Sentencia Contencioso-Administrativo 750/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 668/2023 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Don Segundo interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial -datada el 18 de octubre de 2022 y recibida en el SERMAS en fecha de 25 de octubre de 2022- para la indemnización, en la cantidad total de 320.427,19 euros, de los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario La Paz a raíz de una intervención quirúrgica de resección de quiste hidatídico, realizada el día 20 de octubre de 2021.

En el escrito de demanda se alega los siguientes hechos:

"Primero. - En resonancia magnética de abdomen en la Clínica Quirón de Juan Bravo, practicada el 3 de Noviembre de 2020, se realizó un hallazgo casual y diagnosticaron a mi mandante de un quiste hidatídico.

Segundo. - En marzo de 2021, el paciente acudió a consulta del servicio de cirugía general del Hospital La Paz, aportando la resonancia magnética de abdomen que le había realizado en la Clínica Quirón. En la citada consulta, el especialista que atendió indicó la cirugía y remitió para analíticas y cita con infecciosas antes de la cirugía.

Tercero. - El 19 de octubre de 2021, el paciente ingresó para intervención. El 20 de octubre de 2021 fue realizada intervención produciéndose un desgarro de la vena suprahepática, llevando al paciente a una situación de shock hemorrágico, fallo multiorgánico, insuficiencia hepática, fallo renal y shock séptico.

Cuarta. - Tras remontar la situación, el sábado 23 de octubre de 2021 se reintervino al paciente por las complicaciones derivadas de la primera intervención, recibiendo el alta hospitalaria el 11 de noviembre.

Quinta. - En posteriores consultas médicas de revisión se realizan al paciente diversas pruebas: Angio TAC de abdomen, Resonancia Magnética de Hígado y Resonancia Magnética cerebral.

En junio de 2022 se realiza por el servicio de Radiodiagnóstico Cavografía diagnóstica y medición de presiones.

Desde el día de la operación el paciente se encuentra en baja médica, sin poder desempeñar su actividad profesional ni desempeñar su actividad cotidiana (ocio, familia...) con normalidad, sufriendo secuelas de diversa índole (que detallaremos en los siguientes fundamentos de derecho) y en seguimiento por distintos servicios (cirugía, hematología, enfermedades infecciosas, cardiología, radiología, neurología y rehabilitador).

Sexta. - El paciente no fue informado en conformidad a las previsiones legales de los riesgos de la intervención, no constatándose la existencia de documento de consentimiento informado, lo que ha determinado la existencia de una vulneración de la autonomía de la voluntad del paciente".

Con invocación de los artículos 4, 8 y 10 de la Ley 41//2002, de 14 de noviembre, Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y de doctrina constitucional y jurisprudencial, así como con apoyo en dictamen de peritos designados por el recurrente, se afirma en la demanda que en el caso concurren los presupuestos generadores de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración del derecho de información y de la autonomía de la voluntad del paciente, por el doble motivo de que la Administración desconoce si se entregó el documento de consentimiento informado correspondiente, y de no haberse constatado la existencia de dicho documento antes de proceder a la intervención quirúrgica, omisión que la demanda califica como mala praxis. Y, considerando que esa actuación está causal y directamente relacionada con el daño antijurídico que padece, solicita una indemnización de 149.702,12 euros por los siguientes conceptos: 1.- Lesiones temporales por días de sanidad y procedimientos quirúrgicos; 2.- Lesiones permanentes por secuelas de alteraciones hepáticas, colecistectomía y prótesis vasculares; 3.- Perjuicio estético; y 4.- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.

La Comunidad de Madrid solicita la desestimación de la demanda, ateniéndose en su escrito de contestación a los hechos que resulten del expediente administrativo, que no concreta; y, basándose en los informes obrantes en el mismo, en especial el de la Inspección Sanitaria de 24 de noviembre de 2022, sostiene la conformidad de la actuación sanitaria a la "lex artis", y que:

"En cuanto a la falta de consentimiento informado, entendemos qué de la misma, no puede derivarse la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que dicha falta no ha generado daño alguno, que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, requisito indispensable de la responsabilidad patrimonial ( artículo 32.2 de la Ley 40/2015 ).

La propia parte demandante reconoce en la demanda, que se la ha privado de ejercer determinados derechos (folios 8 y 9 de la demanda), pero no se ha producido ningún daño derivado de la falta de consentimiento informado (...)

.../...

