Sentencia Civil 25/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 194/2024 de 19 de febrero del 2026

Primero. Del objeto del recurso.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA impugna en la presente alzada la declaración de nulidad de las llamadas "comisión de apertura", con el consiguiente reintegro de 1.104 euros, y "cláusula de gastos".

Entiende, en efecto, la asistencia letrada del banco demandado que la incorporación al contrato de préstamo de la cláusula de pago de una comisión superó el doble control de trasparencia y proporcionalidad, pues al capital de 48.000 euros le correspondió una comisión de 1.104 y, dado que el préstamo era personal y no hipotecario, la normalidad de las comisiones debería fijarse entre el 2 % y el 3,50 %. Asimismo, la parte apelante impugna el segundo pronunciamiento al considerar que es un contrato de mutuo remunerado no garantizado con hipoteca que no generó gastos.

Por el contrario, la parte apelada, Teodulfo, suplica la desestimación del recurso de apelación confrontando que la comisión de apertura no era transparente, si se atiende a que no fue entregada "la Información Normalizada del Préstamo, de conformidad con el artículo 10 y 12 de la Ley 16/2011 de Créditos al Consumo", y era desproporcionada, pues el monto de 48.000 euros se equipararía a un préstamo hipotecario por su alcance y le sería, pues, aplicable la proporcionalidad establecida en el 1,50 %. Y en lo que atañe a la "cláusula de gastos", el actor se mantuvo en el abuso que implicaría repercutir en el prestatario "todos los gastos presentes y futuros".

Segundo. De la nulidad de la comisión de apertura.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-565/21, de 16 de marzo, el Tribunal Supremo ha expuesto doctrina auténtica en la Sentencia 2.131/2023, de 29 de mayo:

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tal criterio ha sido apuntalado por el Tribunal de Luxemburgo en sendas sentencias pronunciadas en los asuntos C-39/24 y C-699/23, lo que ha dado pie a que el Tribunal Supremo en su Sentencia 964/2025, de 17 de junio, asienta:

En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

En nuestro supuesto, tras un análisis del contrato y habida cuenta de la normativa nacional que regula de forma detallada la información sobre dicha cláusula, como su concreta denominación, el carácter único que engloba cualquier gasto de estudio y su ubicación en el documento, llegamos a la conclusión de que en el préstamo personal NUM000 suscrito por Teodulfo (acontecimiento 4 del Juicio ordinario 670/2023) fue fijado el devengo en favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA de una comisión de apertura del 2,30 % en las llamadas Condiciones Económicas del Préstamo.Asimismo, las Condiciones generalesdel préstamo cuentan con un subapartado 2.2 Comisionesen el que se explica que la comisión de apertura "es la cantidad que cobra BBVA por las gestiones efectuadas para formalizar y poner el importe prestado a su disposición. Esta comisión se puede pagar de una sola vez al firmarse el Contrato y también puede financiarse, añadiendo dicha comisión al importe del préstamo". Tal examen permite apreciar que sí fueron fijados cabalmente los efectos económicos de la fijación de la comisión si se atiende a que fue demarcado el tipo y el principal sobre el que habría de fijarse, aun cuando no la suma que de una vez se devengaría, pues se menciona un mínimo del 0,00 % y no los 1.104 euros pagados y no se aprecia solapamiento con otros servicios o comisiones que aparecen en otros lugares de la misma escritura de forma nítida y destacada.

De igual modo, también la jurisprudencia establece como criterio para discernir el carácter transparente de la comisión de apertura la comprobación de que "la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito", y su falta pudiera invitar a apreciar la falta de transparencia, como ya estableció lógicamente el Tribunal Supremo en las Sentencias 642/2024, de 24 de noviembre, o 487/2022, de 16 de junio, no podemos enlazar automáticamente el incumplimiento del deber de información previa exigido en los artículos 10 y 12 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumocon la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, sino en su mera anulabilidad,por cuanto que es tal el régimen sancionador que disciplina el artículo 7.2 de esta ley, más aún cuando ni siquiera fue invocada esta cuestión.

Respecto al examen de su posible abuso de la comisión de apertura, se debe examinar si en el contexto de una negociación individualizada se habría suscrito una cláusula de tal índole, así como si su cuantía no es desproporcionada en relación con el monto del préstamo, que en el caso de autos asciende a 48.000 euros.

