Sentencia Contencioso-Administrativo 1006/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 255/2025 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional colombiano Luis Carlos la sentencia de fecha 7 de febrero de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de los de Madrid por la que se desestimó el recurso por el mismo contra la resolución de fecha 19 de octubre de 2022 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid que le impuso una multa en cuantía de 501,00 € con advertencia de salida obligatoria en plazo de quince días como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia de instancia aborda la problemática suscitada con una acertada e inusual motivación, lo cual quiere destacar desde el principio la Sala. Quizás, en el trance de hacer algún reproche a la sentencia habría que destacar su excesiva longitud, un tanto desproporcionado a la luz de poquedad argumental de la demanda.

La sentencia parte de la identificación del objeto del recurso: se enjuicia la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 19 de octubre de 2022, dictada en el expediente NUM000, por la que se impone al recurrente una sanción de multa de 501 euros y, al constatarse que carece de título habilitante para permanecer en España, se le advierte de la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días conforme al artículo 24 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011. La resolución administrativa trae causa de la apreciación de la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, al haberse constatado que el interesado se encontraba en territorio español sin autorización válida de estancia o residencia. Sobre esa decisión recae la impugnación que conoce el Juzgado.

A continuación, el órgano judicial recuerda el marco normativo aplicable. Se transcribe el contenido del artículo 53.1.a) LOEX, que tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, por carecer de autorización de residencia o por tener caducada más de tres meses la autorización, siempre que no se hubiera solicitado su renovación en plazo. Se cita también el artículo 55.1.b) de la misma Ley, que establece para las infracciones graves una sanción de multa de 501 a 10.000 euros, y el artículo 57.1, que permite, respecto de extranjeros que incurran en determinadas infracciones graves -entre ellas la del artículo 53.1.a)- sustituir la multa por la expulsión, pero únicamente "en atención al principio de proporcionalidad" y previa resolución motivada que valore las circunstancias del caso. Con ello el Juzgado deja fijado que el ordenamiento español contempla una única infracción -la estancia irregular- y dos respuestas posibles: la multa, que es la sanción propia de las infracciones graves, y la expulsión, que solo puede imponerse de forma motivada y cuando concurran factores de agravación.

La sentencia reproduce después el contenido esencial de la resolución administrativa impugnada. En ella se hace constar que el 14 de septiembre de 2022 el recurrente fue requerido por las fuerzas policiales para su identificación, comprobándose que no disponía de documento alguno que acreditara estancia o residencia legal en España. Ese mismo día se incoó el correspondiente procedimiento sancionador, se le concedió trámite de audiencia y el interesado presentó alegaciones invocando su arraigo en España, la ausencia de antecedentes desfavorables y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Delegación del Gobierno entendió acreditada la estancia irregular y, pese a valorar las alegaciones, consideró que no desvirtuaban los hechos, por lo que, apoyándose en los artículos 53.1.a), 55 y 57 LOEX, impuso la multa mínima de 501 euros y advirtió de la obligación de salida en quince días.

El Juzgado analiza entonces en las alegaciones de la demanda. El recurrente había sostenido, primero, que era hijo de ciudadana de la Unión, porque su madre tendría residencia italiana, de modo que a su situación no debió aplicársele la Ley Orgánica 4/2000 sino el régimen especial del Real Decreto 240/2007 (régimen de ciudadanos de la Unión y sus familiares), régimen que solo permite la expulsión por razones de orden público, seguridad pública o salud pública y con los requisitos estrictos del artículo 15 de ese Real Decreto. También había afirmado que la medida acordada vulneraba su derecho a la vida familiar, porque reside en España con su hija. Finalmente, ya en la vista, añadió que era titular de una tarjeta roja como solicitante de protección internacional, que estaba autorizado a trabajar, que tenía contrato de trabajo y que incluso había abonado la multa con intereses.

Sobre ese bloque de alegaciones, la sentencia realiza una comprobación puramente probatoria. Señala, en primer término, que el recurrente no acreditó en el expediente administrativo ni en el proceso la existencia de la madre con pasaporte o residencia italiana, ni, por tanto, su propia condición de familiar de ciudadana de la Unión. Al no acreditarse el presupuesto de hecho invocado, no resulta aplicable el Real Decreto 240/2007 y es correcta la aplicación del régimen general de extranjería. En segundo término, respecto de la supuesta hija con la que conviviría en España, el órgano judicial indica que tampoco se ha aportado prueba de ese extremo; y añade que, en todo caso, la resolución recurrida no es una expulsión sino una sanción de multa acompañada de un mandato de salida, por lo que no puede imputársele la lesión del derecho a la vida familiar que el actor denunciaba. En tercer lugar, el Juzgado constata que el interesado sí exhibió en la vista una tarjeta roja de solicitante de protección internacional, pero observa que ese documento fue expedido con posterioridad a la incoación y a la resolución del procedimiento sancionador, de forma que no puede enervar la legalidad de un acto dictado antes de su obtención. Finalmente, tampoco se aportaron en el plazo concedido ni el contrato de trabajo anunciado ni la justificación del pago de la multa. Todo ello lleva al órgano judicial a afirmar que, a la fecha de la resolución administrativa, el actor se hallaba en situación de mera estancia irregular y sin título habilitante.