Por ello entendemos, qué si se entendiera indemnizable esa falta de consentimiento informado, únicamente podría considerarse que nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, por lo que deberá determinarse en fase de prueba qué pérdida de posibilidades sufrió la paciente como consecuencia de esa falta, e indemnizarse en consecuencia. (...)

Finalmente aduce que estima "excesiva la cantidad solicitada, que en modo alguno se acomoda a lo dispuesto en el Artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015 . Así, corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto"

Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España (antes SHAM), ha solicitado la desestimación de la demanda oponiendo, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva, siendo improcedente un pronunciamiento de condena contra ella; y subsidiariamente, la delimitación de su responsabilidad por franquicia de 15.000 euros.

Adelantamos ya la improcedencia de acoger dichas excepciones porque en el escrito de demanda no se ha deducido ninguna pretensión de condena contra RELYENS MUTUAL INSURANCE, que se ha personado voluntariamente en este proceso y, al no haberse ejercitado contra ella la acción directa regulada en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el fallo de la presente resolución no podría contener pronunciamientos condenatorios de la compañía aseguradora de la responsabilidad civil del SERMAS.

En relación a la cuestión de fondo, y con apoyo de un dictamen pericial de praxis (y anuncio de otro de valoración del daño corporal), afirma que no concurre mala praxis, que el paciente fue debidamente informado, y que, en cualquier caso, no habría modificado su decisión de ser intervenido, así como que, de existir responsabilidad patrimonial, solo sería indemnizable el daño moral.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud",así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

El artículo 8 de la Ley, relativo al consentimiento informado, dispone:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Diremos por último, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada en la anterior, que dicho Tribunal declaró en ella que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

CUARTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios del Hospital Universitario La Paz en lo atinente a la garantía de los derechos a la información y a la libre determinación de la voluntad de Don Segundo al someterse a la intervención quirúrgica programada de resección de quiste hidatídico realizada el día 20 de octubre de 2021, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento del servicio en los términos que se afirman en la demanda, es decir, por la ausencia de consentimiento informado y por la falta de verificación de su existencia antes de proceder a la operación.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio",si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar.

Se ha de añadir que, en cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 y sentencias de 16 de enero de 2011y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras)

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas ellas, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Pues bien, en el informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario La Paz, de fecha 11 de noviembre de 2022, que obra a los folios 337 y siguientes del expediente administrativo, se reconoce que se ignora si al paciente se le entregó el documento de consentimiento informado, pero es evidente que sabía que iba a ser intervenido y el tipo de operación que se va a hacer: extirpación del quiste hidatídico de su hígado.

Al efecto se explica que el doctor Alfonso, Jefe de sección de Cirugía Hepatobiliar, que valoró al paciente el 16 de marzo de 2021, "como siempre hacía con sus pacientes, explica en conversación larga y distendida que el quiste es muy grande, se encuentra en muy mala localización en intimo contacto con las venas hepáticas, por lo que es preciso resecarlo".

Tras referir la consulta de 22 de marzo de 2021, el informe dice: "Desconocemos sin el Dr. Alfonso entregó consentimiento en alguna de estas consultas, pero en su práctica habitual estaba entregar los documentos de consentimiento informado previamente explicados, para su lectura y firma por parte del paciente, con la confianza de que el paciente los devolviera firmados el día del ingreso. Esta actitud era aún más frecuente en situaciones de cercanía personal y trato preferente como la presente".

Respecto a la consulta de hidatidosis por el Servicio de Enfermedades Infecciosas, del día 22 de abril de 2021, se señala que en la historia clínica consta la siguiente anotación: "(...) Explicamos su enfermedad y su abordaje terapéutico conjunto con tratamiento con albendazol pre y postcirugía de resección del mismo para su curación y evitar recidiva".

El informe no refiere que el día de la operación se pidiera al paciente que entregara el consentimiento informado debidamente firmado, ni que este lo hubiera hecho por su propia iniciativa.

En el apartado de "consideraciones médicas" de ese informe, relacionadas con la "ausencia de consentimiento informado conforme a la Ley 41/2002", se dice:

"Nada podemos decir ante la ausencia de consentimiento informado. Al ser un paciente recomendado del Dr. Alfonso ningún miembro del equipo supone que no está este documento. Nuestro compañero jubilado siempre ha sido extenso en las explicaciones a sus pacientes. Además, acostumbraba, en pacientes y familiares del personal de Hospital, al entregar el consentimiento para su lectura y firma confiando en que compañeros de este medio y conocedores de la posibilidad de eventos adversos ante cualquier acto médico lo devuelvan firmado y se adjunte a la historia clínica.

