Sentencia Contencioso-Administrativo 17/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 270/2022 de 16 de enero del 2025

PRIMERO:La representación procesal de Patricia y sus hijas María Cristina y Diana formulan el presente recurso contra la Orden de fecha 18 de febrero de 2022 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud por la que se desestimó la reclamación, que en fecha 23 de octubre de 2019, las mismas habían formulado como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, Juan el 18 de diciembre de 2018 debido a lo que las mismas consideran defectuosa atención dispensada en el Hospital Universitario rey Juan Carlos de la localidad de Móstoles.

La pretensión de las actoras y cuantía de la misma las hemos dejado transcritas en el antecedente cuarto de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado, nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En la demanda las recurrentes nos relatan cómo su esposo y padre, respectivamente, Juan de 73 años en el momento de ocurrir los hechos de este proceso, quien presentaba episodios anteriores de pancreatitis aguda de origen biliar ; acude el 11 de octubre de 2018 a Urgencias de Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles, presentando un cuadro de dolor intenso en el epigastrio irradiado a región retroesternal y al resto del abdomen realizándose un diagnóstico de pancreatitis aguda leve de probable origen litiásico, con signos de pancreatitis crónicas y calcificaciones anteriores.

El 30 de octubre siguiente acude nuevamente a Urgencias del mismo hospital y se detecta que sigue con el mismo diagnóstico presentando una pancreatitis aguda con tres criterios de gravedad de ransom, se aprecia que el mismo tiene colecciones necróticas peripancreatícas estables con sospecha de sobreinfección, observándose un deterioro de la función renal y respiratorias asociadas a su dolencia.

El siguiente 12 de noviembre de 2018 se emite un informe que transcribe parcialmente el recurrente en el que se destaca la mala evolución desde el 31 de octubre reseñándose el aumento de las colecciones necróticas peripancreatícas que comprimen el colédoco que presenta un diámetro de 9 mm, se identifican también calcificaciones dispersas por el parénquima pancreático que sugieren áreas de necrosis glandular y pancreatitis crónica.

El 21 de noviembre se le hace un TAC que, comparado con otro anterior que se había realizado el 2 de noviembre de 2018, muestra una progresión del derrame pleural de distribución típica con espesor máximo en receso costofrénico posterior izquierdo de 41 mm, no apreciando claros claro engrosamiento o reales en las porciones visibles de la pleura. Resolución completa de colección posterior al cuerpo gástrico tras colocación del catéter de drenaje percutáneo. Aparece una nueva colección en región prepilórica gástrica de 65x108. Estabilidad de colección compleja con centro en el surco pancreáticoduodenal y origen del mesenterio del intestino delgado presentando en la actualidad áreas de hipodensidad que sugieren contenido hemático, destacando la evolución de colecciones peripancreáticas.

El 23 de noviembre de 2018 se emite un informe por el servicio de diagnóstico por imagen del HURJC que reseña "Paciente al que solicitan colocación de drenaje percutáneo de colección abdominal. Procedimiento: DRENAJE COLECCIÓN LIQUIDA. Informe: Medidas de asepsia, técnica habitual, Anestésico local (Mepivacaína 1%), realizamos punción directo de colección abdominal dejando el "pigtail" en su interior. Salida de líquido seroso oscuro. Conectamos el catéter a llave de tres pasos, procedimiento bien tolerado y sin incidencias, paciente pasa a planta estable". Nuevamente, el 5 de diciembre de 2018, se emite informe por el mismo servicio que reseña" Estudio limitado por contraindicación yodados, resolución del contenido hiperdenso hemorrágico en el interior de la colección peripancreática, colección de 3.7 cm de nueva aparición en región subdiafragmática anterior izquierda, resto de las colecciones intraabdominales sin cambio significativo". Igualmente, el 11 de diciembre de 2018, se vuelve a hacer un informe en el que se reseña "TC Abdominopélvico. Estudio realizado sin la administración de contraste endovenosos por deterioro de la función renal, lo cual disminuye la sensibilidad de esta técnica de imagen para la valoración de órganos abdominales sobre todo sólidos y estructuras vasculares. Comentarios: Se compara con estudio previo del día 5 de diciembre de 2018, observando las siguientes variaciones: Estabilidad de derrame pleural izquierdo en moderada cuantía (espesor máximo de 3 cm), disminución de tamaño de la colección posterior al cuerpo gástrico (6,2 x 4,2 cm 9.4 x 7.3 cm) adyacente a esta se aprecia notable reducción de la colección de 1,9 cm 4en previo 3.7 cm en región subdiafragmática anterior, disminución de la colección multiloculada englobando cabeza y cuerpo pancreático con extensión por raíz del mesenterio y un diámetro aproximado de 7,5 cm, previo 8 cm, en la actualidad no se aprecia contenido hiperdenso en el interior de la misma que sugiera sangrado reciente. Estabilidad de la ascitis, en moderada cuantía de distribución libre, drenaje de estudio abdominal sin contraste sin aparentes variaciones".