Precisamente señala recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65 % del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 1,25 % y 1,50 %" en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria. Este criterio objetivo sentado por el órgano judicial de casación español debiera ser acompasado con el hecho objetivo de que los 1.104 euros están referidos a la retribución de "las gestiones efectuadas para formalizar y poner el importe prestado a su disposición", suma que es proporcional al capital entregado en mutuo a razón del 2,30 %. Tal criterio ha sido apuntalado por el Tribunal de Luxemburgo en sus sentencias pronunciadas en los asuntos C-39/24 y C-699/23 y por el Tribunal Supremo en su Sentencia 964/2025, de 17 de junio.

En el sentido expuesto, se ha de reputar desproporcionados los 1.104 euros pagados por Teodulfo por el préstamo de 48.000 euros, dado que si bien es cierto que en el caso de préstamos con garantía personal la horquilla referida por el Tribunal Supremo habría de ser más laxa y extensa por el propio carácter menguante de la garantía, el exceso en un 0,80 % del máximo previsto para un capital de 48.000 euros podrá reputarse abusivo, si se atiende a que entre los criterios innovadores que aportó la Sentencia 16.03.2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la de 16 de julio de 2020, se halla la conclusión de que la ocasional desproporción de una comisión de apertura debe medirse entre el importe del préstamo y el importe de la comisión, como ya precisamos en la Sentencia 5.06.2025 (Rollo 1/2025 de apelación civil), en atención "a medida que desciende el mismo tiene que incrementarse la proporción en la que sobre él se fija este tipo de comisiones, pues, que, en caso contrario, la retribución acabaría siendo tan reducida que nunca satisfaría el coste de los recurso personales y materiales invertidos".

Este porcentaje, reiteramos, es sensiblemente superior a los corrientes 1,25 y 1,50 % señalados por la doctrina del Tribunal Supremo. Y si la parte apelante señala que el importe del préstamo es muy inferior al de los contratos con garantía hipotecaria al uso y los costes de estudio y preparación no variarían, se debe señalar que también la preparación y estudio de un préstamo personal implica menos trabajo y complejidad que los que habría implicado la preparación, estudio y conclusión de un mutuo de dinero garantizado con hipoteca.

La comisión de apertura, pues, ha de ser considerada nula y desestimado el recurso en este punto.

Tercero. De la nulidad de la cláusula gastos.

La sentencia impugnada declara la nulidad de la "cláusula gastos", mas sin especificar cuáles de los expresados en el contrato pudieran ser.

Una cláusula similar a la denunciada por Teodulfo fue objeto del asiento de doctrina que el Tribunal Supremo hizo en su Sentencia 705/15, de 23 de diciembre:

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª.

Pero el tribunal supremo no declaró la cláusula nula de un modo general -menos aún en abstracto-, sino que estableció la necesidad de distinguir:

1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2. Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista(...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4. -En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuena que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar directamente el bien hipotecado y asegurado contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima de seguro corresponde al tomador del mismo, conforme a l art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5. - En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y LCGC .

En efecto, la cláusula declarada nula en esta sentencia es similar en su naturaleza y efectos a la que aquí nos trae, i.e., la imposición al prestatario de los eventuales honorarios y aranceles del notario; tributos o gravámenes que por ley no le correspondan al banco apelante; gastos de constitución de una fianza, en su caso; gastos de primera copia o testimonio notarial que el banco solicitara para iniciar un proceso ejecutivo; gastos de cumplimiento, comunicación y terminación de las obligaciones contractuales; gastos postales de comunicación de las cuotas del préstamo, y los gastos por reclamación de posiciones deudoras.

Empero, el Tribunal Supremo afinó su doctrina relativa al desembolso de los pagos. Así, en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, asienta el siguiente criterio de carga en el pago de aquellos gastos cuya repercusión exclusiva ya declaró nula:

1) "Los pagos que han de ser hechos a terceros como honorarios por su intervención profesional relativa al propio préstamo no pueden verse alterados por la declaración del carácter abusivo de la cláusula (notarios, gestores, registradores).

2) El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondería su abono según la normativa vigente en el momento de la firma.

3) Respecto del arancel notarial, la intervención del Notario autorizante interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

4) Sobre el arancel del Registro de la Propiedad, por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe se inscribe a favor del banco prestamista, a éste corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto."

5)Asimismo, he de reseñar, con el actor, que este criterio de imputación de los gastos de preparación y gestión del préstamo ha de acomodarse a la STJUE 16.07.2020, lo cual ha sido avalado por la STS 555/2020, de 26 de octubre: Respecto de los gastos de gestoría(...) Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2018, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esta situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago(...), no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades...