Una vez despejada la cuestión fáctica, la sentencia se adentra en el núcleo jurídico del litigio: cuál es hoy, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la respuesta sancionadora que corresponde a la simple situación de irregularidad. Para ello hace un largo repaso de la evolución doctrinal reciente. Comienza recordando la Sentencia del Tribunal Supremo 366/2021, de 17 de marzo, que, tomando como referencia la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), consideró que la mera estancia irregular puede abocar a la expulsión, pero solo cuando, tras una valoración individualizada, concurran circunstancias agravantes que hagan proporcionada esa medida; de lo contrario, no es admisible una expulsión automática. En esa misma línea sitúa la STS 198/2022, de 17 de febrero, que reiteró que, cuando no hay datos desfavorables distintos de la irregularidad, la expulsión no resulta proporcionada.

A renglón seguido, la resolución judicial incorpora la importante sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), dictada a raíz de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español. De esa sentencia europea el órgano judicial extrae varias ideas que considera "valiosas": que la Directiva 2008/115/CE no se opone a que un Estado miembro sancione en un primer momento la mera permanencia irregular con una multa que lleve aparejada la obligación de salida voluntaria dentro de un plazo; que, si el extranjero no regulariza su situación ni abandona el territorio en ese plazo, entonces sí puede dictarse una decisión de expulsión; y que, para optar entre la multa con salida voluntaria o la expulsión directa, la Administración debe analizar el caso concreto y aplicar el principio de proporcionalidad, teniendo especialmente en cuenta el arraigo y las posibilidades de regularización del afectado. La sentencia destaca, por tanto, que la propia normativa europea permite una respuesta gradual, siempre que no se frustre el "efecto útil" de la Directiva y que la orden de salida tenga un plazo razonable.

No obstante, el Juzgado también recoge que el Tribunal Supremo, en resoluciones de 16 y 21 de febrero de 2022, se había mostrado reticente a la tesis de la "doble sanción sucesiva" (primero multa con salida y luego expulsión) si esta no encontraba un apoyo claro en la LOEX, subrayando que nuestro ordenamiento prevé un único procedimiento sancionador por estancia irregular y una única sanción, que no pueden imponerse conjuntamente multa y expulsión, y que la expulsión exige la apreciación de circunstancias de agravación y una resolución motivada. El órgano judicial transcribe ampliamente esa línea jurisprudencial para dejar constancia de que la doctrina nacional había sido oscilante en este punto.

Sobre ese trasfondo llega el elemento que la sentencia considera decisivo: las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, especialmente las nº 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre de 2023, y también la STS 732/2023, de 5 de junio. El Juzgado señala que con esas resoluciones el Alto Tribunal "matiza" la línea más rígida de 2021 y vuelve a afirmar con claridad que, para la infracción del artículo 53.1.a) LOEX, la sanción preferente es la multa cuando no hay agravantes, y que solo cuando concurren datos negativos adicionales -los que la propia jurisprudencia viene enumerando: indocumentación persistente que impide la identificación, ignorancia sobre la forma de entrada, incumplimiento de una salida previa, documentación falsa, prohibición de entrada, riesgo para el orden público o la seguridad, antecedentes penales o policiales con resultado acreditado, etc.- puede justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, la imposición de la expulsión. Se insiste, además, en que la Administración debe motivar de forma expresa la concurrencia de esas circunstancias agravantes y que los tribunales pueden revisar ese juicio de proporcionalidad.

Con esa jurisprudencia consolidada, la sentencia extrae dos conclusiones directamente aplicables al caso: la primera, que el ordenamiento español es compatible con la Directiva de retorno porque permite sancionar la mera irregularidad con multa más una orden de salida obligatoria dentro de un plazo (en este caso, quince días, que está dentro de los márgenes de la Directiva y del artículo 24 del Reglamento); y la segunda, que la Administración solo puede acudir a la expulsión cuando haya un plus de reprochabilidad o de riesgo que aquí no se ha acreditado. Esto es, la situación de estancia irregular "puede determinar" la expulsión o la multa, pero la expulsión solo procede si la Administración demuestra la existencia de datos agravantes; en caso contrario, la respuesta adecuada es la multa, que es exactamente la que impuso la Delegación del Gobierno.

Analizado el marco normativo y jurisprudencial, el Juzgado vuelve sobre los hechos del expediente para comprobar si concurría alguna de esas circunstancias agravantes que habrían permitido al menos discutir la proporcionalidad de la medida. Y constata que no: el recurrente entró por puesto habilitado en Barajas el 6 de mayo de 2022, había superado el tiempo de estancia permitido, no tenía autorización de residencia ni había iniciado trámites de regularización y carecía de antecedentes policiales desfavorables, según las bases de datos consultadas. Tampoco constaba incumplimiento de una orden de salida previa. En suma, el supuesto encaja en el tipo básico de mera permanencia irregular sin agravantes. Esa verificación fáctica es la que, a juicio del órgano judicial, hace aplicable la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la preferencia de la multa y confirma, por tanto, la corrección de la resolución administrativa.