El 14 de diciembre de 2018 se vuelve, por el mismo servicio, a emitir un informe en el que se reseña "derrame pleural bilateral y ascitis en progresión, resto de estudio sin cambio respecto de TC previo del 11 de diciembre". El siguiente 16 se le vuelve a hacer un estudio por el mismo servicio que destaca "hallazgos en relación con probable proceso isquémico subagudo temporal derecho. Cambios evolutivos."

El 27 de diciembre de 2018, estando ya ingresado en la UCI del HURJC se emite informe en el que se refleja el diagnóstico de una "pancreatitis aguda grave con abcesos intraabdominales parcialmente drenados, uno de nueva aparición, DESHIDRATACION GRAVE, Fracaso renal grave 2º a deshidratación".Pocas horas después, el mismo 27 de diciembre fallece Juan, realizándose un informe (folios 60 a 62 ea) en el que se reseña lo siguiente:

"A pesar de todas las medidas administradas, se mantiene en shock refractario, con disfunción cardiovascular, aunque hemos estabilizado la necesidad de aminas, ácido láctico mayor de 135 mg/dl, consumo permanente de bases con necesidad de administrar bicarbonato incluso en perfusión continuar, coagulopatía a pesar de la administración de hemoderivados, con hipoglucemia y aumento de las enzimas de citólisis consecuencia del fallo hepático instituido, necesidad de mantener la FIO2 en 1 con aumento progresivo de las presiones de vías, depuración extrarrenal que no compensa ese consumo de bicarbonato, pero que nos impide proponernos incluso balance negativo, con sobrecarga de balance hídrico. Ahora midriasis bilateral arreactiva que podría ser consecuencia de un evento a nivel del SNG secundario a esta situación de shock tipo hemorrágico o por el simple mantenimiento de este estado, a todas luces ya irreversible. Tratamiento fútil. FINALMENTE, LETALIS A LAS 14:20 H DEL 16/12/18"

Partiendo de las conclusiones del informe pericial que aporta, confeccionado por el Dr. D. Eugenio, considera que se ha producido una vulneración de la lex artis ad hoc, expresando

CONCLUSIONES:

1ª.- Ante una historia con antecedentes de dos años según lo reflejado en la historia clínica, la existencia de cálculos biliares (piedras en la vesícula) es recomendación e indicación absoluta de extirpar la vesícula(colecistectomía) para evitar el tan temible de alta morbi-mortalidad del cuadro de la pancreatitis aguda.

2ª.- Durante el primer ingreso en el Hospital Rey Juan Carlos (11/10/18), en Urgencias con Leucocitosis 13,42 (80,5 de neutrófilos), amilasa de 758 y lipasa de 2.841, nunca se debió dar el alta al paciente con un claro cuadro de pancreatitis aguda en evolución y ante la revisión de la TAC. Realizada en febrero de 2016. Alta 25/10/18.

3ª.- Se produjo un nuevo ingreso el 30/10/18 por Urgencias donde acude después de alta (25/10/2018) por episodio de pancreatitis aguda de origen biliar con colecciones necróticas peripancreáticas en tratamiento antibiótico. Aumento ostensible de leucocitosis (20,83 y 84,8 de segmentados), amilasa de 403 y lipasa de 629.

4ª.- En este nuevo ingreso se debió ingresar al paciente en la UCI y no en Medicina Interna (como en el anterior ingreso) donde el control es menos directo y efectivo para estos cuadros.

5ª.- Durante la evolución de las colecciones peripancreáticas y se intentaron tratar con punciones percutáneas que no fueron efectivas llevando a una laparotomía para drenar dichas colecciones dejando al paciente en laparotomía y siendo trasladado en los últimos días a la UCI. Que, a pesar del tratamiento, el paciente desarrolló un fallo multiorgánico terminando en su fallecimiento.

Por todo lo anterior no se considera ortodoxo el seguimiento y tratamiento llevado en este paciente con una patología de base y con altas cifras de morbimortalidad.

A lo que añade, que, además, cuando el paciente acudió a asistencia primaria por una hernia, ya se detectó la existencia de piedras y procesos pancreáticos anteriores, sin que se tratase de esa dolencia. Considera además que los drenajes de las colecciones que presentaba el recurrente no se cambiaron en el tiempo debido ni se limpiaron. Por otro lado, el paciente se infectó con bacterias intrahospitalarias por esta deficiente limpieza de los drenajes, y, por último, el empleo de un enema el 14 de diciembre de 2018 no era aconsejable, y ese enema le produjo una peritonitis al paciente que, finalmente un shock séptico.

Considera clara la relación de causalidad entre la actuación negligente y el fallecimiento de Juan, enumerando las 14 conclusiones a las que llega el informe ya referido del perito Dr. Eugenio.

TERCERO:Por su parte, la Comunidad de Madrid, tras reseñar los fundamentos doctrinales de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, considera que la base sobre la que construye la demanda las actoras es la afirmación de la concurrencia de mala

praxis en la atención sanitaria prestada al esposo y padre de las mismas en Hospital Rey Juan Carlos, que dio lugar al fallecimiento de D. Juan, por no aplicarle tratamiento ortodoxo en el citado hospital, por darle de alta cuando fue ingresado por primera vez (11/10/18), en el segundo ingreso (30/10/18) habría que haberlo hecho en la UCI, y no en el servicio de Medicina Interna.

