En la tramitación del proceso se han observado las prevenciones legales.
Ha sido Magistrada Ponente doña Francisca Mª Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO.-Doña Constanza interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 25 de noviembre de 2021 para la indemnización, en la cantidad de 110.129,26 euros, de los daños y perjuicios derivados de mala praxis en la asistencia sanitaria prestada por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón en la intervención quirúrgica de una lesión cervical posterior, realizada, previo consentimiento informado defectuoso, el día 25 de noviembre de 2020, que le causó una parálisis facial periférica y produjo una afectación nerviosa que se traduce en dolor que precisa de tratamiento y que le impide realizar sus actividades habituales, encontrándose en situación de baja por incapacidad temporal desde el 25 de noviembre de 2020 y pendiente de pasar tribunal médico.
El recurso contencioso administrativo se amplió después a la resolución dictada en fecha de 13 de julio de 2023 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que desestimó la antedicha reclamación, con base en la historia clínica de la paciente en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, informes de los Servicios de Neurología y de Cirugía General y Aparato Digestivo del citado hospital, el informe la Inspección Sanitaria de 3 febrero de 2023, y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, de 22 de junio de 2023.
Y concluye que en el caso de autos no concurren los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad de la Administración al no haberse demostrado la existencia de mala praxis y contener suficiente información el documento de consentimiento informado para la cirugía firmado por la paciente.
SEGUNDO.- Previa narración fáctica, con apoyo en dictamen pericial realizado por la perito de designación de la parte actora doña Violeta, y con invocación de los artículos 106.2 de la Constitución Española, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 139, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común, y diversos preceptos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y Documentación Clínica, así como con cita de doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, se reclama en la demanda una indemnización en la ya citada cantidad de 110.129,26 euros en total, alegando que el caso cumple con los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial al haberse derivado de la defectuosa cirugía de exéresis de quiste cervical, realizada el 25 de noviembre de 2020, un daño desproporcionado por lesiones y secuelas antijurídicas consistentes en paresia facial periférica y neuralgia occipital persistente e invalidante, y al no haberse reflejado en "el consentimiento informado el riesgo o la posibilidad de acontecer alguna lesión nerviosa tal y como le ocurrió a Doña Constanza donde 4 días después de la cirugía ( 25/11/2020), el día 29 comienza con clínica compatible con parálisis facial periférica y posteriormente con afectación neuralgia del occipital que requiere tratamiento con corticoides y seguimiento por Neurología para tratamiento farmacológico con malos resultados que requiere de tratamiento más invasivo intervencionista mediante bloqueos nerviosos e incluso requiriendo tratamiento con toxina botulínica".
La Comunidad de Madrid solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo por no haberse acreditado los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en su caso, porque la indemnización solicitada no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015.
Iguales motivos de oposición y pretensiones ha deducido RELYENS MUTUAL INSURANCE, Sucursal en España, anteriormente SHAM, al no concurrir en el caso relación causal ni antijuricidad del daño, al que no le resulta de aplicación la doctrina del daño desproporcionado, y ser completa la información contenida en el consentimiento informado, considerando, además, que la indemnización reclamada es excesiva y no se corresponde con las lesiones que sufre la paciente, y poniendo de manifestó la franquicia de 15.000 de incluida en la póliza suscrita con el Servicio Madrileño de Salud.
TERCERO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente, disponen:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
CUARTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
QUINTO.- La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recoge el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:
"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".
El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al regular las condiciones de la información y del consentimiento por escrito, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
Señalaremos, también, que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008, con cita de la de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, ha declarado que: ".../...la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".
Y, en lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, conviene recordar la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida.
En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".
El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:
"Artículo 8. Consentimiento informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".
Refiriéndonos a la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, señalamos que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).
Ahora bien, entre otras, las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, dictadas respectivamente en los recursos de casación 3925/2011 y 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores, y posteriormente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015, recurso de casación 2548/2013, matizan la precedente doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indemnización del daño moral por la vulneración del derecho al consentimiento informado no depende de la acomodación del acto médico a la buena praxis, sino de la relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, o, "dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria",lo que, a sensu contrario, supone que el derecho a la indemnización solo existe cuando el resultado lesivo ha sido consecuencia de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado al paciente sin haberle facilitado previamente al mismo la debida información.
En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019, al declarar:
< sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como " regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que " el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que " aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad", siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que " la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407) "".
Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: "aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad">>.
SEXTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios públicos, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos, es decir, si se vulneró, o no, la "lex artis" en la intervención quirúrgica de 25 de noviembre de 2020; si el consentimiento informado previamente firmado por la paciente contenía suficiente información para garantizar su derecho de autodeterminación; y se existe, o no, relación causal entre la operación de la lesión cervical posterior y el resultado de parálisis facial periférica y de afectación nerviosa determinante de dolor refractario a tratamientos e incapacitante para las actividades habituales, y, en su caso, si el daño puede calificarse como desproporcionado.
La resolución de dichas cuestiones pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte-.
Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".
En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:
"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".
Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".
Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).
