Sentencia Contencioso-Administrativo 837/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 522/2022 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO:Se recurre por la representación procesal de Dª Mariana la resolución de fecha 26 de mayo de 2022 del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria por la que se declaró la falta de competencia de la reclamación formulada por la misma en fecha 17 de mayo de 2022 en la que solicitaba una indemnización por los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por la Mutua Fremap por la transmisión de una infección nosocomial durante la cirugía que se le realizó en el Hospital Fremap de Majadahonda el 4 de septiembre de 2020.

La pretensión de la parte actora la hemos dejado reseñada en el antecedente de hecho 5º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:La recurrente, Dª Mariana presentó un escrito en fecha 17 de mayo de 2022 ante la Consejería de Sanidad en el que reclamaba los daños que le habían sido ocasionados por la Mutua Fremap como consecuencia la transmisión de una infección nosocomial durante la cirugía que se le realizó en el Hospital Fremap de Majadahonda el 4 de septiembre de 2020, derivada de una caída que la misma había padecido en su centro de trabajo el 23 de agosto de 2020.

A esta reclamación respondió el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria mediante la resolución recurrida de fecha 26 de mayo siguiente, indicando que, dado que no había sido asistida por el SERMAS, sino por su mutua de accidentes de trabajo, es esta la que tiene que responder del siniestro, por lo que declaraba su falta de competencia.

TERCERO:Frente a este razonamiento se alza la representación de la recurrente en la demanda dedicando sus dos primeros razonamientos a esta materia.

Todo el razonamiento de la actora versa sobre una materia que no es objeto de discusión, ni por la Sala ni por las partes demandadas, cual es la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a una mutua patronal de accidentes de trabajo.

En efecto, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2010 (RCAs nº 90/2009) la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso, ex disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992 , según redacción mediante Ley 4/1999, de 13 de enero .

Los centros concertados, por tanto, a que alude la mentada Disposición, determina la competencia de esta jurisdicción contencioso administrativa de los actos relativos, en este caso concreto, a un centro concertado con las Entidades gestoras autonómicas.

Y señala esta misma Sentencia que, el hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, RCAs 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social.

CUARTO:Dicho esto, la cuestión que plantea la actora, aun cuando a nuestro juicio desacertadamente, es si el SERMAS debe de responder por los actos médicos ocasionados por las Mutuas Patronales.

La jurisprudencia es muy clara al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (RCAs nº 388/2009): "La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS. Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008, o veinticinco de mayo de dos mil once, recurso de casación nº 6163/2009."

Sobre esta concreta materia se ha pronunciado en diversas ocasiones esta Sala y Sección, en concreto, por citar una sentencia reciente valga como ejemplo la de fecha 16 de junio de 2022 (Rec 1015/2019) en la que decíamos lo siguiente:

«Hemos de señalar a este respecto que la cuestión que ahora nos ocupa ha sido abordada en sentencia de esta misma Sala y Sección, de fechas 16 de marzo de 2015, recaída en procedimiento ordinario nº 505/2013 y de fecha 25 de marzo de 2015, recaída en el procedimiento ordinario nº 876/2012 , y más recientemente en la sentencia de 7 de octubre de 2021 recaída en el procedimiento Ordinario nº 356/2018 .

En todos estos pronunciamientos nos remitíamos a la doctrina plasmada en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2012, dictada en el recurso de casación número 4152/2011 , en la que se suscitaba la cuestión relativa a la posibilidad de exigir directamente a las Mutuas de Accidentes de Trabajo responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada, junto con la atinente a la interrupción del plazo de prescripción mediante el ejercicio de la acción civil previa. En el Fundamento Quinto de la citada Sentencia, en la parte que ahora interesa, se remitía a su vez la sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011, en el recurso para la unificación de doctrina núm. 388/2009 , en la que se decía lo siguiente:

« (...) La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el IN-SALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación núm. 1885/2008 , veinticinco de mayo de dos mil once recursos de casación núm. 6163/2006 .

Así en la primera de ellas afirmamos que: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social».

La sentencia anteriormente citada, aplicando la precedente doctrina, desestimó el re-curso por entender que era ajustada a Derecho la inadmisión de la reclamación por falta de competencia de la Consejería de Sanidad, resolución que sería procedente, de haberse ampliado el recurso, a su vez, en el procedimiento que ahora nos ocupa, por igual razón y a la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, por lo que procede dado que la resolución de fecha 27 de diciembre de 2018, está extramuros de este procedimiento, por no impugnada, absolver a la Comunidad de Madrid de las pretensiones contra ella deducidas.»