Sin embargo, considera, pese a tal afirmación, que de los datos acopiados en el expediente no se puede llegar a dicha conclusión pues los informes obrantes en autos y el informe de la Inspección Sanitaria llevan a otra conclusión, destacando como el acto recurrido expresa lo siguiente:

"Pues bien, del examen de la historia clínica del paciente e informes médicos obrantes al expediente, se pone de manifiesto que la atención médica y profesional dispensada ha sido correcta y adecuada a la lex artis ad hoc. En particular, debemos detenernos en el Informe de la Inspección Sanitaria de 2 de septiembre de 2020 y la ampliación al mismo de 30 de abril de 2021, que cobra especial significación, no sólo por su independencia respecto de los intereses en juego en este procedimiento, sino también porque sus conclusiones aparecen dotadas de objetividad y profesionalidad ( STSJM 26 de julio de 2018 recurso 768/2016 ). En dichos Informe, la Inspectora médica, después de enjuiciar técnicamente la asistencia sanitaria dispensada, realiza las siguientes consideraciones en relación con las cuestiones planteadas por la parte reclamante con base en el informe pericial que aportan:

- El diagnóstico y manejo de la pancreatitis es bien conocido y no tiene tratamiento, lo único que se puede hacer es darle soporte, paliar el dolor, minimizar el desequilibrio hidroelectrolítico, ajustar el ritmo cardíaco y vigilar la oxigenación.

- El Sistema de Clasificación de Ransom3 incluye al paciente en dos categorías, los que padecen pancreatitis severa o leve, para tratarlos en la UCI o en planta, no obstante, se advierte que en cualquier momento una pancreatitis leve puede empeorar a severa.

- Dos de los factores predictivos de desarrollo de pancreatitis severa son el sexo, los hombres la desarrollan con mayor frecuencia que las mujeres, y el segundo el hematocrito, D. Juan tenía un hematocrito normal (40%), cuando hablamos de hemoconcentración con mal pronóstico estamos en cifras de hematocrito del 55% en adelante.

- En relación a si es necesario derivar al especialista ante el hallazgo casual de litiasis de vesícula para que se realizara una colecistectomía y de esta forma al paciente en el año 2016 se le hubiera evitado la pancreatitis aguda. La Administración Sanitaria no incluye entre sus actividades preventivas la colecistectomía profiláctica en los casos de litiasis asintomática.

Si en el año 2016 se hubiera extirpado la vesícula a D. Juan con muy alta probabilidad no se hubiera producido episodio de pancreatitis aguda, pero no hay unanimidad sobre si debe o no actuarse ante la presencia asintomática de cálculos en la vesícula, ni tampoco ausencia de riesgos, todas las cirugías pueden complicarse.

- En relación sobre si fue correcta el alta del primer ingreso, el día 25 de octubre de 2018 y la decisión de seguimiento ambulatorio, se puede asegurar que fue correcta dado que durante la hospitalización estuvo asintomático, afebril con PCR al alta de 3 sin dolor abdominal y buena tolerancia oral decidiendo el alta con seguimiento ambulatorio con estudio de imagen de control. Estando estabilizado el paciente se le dio de alta, sin dejar de hacer un seguimiento con técnicas de alta resolución tales como: eco abdominal, colangio rm, resonancia magnética hepática.

- Respecto a si mantener al paciente ingresado hubiera evitado el desenlace final, es altamente improbable que la evolución hubiera sido mejor prolongando el ingreso sin necesidad y, sin embargo, si hubieran aumentado las probabilidades de contraer infecciones nosocomiales por ser un paciente con dos factores de riesgo medulares, mayor de 65 años y diabético. Lo cierto es que la pancreatitis aguda no tiene tratamiento y por lo tanto únicamente caben las medidas de soporte vital, y, estando el paciente bien, sin dolor, y habiendo renovado la ingesta, sin necesidad de fluidoterapia, se podía dar el alta perfectamente. En ningún momento se dejó el seguimiento clínico con despliegue de medios avanzados que no están al alcance de todos los hospitales: eco abdominal, colangio rm y, resonancia magnética hepática, tc abdominal.

- En relación a si existía indicación quirúrgica durante el primer ingreso del paciente se puede establecer que no había indicación quirúrgica ya que la mortalidad postoperatoria de las pancreatitis es del 25%, si se opera antes de 7 días se aumenta el riesgo de muerte. Podemos establecer la conveniencia de esperar para el tratamiento de las necrosis, mediante manejo inicial conservador. La cirugía en la pancreatitis aguda comporta una elevada mortalidad, y la demora de la misma es un factor a tener en cuenta para mejorar los resultados.

- Sobre las medidas que han de tomarse para la prevención de las infecciones nosocomiales: La UCI debe disponer de un programa de vigilancia y prevención de la infección nosocomial, adaptado a sus características y actividad, que garantice la identificación del paciente en riesgo y procedimiento de riesgo. La higiene de las manos probablemente sea la medida más costo - efectiva para reducir las infecciones nosocomiales. Se requiere una higiene apropiada de las manos antes y después de palpar los lugares de inserción de los catéteres, así como antes y después de insertar, remplazar, acceder, reparar o proteger un catéter intravascular. Además, el uso de guantes no exime de la higiene de las manos. Antisepsia de la piel con clorhexidina desinfectando la piel con un antiséptico apropiado antes de la inserción del catéter y durante el cambio de apósito. La elección óptima de localización del catéter, evitando la vena femoral para acceso venoso central en paciente adulto. Cuidado aséptico del catéter.