6) La compensación comprenderá también todos los gastos de tasación del inmueble, por cuanto ha sentado este criterio el Tribunal Supremo en su Sentencia 35/2021, de 27 de enero: De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

A la luz de tal doctrina se ha de reputar nulas la cláusulas que implican la repercusión en el prestatario de los eventuales honorarios y aranceles del notario; los gastos de constitución de una fianza, en su caso; gastos de primera copia o testimonio notarial que el banco solicitara para iniciar un proceso ejecutivo; gastos de cumplimiento, comunicación y terminación de las obligaciones contractuales, gastos postales de comunicación de las cuotas del préstamo, dado que transfiere con ellas al prestatario los gastos que redundan en el provecho exclusivo del prestamista.

Cuarto. Del pago de las costas procesales.

Ante el sentido de esta resolución y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, en relación con el 394, la decisión sobre las costas en la primera instancia ha de ser mantenida, dado que la sentencia pronunciada por la juez a quofue totalmente estimada y, por el contrario, en este recurso de apelación no ha mediado una revocación.

Las costas de esta segunda instancia, asimismo, serán cargadas sobre la parte apelante, por razón del régimen que ya aparecía disciplinado en el artículo 398 de la LEC vigente en el momento del planteamiento de la presente litis:veinte de noviembre de 2023.

VISTOS los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Primero. Del objeto del recurso.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA impugna en la presente alzada la declaración de nulidad de las llamadas "comisión de apertura", con el consiguiente reintegro de 1.104 euros, y "cláusula de gastos".

Entiende, en efecto, la asistencia letrada del banco demandado que la incorporación al contrato de préstamo de la cláusula de pago de una comisión superó el doble control de trasparencia y proporcionalidad, pues al capital de 48.000 euros le correspondió una comisión de 1.104 y, dado que el préstamo era personal y no hipotecario, la normalidad de las comisiones debería fijarse entre el 2 % y el 3,50 %. Asimismo, la parte apelante impugna el segundo pronunciamiento al considerar que es un contrato de mutuo remunerado no garantizado con hipoteca que no generó gastos.

Por el contrario, la parte apelada, Teodulfo, suplica la desestimación del recurso de apelación confrontando que la comisión de apertura no era transparente, si se atiende a que no fue entregada "la Información Normalizada del Préstamo, de conformidad con el artículo 10 y 12 de la Ley 16/2011 de Créditos al Consumo", y era desproporcionada, pues el monto de 48.000 euros se equipararía a un préstamo hipotecario por su alcance y le sería, pues, aplicable la proporcionalidad establecida en el 1,50 %. Y en lo que atañe a la "cláusula de gastos", el actor se mantuvo en el abuso que implicaría repercutir en el prestatario "todos los gastos presentes y futuros".

Segundo. De la nulidad de la comisión de apertura.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-565/21, de 16 de marzo, el Tribunal Supremo ha expuesto doctrina auténtica en la Sentencia 2.131/2023, de 29 de mayo:

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tal criterio ha sido apuntalado por el Tribunal de Luxemburgo en sendas sentencias pronunciadas en los asuntos C-39/24 y C-699/23, lo que ha dado pie a que el Tribunal Supremo en su Sentencia 964/2025, de 17 de junio, asienta:

En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

En nuestro supuesto, tras un análisis del contrato y habida cuenta de la normativa nacional que regula de forma detallada la información sobre dicha cláusula, como su concreta denominación, el carácter único que engloba cualquier gasto de estudio y su ubicación en el documento, llegamos a la conclusión de que en el préstamo personal NUM000 suscrito por Teodulfo (acontecimiento 4 del Juicio ordinario 670/2023) fue fijado el devengo en favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA de una comisión de apertura del 2,30 % en las llamadas Condiciones Económicas del Préstamo.Asimismo, las Condiciones generalesdel préstamo cuentan con un subapartado 2.2 Comisionesen el que se explica que la comisión de apertura "es la cantidad que cobra BBVA por las gestiones efectuadas para formalizar y poner el importe prestado a su disposición. Esta comisión se puede pagar de una sola vez al firmarse el Contrato y también puede financiarse, añadiendo dicha comisión al importe del préstamo". Tal examen permite apreciar que sí fueron fijados cabalmente los efectos económicos de la fijación de la comisión si se atiende a que fue demarcado el tipo y el principal sobre el que habría de fijarse, aun cuando no la suma que de una vez se devengaría, pues se menciona un mínimo del 0,00 % y no los 1.104 euros pagados y no se aprecia solapamiento con otros servicios o comisiones que aparecen en otros lugares de la misma escritura de forma nítida y destacada.