Por último, la sentencia despeja dos objeciones finales que había introducido el recurrente al hilo de la vista. De un lado, declara irrelevantes las circunstancias posteriores a la resolución (obtención de tarjeta roja, eventual contrato o pago de la multa), porque la legalidad del acto administrativo debe juzgarse conforme a la situación existente en el momento de dictarse, y en ese momento el interesado estaba irregular. De otro lado, precisa que la medida acordada no es una expulsión sino una multa con advertencia de salida voluntaria, de manera que no procede analizarla como si se tratara de una separación forzosa del núcleo familiar; máxime cuando la existencia misma de ese núcleo no se ha probado. Con todo ello, el Juzgado concluye que la resolución de la Delegación del Gobierno es conforme a Derecho y que el recurso debe ser desestimado, sin imposición de costas, al amparo del artículo 139.1 LJCA.

TERCERO:La representación del apelante Luis Carlos comienza recordando que, en la demanda de instancia, ya se había impugnado íntegramente la resolución administrativa que imponía, de un lado, la multa de 501 euros y, de otro, la salida obligatoria del territorio nacional. Sobre esa base, la primera línea de discrepancia con la sentencia consiste en señalar que el órgano judicial no ha tomado en consideración un dato que el apelante considera relevante: que la sanción económica ya fue abonada por su representado. Así se afirma y así se acompaña la documentación disponible, añadiéndose que la justificación podrá completarse cuando la Administración entregue la certificación correspondiente, cuya obtención se ha visto demorada por cuestiones de cita previa. De ese modo, el apelante sostiene que el pago de la multa, esto es, el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta, debió ponderarse a la hora de enjuiciar la corrección de mantener la orden de salida. La queja no se formula en términos valorativos, sino como un reproche de omisión: la sentencia habría prescindido de un hecho posterior que, sin contradecir la realidad de la infracción, sí proyecta efectos sobre la necesidad de mantener la consecuencia más gravosa.

A continuación, el escrito articula una segunda línea de impugnación fundada en la doctrina de los actos propios aplicada a la actuación administrativa. Se parte de la premisa de que la Administración, en sus relaciones con los ciudadanos, ha de observar una conducta coherente y congruente con sus propias decisiones, sin que pueda beneficiarse de su propia contradicción. Tras recordar ese principio, el recurso pone de manifiesto lo que considera una incongruencia perjudicial: por un lado, la resolución combatida ordena al extranjero abandonar España en el plazo de quince días por carecer de autorización de residencia; pero, por otro, según el documento que el apelante dice haber aportado en el acto de la vista, se le ha autorizado a residir y a trabajar en España, contando además con un contrato de trabajo de carácter indefinido. El recurso razona que las dos situaciones no pueden ser válidas simultáneamente en perjuicio del administrado: si existe una autorización -o, al menos, un acto administrativo que permite residir y trabajar- esa actuación administrativa, posterior y más favorable, debe prevalecer frente a la orden de expulsión, que es anterior y más gravosa. De ahí que se invoque expresamente que, siendo ambas actuaciones imputables a la misma parte pública, la Administración está vinculada por el principio de coherencia y no puede sostener frente al mismo sujeto una obligación de salida y, al mismo tiempo, una habilitación para integrarse laboralmente en el país. Por ello, el apelante concluye que la consecuencia correcta habría sido estimar la demanda y hacer valer la solución más favorable para el administrado y más reciente en el tiempo.

En un tercer bloque, el recurso añade que, además de esa incoherencia administrativa, concurren en el caso elementos de arraigo que la sentencia tampoco habría ponderado de manera suficiente. Para fundamentar esta afirmación se acoge de forma literal al artículo 124 del Reglamento de Extranjería (ROLEx), que transcribe ampliamente, y del que extrae que el ordenamiento permite conceder autorizaciones de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los requisitos que la norma enumera. El escrito recuerda que el arraigo social exige, de forma acumulativa, permanencia continuada en España durante un mínimo de tres años, inexistencia de antecedentes penales en España y en el país de origen, y, de forma destacada, la existencia de un contrato de trabajo vigente por un periodo no inferior a un año, admitiéndose incluso la suma de varios contratos en determinados sectores o modalidades. A ello se suma la necesidad de vínculos familiares o, en su defecto, de un informe de integración social emitido por la comunidad autónoma. Con esa cita normativa lo que el apelante pretende es poner de relieve que su representado no se encontraba en una situación de pura y simple irregularidad desprovista de expectativas de regularización, sino que había alcanzado una posición de inserción laboral en España, avalada por un contrato de trabajo indefinido y por una autorización para trabajar. De ahí que sostenga que, en un escenario así, la respuesta no puede ser la expulsión o salida obligatoria, sino la admisión o, al menos, la consideración de la vía de arraigo que la propia norma reglamentaria contempla.

CUARTO:Frente a esta argumentación se alza la Abogacía del Estado quien impugna el recurso de apelación, identificando, primeramente el motivo de la apelación de la parte contraria y pone de relieve que en dicho recurso se introducen cuestiones nuevas que no fueron objeto del proceso en primera instancia, singularmente la pretendida infracción del principio que prohíbe ir contra los propios actos y la alegada infracción del artículo 124 del Reglamento de Extranjería, así como la invocación de un arraigo en España que no fue acreditado en el momento procesal oportuno y que se intenta ahora documentar mediante aportación de nueva prueba junto con el recurso. Frente a ello, el Abogado del Estado sostiene que el recurso de apelación, conforme a su naturaleza, debe contener una crítica jurídica concreta y fundada de la sentencia recurrida, limitada a los extremos efectivamente enjuiciados, y no puede convertirse en una vía para ampliar el debate, reformular los hechos o introducir documentación que no se propuso o no fue admitida en la primera instancia. Recuerda la jurisprudencia que recoge - sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991 y 14 de abril de 1993 -, en el sentido de que el tribunal ad quem no puede revisar de oficio la resolución apelada más allá de los concretos motivos de impugnación esgrimidos, y que el escrito de apelación ha de individualizar los agravios, lo que aquí no sucede. En la misma línea, niega la admisibilidad de la documentación aportada con la apelación, recordando que el artículo 85 LJCA -en paralelo al régimen de los artículos 460.2 LEC 1/2000 y 862 LEC 1881 - solo permite practicar prueba en segunda instancia en los casos excepcionales de prueba indebidamente denegada o no practicada por causa no imputable a la parte, supuesto que no concurre en el presente caso. Por ello, interesa el rechazo de la nueva prueba documental.