- Para la prevención de neumonía asociada a ventilación mecánica se recomienda las siguientes medidas: Elevación de la cabecera de la cama 30º-45º y valoración diaria de la necesidad de sedación y de ventilación mecánica. Reducir la duración de la ventilación mecánica y el riesgo de infección. Preparación y evaluación al retirar la intubación.

- Los dos criterios para la inclusión del paciente en la UCI son que precise un elevado nivel de cuidados y sean recuperables. Los niveles de cuidados están clasificados en virtud de las necesidades asistenciales del paciente en lugar del recurso específico donde está ingresado.

- La infección contraída por D. Juan pertenece al grupo de infecciones nosocomiales y en el caso de que la puerta de entrada hubieran sido los catéteres, este tipo de infección es inevitable.

En la Comunidad de Madrid los Servicios de Medicina Preventiva hospitalarios llevan un riguroso control de todas las infecciones nosocomiales, y seguimiento del origen, así como supervisión de las medidas de higiene.

- El fallo multiorgánico consiste en un deterioro progresivo de la función de diversos órganos en pacientes críticos, es decir, con enfermedades o lesiones graves e ingresados en UCI, y cuya mortalidad hospitalaria es alrededor del 50%. Es una entidad clínica cada vez más prevalente y que tiene un importante impacto en la morbimortalidad de los pacientes críticos. Constituye una causa inmediata de muerte en pacientes críticos y que es necesario precisar en el certificado de defunción o en la declaración de autopsia. El fracaso de dos o más órganos en respuesta a una agresión externa, infecciosa o no, y que se desarrolla sobre la base de una etiopatogenia común.

Tras dicha agresión se produce una liberación incontrolada de mediadores de la inflamación que afecta a diversos órganos. La gravedad de este proceso autodestructivo obedece a la incapacidad del organismo de detenerlo, una vez puesto en marcha. Anteriormente se denominaba fallo multiorgánico y se consideraba sinónimo de complicaciones infecciosas. Sin embargo, aunque la infección sigue siendo una causa muy importante, cada vez se observa con menos frecuencia que otras posibles causas. Se puede decir que los pacientes tienden a morir más con infecciones nosocomiales que de las infecciones.

- Analizando el caso consta que Medicina de Familia derivó a Especializada por molestias en abdomen en el año 2016, apuntando como antecedente cirugía de hernia umbilical, lo que no significa un diagnóstico, sino una posible causa de ese dolor. Especializada realizó prueba de alta Resolución y encontró como hallazgo casual litiasis en vesícula. No hay constancia en la historia de que se plantease cirugía por este motivo. Por tanto, Atención Primaria en el año 2016 derivó a Especializada, y ésta coincidió en criterio con M. Familia, el dolor podría ser derivado de la hernia umbilical, ofertó cirugía y el paciente decidió posponerla. En ningún momento se registra queja o síntoma relacionado con la litiasis vesicular ya que, de haber existido, se hubiera podido reprochar la inacción del Sermas, pero ante la ausencia de síntomas, hay diversas opiniones. En todo caso sería la Administración Sanitaria de los distintos niveles la que tendría que tomar la decisión de colecistectomizar a toda la población con litiasis vesicular asintomática, valorando como siempre el riesgo-beneficio y si cuenta con los medios necesarios para asumir esta cirugía como medio de prevención.

Entrando a valorar las manifestaciones de los reclamantes: (...)

- La asistencia sanitaria prestada por el SERMAS a D. Juan tanto en el año 2016 como en el 2018 se ajustó a los conocimientos actuales de la medicina, los registros disponibles demuestran que se emplearon medios diagnósticos y terapéuticos avanzados, no existentes en todos los hospitales. No se escatimaron recursos. No existe por tanto evidencia de que la asistencia haya sido incorrecta o inadecuada a la Lex artis.»

Finalmente señala que dado que la relación que el SERMAS tiene con la IDC Salud Móstoles es de un concierto para la prestación sanitaria, será esta última entidad, quien, en su caso deba asumir la indemnización.

CUARTO:A su vez la representación de la IDC Salud Móstoles realiza un relato de los hechos, en los siguientes términos:

El esposo y padre de las recurrentes acudió en enero del año 2016, por primera vez a la consulta de Cirugía General del Hospital Rey Juan Carlos por derivación de su médico de atención primaria para valorar una tumoración supraumbilical. En esa primera visita se solicitó la realización de un TAC y se informó al paciente de que dada su pluripatología (hipertensión arterial, diabetes mellitus, dislipemia, síndrome rígido-acinético probable enfermedad de Parkinson estadio II y estenosis del canal lumbar en seguimiento en la Unidad del Dolor) e independientemente del resultado no era recomendable la intervención. Más tarde, en febrero de 2016, en vista de los resultados del TAC, como hallazgos incidentales se describe una colelitiasis y calcificaciones intrapancreáticas a valorar en contexto clínico de una pancreatitis crónica. Esta prueba se hace en el tratamiento de la hernia supraumbilical inicialmente detectada, de la que finalmente se decidió por consenso de paciente y facultativo no intervenirse; es decir, los hallazgos de colecciones pancreáticas eran subclínicas sugerentes de pancreatitis crónica de las que, en ese momento, era totalmente asintomático.