SÉPTIMO.- Las partes de este proceso no cuestionan los hechos relacionados en el informe de la Inspección Sanitaria, que se ha basado en la historia clínica de la paciente, en la documentación obrante en el expediente y en los informes de los servicios sanitarios concernidos, hechos que han sido asumidos como probados en la resolución de 13 de julio de 2023. Son los siguientes:
"Comentaremos cronológicamente fechas y hechos relevantes en Doc.2 y Doc.3:
Antecedentes patológicos personales (APP) No factores de riesgo cardiovascular (FRCV). No reacción alérgica a medicamentos (RAM). Hábitos tóxicos: Tabaco = 3 cigarrillos/día. Enfermedades previas: Dermatitis atópica (DA) y Asma bronquial en la infancia. Angioedema en seguimiento por Alergología. Celiaquía. Migraña/Cefalea tensional en seguimiento y tratamiento por Neurología (NR), desde 2012 según Doc. 4.
El 22/04/2020 acude al Servicio de Urgencias (SU) del HUGM que se describe por primera vez: "Refiere bultoma en occipital derecha móvil, doloroso a la palpación (...) de unos 15 días sugestivo de ganglio. Se administra paracetamol por 37.7ºC que se indica vigilancia clínica" (...). Rx tórax sin alteraciones agudas". (...)
El 17/07/2020 firma el CONSENTIMIENTO INFORMADO (CI) PARA PROCEDIMIENTOS CON ANESTESIA LOCAL, sin fecha de realización de la Cirugía en este momento.
El 25/11/2020 acude al HUGM para Cirugía Menor Ambulatoria (CMA) de quiste cervical bajo anestesia local por Cirugía general y del aparato digestivo.
El 28/11/2020 acude al SU por Hemiparesia facial derecha: "Refiere que de repente se ha dado cuenta de que al sonreír, no podía levantar la comisura bucal derecha. Además, refiere pérdida de sensibilidad en hemicara y brazo derecho (...)" Medicina Interna solicita valoración por Cirugía para descartar complicación postquirúrgica, y se describe: "Operada hace 3 días resección tumor partes blandas occipital derecho bajo anestesia local. Acude por pérdida de sensibilidad y movilidad en hemicara derecha de 7h de evolución. Niega fiebre, supuración, aumento del dolor a nivel de la herida quirúrgica, disnea o disfagia. EF (Examen Físico): En región occipital derecha herida 3 cm longitudinal con puntos sueltos en buen estado: no signos de infección o hematoma. (...) Comentario: Descarto complicaciones postquirúrgicas".
Es valorada por Neurología (NR) que describen: "Presenta cuadro de sensación de debilidad en MSD (Miembro superior derecho) en probable relación con tirantez de herida quirúrgica en región suboccipital derecha. A la exploración NRL (Neurológica) presenta balance muscular 5/5 en deltoides, bíceps, tríceps, musc. flexora y extensora de antebrazo. Sensibilidad al tacto grosero N (Normal) Tono N. No claudica. Hipoestesia al tacto grosero en los 3 territorios del facial (...). Asimetría en comisura labial derecha. Presenta epifora (lagrimeo)". Diagnóstico principal: Parálisis Facial Periférica (PFP) derecha. Se pauta Tratamiento con Prednisona 30 mg (corticoide) en esquema de pauta descendente por quince días.
El 1/12/2020 vuelve a acudir al SU por cefalea, distinta a su cefalea habitual.
Se realiza analítica con resultados dentro de la normalidad y prueba de imagen - TAC Craneal que concluyen: "Sin alteraciones intracraneales".
Valorada por NR de guardia: (...) "cefalea distinta a su cefalea habitual, que describe como sensación de pinchazos parietoocipitales con irradiación hacia occipital que se desencadena principalmente con movimientos cefálicos (...) Hipoestesia hemifacial derecha con mínima asimetría a expensas de surco nasogeniano derecho". Resto del examen normal.
"Juicio Clínico": Parálisis facial periférica con datos atípicos a la exploración. Probable cefalea punzante primaria a estudio". Se solicita estudio Neurofisiológico.
Se realiza prueba de imagen Tomografía Computarizada Cerebral (TC) sin contraste. "Conclusión: Si alteraciones intracraneales de significación".
El 2/12/2020 se describe Informe ANATOMO PATOLÓGICO: "Descripción Macroscópica: Se recibe un fragmento fibro-adiposo de 2,2 x 1,2 cm (...) / Diagnóstico: Cuña cutánea que incluye en profundidad un ganglio linfático con hiperplasia linfoide mixta inespecífica. No existen signos de malignidad" (...).
El 23/12/2020 se realiza Electromiograma (EMG) en el servicio de Neurofisiología Clínica con estudio del reflejo del parpadeo que muestra parámetros normales en la musculatura facial explorada.
El 14/01/2021 firma el CI para realizarse Resonancia Magnética sin contraste.
El 19/02/2021 se realiza prueba de imagen Resonancia Magnética (RM) cerebral sin contraste que describe: "Motivo de la exploración: Mujer de 24 años con Cefalea y parestesias a nivel occipital derecho y parálisis facial derecha con datos atípicos. (...) Conclusión: sin hallazgos valorables de significación en el grupo de edad del paciente".
El 15/04/2021 en consultas externas de NR tras escasa mejoría con tratamiento médico Triptizol + Pregabalina) se realiza primer bloqueo anestésico local, y se describe: "Mujer de 24 años intervenida en Nov 20 de un lipoma retroauricular y tras la cirugía presenta alodinia (dolor atípico o patológico que no corresponde con la zona anatómica o funcional de origen, debido a estímulos que normalmente no son dolorosos), dolor y parestesias (acorchamiento o cambios en la sensibilidad) en dermatoma (área de registro de un nervio sensitivo periférico) GON y LON (Nervio occipital mayor y menor respectivamente por sus iniciales en inglés = Greater y Lesser Occipital Nerve) derechos (...) Explico procedimiento de bloqueo. Firma el CI (Consentimiento Informado)". Se cita en 3 meses a revisión.