Entrando en el fondo, el Abogado del Estado afirma que el hecho base -la permanencia irregular tras el agotamiento del visado de corta duración sin ulterior regularización - es incontrovertible y quedó debidamente constatado en el expediente y en la sentencia de instancia, que además valoró la prueba propuesta y concluyó que no existía arraigo de entidad suficiente para desplazar la respuesta sancionadora de la Administración. Recuerda que el Juzgado aplicó la doctrina fijada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de septiembre de 2023, que, a la luz de la STJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409/20) y del sistema de la LOEX, ha precisado que, ante un supuesto de mera estancia irregular sin circunstancias agravantes, la sanción procedente es la multa, pero que esta no vacía de contenido el objetivo de retorno impuesto por la Directiva 2008/115/CE. En coherencia con esa doctrina, la Administración puede y debe, en el mismo procedimiento en que impone la multa, concretar la obligación legal de salida prevista en el artículo 28.3.c) de la LOEX, fijando un plazo de cumplimiento voluntario -como el de quince días -, sin que ello implique la imposición conjunta de multa y expulsión prohibida por el artículo 57.3 LOEX. Sólo en caso de incumplimiento de esa orden de salida, y dado el carácter continuado de la infracción de permanencia irregular, cabe la incoación de un nuevo procedimiento que pueda concluir entonces con la sanción de expulsión, al haberse producido la circunstancia de agravación consistente en no atender la orden de retorno, tal como ha reconocido el propio Tribunal Supremo, así como el artículo 24 del Reglamento de Extranjería. De este modo, la sentencia de instancia, al confirmar la multa e igualmente la advertencia de salida voluntaria dentro del plazo legal, se acomodó plenamente a la normativa aplicable y a la jurisprudencia reciente, sin que los argumentos del apelante la desvirtúen.

Por todo ello, el Abogado del Estado suplica que se tenga por formulada oposición y que, en su día, la Sala desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Poco más hay que decir que lo con acierto y claridad dice la sentencia apelada. El razonamiento del apelante no desvirtúa lo que razona la sentencia, pese a las aseveraciones del mismo toda vez que, por imperativo legal, la multa que se le impone, y sobre la cual no se discute, toda vez que afirma haberla pagado (lo cual no dudamos, aun cuando la documentación que al respecto aporta no acredita tal pago) tiene que llevar necesariamente implícita la obligación de salida de territorio nacional. Ese es el argumento central de la sentencia que la parte no parece haber comprendido.

Sentado lo anterior, lo primero que tenemos que analizar es el régimen de la estancia irregular del extranjero en nuestro derecho, esto es la expulsión del art. 57 LOEx por la infracción del art. 53.1.a del mismo cuerpo legal.

La medida de expulsión se recoge en el art. 57 LOEX que señala que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Hemos de recordar que la infracción por la que se adopta esa expulsión es la relativa a la estancia irregular del art. 53.1.a LOEx que está tipificada señalando como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".El apelante no ha discutido en ningún momento que su situación sea irregular, únicamente sostiene lo que, tanto la Administración como la sentencia de instancia, reconocen, cual es que en su conducta no concurre ningún elemento negativo o de agravación, precisamente por eso, porque no hay elemento negativo alguno se le impone una sanción de multa

Dicho esto, y, previa a cualquier consideración hemos de referirnos a unos conceptos que se manejan en la Directiva 2008/115/CE, esto es, i)la decisión de retorno, ii)la salida voluntaria y iii)la expulsión del territorio

Conviene precisar, desde este mismo inicio, los conceptos de la directiva que han sido objeto de controversia a lo largo de los años en que se ha mantenido la polémica sobre las consecuencias de la estancia irregular.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 21 41/2023, de 18 de septiembre de 2023 que hemos citado más arriba (RCAs 1537/2022) explica esta cuestión, que es esencial para el correcto entendimiento de los debates que aquí se plantean en el FJ 5º cuando dice

"En sus definiciones, la Directiva (art. 3) distingue entre la decisión de retorno (decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declara irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una decisión de retorno); la expulsión (ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro y; la salida voluntaria (cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno).

Esta distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria es de especial interés para nuestro caso pues es fácil confundir, como si fueren lo mismo, la decisión de retorno con la expulsión, cuando la decisión de retorno que obliga a salir del país puede ejecutarse forzosamente (expulsión) o de forma voluntaria (salida voluntaria).

La decisión de retorno constituye una obligación de los Estados miembros (art. 6, apartado 1, de la Directiva).