Ello nos lleva a declarar ajustado a derecho el acto recurrido, con una primera consecuencia, cual es la de absolver a la Comunidad de Madrid de cualquier pedimento contra ella deducido.

QUINTO:Despejada esta cuestión hemos de analizar si es posible que sustanciemos en este procedimiento la responsabilidad deducida contra FREMAP.

La cuestión no es fácil, toda vez que, en puridad de principios, la recurrente no ha formulado una reclamación previa contra la Mutua, y, si se nos hubiera pedido, hubiéramos declarado inadmisible el recurso por falta de actividad impugnable (ex art. 69 c). Sin embargo, si examinamos el escrito de contestación de la codemandada vemos que, si bien en el suplico nos pide la confirmación del acto recurrido, a partir del fundamento 4º de la contestación entra a valorar la adecuación de la praxis médica dispensada a la recurrente, entrando de modo directo en el fondo de la controversia y analizando la asistencia prestada a Mariana.

Creemos que una resolución que decretase la conformidad del acto recurrido, esto es que el SERMAS no tiene responsabilidad alguna en los hechos objeto de reclamación sería perfectamente adecuada y coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva, y también conforme con el carácter "esencialmente revisor" de esta Jurisdicción. En efecto, la práctica de retrotraer las actuaciones, o, en un caso como el de autos, reservar las eventuales acciones que a la recurrente le asistieran frente a Fremap, es la usual y ciertamente da respuesta a una cuestión importante cual es que el Tribunal entraría a resolver cuestiones de carácter jurídico-materiales que la Administración- en nuestro caso la Mutua que actúa como "agente vicario"de esta- no habría llegado a examinar. Sin embargo, la evolución de la concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa en el sentido de apreciar que la actuación administrativa previa se configura como el mero presupuesto jurídico para iniciar el proceso, para a partir de ahí, desplegarse en toda su amplitud la plena revisión jurisdiccional -enmarcada en las pretensiones de las partes-, ha dado lugar a una orientación jurisprudencial, precisamente iniciada en materias de responsabilidad patrimonial, que considera aconsejable entrar a conocer del fondo del asunto debatido. Así, la sentencia de 8 de julio de 2021 (RCAs 693/2020) que sigue el de precedentes SSTS 27 noviembre 2012 ( RCAs 4237/2010) y de 2 diciembre 2014 ( RCAs 801/2012).

A solución parecida hemos llegado en nuestra sentencia recientísima de fecha 11 de diciembre de este año dictada en el PO 522 -2022.

Hay varios argumentos que nos aconsejan entrar a conocer del fondo del asunto. El primero, que, implícitamente FREMAP no se ha opuesto a que conozcamos con "plena jurisdicción"del fondo del asunto, si no se explicaría el intenso arsenal probatorio que ha despegado en este procedimiento. En segundo lugar, la antigüedad de los hechos. El accidente que según la recurrente causó las lesiones ocurrió en agosto de 2020. Por otro lado, consideramos que hay razones de economía procesal que aconsejan esta postura, dada la cuantía de la reclamación, la pretensión volvería irremisiblemente a esta Sala, aumentando los padecimientos de la actora, y, por último, consideramos que tenemos todos los elementos necesarios, singularmente los periciales- para pronunciarnos al respecto, lo que nos hará abordar el contenido de la reclamación de la actora.

SEXTO:Para el análisis de esta cuestión hemos de referirnos a lo que nos relata la actora en la demanda. La misma nos narra que padeció en su lugar de trabajo el 23 de agosto de 2020 una caída con la que se fracturó el brazo derecho, siéndole diagnosticado una fractura proximal del húmero con tres fragmentos impactado en el valgo con desplazamiento del cuello quirúrgico. A la vista de este diagnóstico es intervenida en la Clínica Fremap de Majadahonda el 4 de septiembre de 2020 reduciéndose su fractura e implantándosele una placa de osteosíntesis. Se la da el alta el 5 de septiembre de 2020.

Una vez dada de alta, el 12 de septiembre de 2020 acude a urgencias por dolor en la herida y producción de material a través de la herida de drenaje presentando un material serohemático maloliente y un pico de fiebre de 38º. El siguiente 14 de septiembre se objetiva más material seropurulento y se decide su ingreso hospitalario, instaurándose un tratamiento antibiótico y tomándose una muestra del mismo para realizar un cultivo, que, oportunamente analizado resulta ser enterococo fecalis, haciéndose el 17 de septiembre bajo anestesia un lavado y desbridamiento de las muestras, tomándose nuevas muestras.