De igual modo, también la jurisprudencia establece como criterio para discernir el carácter transparente de la comisión de apertura la comprobación de que "la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito", y su falta pudiera invitar a apreciar la falta de transparencia, como ya estableció lógicamente el Tribunal Supremo en las Sentencias 642/2024, de 24 de noviembre, o 487/2022, de 16 de junio, no podemos enlazar automáticamente el incumplimiento del deber de información previa exigido en los artículos 10 y 12 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumocon la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, sino en su mera anulabilidad,por cuanto que es tal el régimen sancionador que disciplina el artículo 7.2 de esta ley, más aún cuando ni siquiera fue invocada esta cuestión.

Respecto al examen de su posible abuso de la comisión de apertura, se debe examinar si en el contexto de una negociación individualizada se habría suscrito una cláusula de tal índole, así como si su cuantía no es desproporcionada en relación con el monto del préstamo, que en el caso de autos asciende a 48.000 euros.

Precisamente señala recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65 % del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 1,25 % y 1,50 %" en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria. Este criterio objetivo sentado por el órgano judicial de casación español debiera ser acompasado con el hecho objetivo de que los 1.104 euros están referidos a la retribución de "las gestiones efectuadas para formalizar y poner el importe prestado a su disposición", suma que es proporcional al capital entregado en mutuo a razón del 2,30 %. Tal criterio ha sido apuntalado por el Tribunal de Luxemburgo en sus sentencias pronunciadas en los asuntos C-39/24 y C-699/23 y por el Tribunal Supremo en su Sentencia 964/2025, de 17 de junio.

En el sentido expuesto, se ha de reputar desproporcionados los 1.104 euros pagados por Teodulfo por el préstamo de 48.000 euros, dado que si bien es cierto que en el caso de préstamos con garantía personal la horquilla referida por el Tribunal Supremo habría de ser más laxa y extensa por el propio carácter menguante de la garantía, el exceso en un 0,80 % del máximo previsto para un capital de 48.000 euros podrá reputarse abusivo, si se atiende a que entre los criterios innovadores que aportó la Sentencia 16.03.2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la de 16 de julio de 2020, se halla la conclusión de que la ocasional desproporción de una comisión de apertura debe medirse entre el importe del préstamo y el importe de la comisión, como ya precisamos en la Sentencia 5.06.2025 (Rollo 1/2025 de apelación civil), en atención "a medida que desciende el mismo tiene que incrementarse la proporción en la que sobre él se fija este tipo de comisiones, pues, que, en caso contrario, la retribución acabaría siendo tan reducida que nunca satisfaría el coste de los recurso personales y materiales invertidos".

Este porcentaje, reiteramos, es sensiblemente superior a los corrientes 1,25 y 1,50 % señalados por la doctrina del Tribunal Supremo. Y si la parte apelante señala que el importe del préstamo es muy inferior al de los contratos con garantía hipotecaria al uso y los costes de estudio y preparación no variarían, se debe señalar que también la preparación y estudio de un préstamo personal implica menos trabajo y complejidad que los que habría implicado la preparación, estudio y conclusión de un mutuo de dinero garantizado con hipoteca.

La comisión de apertura, pues, ha de ser considerada nula y desestimado el recurso en este punto.

Tercero. De la nulidad de la cláusula gastos.

La sentencia impugnada declara la nulidad de la "cláusula gastos", mas sin especificar cuáles de los expresados en el contrato pudieran ser.

Una cláusula similar a la denunciada por Teodulfo fue objeto del asiento de doctrina que el Tribunal Supremo hizo en su Sentencia 705/15, de 23 de diciembre:

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª.

Pero el tribunal supremo no declaró la cláusula nula de un modo general -menos aún en abstracto-, sino que estableció la necesidad de distinguir:

1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2. Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista(...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4. -En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuena que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar directamente el bien hipotecado y asegurado contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima de seguro corresponde al tomador del mismo, conforme a l art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5. - En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y LCGC .