Solo para aquellos casos en los que esa decisión de retorno, una vez adoptada, no haya sido respetada por el nacional del tercer Estado el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, apartado 35). Esa obligación, tanto en virtud del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, apartado 34 y jurisprudencia citada).

En lo que respecta a la salida voluntaria, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, aunque según ha declarado la sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, apartado 58, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este, aunque esta prórroga debe limitarse a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de la Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto, pues de otra forma se le privaría de su efecto útil (...) Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos ( proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...).La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

Analicemos ahora la evolución jurisprudencial sobre esta materia. La presente cuestión, referente a la estancia irregular y sus consecuencias jurídicas en el ámbito normativo de la extranjería, ha sido objeto de diferentes posiciones a lo largo de los últimos años y que, finalmente, ha desembocado en las dos sentencias que la sección quinta de la Sala Tercera dictó el pasado 18 de septiembre de 2023. (RCAs 1537/2022 y 2251/2021).

Las fases de la evolución se pueden sintetizar, de una manera muy limitada en:

a) La situación anterior a la reforma de la LOEx en 2009 para la trasposición de la directiva 115/2008 en materia de decisiones de retorno, en la que se exigía la concurrencia de elementos de agravación a la mera estancia irregular para que fuera procedente la expulsión acordada por la administración y una motivación. Exponentes de esta cuestión están, entre otras, en la STS, sec. 5ª, de 26 de diciembre de 2007 (Rec. 3573/2004) que decía que "2º.- En el sistema de la Ley de la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa".

b)La reforma operada en el art. 57.1 LOEx por la LO 2/2009 se incidió tanto en la proporcionalidad de la decisión de expulsión, como en la necesidad de motivación de la resolución administrativa que incidiera sobre esta cuestión de la sanción de expulsión en los casos de infracciones graves del art. 53.1.a LOEx. No abundan sin embargo decisiones del Tribunal Supremo como efecto de las reformas procesales del recurso de casación que estuvieron vigentes en aquellos años, si bien, se efectuó una exigencia de motivación en las resoluciones administrativas que imponían la expulsión y se incidió en el requisito de proporcionalidad.

Sirva, sobre el criterio de estos años, la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de enero de 2015 (rec. 677/2014) en la que se decía conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 , entre innumerables otras, y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

Un tercer hito destacable es La STJUE de 23 de Abril de 2015 (Zaizoune; C-38/2014) supuso un cambio en la tradicional forma de entender esta cuestión, provocando un giro jurisprudencia que se plasmó en la doctrina que consideraba la expulsión como única solución viable, a salvo de las excepciones de la propia directiva. El criterio interpretativo de aquella sentencia se plasma en la STS 980/2018, de 12 de Junio (rec. 2958/2017) que decía como doctrina casacional que

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

En efecto, la interpretación del Tribunal Supremo dejaba escaso margen para la duda cuando en el cuerpo de su sentencia decía "Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte, y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto, sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada "decisión de retorno".

Esta situación fue objeto de cuestionamiento por varios órganos judiciales españoles, planteándose por el TSJ de Castilla La Mancha la cuestión que desembocó en la STJUE de 8 de octubre de 2020 (subdelegación del gobierno en Toledo, C- 568/2019) y que volvió a suponer una modificación de la doctrina casacional que se estaba aplicando. La misma dio lugar a la doctrina interpretada con la STS, secc. 5ª, de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020) y la ratificación posterior de sus criterios en diferentes procedimientos. El criterio esencial era la necesaria concurrencia de elementos negativos en el juicio de proporcionalidad que la ley española exige, pero sin que ello supusiera una completa vuelta a la doctrina anterior, pues se sostenía que no era posible la imposición de las multas para los casos en que se apreciara la desproporción de la expulsión por parte de la expulsión.

Nuevamente, y lejos de ser un criterio aceptado, la STJUE de 3 de marzo de 2022 (C- 409/2020) volvía a señalar, en respuesta a una cuestión prejudicial promovida por un juzgado de Pontevedra, que sería procedente la multa acompañada de una obligación de salida y que la misma se adecuaba al ordenamiento comunitario.

Es de destacar que esta Sala y Sección dictó el 10 de marzo de 2022 varias sentencias aplicando directamente la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 y sustituyendo, en los casos de ausencia de elementos negativos la sanción de expulsión por la de multa con advertencia de salida (en concreto podemos citar las sentencias de fecha 10 de marzo de 2022 en los Recursos de apelación nº 840, 865, 880 y 905/2021). Sin embargo, a la vista del siguiente pronunciamiento del Tribunal Supremo motivado por la Sentencia de 16 de marzo de 2022 (RCAs. 6695/2020), esta Sala acomodó sus pronunciamientos a los de dicha sentencia del Tribunal Supremo que rechazó la posibilidad de imponer la multa como una consecuencia de la estancia irregular y ratificó la anterior doctrina de la STS de 17 de marzo de 2021, considerando que la cuestión prejudicial hacía una interpretación incorrecta del derecho nacional al no atenerse a la doctrina anteriormente mencionada.

Las sentencias del Tribunal Constitucional que se dictaron a partir de la STC 47/2023, de 10 de mayo que fue reiterada en otras ocasiones (vgr STC 86/2023, de 10 de Julio) nos dicen que

"con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, «en atención al principio de proporcionalidad», tal y como dicho precepto exige para su aplicación".