El análisis y cultivo de la muestra evidencia el 19 de septiembre evidencia la aparición de proteus, y, posteriormente el 21 de septiembre siguiente se detecta mirabilis y enterococcus fa+. A la vista de estos resultados se administra tratamiento antibiótico.

El 24 de septiembre se le da el alta.

Empieza el 6 de octubre la rehabilitación y se detecta en una radiografía que la cabeza del húmero presenta signos de necrosis y un tornillo con impronta. Se le hace un electromiograma axonopatía leve del nervio axilar derecho, programándose la retirada parcial del material de osteosíntesis así como la realización de cultivos intraoperatorios, retirándose el 11 de febrero de 2021 tres tornillos y manteniendo la placa del humero, dándosela el alta el siguiente 12 de febrero.

El resultado de los cultivos del 11 de febrero se obtiene el 17 resultando los mismos positivos para el enterococo fecalis.

Continua el 15 de marzo de 2021 con la persistencia de la infección a nivel oseo, que continua ininterrumpidamente gasta el 9 de septiembre de 2021 en que se le retira el resto de material de osteosíntesis, y el 29 de septiembre presenta un balance articular limitado con una abducción-flexión de 90º con rotación externa (RE) que no llega a la nuca y rotación interna (RI) que no llega al glúteo. Lateralización de la extremidad con respecto al contralateral y dismetría de 2 cms con respecto al contralateral, ausencia de fuerza de 1/5 y alteración importante de la propiocepción (capacidad del cerebro de saber la posición exacta de las partes del cuerpo en cada momento). Señala que, como consecuencia de todo este proceso le quedan las siguientes secuelas:

* Osteomielitis crónica en el húmero derecho.

* Atrofia severa del deltoides

* Déficits funcionales derivados de la artroplastia invertida del hombro en paciente joven (afectación con pérdida de movilidad de más del 50% y pérdida de fuerza de más del 50%.

* Cicatriz de 15 m (sic) , suponemos que se refiere, por lógica, a cms.

Aporta un informe pericial del Dr. D. Cecilio en que describe todas las lesiones que padece la recurrente, las cuales valora de acuerdo con el baremo de la Ley 35/2015, estableciendo que la causa de las mismas es una infección de carácter nosocomial adquirida en el entorno hospitalario.

Por último (folio 104 de los autos) a la recurrente le ha sido reconocida un grado total de discapacidad del 55%.

Por su parte, la representación de Fremap señala que el Hospital de Majadahonda disponía de protocolos de asepsia y profilaxis que se cumplieron en las intervenciones a las que fue sometida la recurrente, y que además en las intervenciones a las que la misma fue sometida se realizó una profilaxis antibiótica. Por otra parte señala que las infecciones de las heridas quirúrgicas son unos riesgos típicos de las intervenciones quirúrgicas y estaban previstas en los consentimientos informados que suscribió la propia actora. No habiéndose, a su juicio, demostrado la relación causal entre la actuación de la Mutua y la infección padecida por la recurrente. Discrepando de la valoración efectuada por la recurrente de las lesiones que padece.

SEPTIMO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

OCTAVO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

NOVENO:Pues bien, desde el punto de vista jurídico, el conjunto de medios disponibles para la prestación asistencial (junto con sus limitaciones inapelables) es lo que se denomina "estado de la Ciencia".

En efecto, conforme dispone el artículo 34.1 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Regímen del Sector Público, "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos"

En este sentido, el actual art. 34.1 de la Ley 40/2015 es heredero directo del art.141.1 de la Ley 30/1992, que se introdujo en el texto legal por virtud de la Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se modifica la Ley 30/1992 , introduciendo la "cláusula de los riesgos del progreso", mediante la que se atempera la responsabilidad de la Administración en caso de producirse un daño inevitable o imprevisible conforme al estado de los conocimientos; si bien es cierto que la "cláusula de los riesgos del progreso" había tenido cierta acogida por la jurisprudencia, antes de la Ley 4/1999, no es menos cierto que hasta la nueva redacción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 no se generaliza su aplicación, moderando la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a su vez, ha ido perfilando en el ámbito sanitario la aplicación de la "cláusula de los riesgos del progreso"en relación a los casos de contagio del virus de la Hepatitis C, patógeno no identificado hasta 1995 y, por lo tanto, indetectable a las pruebas de cribado de hemoderivados, lo que provocó una serie de contagios de dicha patología.