En efecto, la cláusula declarada nula en esta sentencia es similar en su naturaleza y efectos a la que aquí nos trae, i.e., la imposición al prestatario de los eventuales honorarios y aranceles del notario; tributos o gravámenes que por ley no le correspondan al banco apelante; gastos de constitución de una fianza, en su caso; gastos de primera copia o testimonio notarial que el banco solicitara para iniciar un proceso ejecutivo; gastos de cumplimiento, comunicación y terminación de las obligaciones contractuales; gastos postales de comunicación de las cuotas del préstamo, y los gastos por reclamación de posiciones deudoras.

Empero, el Tribunal Supremo afinó su doctrina relativa al desembolso de los pagos. Así, en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, asienta el siguiente criterio de carga en el pago de aquellos gastos cuya repercusión exclusiva ya declaró nula:

1) "Los pagos que han de ser hechos a terceros como honorarios por su intervención profesional relativa al propio préstamo no pueden verse alterados por la declaración del carácter abusivo de la cláusula (notarios, gestores, registradores).

2) El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondería su abono según la normativa vigente en el momento de la firma.

3) Respecto del arancel notarial, la intervención del Notario autorizante interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

4) Sobre el arancel del Registro de la Propiedad, por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe se inscribe a favor del banco prestamista, a éste corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto."

5)Asimismo, he de reseñar, con el actor, que este criterio de imputación de los gastos de preparación y gestión del préstamo ha de acomodarse a la STJUE 16.07.2020, lo cual ha sido avalado por la STS 555/2020, de 26 de octubre: Respecto de los gastos de gestoría(...) Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2018, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esta situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago(...), no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades...

6) La compensación comprenderá también todos los gastos de tasación del inmueble, por cuanto ha sentado este criterio el Tribunal Supremo en su Sentencia 35/2021, de 27 de enero: De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

A la luz de tal doctrina se ha de reputar nulas la cláusulas que implican la repercusión en el prestatario de los eventuales honorarios y aranceles del notario; los gastos de constitución de una fianza, en su caso; gastos de primera copia o testimonio notarial que el banco solicitara para iniciar un proceso ejecutivo; gastos de cumplimiento, comunicación y terminación de las obligaciones contractuales, gastos postales de comunicación de las cuotas del préstamo, dado que transfiere con ellas al prestatario los gastos que redundan en el provecho exclusivo del prestamista.

Cuarto. Del pago de las costas procesales.

Ante el sentido de esta resolución y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, en relación con el 394, la decisión sobre las costas en la primera instancia ha de ser mantenida, dado que la sentencia pronunciada por la juez a quofue totalmente estimada y, por el contrario, en este recurso de apelación no ha mediado una revocación.

Las costas de esta segunda instancia, asimismo, serán cargadas sobre la parte apelante, por razón del régimen que ya aparecía disciplinado en el artículo 398 de la LEC vigente en el momento del planteamiento de la presente litis:veinte de noviembre de 2023.

VISTOS los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Primero. Del objeto del recurso.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA impugna en la presente alzada la declaración de nulidad de las llamadas "comisión de apertura", con el consiguiente reintegro de 1.104 euros, y "cláusula de gastos".

Entiende, en efecto, la asistencia letrada del banco demandado que la incorporación al contrato de préstamo de la cláusula de pago de una comisión superó el doble control de trasparencia y proporcionalidad, pues al capital de 48.000 euros le correspondió una comisión de 1.104 y, dado que el préstamo era personal y no hipotecario, la normalidad de las comisiones debería fijarse entre el 2 % y el 3,50 %. Asimismo, la parte apelante impugna el segundo pronunciamiento al considerar que es un contrato de mutuo remunerado no garantizado con hipoteca que no generó gastos.

Por el contrario, la parte apelada, Teodulfo, suplica la desestimación del recurso de apelación confrontando que la comisión de apertura no era transparente, si se atiende a que no fue entregada "la Información Normalizada del Préstamo, de conformidad con el artículo 10 y 12 de la Ley 16/2011 de Créditos al Consumo", y era desproporcionada, pues el monto de 48.000 euros se equipararía a un préstamo hipotecario por su alcance y le sería, pues, aplicable la proporcionalidad establecida en el 1,50 %. Y en lo que atañe a la "cláusula de gastos", el actor se mantuvo en el abuso que implicaría repercutir en el prestatario "todos los gastos presentes y futuros".