El 17/06/2021 en consultas externas de NR se repite 2º bloqueo anestésico local: "Refiere que ha sido eficaz el bloqueo pero apenas le ha durado 20 días el efecto.
Nuevamente con dolor y acorchamiento (...)".Se cita en 3 meses a revisión. "Si no mejoría valorar corticoides/TXB (Toxina Botulínica)".
El 22/09/2021 en consultas externas de NR se repite 3º bloqueo anestésico local: "Persiste con molestias en la zona occipital retroauricular derecha. Los bloqueos son eficaces pero duran poquísimo". Se cita en 3 meses a revisión.
El 12/01/2022 en consultas externas de NR se repite 4º bloqueo anestésico local. Se cita en 3 meses a revisión.
No hay más descripciones en Doc. 2>>.
OCTAVO.- Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial. También se ha tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye también un notable elemento de juicio técnico.
En este caso la recurrente aportó con la demanda dictamen médico-pericial realizado por la perito de su designación doña Violeta, Especialista en Medicina Física y Rehabilitación Ortopédica y Traumatológica, y Máster en Valoración del Daño Corporal.
El dictamen, que luego fue explicado y aclarado a preguntas de las partes en el acto de la vista, enuncia sus fuentes y resume cronológicamente los hechos en que consistió la asistencia sanitaria. Incluye consideraciones médicas generales sobre el lipoma cervical, la parálisis facial periférica y la neuralgia del nervio occipital. Seguidamente, analiza la praxis, y el nexo de causalidad, y determina y valora el daño y las secuelas. Finaliza con las siguientes conclusiones:
"V.- CONCLUSIONES GENERALES
1. Que Dña Constanza, de 23 años, teleoperadora en banco Santander, estudiante de máster en abogacía, el 13/04/2020 comienza con síntomas de mareos y cefaleas, que dada la situación de emergencia sanitaria se sospecha inicialmente de infección por coronavirus junto con bulto en la nuca.
2. Que el 22/04/2020 presenta adenopatía más inflamada, visión borrosa sobre todo a nivel de ojo derecho sin notar efecto con la medicación analgésica siendo remitida a urgencias del Hospital Gregorio Marañón.
3. Que el 17/7/2020 es valorada por el servicio de Cirugía General donde se le indica que hay que proceder a la extirpación del quiste cervical , realizándose entrega de consentimiento informado para procedimientos con anestesia local, sin ninguna reseña especifica al procedimiento particular así como sin aparecer reflejado en el mismo ningún tipo de riesgo relacionado con afectación nerviosa ni posible localización de la misma, lateralidad de la lesión a extirpar, alternativas al procedimiento, etc. No aparece reflejado así mismo día de realización de la cirugía siendo muy posterior a la fecha de la firma del consentimiento.
4. Que el 25/11/2020 se procede a realización de acto quirúrgico y el 29/11/2020 Dña. Constanza comienza con sintomatología compatible con afectación del Nervio facial siendo remitida a urgencias para valoración y tratamiento
5. Que el 2/12/2020, el Informe de Anatomía Patológica muestra cuña cutánea que incluye en profundidad un ganglio linfático con hiperplasia linfoide mixta inespecífica.
6. Que es valorada por el Servicio de Otorrinolaringología el 18/12/2020 que la remite a Neurología ("... parálisis facial evoluciona de forma favorable con corticoides...") , siendo valorada el 14/01/2021 ,remitida por dolor occipital derecho y parestesias a ese nivel tras cirugía de lipoma retroauricular derecho el 25 de noviembre. Dolor occipital postquirúrgico inmediato. Que toma Amitriptilina 25 mg que le permite dormir bien, aunque no ha notado clara mejoría en cuanto al dolor occipital. Se le solicita RMN y se añade gabapentina.
6. Que tras mala tolerancia a la gabapentina se cambia tratamiento por pregabalina y tras los resultados de la RMN el 15/04/2021 el medico especialista en Neurologia concluye que presenta Neuralgia de GON y LON derechos iatrogénica tras cirugia de lipoma retroauricular procediendo a tratamientos mas invasivos e intervencionistas realizando bloqueo de GON y LON derechos que precisan ser realizados de modo periódico.
7. Que dada la clínica tan invalidante con dolores de horas o días de duración, cefalea tensional, jaqueca, algias craneofaciales con irradiación extensa a calota, cuello borrosidad visual, náuseas, vómitos, foto-fonofobia y sensación de hinchazón homolateral, especialmente periocular, Dña. Constanza se haya en situación de incapacidad para su incorporación a su puesto laboral estando en situación de IT desde el 25/11/2020, pendiente de pasar tribunal medico
8. Que se considera como perjuicio temporal de calidad de vida 142 días, (141moderados ,1 grave)
9. Que se considera perjuicio por intervención quirúrgica del Grupo 0 de nomenclátor, código 86.03 de CIEP 9
10.Que se consideran como secuelas psicofísicas 30 puntos y 3 puntos de estéticas
11. Que se considera un perjuicio por perdida de calidad de vida MODERADO PONDERACION ALTA
12. Que se cumplen todos los criterios medico legales de causalidad por lo que permite establecer una relación causal CIERTA, DIRECTA y TOTAL entre el hecho ( exeresis del quiste cervical) y las lesiones que presenta ( paresia facial periférica ya resulta y neuralgia occipital persistente e invalidante)
13. Que el consentimiento informado solo describe procedimiento bajo anestesia local no reflejando nada especifico relacionado con la intervención realizada, ni lateralización, ni riesgos específicos de la misma, no reflejando en ningún momento la complicación postoperatoria nerviosa tan invalidante sucedida".
Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha aportado al proceso dos dictámenes periciales, de praxis y de valoración del daño corporal, respectivamente, realizados por peritos de su designación.
En lo que ahora interesa, el dictamen de praxis ha sido elaborado por el perito de designación de parte don Agustín, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, que también fue explicado y aclarado a preguntas de las partes en diligencia judicial.
Incluye la enunciación de sus fuentes, resumen de la historia clínica, consideraciones médicas y análisis de la praxis en relación a la indicación de la exéresis del nódulo/ bultoma cervical, a las lesiones nerviosas aparecidas en las inmediaciones de la zona intervenida y al documento de consentimiento informado. Y concluye:
"CONCLUSIONES GENERALES
Tras el análisis pormenorizado del caso, con lo documentos aportados, conjuntamente con mi experiencia como cirujano general, con cientos de intervenciones realizadas bajo anestesia local, muchas de ellas en el mismo territorio anatómico que el caso analizado, y tras una revisión de la literatura actual en las bases de datos médicos habituales (PubMed, EMBASE etc), considero que aun existiendo una relación temporal y espacial, entre el hecho de someterse a una exéresis de una adenopatía retroauricular, y la aparición de una neuropatía de GON y LON (y previamente una Parálisis Facial de Bell), es muy altamente improbable por no decir "imposible", porque en medicina es muy difícil ser tan categórico, pero sí poder decir "casi imposible"- que exista una relación causa-efecto entre ambos episodios. Anatómicamente no se relacionan los territorios, quirúrgico (superficial) con el del recorrido de los nervios (profundo). Y tanto la longitud de la incisión, como el análisis AP de la pieza lo demuestran.
La firma del documento de consentimiento informado se hizo de forma impecable. Por parte del cirujano y de la paciente de forma fácilmente legible, identificándose aquél, con su nombre, apellidos y número de colegiado. Dicho documento es el oficial de la A.E.C., y está disponible para su descarga por parte de los asociados, siendo de uso común en muchos centros sanitarios privados y públicos del país.
La atención prestada en el HGUGM ha sido en todo momento la recomendada, por parte de todos los especialistas, en tiempo y forma.
V.- CONCLUSIÓN
La actuación de los profesionales del Hospital General Universitario Gregorio Marañón respecto a la cirugía llevada a cabo y las supuestas complicaciones acaecidas, se ajusta a la Lex Artis ad hoc".
Obra en las actuaciones, a los folios 266 y siguientes del expediente, informe de la Inspección Sanitaria, realizado por el Médico Inspector don Juan Alberto.
En el mismo se recogen las fuentes consultadas, que incluyen Informes de Atención Primaria y de los servicios de Neurología y de Cirugía del Hospital General Universitario Gregorio Marañón. Resumen los hechos resultantes de las historias cínicas, seguidas de consideraciones médicas generales relacionadas con los motivos de la reclamación. Y finaliza con el siguiente juicio crítico y conclusiones:
"Valoramos reclamación patrimonial de mujer de 26 años que en los hechos tenía 24, sin FRCV, patologías generales ni tratamientos trascendentes.
Desde 2012 con 15 años es valorada por NR remitida por Pediatría con "cefalea holocraneal, (toda la cabeza) de predominio bifrontal y se desplaza hacia región occipital, de características opresivas".
El 22/04/2020 acude a SU del HUGM que se describe por primera vez: "Refiere bultoma en occipital derecha móvil, doloroso a la palpación (...) de unos 15 días sugestivo de ganglio (...)".
El 25/11/2020 acude al HUGM para Cirugía Menor Ambulatoria (CMA) de quiste cervical bajo anestesia local.
El 28/11/2020 acude al SU del HUGM donde se diagnostica por NR una PFP.
El 1/12/2020 vuelve a acudir al SU donde se diagnostica por NR "Juicio Clínico": Parálisis facial periférica con datos atípicos a la exploración. Probable cefalea punzante primaria a estudio". Se pauta tratamiento médico escalonado con alguna sustitución por ineficacia y el 15/04/2021 en consultas externas de NR tras escasa mejoría se realiza el primer bloqueo anestésico en las áreas del GON y LON afectadas por dolor, parestesias y alodinia. Se realizan tres bloqueos más (cuatro en total) en las fechas 17/06/2021, 22/09/2021 y 12/01/2022.
La paciente se realizó pruebas de imagen y estudio neurofisiológico con fechas 1/12/2020 = TC cerebral, 23/12/2020 = EMG facial y 19/02/2021 RM cerebral, todas con resultado dentro de la normalidad.
En el Informe ANATOMO PATOLÓGICO del 2/12/2020 se informa "Diagnóstico: Cuña cutánea que incluye en profundidad un ganglio linfático" (...) a diferencia de lo comentado en AP y en consultas previas de un lipoma.
Resumimos paciente que desde la adolescencia presentaba cefaleas casi diarias, generalizadas con irradiación posterior a occipital, que presenta un ganglio linfático de meses de evolución y tras cirugía menor padece una PFP postquirúrgica probablemente por estrés y una lesión indirecta del GON y LON con dolor occipital derecho que no cede con tratamiento médico, por lo cual se infiltra en cuatro ocasiones.