Transcurridos más de dos años desde estos episodios, el 11 de octubre de 2018, el paciente acudió al servicio de urgencias del Hospital por cuadro de "dolor a nivel de epigastrio irradiado a región retroesternal y al resto del abdomen, de inicio súbito desde las 14:00 horas aproximadamente, con malestar general, sudoración fría profusa, sin náuseas ni vómitos, sin lograr caracterizar el dolor, sólo refiere que es alta intensidad y que nunca ha presentado cuadro similar. Niega disnea, palpitaciones, mareo o presíncope asociado."Se revisan sus pluripatologías previas cronológicas y complejas examinando un TC abdominopélvico realizado en febrero de 2016 de los que se identifican "focos de calcificación intraparenquimatosa de predominio a nivel de la cabeza pancreática"valorando posible pancreatitis crónica. Por el cuadro clínico y la exploración que se le realiza al paciente se sospecha una pancreatitis aguda de probable origen litiásico, cursando su ingreso en Medicina Interna ese mismo día.

Pese a la afirmación que hacen las actoras sobre lo inconveniente de haberle dado el alta el día 25 de octubre a la vista del cuadro de pancreatitis que presentaba, considera que el alta era aconsejable pues el paciente estaba asintomático y sin dolor estando sus analíticas en valores aceptables, por lo que se puede afirmar que el paciente tuvo una buena evolución en el período de ingreso (del 11 al 25 de octubre) mostrando una buena respuesta al tratamiento, por lo que el alta era aconsejable.

El 30 de octubre el paciente acudió de nuevo a urgencias del Hospital por presentar náuseas y malestar. Se le realizó un TC abdominopélvico que se comparó con el realizado en el primer ingreso y se concluyó que "evolución de las colecciones pancreáticas actualmente más organizadas y con mayor efecto de masa sobre las estructuras adyacentes, aunque sin aumento de tamaño ni otros signos de complicación".Ese mismo día, a la vista de los resultados de la prueba se le ingresa en el servicio de medicina interna, con la sospecha de recidiva en la pancreatitis. Considera que, en aquel momento el paciente no cumplía con los criterios que aconsejan el ingreso en una UCI. Cuando se cumplen estos criterios, el día 12 de diciembre se le ingresa inmediatamente en dicha unidad.

Discrepa a su vez de la valoración que hacen las recurrentes sobre el cuidado y mantenimiento de los drenajes, constando en las hojas de enfermería los lavados y curas de los drenajes. El 23 de noviembre se le hace un drenaje percutáneo con las medidas de asepsia adecuadas, reseñando, a su vez las hojas de enfermería en las que constan los lavados y curas realizados.

Continua la codemandada comentando los dos informes periciales aportados en materia de praxis, en concreto el de los especialistas en Cirugía General y Digestiva elaborados por la Dra. Matilde y el Dr. Lázaro, señalando que no existe un consenso generalizado sobre la conveniencia de extirpar la vesícula biliar ante la presencia de cálculos, pero es que, en cualquier caso, si hay consenso en que solo un 4% de los pacientes con litiasis desarrollan complicaciones incluyendo la pancreatitis, sostiene así, que al menos, entre el 2016 y el 2018, el paciente estuvo asintomático y era imposible predecir la posterior pancreatitis.

Igualmente considera que durante el primer ingreso hospitalario (11 a 25 de octubre de 2018)se diagnostica al paciente pancreatitis aguda leve de probable origen litiásico con BISAP score 2 (somnolencia y edad mayor de 60 años) y criterios de Ranson al ingreso de 2. Explica el informe pericial que entre las escalas que se utilizan para determinar los criterios de gravedad temprana de la pancreatitis están la escala Ranson que es de escasa utilidad clínica al no tener valor predictivo negativo o positivo. Por ello, se utiliza el sistema BISAP que es más sencillo, el

cual incorpora 5 parámetros clínicos, determinando que de darse 3 o más parámetros hay un incremento de la mortalidad intrahospitalaria. En este caso, el paciente tenía una puntuación de 1 en el primero ingreso.

Tras realizarse una ecografía de abdomen, colangio-rm y TAC el 25 de octubre y apreciarse que las colecciones necróticas pancreáticas agudas no están complicadas y están dentro del contexto de una pancreatitis se decide darle el alta, lo que, para los peritos era adecuado, pues no había datos ni sintomatología que hiciese pensar en una evolución torpe del cuadro, pues el paciente iba a seguir el tratamiento de forma ambulatoria, por lo que tal alta estaba ajustada a la lex artis.