Finalmente, es tras esta compleja evolución, cuando han sido dictadas las ya citadas sentencias nº 1140/2023 y 1140/2023, de 18 de Septiembre de 2023( RCAs. 1537/2022 y 2251/2021 )que, confirmando la doctrina de la proporcionalidad y los elementos negativos como justificación de la expulsión, añaden la posibilidad de que la administración imponga la sanción de multa prevista en la normativa española.

Las dos sentencias del 18 de septiembre de 2023, que acabamos de citar, establecen, modificando aquí el criterio que se había sostenido hasta entonces, que

"Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE.

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

Sí resulta incompatible la sanción de expulsión - ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008".

La doctrina casacional de 2023 y la matización respecto de 2021 Y 2022. Dicen las mencionadas sentencias que

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales".

Por tanto, sí que puede la Administración adoptar la decisión de multa si no se dan las circunstancias exigidas para la expulsión y a las que se ha venido dando un especial tratamiento y relevancia en la jurisprudencia de los últimos tiempos.

Así lo justifica el Tribunal Supremo cuando afirma que

"Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía.

Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos."

Las sentencias de 18 de septiembre de 2023 analizan, desde la perspectiva de la proporcionalidad, los elementos negativos a ponderar. Las doctrinas de estas sentencias han venido a señalar de una manera sistemática y detallada las cuestiones y circunstancias que, de ordinario, cabe incluir en los juicios de ponderación, señalando lo siguiente:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,..., sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 21 25/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022)."

SEPTIMO:Llegados a este punto hemos de analizar las excepciones a la decisión de retorno de los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/UE.

La cuestión quedaría incompleta si olvidamos que lo que el Tribunal de Justicia de la Unión dice en la STJUE de 8 de octubre de 2020 es que lo que no pueden crear son obligaciones o deberes directamente de la directiva, agravar la situación de un particular por la falta de actuación diligente en la trasposición. Lo que no dice es que no se pueda hacer lo contrario, es decir, aplicar directamente como hacía la doctrina de la STS, secc. 5ª, de 12 de Junio de 2018 las excepciones a la expulsión del art. 5 y 6 de la propia directiva de retorno.

Una cuestión es que el Estado español no pueda generar obligaciones y deberes a los particulares por la falta de trasposición y otra bien distinta es la posibilidad de hacer aplicación directa de la mencionada directiva en beneficio de esos particulares como de hecho hacía anteriormente el Tribunal Supremo. Esta cuestión, se puede integrar y de hecho se integra dentro del sistema de análisis de la proporcionalidad en la "interpretación conforme a derecho comunitario" y debe ser ponderada, pues los derechos concedidos en las directivas mal traspuestas pueden ser alegados por los particulares frente al Estado que no traspone como es debido las normas comunitarias, más cuando ello se puede integrar en el juicio normativo de proporcionalidad sin ningún tipo de esfuerzo.

A ello también se refieren las SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de Septiembre de 2023 ( RCAs. 1537/2022 y 2251/2021) cuando dicen "Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/ 2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 21 25/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022)".

OCTAVO:Tanto la Administración, como la Sentencia apelada y el propio apelante son conformes con que no se aprecia del material acopiado en el expediente administrativo elemento negativo alguno que, conforme la doctrina jurisprudencial permita la expulsión, pero, también se deduce, como ya hemos dicho más arriba, la estancia irregular del apelante en nuestro país, que es lo que se sanciona en el art. 53.1.a) de la LOEx.

A la vista de la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023 a la que nos hemos venido refiriendo más arriba, lo procedente es imponer multa con la advertencia de salida de territorio nacional al apelante derivado del hecho no controvertido de su situación irregular en nuestro país, al carecer el mismo de título habilitante para su estancia, que, es una exigencia legal para permanecer más de 90 días en España.

Además, hay que tener en cuenta que, como estableció la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) que interpreta la Directiva 2008/115 expresa que "Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión", y, además, señala que

"Por consiguiente, procede declarar que la Directiva 2008/115 no se opone, en sí misma, a que, cuando no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva que justifique la expulsión inmediata de un nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a una obligación de retorno, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este."

Señalándose por la expresada sentencia que "ha de hacerse constar, no obstante, que ninguna disposición de esta Directiva se opone a que, durante todo ese plazo (el de salida) ese nacional de un tercer país pueda tratar de regularizar su situación, posibilidad que tiene abierta el apelante y de la que no nos consta haya hecho uso.

Por ello no vemos irregularidad alguna, ni fraude a la Ley ni ninguno de los vicios que imputa el apelante a la resolución inicialmente recurrida, pues a estos efectos resulta especialmente clarificadora de lo que decimos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de septiembre de 2022 (RCAs 3317/2021) en el que, abordando un supuesto parecido al que nos ocupa, se expresa lo siguiente:

«Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1°»

Este mismo criterio ha sido sostenido por esta Sala y Sección en sus sentencias de 2 de febrero de 2024 (rec.900/2023) y 29 de mayo de 2023 (rec. 66/2023).

Por ello considera la Sala que resulta procedente desestimar el presente recurso contencioso-administrativo contra sentencia apelada que amplía, además, el plazo de salida, según lo establecido por el artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, y el artículo 28 de la citada Ley, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en dicho Reglamento, tramitándose el correspondiente procedimiento, que podría desembocar en la imposición de la sanción de expulsión, por ello, y reiterando los ajustados fundamentos de la sentencia apelada, sobre los cuales la Sala no tiene que hacer ninguna objeción, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación contra la sentencia que se menciona en el encabezamiento de esta resolución, confirmándose la misma en todos sus pronunciamientos al ser plenamente ajustada a derecho.