La reclamante relaciona ambas patologías por mala praxis, cuando como hemos comentado la PFP no tiene relación, y el dolor regional de GON y LON están contemplados de manera implícita en el CI firmado.
CONCLUSIONES:
A la vista de la actuación del SPS, en todo momento hay adecuado proceder profesional brindando a la paciente información acerca de su patología, cirugía y pruebas diagnósticas con los correspondientes CI firmados, tratamientos y revisiones según protocolo.
De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a Dª. Constanza, fue adecuada y de acuerdo a la lex artis".
NOVENO.- En orden a valorar las pruebas practicadas, se ha de señalar que los dictámenes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable el acierto de determinadas valoraciones y apreciaciones técnicas de los hechos o datos aportados al proceso, expresando solo el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado. Por ello, dichos informes no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlo salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los informes o dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes. Por su parte, la fuerza de convicción de los informes de la Inspección Sanitaria proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.
Anticipamos que el dictamen pericial de praxis de don Agustín, designado por RELYENS MUTUAL INSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, está muy motivado, la capacidad del perito está fuera de toda duda porque es Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, sus razonamientos y conclusiones son coherentes con la historia clínica de la paciente, y las respuestas posteriormente ofrecidas a las preguntas de las partes fueron congruentes con el dictamen escrito. Se añade que ese dictamen es compatible con el informe de la Inspección Sanitaria, por lo que ambos presentan una fuerza de convicción que no cabe considerar desvirtuada por el dictamen de la perito designada por la parte actora, doña Violeta, que, aunque ha examinado la praxis, no es Especialista en Cirugía ni Neurología, sino en Medicina Física y Rehabilitación Ortopédica y Traumatológica, por lo que consideramos que su capacitación técnica para valorar la conformidad a la "lex artis" de la asistencia sanitaria dispensada a doña Constanza en la intervención quirúrgica de lesión cervical posterior, realizada el día 25 de noviembre de 2020, ha de ceder frente a la mayor especialización en la materia litigiosa del doctor don Agustín.
A salvo lo anterior, la valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en este proceso, permiten a la Sala llegar a las siguientes conclusiones:
1.- La disconformidad a la "lex artis" del acto de cirugía menor ambulatoria de exéresis del quiste cervical, realizado el 25 de noviembre de 2020 bajo anestesia local, no se ha examinado en el dictamen pericial la doctora doña Violeta.
Sí lo ha sido en el dictamen del doctor don Agustín y en el informe de la Inspección Sanitaria:
En concreto, aunque el Médico Inspector, no aprecia relación entre la lesión subcutánea occipital y los mareos y visión borrosa que aquejaba la paciente, el doctor Agustín, señala que la operación estaba indicada porque, dado el territorio linfoideo donde se encontraba el bultoma y su persistencia temporal, era necesario extirparlo para su análisis microscópico a fin de descartar un proceso neoplásico.
El citado perito analiza la técnica quirúrgica utilizada en los siguientes términos:
"En tercer lugar, enjuicio la técnica quirúrgica realizada el día 25 de noviembre de 2020. Analizando la longitud de la lesión al microscopio ("cuña cutánea de 1,5 x 0,7 sobre una muestra de tejido fibroadiposo de 2,2 x 1,2 cms, conteniendo un nódulo de 0,8 x 0,6 cms'), junto con la valoración de la cicatriz realizada por el cirujano de guardia el día 28, donde resalta "en región occipital /retroauricular derecha herida de 3 cms longitud con puntos sueltos en buen estado: no signos de infección o hematoma", y el hecho que la paciente no consultó por secuelas quirúrgicas del procedimiento (infección, sangrado etc), está claro que el procedimiento fue el habitual para una lesión del tejido subcutáneo. En resumidos pasos: desinfección de la piel de la zona a intervenir, infiltración con anestesia local, incisión de la piel y disección hasta extirpar la lesión palpable (idealmente con cierta cantidad de tejido sano alrededor, para estar seguros de no dejar restos de la lesión), hemostasia del posible sangrado y cierre con puntos de sutura. Vendaje de la zona, y alta inmediata con analgesia y análisis AP de la pieza. Evidentemente así se hizo al no constar vulneración alguna en los documentos enviados".
Por lo expuesto, no puede considerarse probado que la cirugía no estuviera indicada, que se hubiese empleado una técnica inadecuada ni que, en su caso, se hubiera ejecutado la técnica defectuosamente.
2.- En lo atinente a la relación de causalidad entre la citada cirugía y la paresia facial periférica, aparecida el 29 de noviembre y luego resuelta, y la posterior neuralgia de GON y LON, que debutó con dolor el 14 de enero de 2021, con secuelas de neuralgia occipital persistente e invalidante para el trabajo que no cedió con infiltraciones, la perito doña Violeta sostiene en su dictamen que existe una relación causal cierta, directa y total entre el hecho la exeresis del quiste cervical las lesiones y secuelas precitadas.
Basa su conclusión en la mera afirmación de que en el caso concurren los criterios médicos legales de causalidad: topográfico, cronológico, de intensidad, de continuidad sintomática y asistencial y de ausencia de otras causas.