Segundo. De la nulidad de la comisión de apertura.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-565/21, de 16 de marzo, el Tribunal Supremo ha expuesto doctrina auténtica en la Sentencia 2.131/2023, de 29 de mayo:

SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59). 5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Tal criterio ha sido apuntalado por el Tribunal de Luxemburgo en sendas sentencias pronunciadas en los asuntos C-39/24 y C-699/23, lo que ha dado pie a que el Tribunal Supremo en su Sentencia 964/2025, de 17 de junio, asienta:

En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

En nuestro supuesto, tras un análisis del contrato y habida cuenta de la normativa nacional que regula de forma detallada la información sobre dicha cláusula, como su concreta denominación, el carácter único que engloba cualquier gasto de estudio y su ubicación en el documento, llegamos a la conclusión de que en el préstamo personal NUM000 suscrito por Teodulfo (acontecimiento 4 del Juicio ordinario 670/2023) fue fijado el devengo en favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA de una comisión de apertura del 2,30 % en las llamadas Condiciones Económicas del Préstamo.Asimismo, las Condiciones generalesdel préstamo cuentan con un subapartado 2.2 Comisionesen el que se explica que la comisión de apertura "es la cantidad que cobra BBVA por las gestiones efectuadas para formalizar y poner el importe prestado a su disposición. Esta comisión se puede pagar de una sola vez al firmarse el Contrato y también puede financiarse, añadiendo dicha comisión al importe del préstamo". Tal examen permite apreciar que sí fueron fijados cabalmente los efectos económicos de la fijación de la comisión si se atiende a que fue demarcado el tipo y el principal sobre el que habría de fijarse, aun cuando no la suma que de una vez se devengaría, pues se menciona un mínimo del 0,00 % y no los 1.104 euros pagados y no se aprecia solapamiento con otros servicios o comisiones que aparecen en otros lugares de la misma escritura de forma nítida y destacada.

De igual modo, también la jurisprudencia establece como criterio para discernir el carácter transparente de la comisión de apertura la comprobación de que "la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito", y su falta pudiera invitar a apreciar la falta de transparencia, como ya estableció lógicamente el Tribunal Supremo en las Sentencias 642/2024, de 24 de noviembre, o 487/2022, de 16 de junio, no podemos enlazar automáticamente el incumplimiento del deber de información previa exigido en los artículos 10 y 12 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumocon la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, sino en su mera anulabilidad,por cuanto que es tal el régimen sancionador que disciplina el artículo 7.2 de esta ley, más aún cuando ni siquiera fue invocada esta cuestión.

Respecto al examen de su posible abuso de la comisión de apertura, se debe examinar si en el contexto de una negociación individualizada se habría suscrito una cláusula de tal índole, así como si su cuantía no es desproporcionada en relación con el monto del préstamo, que en el caso de autos asciende a 48.000 euros.

Precisamente señala recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65 % del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 1,25 % y 1,50 %" en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria. Este criterio objetivo sentado por el órgano judicial de casación español debiera ser acompasado con el hecho objetivo de que los 1.104 euros están referidos a la retribución de "las gestiones efectuadas para formalizar y poner el importe prestado a su disposición", suma que es proporcional al capital entregado en mutuo a razón del 2,30 %. Tal criterio ha sido apuntalado por el Tribunal de Luxemburgo en sus sentencias pronunciadas en los asuntos C-39/24 y C-699/23 y por el Tribunal Supremo en su Sentencia 964/2025, de 17 de junio.

En el sentido expuesto, se ha de reputar desproporcionados los 1.104 euros pagados por Teodulfo por el préstamo de 48.000 euros, dado que si bien es cierto que en el caso de préstamos con garantía personal la horquilla referida por el Tribunal Supremo habría de ser más laxa y extensa por el propio carácter menguante de la garantía, el exceso en un 0,80 % del máximo previsto para un capital de 48.000 euros podrá reputarse abusivo, si se atiende a que entre los criterios innovadores que aportó la Sentencia 16.03.2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la de 16 de julio de 2020, se halla la conclusión de que la ocasional desproporción de una comisión de apertura debe medirse entre el importe del préstamo y el importe de la comisión, como ya precisamos en la Sentencia 5.06.2025 (Rollo 1/2025 de apelación civil), en atención "a medida que desciende el mismo tiene que incrementarse la proporción en la que sobre él se fija este tipo de comisiones, pues, que, en caso contrario, la retribución acabaría siendo tan reducida que nunca satisfaría el coste de los recurso personales y materiales invertidos".