NOVENO:Se equivoca la apelante cuando habla de actos propios en relación con la admisión de su solicitud de protección internacional. Podríamos pensar que habría un acto propio si la sanción de multa se le impusiese durante la vigencia de la tarjeta roja, sin embargo, basta fijarse en un dato absolutamente relevante que la admisión de su solicitud de solicitante de asilo se realiza en fecha 3 de abril de 2024, esto es decir, casi año y medio después. No hay por tanto afectación, ni de los actos propios ni mucho menos de la confianza legítima. La sentencia de instancia en el fundamento 9º (folio 19 de la misma) lo expresa con claridad, cuando dice:

«En cuanto a las alegaciones en la vista, sí alega el recurrente que tiene la tarjeta roja expedida como solicitante de protección internacional, que le habilita para trabajar, pero la misma fue concedida posteriormente a la incoación y resolución del EA de autos, momento en el cual no tenía prórroga de estancia, ni permiso que le habilitara para vivir en España.»

El principio de la confianza legítima (Vertrauensschutz), trasplantado al Derecho comunitario, tiene sus orígenes en el Derecho administrativo alemán y de allí pasa al acervo de doctrina del Tribunal de las Comunidades siendo citado explícitamente por primera vez en la Sentencia de 13 de julio de 1965 , y desde ese momento constituye uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo el Derecho Comunitario, habiendo trascendido la aplicación de dicho principio general a nuestro ordenamiento, a través de la elaboración de nuestros Juzgados y Tribunales, de modo tal, que puede sostenerse que el mismo integra un principio general de nuestro derecho, vinculante al amparo del art.1.4 del vigente Código Civil, y desde luego, no solo ya de su carácter informador del Derecho, sino sobre todo como pauta de actuación de los poderes públicos, y, por supuesto como criterio exegético y hermenéutico, estando vinculado el mismo, de modo directo, en nuestro Derecho positivo al principio de seguridad jurídica, consagrado por el artículo 9.3 de la Constitución, encontrándose el mismo ya formalmente recibido, con carácter positivo en el art. 3.1 de la Ley 30/92 en la redacción que del mismo operó la Ley 4/99.

Así, la Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de marzo y 7 de octubre de 1991, 17 de febrero de 1999, entre otras) ha venido manteniendo la necesidad de amparar la confianza legítima, o fundada esperanza, creada en el ciudadano por la Administración a través de actos externos y concretos de los que pueda colegirse una inequívoca manifestación de voluntad de la misma, consecuencia de la cual es la inducción a realizar determinada conducta, o a esperar que la Administración se pronuncie en determinado sentido. Se quebranta la seguridad jurídica cuando esa confianza inducida es desatendida o cuando la Administración se conduce de manera arbitraria o irrazonable, aportándose de la línea de actuación precedente sin motivo que lo justifique. Nada de eso hay en nuestro caso, podríamos afirmar una contradicción o antinomia si se le hubiese impuesto la multa en el período de vigencia de la tarjeta roja (de 4 de abril de 2024 a 3 de mayo de 2025) pero hay un hecho indudable cual es que en la fecha en que se incoa el expediente el 14 de septiembre de 2022 y en la fecha que resuelve la imposición de multa el 19 de octubre de 2022, el apelante estaba en situación irregular, toda vez que carecía de título habilitante para estar en España. Cuestión distinta es que no concurran circunstancias negativas o que el apelante pueda, en la actualidad, tener arraigo en nuestro país, pero esas dos circunstancias no enervan, en el momento del dictado de la resolución recurrida, su situación de irregularidad, hecho que, por otra parte, no es controvertido. El apelante ha estado en situación regular en el período comprendido entre el 4 de abril de 2024 y el 3 de mayo de 2025, pero no antes. Cuando se dicta el acto recurrido estaba en situación irregular, y eso es innegable.

DECIMO:La configuración de la multa como medida alternativa a la expulsión es, lo que en el lenguaje comunitario se llama una "decisión de retorno". La sentencia de fecha 18 de septiembre de 2023 (RCAs 1357/2022), tantas veces citada, nos recuerda como el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Rechazando esa interpretación por radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Desde esta perspectiva, no cabe multa sin salida obligatoria, no es una consecuencia accesoria a la multa, sino que es algo consustancial e inherente a la misma,tal y como destacó la sentencia del TJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, por ello el recurso no puede estimarse.

UNDECIMO:Ahora ha de proyectarse estas consideraciones que a lo largo de esta sentencia hemos hecho sobre la estancia irregular con las consecuencias de la solicitud de asilo de fecha 4 de abril de 2024.

Es cierto que el artículo 58.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que "... en el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior...", entre otras, las que pretendan entrar ilegalmente en el país,

"... no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.".

Por su parte, aquel artículo 18.1.d) de la Ley 12/2009 reconoce como derecho del

"... solicitante de asilo, presentada la solicitud", "... a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante.".

El artículo 19.1 de la misma Ley establece que

"... solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.".