Esa valoración, prácticamente inmotivada, ha quedado desvirtuada mediante el dictamen pericial de praxis aportado por RELYENS y el informe del Médico Inspector, ambos muy motivados:
El perito don Agustín considera la relación causal altamente improbable y casi imposible, porque el territorio quirúrgico superficial de la intervención practicada no se relaciona con el recorrido profundo de los nervios. Motiva exhaustivamente su conclusión razonando:
"-Cuarto punto a considerar, la aparición de dos lesiones nerviosas, en las inmediaciones de la zona intervenida.
Ha de destacarse que se trata de dos lesiones muy poco frecuentes y más aún tras una cirugía de este tipo y que hace muy improbable su relación causal. Casi imposible cualquiera de las dos, cuanto más su coexistencia.
1- Parálisis facial de Bell: se trata de un cuadro de lesión del nervio facial (par craneal VII)
Es un nervio mixto: sensitivo y motor. Y también vegetativo (parasimpático)
-Sensitivo: recoge la sensibilidad del oído medio, cavidad nasal, paladar blando (gusto), 2/3 anteriores de la lengua, conducto auditivo externo.
-Motor: es el nervio que inerva los músculos de la expresión facial de la cara del mismo lado
-Función parasimpática: Porque forma parte del parasimpático craneal al poseer fibras secretoras y vasodilatadoras, inervar las glándulas lagrimales, las sudoríparas de la cara, las salivales sublingual y submaxilar, la arteria auditiva y sus ramas y los vasos de las mucosas del paladar nasofaríngeo y fosas nasales.
Su lesión o "parálisis", producirá la pérdida de dichas funciones.
Lo que es importante es analizar las causas que pueden producir esta parálisis. Es generalmente de dos orígenes:
1-Idiopática, o de causa desconocida. De aparición súbita y probable relación con una inflamación secundaria a una viriasis, que produzca hipotéticamente dicha inflamación e isquemia del nervio en su trayecto en el cráneo. Se ha relacionado con enfermedades sistémicas como DMID, HTA, dislipemia y el síndrome metabólico. El tratamiento es un ciclo de corticoides y la curación suele suceder en unas semanas, como en este caso.
2- Yatrogénica, tras cirugías maxilofaciales, especialmente de la glándula parotídea, generalmente por tumores, que para ser resecados ha de sacrificarse el nervio.
De lo que no hay ninguna duda, es que por localización anatómica del nervio (profundo, preauricular, en el seno de la glándula parótida), es totalmente imposible que se lesionase a resultas de la manipulación quirúrgica, cuyo campo está alejado de su trayecto.
2-Neuropatía de GON y LON (síndrome de Arnold):
Los nervios occipitales mayor y menor, son nervios espinales sensitivos encargados de recoger la sensibilidad del occipucio, área retroauricular y de la piel hasta el vértice craneal. Se han relacionado con un tipo de cefaleas tensionales, de origen brusco, intenso, y que a veces cursan de forma crónica e invalidante.
(imagen)
Ambos nervios están muy relacionados entre sí. La causa de su aparición no es del todo conocida, pero como en la mayoría de las neuralgias, se sospecha siempre un atrapamiento del nervio en puntos críticos (desfiladeros óseos, estrecheces anatómicas etc) de su trayectoria. En un artículo muy detallado, donde estudian en cadáveres su recorrido, detectan varios puntos críticos de posible atrapamiento, de forma espontánea.
(imagen)
Y es este uno de los puntos decisivos a analizar. Obsérvese cómo su profundo recorrido bajo varios músculos, hasta traspasar el músculo trapecio alejado del espacio retroauricular, y hacerse superficial, hace tremendamente improbable o imposible, su lesión al realizar una cirugía menor superficial que interesa sólo a la piel y el tejido celular subcutáneo de la zona retroauricular, como el informe de AP deja sin lugar a duda. Téngase en cuenta además que la intervención se llevó a cabo con una incisión de tres centímetros, insuficiente para penetrar el plano muscular, localizar una lesión a dicho nivel, extirparla con las medidas que nos da la AP, e hipotéticamente, una vez en ese plano profundo lesionar el nervio.
Entonces, ¿pudo lesionarse a causa de algún tipo de compresión mantenida durante la cirugía, como en otro tipo de lesiones nerviosas producidas por compresión de un determinado nervio al mantener una posición fija largo tiempo un paciente relajado en una anestesia general? La respuesta es evidentemente que no. Para la extirpación de ese nódulo retroauricular la paciente debió estar apoyada en la mesa de quirófano sobre el lado izquierdo de la cara o bien boca abajo, apoyando la frente, pero nunca comprimiendo el recorrido del GON o el LON derechos.
Además, llama poderosamente la atención, la coexistencia de dos lesiones nerviosas, relacionadas en tiempo y localización con una intervención quirúrgica determinada, pero que realmente parece imposible o casi imposible que ésta sea la causa de aquellas. Por causas anatómicas, fisiológicas y etiológicas. No existe en la literatura médica analizada, artículo alguno que relacione etiológicamente la exéresis de un ganglio retroauricular y o bien una parálisis del VII PC o de una neuropatía de GON y LON. Las causas más habituales del síndrome de Arnold son idiopáticas (sospechando siempre atrapamientos nerviosos en su trayecto), trauma directo, fibrositis, miositis, fractura de atlas, artrosis y artritis cervicales, paquimeningitis hipertrófica cervical, malformación de Chiari y neurosífilis. Es decir, lesiones directas o por compresión del nervio, pero siempre en los planos profundos cervicales. Nunca por lesiones superficiales, tal y como ha acontecido en nuestro caso.