De esta forma, en la importante STS de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 31 de mayo de 1999 (RJ 1999\6154) señalaba que:

«Y esto no sólo por agotar el razonamiento, sino también por la conveniencia de examinar el problema con la nueva luz que aporta la nueva redacción dada al artículo 141.1 LRJ-PAC por la reciente Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999\114), que ha modificado la Ley 30/1992. No es que pretendamos que este nuevo texto deba aplicarse con efecto retroactivo -esto debe quedar claro- sino simplemente constatar que lo que hace es positivizar (esto es: convertir en derecho positivo, o sea, en derecho «puesto», en derecho escrito) un principio que estaba ya latente (es decir oculto, escondido; que latente -contra lo que a veces se cree- no deriva de latir, sino del vocablo latino «latere», que significa esconderse) en la regulación anterior. Pues bien, lo que ahora puede leerse en el nuevo artículo 141.1 inciso segundo, LRJ-PAC , es esto: «No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos...»"

En el mismo sentido, la STS de 31 de mayo de 1999, explica la diferencia entre Ciencia (conocimientos teóricos) y técnica (saber práctico), en orden a aclarar el alcance del antiguo artículo 141.1 de la Ley 30/1992. Así:

«Y conviene tomar nota de que el artículo 141, LRJPA , en su nueva redacción, habla de la ciencia y de la técnica, que son cosas distintas, aunque relacionadas. La técnica es, por lo pronto, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, en el caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia (cuando ésta ha sido ya hecha) o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido -conviene advertirlo de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce sólo los efectos de un fenómeno pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque -precisamente porque no posee la ciencia- deberá hacerlo a través de meros tanteos y de intuiciones más o menos certeras; y la técnica es también, y por último, equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico.

La ciencia es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme a los que se organizan los hechos y éstos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo posible el tratamiento de los mismos.

Y nótese, también que el precepto habla de «estado» de esa ciencia y de «estado» de esa técnica. Y es que, una y otra, en cuanto productos humanos que son, se hallan sujetos a un proceso inexorable -imperceptible la mayoría de las veces, pero real- de cambio. Un proceso que suele verse como avance, y por eso se habla de «adelanto» de la ciencia, porque se piensa que ese proceso implica siempre una «ganancia», aunque los hechos, en ocasiones, vengan a desmentir esa creencia. En consecuencia, lo mismo la ciencia que la técnica, en su «avance» constante, pasan por diversos «estados» cuyo conocimiento puede obtenerse de una manera diacrónica -analizando la serie completa de esos distintos «estados»- o sincrónica -estudiando un «estado» determinado, la situación de la ciencia, o de la técnica-, en un momento dado. En cualquier caso, hay que tener presente siempre que en el saber teórico -que es lo distintivo de la ciencia respecto de la técnica- hay distintos niveles, porque las teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen -y engendran- otras teorías. Una teoría de teorías es lo que, utilizando un lenguaje filosófico, se llama «paradigma», que es tanto como decir teoría matriz, teoría capaz de generar otras teorías. Y tan cierto es esto que el descubrimiento de un nuevo paradigma -el «código genético», en biología-, o la sustitución de un paradigma por otro -abandono de la teoría geocéntrica y subsiguiente conversión a la teoría heliocéntrica, en astronomía- produce una verdadera revolución «científica», obligando a reescribir los manuales al uso.

Como se ve, no son pocos ni fáciles los problemas que tendrán que abordar los tribunales de justicia a la hora de afrontar la interpretación del nuevo sintagma que aparece en el artículo 141.1, inciso segundo, LRJ-PAC , haciendo patente algo que antes sólo estaba sobreentendido»

Llegados a este punto hemos de recordar que el enjuiciamiento de la asistencia sanitaria se realiza conforme al criterio de diligencia debida o lex artis ad hoccuyo elemento rector es el estándar de normalidad que ha de ajustarse, precisamente, al estado de la Ciencia y de la técnica. Así lo expresaba la STS, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 4 de abril de 2011 (RJ 2011\165148), cuando señalaba que:

«Por otra parte, la denominada lex artis se identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad. En este sentido, el art. 141.1 de la Ley 30/1992 establece que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los mismos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos. Así, la sentencia de 25 abril 2002 declaró que : "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas".

En consecuencia, con lo expuesto no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar es determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis»

En el mismo sentido, la STS de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 6 de marzo de 2012 (RJ 2012\4381):

«Por tanto, a partir de la indicada reforma, el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado pues, resulta inexigible una actuación administrativa.

El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico»

En el campo de las infecciones nosocomiales, por tanto, para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso demostrar que el daño causado era evitable conforme a los medios al alcance del estado de la Ciencia y de la técnica.

El concepto de evitabilidad o inevitabilidad del daño nos conduce, directamente, al corazón de la problemática jurídica que envuelve las infecciones intrahospitalarias: la existencia de fuerza mayor exonerante.

