Previas 151/2019 .

Consultados los Datos en la Base de delincuencia de la Guardia Civil, a fecha de hoy, no le consta ninguna reseña sobre el caso que nos ocupa, entendiendo que el interesado pudiera haber solicitado la cancelación de los mismos y se haya procedido a su borrado.

En al ámbito judicial desconocemos si se ha archivado la causa o producido el sobreseimiento provisional."

El recurso fue desestimado por la sentencia aquí apelada.

Debe indicarse que, por lo que se refiere a la concurrencia en este caso de circunstancias negativas que se añaden a la mera estancia irregular, como se ha indicado, en la resolución de expulsión se hace mención a la existencia de una detención por un delito por robo con fuerza.

Pues bien, centrándonos en el antecedente policial que consta en la resolución de expulsión que es el único dato que, conforme a la jurisprudencia invocada, puede ser considerado, y pese a la gravedad de los hechos a los que se refiere, conforme a la jurisprudencia que se ha dictado sobre la materia, no puede ser considerado agravantes. Y ello, por cuanto que como ha indicado el Tribunal Supremo, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Pues bien, en el presente caso, tras la indagación como consecuencia de la diligencia final acordada, lo único que sabemos es que se detuvo al actor y que se dio trasladado al Juzgado de Instrucción número 1 de Arenas de San Pedro (Ávila) Diligencias Previas 151/2019, sin que conste ninguna otra reseña y desconociéndose en al ámbito judicial si se había archivado la causa o producido el sobreseimiento provisional.

Si la Administración iba a basar la expulsión en esa detención, debió indagar si el antecedente policial considerado había dado lugar a un procedimiento judicial y, en este caso, el resultado del procedimiento. Al no hacerlo, e incluir una mera mención a tal antecedente en la resolución de expulsión, y por aplicación de la jurisprudencia invocada, no puede ser considerado y ello insistimos, pese a la gravedad de los hechos a los que se refiere.

La ausencia de circunstancias agravantes tal y como han sido configurada determina, por si sola, la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que resulte preciso enjuiciar si concurren elementos acreditativos de la vida familiar ni el resto de alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y ello, por cuanto que tomando en consideración la jurisprudencia invocada, debe ESTIMARSE el recurso de apelación dado que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

OCTAVO. - Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.