En mi opinión, la lesión directa de cualquiera de los dos nervios es absolutamente imposible, pero es que además tampoco estoy de acuerdo en que la causa haya podido ser o bien una compresión directa, o bien fibrosis postquirúrgica en la zona de cicatrización, como se recoge en el informe del cirujano del HGUGM. La hipótesis de la compresión queda previamente rebatida, y el posible atrapamiento nervioso fibroso-cicatricial, igualmente por doble motivo. Anatómicamente está más profundo que el lecho quirúrgico, y por tanto, no sujeto a la fibrosis cicatricial en modo alguno.
Pero es que además dicha fibrosis no se hubiese producido de modo tan precoz en el devenir del postoperatorio.
Ahora bien, la posible relación témporo-espacial entre la cirugía y las supuestas complicaciones existe. Entonces, ¿qué pudo ocurrir?, ¿cuál es la causa de la aparición de estas lesiones nerviosas? En mi entender como cirujano general con más de 20 años de experiencia, he de decir que desconozco la causa, pero de lo que estoy seguro es que no tiene nada absolutamente que ver con el acto quirúrgico. Debería tenerse más en cuenta la existencia previa de migrañas tensionales, no vasculares, acompañadas con alteraciones sensitivas en ambos miembros superiores, desde el año 2012, y su posible relación con estos dos cuadros, igualmente neuropáticos. Realmente es llamativa la coexistencia de estos cuadros de origen neurológico en un mismo paciente, más que una intervención quirúrgica, menor, superficial, y que impresiona claramente de ser lo que llamamos los clínicos un "incidentaloma" (o hallazgo incidental, fortuito, no relacionado) en el devenir clínico de nuestra paciente.
Posteriormente, el seguimiento por parte de los distintos especialistas, y los diversos tratamientos aplicados, son de todo punto los correctos, y no son el motivo de la reclamación, por lo que no los voy a analizar".
El Médico Inspector se ha pronunciado en términos compatibles con los anteriores, argumentando lo que sigue:
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La PFP es de origen multifactorial con el estrés como denominador común. Aunque no se conoce la causa exacta, podría ser una reacción provocada por una infección vírica, trastorno del sistema inmune, el frío (parálisis a frígore) y otras causas. En los casos de causa viral los más frecuente son el Herpes Simple tipo 1 (provoca herpes labial) y el Herpes Zóster (varicela y herpes regional o culebrilla).
Anatómicamente el extenso recorrido del VII ° par craneal va desde el surco bulbopontino en la fosa intracraneal posterior donde las dos ramas del facial se dirigen hacia adelante, arriba y afuera atravesando el ángulo pontocerebeloso en compañía del VIII ° par, con el que se introduce en el conducto auditivo interno. Una cirugía superficial de partes blandas que extirpa una pequeña zona de piel y tejido celular subcutáneo en región occipital derecha, objetivamente no tiene relación directa con el nervio facial.
El estrés puede causar un evento súbito de urgencia en cualquier órgano o sistema como los conocidos infarto del miocardio o el ictus cerebral. Se justifica por la vasoconstricción periférica con el menor aporte de riego sanguíneo y oxígeno tisular secundario al aumento de las catecolaminas (adrenalina y noradrenalina) y se evidencia por una relación temporal corta y estrecha entre el evento agudo y el estrés.
El tratamiento habitual es un ciclo corto de corticoides que se puede acompañar de antinflamatorios el cual suele ser resolutivo en pocas semanas. En casos de mala evolución y cronicidad, se suele usar electroestimulación, láser de baja frecuencia, acupuntura, etc., llegando en casos graves poco frecuentes a realizar cirugía derivativa del VII º par craneal para suplantar la inervación afectada.
La reclamante tuvo escasa clínica de PFP diagnosticada en el SU, sin afectación de la herida quirúrgica y resolvió sin secuelas con esquema corto de corticoide vía oral.
Por otra parte, la segunda afección de nervios periféricos GON y LON se traducen en el dolor cervical posterior posoperatorio, comentados en el CI "Riesgos poco graves y frecuentes: (...) Dolor prolongado en la zona de la operación".
La piel es el mayor tejido del organismo caracterizada por su elasticidad y adaptabilidad, más en personas jóvenes sanas. Una cirugía de partes blandas consistente en la extirpación de una lesión de unos dos centímetros cuadrados no lleva implícita un injerto de tejido homólogo para sustituir la región afectada, pero durante un corto período de tiempo la zona extraída tirará de las zonas aledañas en el proceso de cicatrización.
La Neuralgia Occipital (NO) también conocida como neuralgia de Arnold, está considerada como una neuropatía frecuente y es un síndrome doloroso que afecta a los territorios inervados, tanto por el GON como al LON. La teoría sugiere un proceso inflamatorio de los nervios debido a la contracción muscular crónica, lo que provoca isquemia neural. Además, los nervios se encuentran sometidos a cierto de grado de compresión por la acción de los músculos trapecio y esternocleidomastoideo.
Es más frecuente en mujeres en la quinta década de la vida, generalmente es unilateral y su síntoma principal es el dolor occipital, que parte de la unión cérvico-occipital y se irradia hacia el vértex en forma paroxística (ramalazos) o de forma continua, siendo definida como una alteración incapacitante.