DÉCIMO:Perfilados ya, con estos elementos, el marco normativo en que hemos de movernos, ha de analizarse la valoración de la prueba obtenida en las actuaciones.

Consta primeramente en autos (vid folios 105 y 114) que el Hospital Fremap de Majadahonda cuenta con los protocolos adecuados de asepsia y profilaxis,los cuales no han sido objeto de impugnación por la recurrente, y, estos protocolos se llevaron a cabo por el Hospital. Los protocolos aludidos se validan periódicamente por un servicio ajeno e independiente al Hospital FREMAP de Majadahonda, es decir, por el Servicio de Aseguramiento Ambiental Microbiológico de Salas Controladas y Críticas, lo cual demuestra, no solo las medidas profilácticas a las que el Hospital FREMAP de Majadahonda está obligada a someterse durante su actividad sanitaria, sino también que las medidas de seguridad e higiene en las actividades del Hospital FREMAP de Majadahonda están validadas por un servicio externo y especializado.

Al lado de esto, la codemandada aportó a los autos el documento que obra a los folios 106 y ss, que tampoco ha sido impugnado por la recurrente, que evidencia la verificación el 4 de septiembre de 2020 de las medidas profilácticas para la realización de la intervención de la recurrente.Suministrándose a la misma, además, antibioterapia intraoperatoria con tal carácter .

Consta además en el folio 107 vto, el consentimiento informado para la intervención de fecha 4 de septiembreen el que expresamente se describe como riesgo de la intervención a la que se iba a someter la actora la posibilidad de infección de la herida.

El perito propuesto por la codemandada insistió en la imposibilidad de que la infección de la recurrente tuviera el carácter de nosocomial, y ello porque el germen que presentaba la actora no es un germen típicamente hospitalario, sino que el enterococcus fecalis es un germen propio del entorno humano. Al lado de esto, el mismo perito razona que en el plazo de un día es difícil el contagio de una infección de este tipo sino que es más posible el contagio en el entorno doméstico. Lo cual nos parece razonable pues si el contagio se hubiera producido en la intervención el día 9 ya hubiera presentado la recurrente síntomas de infección, que no aparecieron hasta 5 días después, según el relato de la actora en la demanda.

El informe del perito Dr. Cecilio, aportado por la representación de la actora, señala que hay poca duda del contagio del proteus mirabilis y del enterococcus fecalis, sin embargo, al margen de facilitar a la sala una serie estadística que evidenciaría un riesgo del 1,4 al 4% de infección nosocomial en las cirugías con material de osteosíntesis nos revela que la infección por proteus es la más frecuente en este tipo de cirugía (un 20% de ese intervalo del 1,4 al 4%) y la de enterococcus que tiene una incidencia de un 8% de ese mismo intervalo.

UNDÉCIMO:Nos encontramos ante un problema de valoración de prueba, y, en esta materia, hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo y de la relación de causalidad entre éste y el acto generador de la responsabilidad, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Pues bien, sentado esto, el informe presentado por el Dr. Cecilio, a nuestro juicio adolece de una falta de especialización, pues el mismo es especialista en valoración del daño corporal, careciendo de una formación quirúrgica en traumatología que si nos ofrece el Dr. Amador, quien en este punto se nos muestra mucho más convincente, pues estudia de un modo, a nuestro juicio, más exhaustivo y cumplido el mecanismo de las infecciones nosocomiales en supuestos como el debatido.

Por todo ello consideramos que la actora no ha acreditado la relación de causalidad, en los términos expresados en el fundamento 9º de esta sentencia, entre los hechos motivadores de su reclamación y las intervenciones a las que fue sometida la recurrente, lo que, necesariamente nos lleva a la desestimación del recurso en cuanto al fondo del asunto.

Por lo expuesto procede la absolución de la Comunidad de Madrid de los pedimentos contra ella deducidos y la desestimación de los mismos respecto de la entidad Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Y DUODÉCIMO:En cuanto a las costas, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, modificó el art. 139 de la LJCA acogiendo el criterio o principio del vencimiento mitigado, conforme al cual, la imposición de las costas procederá en aquellas situaciones en que fáctica y jurídicamente el asunto esté suficientemente claro desde un principio y también cuando no se aprecie la existencia de "iusta causa litigandi"(tal y como expresamos en nuestra sentencia de 8 de Septiembre de 2020, Rec. 355/2018). En consecuencia, habida cuenta de las singularidades del caso de autos, en donde la codemandada no se pronunció previamente sobre la reclamación, cuestión que hemos abordado en base a lo razonado en el FJ 5º de esta resolución, consideramos no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,