En orden al segundo de los ingresos, del 31 de octubre al 16 de diciembre de 2018, consideran que los peritos que, pese a la sospecha de sobreinfección pancreática de las colecciones, no se identificaron criterios para el ingreso en UCI, estando conforme a la lex artis, el ingreso en planta. Es el 8 de noviembre de 2018, cuando tras constatar una evolución desfavorable con aumento de las colecciones necróticas se decide colocar un drenaje percutáneo guiado con control radiológico, que mejora la función renal ofreciendo un resultado favorable. Analiza en este sentido la técnica del drenaje percutáneo guiado por TAC como un tratamiento conservador en las colecciones pancreáticas, que sostienen los peritos es la primera opción terapéutica , y en el caso del paciente es la que se adoptó sin que fuese aconsejable un tratamiento quirúrgico más agresivo más cuando los cultivos eran negativos y nada hacía sospechar que se produciría una sepsis, pues así lo demostraba el TAC realizado el 11 de diciembre que puso de relieve que los abcesos intraabdominales se mantenían estables no apreciándose focos sépticos.

El 12 de diciembre se le ingresa en la UCI, estando las primeras 48 horas estable. Es el 14 de diciembre cuando empeora de forma rápida con hipotensión. Se le hace un nuevo TAC que evidencia una mayor cantidad de líquido libre con respecto a la prueba anterior. El hecho que ese día se colocase un enema rectal es algo normal en los pacientes encamados y con parálisis intestinal y se realiza para realizar una descontaminación selectiva del tracto digestivo, sin que exista ninguna evidencia de peritonitis, sin que se hallase en la cirugía posterior rastros de perforación del colon ni daño intestinal que justificase algún problema causado por el enema. Finalmente expresan los peritos que la cirugía a la que se sometió al paciente el 15 de diciembre estaba indicada en casos de fracaso del tratamiento en UCI o persistencia del fallo multiorgánico, indicándose por los peritos que "con pancreatitis aguda fulminante refractaria , ni el tratamiento intensivo, ni la cirugía consiguen mejorar su mala evolución y la mortalidad es altísima, con porcentajes de hasta el 77 %".

Analiza también el informe del Dr. Eladio, experto en medicina interna, del que destaca que respecto del origen de la peritonitis esta es debida a una peritonitis secundaria a la infección de las colecciones necróticas producida como complicación de la pancreatitis, si bien señala que no es descartable que se tratase de una peritonitis primaria o espontánea, si que descarta que esta tenga que ver con la praxis médica. Considera que no es posible pensar en una infección exógena -derivada de un deficiente manejo de los drenajes- sino que los e-coli y stenomorfos maltophilia, que son las bacterias que se detectaron en el cultivo ponen de relieve el carácter endógeno de las infecciones sin que se pueda atribuir la misma al enema administrado al paciente.

Por ello concluye el Dr. Eladio lo siguiente:

- Que el alta del primer ingreso fue correcta "por estar el paciente estable y sin datos analíticos alterados. Las colecciones peripancreáticas no mostraban signos de infección, pero fue dado de alta con antibiótico, lo cual constituye una opción generalmente aceptada en ausencia de infección".

- "Correctamente se indicó hacer un drenaje percutáneo colocando un catéter por el que salió escaso líquido con cultivo negativo. La indicación del drenaje es eliminar la colección y descartar infección mediante cultivo. Los dos objetivos se cumplieron".

- "Los cuidados del catéter fueron los recomendados y en ningún momento se observó dato anormal salvo poco débito"

- "El enfermo presentó una peritonitis por Escherichia coli y Smaltophila que fue rápidamente diagnosticada y tratada, con eliminación de Smaltophila del cultivo posterior con aparición posterior de shock séptico y fracaso multiorgánico que ocasionó su muerte.

- "En este enfermo se tomaron todas las precauciones posibles para evitar la aparición de una infección que es un riesgo inevitable en enfermos ingresados en los que la prevalencia de infección nosocomial del 7-8%, sin posibilidad de disminuirla".

Por último, analiza el informe de pérdida de oportunidad realizado por el Dr. Tomás, a tenor del cual

"La pancreatitis aguda tiene un porcentaje de mortalidad del 2%, en la literatura consultada, pero si se analiza por tramos de edad, la mortalidad en los ancianos, considerados mayores de 65 años, se eleva al 7.4%, el tiempo de estancia se alarga, la necesidad de cuidados intensivos y procedimientos quirúrgicos aumenta. Dada la edad del paciente de 73 años y sus antecedentes de hipertensión arterial, diabetes mellitus, dislipemia y enfermedad de Parkinson estadio II este perito considera que se podía establecer una pérdida de oportunidad de supervivencia que habría que situarla en un 90 %."

QUINTO:Antes de analizar las cuestiones de fondo suscitadas hemos de referirnos a la cuestión previa que suscita la Comunidad de Madrid.