La resolución de la cuestión planteada exige tener también en cuenta el artículo 17 de la Ley 12/2009, según el cual "... el procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento." (apartado 1), añadiendo que "... la comparecencia deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves. A estos efectos, la entrada ilegal en territorio español no podrá ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reúna los requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional prevista en esta Ley.".

En fin, del conjunto normativo trascrito se extrae con facilidad su verdadero significa-do, que radica en el reconocimiento de aquel derecho a la suspensión del procedimiento de devolución del solicitante de asilo, pero solo una vez "... presentada la solicitud." ( artículo 18.1 de la Ley 12/2009), lo que, como se ha visto, únicamente tiene lugar "... mediante comparecencia personal de los interesados." (artículo 17), no antes. Por lo tanto, hasta ese momento, el procedimiento de devolución puede iniciarse, continuarse y resolverse, aunque, eso sí, sin que pueda llevarse a cabo, una vez presentada en forma la solicitud, la devolución "... hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional." ( artículo 58.4 de la Ley Orgánica 4/2000). En sentido similar, entre otras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Sede de Málaga, de fechas 19 de febrero de 2020, Rec. 988/2019 y la de fecha 27 de junio de 2019, Recurso: 1443/2018)

La presentación en forma de la solicitud determina la entrega de un resguardo acreditativo, conforma a la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, de fecha 30 de junio de 2010. Esta instrucción se dicta, según su expositivo, para impartir directrices que complementen en lo necesario lo establecido en el Real Decreto 203/1995, en tanto se aprueba el Reglamento al que se refiere la Disposición Final Tercera de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Internacional Subsidiaria , así como para difundir entre la Oficina de Asilo y Refugio, Unidades dependientes de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, puestos fronterizos, etc. los modelos de documentación a entregar a los solicitantes de pro-teción internacional aprobados por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, conforme a lo establecido en el artículo 2.3.d) del Real Decreto 203/1995, de 20 de febrero .

Proyectadas las anteriores consideraciones al caso de autos, desconocemos cualquier dato sobre esa supuesta solicitud, solo sabemos que hasta el 3 de mayo de 2025, la solicitud de protección internacional despliega sus efectos, entre los que está la imposibilidad de expulsión. Sin embargo, desconocemos si vencida la duración de la tarjeta roja se le ha concedido el asilo, pues tal cuestión no se ha acreditado, y, si en el supuesto de denegación ha obtenido la suspensión judicial de la misma. Pero, en cualquier caso, la admisión a trámite no implica el reconocimiento de la condición de refugiado, y no tendría más efecto que suspender la ejecutividad de la orden de expulsión, pero en modo alguno afectaría a la legalidad de la misma.

Hay que destacar que al apelante no se le ha expulsado, sino que solo se le ha impuesto una multa con advertencia de salida. El incumplimiento de esta última podrá llevar aparejada, previa tramitación del oportuno procedimiento- del que no tenemos noticia- la expulsión del mismo, sin embargo, no es esa la situación de Luis Carlos, pese a que tenga la obligación de abandonar territorio nacional, de momento no se le ha expulsado, con lo que cuando se produzca esa eventual situación podrá invocarse el art. 18.1.d) de la Ley 12/2009, y dar eficacia al principio de "non refoulement", pero, obviamente esa aplicación preventiva y garantizadora de la protección internacional no se puede invocar antes de la expulsión y se garantizan de modo suficiente los eventuales derechos del solicitante de protección internacional, que no ha visto resuelto definitivamente su situación personal. Y tal conclusión se revela coherente con la STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/2016, que expresa:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, y a la luz del principio de no devolución y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 18 , 19, apartado 2 , y 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la autoridad decisoria adopte una decisión de re-torno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , contra un nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud o unida a esa denegación en el marco de un único acto administrativo y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional contra dicha denegación, siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, y que pueda invocar cualquier cambio en las circunstancias que se produzca después de la adopción de la decisión de retorno y que pueda incidir de forma significativa en la apreciación de su situación de conformidad con la Directiva 2008/115, en particular, con su artículo 5 , extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional."

De este modo se garantizará - entonces, pero no ahora- la observancia estricta del principio de no devolución. Ciertamente no nos encontramos ante la pendencia de un recurso contencioso administrativo pero lo relevante es que la decisión de denegación de la protección internacional puede ser reconsiderada por la administración, que tiene el deber, siempre, de resolver. Como señala la Sentencia del TJUE el recurrente podría "invocar cualquier cambio en las circunstancias que se produzca después de la adopción de la decisión de retorno y que pueda incidir de forma significativa en la apreciación de su situación de conformidad con la Directiva 2008/115, en particular." o en su caso a los efectos de la aplicación del artículo 6 .4 y 5 de la Directiva 2008/115."

DUODECIMO:La circunstancia, no negada, de que el apelante haya adquirido un cierto arraigo, por cierto, posterior a la multa, no es relevante a la hora de imponer la decisión de retorno. Lo será en el momento en que se sustancie el eventual expediente de expulsión, pero no afecta, a nuestro juicio a la legalidad de la resolución recurrida, como con total acierto y prudencia resolvió la sentencia apelada.

Todo lo anterior nos lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Carlos contra la sentencia que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia, que por ser plenamente conforme a derecho de modo expreso confirmamos en todas sus partes y pronunciamientos.

y DECIMOTERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante Luis Carlos las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,