Este porcentaje, reiteramos, es sensiblemente superior a los corrientes 1,25 y 1,50 % señalados por la doctrina del Tribunal Supremo. Y si la parte apelante señala que el importe del préstamo es muy inferior al de los contratos con garantía hipotecaria al uso y los costes de estudio y preparación no variarían, se debe señalar que también la preparación y estudio de un préstamo personal implica menos trabajo y complejidad que los que habría implicado la preparación, estudio y conclusión de un mutuo de dinero garantizado con hipoteca.

La comisión de apertura, pues, ha de ser considerada nula y desestimado el recurso en este punto.

Tercero. De la nulidad de la cláusula gastos.

La sentencia impugnada declara la nulidad de la "cláusula gastos", mas sin especificar cuáles de los expresados en el contrato pudieran ser.

Una cláusula similar a la denunciada por Teodulfo fue objeto del asiento de doctrina que el Tribunal Supremo hizo en su Sentencia 705/15, de 23 de diciembre:

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª.

Pero el tribunal supremo no declaró la cláusula nula de un modo general -menos aún en abstracto-, sino que estableció la necesidad de distinguir:

1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2. Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista(...) no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4. -En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuena que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar directamente el bien hipotecado y asegurado contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima de seguro corresponde al tomador del mismo, conforme a l art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5. - En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y LCGC .

En efecto, la cláusula declarada nula en esta sentencia es similar en su naturaleza y efectos a la que aquí nos trae, i.e., la imposición al prestatario de los eventuales honorarios y aranceles del notario; tributos o gravámenes que por ley no le correspondan al banco apelante; gastos de constitución de una fianza, en su caso; gastos de primera copia o testimonio notarial que el banco solicitara para iniciar un proceso ejecutivo; gastos de cumplimiento, comunicación y terminación de las obligaciones contractuales; gastos postales de comunicación de las cuotas del préstamo, y los gastos por reclamación de posiciones deudoras.

Empero, el Tribunal Supremo afinó su doctrina relativa al desembolso de los pagos. Así, en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, asienta el siguiente criterio de carga en el pago de aquellos gastos cuya repercusión exclusiva ya declaró nula:

1) "Los pagos que han de ser hechos a terceros como honorarios por su intervención profesional relativa al propio préstamo no pueden verse alterados por la declaración del carácter abusivo de la cláusula (notarios, gestores, registradores).

2) El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondería su abono según la normativa vigente en el momento de la firma.

3) Respecto del arancel notarial, la intervención del Notario autorizante interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

4) Sobre el arancel del Registro de la Propiedad, por cuanto la garantía hipotecaria se inscribe se inscribe a favor del banco prestamista, a éste corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto."

5)Asimismo, he de reseñar, con el actor, que este criterio de imputación de los gastos de preparación y gestión del préstamo ha de acomodarse a la STJUE 16.07.2020, lo cual ha sido avalado por la STS 555/2020, de 26 de octubre: Respecto de los gastos de gestoría(...) Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2018, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esta situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago(...), no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades...

6) La compensación comprenderá también todos los gastos de tasación del inmueble, por cuanto ha sentado este criterio el Tribunal Supremo en su Sentencia 35/2021, de 27 de enero: De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

A la luz de tal doctrina se ha de reputar nulas la cláusulas que implican la repercusión en el prestatario de los eventuales honorarios y aranceles del notario; los gastos de constitución de una fianza, en su caso; gastos de primera copia o testimonio notarial que el banco solicitara para iniciar un proceso ejecutivo; gastos de cumplimiento, comunicación y terminación de las obligaciones contractuales, gastos postales de comunicación de las cuotas del préstamo, dado que transfiere con ellas al prestatario los gastos que redundan en el provecho exclusivo del prestamista.

Cuarto. Del pago de las costas procesales.

Ante el sentido de esta resolución y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, en relación con el 394, la decisión sobre las costas en la primera instancia ha de ser mantenida, dado que la sentencia pronunciada por la juez a quofue totalmente estimada y, por el contrario, en este recurso de apelación no ha mediado una revocación.

Las costas de esta segunda instancia, asimismo, serán cargadas sobre la parte apelante, por razón del régimen que ya aparecía disciplinado en el artículo 398 de la LEC vigente en el momento del planteamiento de la presente litis:veinte de noviembre de 2023.

VISTOS los preceptos de legal y pertinente aplicación,