La Comunidad de Madrid en el fundamento 2º de su contestación plantea una cuestión que, aun cuando no la intitule como una falta de legitimación, en realidad es lo que se está suscitando. Expresa la Comunidad que, dado que la atención médica se dispensó por IDC Salud Móstoles, concesionaria del Hospital Universitario Rey Juan Carlos es esta entidad a quien se le debe de exigir. Sobre este extremo nos hemos pronunciado ya en innumerables ocasiones, por lo que, a lo señalado entonces nos remitimos ahora, pudiéndose citar la sentencia reciente de fecha 9 de junio de 2022 dictada en el procedimiento ordinario nº 500/2020, en la que expresábamos como existen diversos argumentos para alcanzar dicho resultado. Pero vamos a destacar, por su similitud con el presente caso, la ratio decidendicontenida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 7 de octubre de 2015 (recurso nº 1365/2012), resolución en la que, con reiteración de lo declarado en la precedente de 17 de julio de 2014, dijimos:

"el artículo 106 de la Constitución "... establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias - supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987 , 19-5-1987 , 18-12-1 . 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .

El Art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en losArts. 139 y siguientes de la Ley 30/92, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 ".

En este caso, se puede comprobar a través del expediente administrativo, la demandada trajo al expediente de responsabilidad patrimonial a la entidad privada a la que directamente se imputa el daño por la actora, la Clínica Monforte-La Vaguada, dándosele traslado de sus resoluciones e intervención en sus trámites, habiendo sido emplazada incluso para haber podido intervenir en este proceso. No obstante, también es patente que en el expediente administrativo no ha recaído resolución expresa alguna en la que la Administración demandada pudiera haber derivado la responsabilidad a dicha entidad, por lo que, también por este motivo, sería imposible acoger la alegación formulada por el Letrado autonómico".

Este mismo criterio lo hemos sostenido en la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (Rec. 306/2013) en la de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 536/2016) y en la 9 de junio de 2022 (Rec 500/2020) por solo citar algunas recientes.

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

OCTAVO:En el presente procedimiento las partes han desplegado una actividad probatoria extremadamente intensa. Nos encontramos con dos informes de praxis por cada una de las partes, y un informe de valoración del daño corporal.

A excepción del informe del Dr. Eugenio, quien destaca como el alta del 25 de octubre de 2018 estaba contraindicada, y prueba de ello es la inmediata recaída el 30 de octubre, debiendo haber sido ingresado en UVI el mismo día y no el 12 de diciembre, hay un cierto consenso entre los elementos periciales de que debió efectuarse la colecistectomía antes. Este extremo es puesto de relieve por el informe de la Dra. Benita (vid folio 260 vto de los autos) quien apunta a una pérdida de oportunidad, toda vez que la indicación quirúrgica debió adoptarse mucho antes.

Los peritos de la codemandada y el informe de la Inspección sanitaria nos han puesto de relieve que el manejo conservador del paciente fue el adecuado, dado el estado previo del paciente. No se aprecia que se haya tenido un cuidado no diligente ni inadecuado con los drenajes percutáneos implantados y sin que el enema que se le administró el 14 de diciembre de 2018, tuviese incidencia alguna en la posterior peritonitis ni en las infecciones nosocomiales, es más, en los hallazgos posquirúrgicos no se evidenció signo alguno de perforación del colon, ni daño intestinal alguno.

Solo apreciamos, basándonos en el informe de la Dra. Benita, una pérdida de oportunidad al no haberse sometido antes al proceso quirúrgico de colecistectomía. De haberse acometido esta intervención antes del deterioro orgánico que motivo la evolución de la pancreatitis aguda del paciente, es posible que el mismo no hubiera fallecido.

NOVENO:Nos encontramos ante un problema de valoración de prueba, y, en esta materia, hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo y de la relación de causalidad entre éste y el acto generador de la responsabilidad, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

En nuestro caso, todos los informes presentados son, hay que decirlos, de gran solidez, pero el de la Dra. Benita se nos muestra, dado su carácter judicial e insaculado, revestido de una mayor objetividad e imparcialidad, y de él, deducimos una pérdida de oportunidad, derivada del retraso en la adopción de la medida quirúrgica de colecistectomía.

DECIMO:Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de de-terminadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto", esa circunstancia consideramos que concurre en el caso de autos pues la no intervención hasta un momento muy tardío de colecistectomía privó al paciente de una posibilidad, bien es verdad que muy baja, de mejores expectativas, pese al mal pronóstico de su dolencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que

«(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que ex-plica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"».

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que

" Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad", pues bien, en nuestro existe un pronóstico de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012) de que de haberse acometido antes del deterioro orgánico del paciente la intervención quirúrgica de colecistectomía es posible que el paciente hubiera tenido alguna expectativa más de vida, expectativa de pérdida de oportunidad que el perito Dr. Tomás cifra en un 90% (folio 232 vto autos).

UNDECIMO:De esta forma, la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad no implica la obligación de indemnizar por Ia totalidad de los daños causados pues, de una parte, estos incluyen los riesgos típicos o asociados a las enfermedades padecidas por el paciente, y de otra, rara vez la curación puede médicamente garantizarse, no siendo posible aventurar o predecir cuál hubiera sido la evolución o el resultado y si este hubiera podido evitarse. Por ello, insisto, solo se ha de indemnizar la oportunidad perdida y no el resultado final, lo que, obvio es decirlo, no está exenta de una gran dificultad dadas las altas dosis de incertidumbre en que nos movemos: incertidumbre sobre si se hubiera producido de todos modos el resultado final y también incertidumbre en cuanto al causal, por lo que los Tribunales habrán de determinar la indemnización sobre un cálculo a posteriori de probabilidades. De una parte, valorando las posibilidades del paciente de obtener la curación o la mejoría para poder concluir si la oportunidad existía o no y, en su caso, en qué medida se ha lesionado. Y, de otra, determinando el grado de probabilidad de que la conducta médica diligente hubiera evitado el resultado.