Entendemos que no ver al paciente en una consulta agendada ha provocado esta incidencia, pero es seguro que el paciente fue informado convenientemente. Sin embargo, este hecho debió constatarse en la tarde del ingreso y solventarse.

No obstante, la cirujana que operó al paciente saludó al mismo antes de la cirugía y preguntó si existía dudas adicionales con respecto a la misma".

Del anterior informe se deduce que don Segundo tenía información sobre la enfermedad que padecía y la operación programada a la que se iba a someter. Pero no que conociera los riesgos o las complicaciones de la misma. Puede que supiera que el único tratamiento era el quirúrgico, pero no puede afirmarse que se sometió a la intervención quirúrgica con pleno conocimiento y libertad sin verificar que previamente conocía a qué podría exponerse.

Significamos, al respecto, que el informe de la Inspección Sanitaria señala:

"A pesar de la adecuada elección de la técnica quirúrgica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas como otros específicos del procedimiento, que pueden ser: Infección o sangrado de la herida quirúrgica, flebitis, trastornos temporales de las digestiones, derrame pleural, dolor prolongado en la zona de la operación, lesiones vasculares, fístula biliar, sangrado o infección intraabdominal, obstrucción intestinal, pancreatitis, colangitis, ictericia e insuficiencia hepática entre otros".

En tales circunstancias no podemos dar por sentado que el paciente dispuso de la información completa exigida por el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. Ni tampoco que se le entregó el documento de consentimiento informado ni que el hospital se hubiera cerciorado de su entrega y firma en el momento previo a la operación. Y, al tratarse de una intervención programada, no cabe apreciar que concurra ninguna de las causas por las que el artículo 9 de la Ley 41/2002 permite que las actuaciones médicas se lleven a cabo sin necesidad de contar con su consentimiento informado.

QUINTO. -En orden a la indemnización por falta o defecto del consentimiento informado, es pacífica la doctrina expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, dictadas respectivamente en los recursos de casación 3925/2011 y 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores, y posteriormente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015, recurso de casación 2548/2013, que declara que lo que procede indemnizar no es el daño personal y material sufrido sino el daño moral por la vulneración del derecho al consentimiento informado, que no depende de la acomodación del acto médico a la buena praxis, sino de la relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, o, "dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria",lo que, a sensu contrario, supone que el derecho a la indemnización solo existe cuando el resultado lesivo ha sido consecuencia de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado al paciente sin haberle facilitado previamente al mismo la debida información. En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019.

Pero resulta que, en el caso de autos, aun no habiendo existido vulneración de la "lex artis" en la indicación ni en la realización de la intervención quirúrgica de resección de quiste hidatídico realizada el día 20 de octubre de 2021, de la misma sí se derivaron daños: el paciente, entonces con 37 años, sufrió un desgarro de la vena suprahepática cuyo control obligó a la práctica de un by-pass veno-venoso y a terminar esa primera intervención con la colocación de un paking de compresas. Durante el tiempo de ingreso en UCI sufrió una situación de shock hemorrágico, fallo multiorgánico con necrosis, insuficiencia hepática, fallo renal y shock séptico secundario a neumonía. Estuvo en la REA desde el 20 de octubre al 2 de noviembre, y en el Servicio de Cirugía Digestiva hasta el 11 de noviembre. Cuanto menos, después estuvo en situación de incapacidad transitoria durante 521 días, hasta que se le reconoció la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. Y, además, tuvo que someterse a una segunda operación quirúrgica para retirada del paching y revisión del lecho quirúrgico.

Ya se ha dicho que el daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimientode la "lex artis". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, relativa a una intervención quirúrgica realizada a un menor sin informar de sus riesgos a los padres, se declaró que "esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención".

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño personal resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias. Por esa razón hemos concretado anteriormente el daño personal en los términos en que concuerdan las valoraciones periciales recogidas en los dictámenes de los doctores don Isaac y don Horacio, designados por el recurrente y del doctor don Plácido, designado por RELYENS.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris", carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

En el supuesto de autos ponderamos, además, de la entidad del daño derivado de la operación, ya señalado: que la intervención quirúrgica fue necesaria, curativa y realizada con buena praxis; el desconocimiento del porcentaje de posibilidad o probabilidad de producción de la complicación acaecida en la operación; la insuficiencia, pero no ausencia total, de la información recibida por el paciente; su edad y estado de salud previo a la operación; y las repercusiones personales, laborales y económicas que el daño sufrido ha tenido en su vida.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 15.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, dada la estimación parcial de la demanda, no procede formular condena en costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,