En cuanto a la valoración de los daños una vez apreciada la responsabilidad por oportunidad perdida, se caracteriza por una elevada dosis de incertidumbre o, si se quiere, por una gran discrecionalidad del órgano juzgador a la hora de determinar en cada caso las indemnizaciones procedentes. Ello es así porque en la determinación de la indemnización entran en juego «dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación (médica omitida) hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo» ( STS de 2 de diciembre del 2012, RCAs. 815/ 2012).

Por ello, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre del 2012 (RCAs 2892/2011, «a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia [...] ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990 (RJ 1990\154), derive en una "apreciación racional aunque no matemática", pues, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993 (RJ 1993\8945), se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988 (RJ 1988\1451), "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria».

Por ello, en cuanto a lo primero, la responsabilidad por pérdida de oportunidad exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica idónea para obtener la situación de ventaja que se ha perdido. Y en cuanto a lo segundo, cuanto mayor sea el coeficiente de probabilidad de haber evitado el daño, más probable será la causalidad y, por tanto, mayor la oportunidad perdida. Y al revés. Se trata, entonces, de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de obtener el resultado pretendido, lo que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidad de obtener una situación de ventaja que se presenta como incierta.

En definitiva, la indemnización debe calcularse en proporción a las expectativas de obtener la situación de ventaja que se han perdido definitivamente.

Por tanto, si todo depende del cálculo de probabilidad el asunto no deja de entrañar serias dificultades, puesto que nos movemos en el mundo de la incertidumbre, entre lo que pudo ser, pero no fue y de lo que nunca sabremos qué hubiera podido suceder. No olvidemos que se trata de indemnizar por la producción de un suceso del que no se tiene la certeza de si finalmente se hubiera verificado o no. Si acaban determinándose las probabilidades de éxito habrá que concluir que la pérdida de oportunidad merecerá ser indemnizada y no lo será en caso contrario. Por tanto, a efectos de indemnización, se ha de valorar solo y exclusivamente el porcentaje de la oportunidad de haber evitado el daño.

Lo normal sería acudir al daño final sufrido por el paciente y proyectar sobre el mismo el porcentaje de probabilidad de que ese daño no hubiese acontecido. El quantum indemnizatorio será el resultante de multiplicar dicho porcentaje por el valor del daño final, lo que es lo mismo que alcanzar esa cantidad rebajando en dicho porcentaje el resultado final, dando lugar así a una suerte de "responsabilidad proporcional". Así habría que evaluar la totalidad de los perjuicios sufridos, calcular la probabilidad de curación o mejora con que contaba la víctima y fijar la indemnización en función de una fracción de los totales perjuicios atribuibles a la pérdida de oportunidad.

Pues bien, lo procedente es fijar una suma abstracta que sería la que correspondería indemnizar a los recurrentes y, desde esa suma descontar el porcentaje fijado como pérdida de oportunidad.

DUODECIMO:Para realizar el cálculo que proponemos más arriba, hemos de fijar, primeramente, la indemnización "abstracta" que correspondería a los recurrentes. En orden a esta cuestión hemos de señalar que esta Sala ha venido considerando que la regla general es fijar la indemnización a tanto alzado, valorando las circunstancias del caso y personales del perjudicado [cfr. nuestras sentencias de fechas 23 de junio de 2022 (Rec. 880/2020) 9 de febrero de 2023 (Rec. 365/2021) y 23 de febrero de 2023 (Rec. 620/2021), entre otras muchas], pues es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa, ni obligatoria, ni vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020).

Pues bien, fijando esta indemnización "abstracta" del modo que decimos alcanzaríamos una suma de 80.000 € para la viuda Patricia y 30.000 € para cada uno de los hijos, y sobre estas cantidades aplicaríamos el porcentaje del 90% en que el perito Dr. Tomás cifra la pérdida de oportunidad, lo que nos resulta una cantidad de 72.000 € para Dª Patricia y 27.000 € para cada una de sus hijas, María Cristina y Diana.

A dichas cantidades habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable.

Todo lo anterior hace que debamos estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Gema Morenas Perona actuando en representación de Patricia y sus hijas María Cristina y Diana contra la Orden de fecha 18 de febrero de 2022 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud por la que se desestimó la reclamación, que en fecha 23 de octubre de 2019, las mismas habían formulado como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, Juan el 18 de diciembre de 2018 debido a lo que las mismas consideran defectuosa atención dispensada en el Hospital Universitario rey Juan Carlos de la localidad de Móstoles, resolución que dejamos sin efecto, por no ser conforme a derecho, fijándose a favor de Patricia una indemnización de setenta y dos mil (72.000 €) y una indemnización de veintisiete mil (27.000 €) para cada una de sus hijas María Cristina y Diana, cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

y DECIMOTERCERO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,