El tratamiento se basa inicialmente en el uso de analgésicos, antiinflamatorios, e incluso carbamazepina en dosis crecientes, que pueden llegar a asociarse de ser necesario. Otra de las alternativas es el bloqueo anestésico diagnóstico-terapéutico de los GON y LON en su sitio de inserción sobre la protuberancia occipital, produciendo mejoría del cuadro doloroso pero se reporta una eficacia limitada en relación con la duración del efecto posiblemente debido a la trayectoria de nervio y su paso por los diferentes músculos que pueden causar atrapamiento. En casos rebeldes se ha sugerido la neurolisis o neurectomía mediante termocoagulación por radiofrecuencia.
La cirugía de la lesión compromete a la piel y tejido celular subcutáneo. Los GON y LON transcurren por planos más profundos por dentro de la fascia con un recorrido inter e intramusculares desde su emergencia en raíces cervicales altas de C2 hasta terminar en el vértex del cráneo como describe el Doc. 5 de Cirugía General y del aparato digestivo. Por lo cual los dermatomas (áreas de registro sensitivo de los nervios periféricos) de GON y LON se afectan por su implicación en la cicatrización de la zona periquirúrgica y no directamente, pues están en planos diferentes a la lesión extirpada. Se debe diferenciar en la práctica médica un resultado debido a mala praxis, al daño por complicación inherente a iatrogenia no deseada con una adecuada actuación profesional.
En Doc. 2 la HC - HUGM muestra informes de consultas desde abril - 2020. En Doc. 4 el informe de NR refiere consultas de cefalea/migraña desde 2012 por lo cual consultamos HORUS de esas fechas que adjuntamos informe de Neuropediatría del HUGM del 20/03/2012 a esta reclamación, en la que se describe:
"Adolescente de 15 años, remitida por Pediatra por cefaleas.
ENFERMEDAD ACTUAL: Refiere cefalea holocraneal, de predominio bifrontal y se desplaza hacia región occipital, de características opresivas, desde hace 6 meses, con frecuencia casi diaria (...). JUICIO DIAGNÓSTICO: Cefalea de características tensionales">>.
3.- Lo anteriormente expuesto excluye la aplicación al caso de la doctrina del daño desproporcionado, y la consiguiente alteración de la carga probatoria porque en el caso de autos no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la exéresis del bultoma, de una parte, y la parálisis facial y la neuralgia occipital, de otra.
4.- Queda por examinar si en el caso que nos ocupa se ha generado, o no, responsabilidad patrimonial sanitaria por defecto del consentimiento informado para la cirugía menor ambulatoria de exéresis del quiste cervical, realizada el 25 de noviembre de 2020, por no incluir el riesgo o la posibilidad de lesión nerviosa de doña Constanza.
A la demandante tampoco le asiste la razón en este extremo:
Resulta que la doctora Violeta atribuye plurales deficiencias al consentimiento informado firmado al efecto por la paciente: no se especifica la lateralidad de la lesión a extirpar, el procedimiento, ni sus alternativas, ni ningún riesgo relacionado con afectación nerviosa y posible localización de la misma, ni tampoco el día de la cirugía, que fue muy posterior a la fecha de la firma del consentimiento informado.
Que en el documento -denominado "Consentimiento informado para procedimientos con anestesia local"- no se concrete la lateralidad de la lesión ni el día de la cirugía es irrelevante a los efectos del derecho de autodeterminación de la paciente, como también lo es la diferencia temporal entre la fecha de su firma y la fecha de la cirugía cuando, como es el caso, no se ha alegado en qué le ha perjudicado ese hecho a la paciente, cuyas señas de identidad se recogen en el documento junto a la identificación del médico y la firma de ambos, lo que también priva de trascendencia a que no aparezca el logo del hospital porque, como bien explica el Médico Inspector:
"No tener el logotipo ni la etiqueta no hace el documento del CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA PROCEDIMIENTOS CON ANESTESIA LOCAL no oficial ni ilegal, simplemente como muchos documentos de uso hospitalarios son fotocopias de documentos prototipos con su correspondiente formato, de inicio con DATOS DE IDENTIFICACION (...) DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO (...) RIESGOS GENERALES Y ESPECÍFICOS (...) etc, como se puede comprobar en Doc.2 donde se muestra como primer documento".
Es cierto que el consentimiento informado no especifica las alternativas al procedimiento quirúrgico, pero la recurrente no señala que las hubiera.
En cuanto a los riesgos relacionados con la intervención el documento incluye la infección, sangrado, alteración en la cicatrización y dolor prolongado en la zona de la operación, y no menciona la afectación nerviosa.
Pero ya se ha dicho que en el caso de autos no se ha acreditado la relación de causalidad de la operación de 25 de noviembre de 2020 con la parálisis facial y con la ulterior afección de los nervios periféricos GON y LON. Es más, el dictamen del perito don Agustín y el informe del Médico Inspector, han justificado lo contrario.
En tales circunstancias, conviene reiterar la doctrina jurisprudencial declarada en las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, y de 30 de septiembre de 2020, y las demás anteriormente aludida y que nos lleva a concluir que en el supuesto de autos los eventuales defectos del consentimiento informado no han generado responsabilidad patrimonial sanitaria porque la parálisis facial y la posterior afección de los nervios periféricos GON y LON no han sido resultados de la cirugía de 25 de noviembre de 2020.
En definitiva, la asistencia sanitaria se ha dispensado de conformidad con la "lex artis", según el conocimiento científico actual, utilizando todos los medios disponibles sin deficiencias o errores técnicos, y sin vulnerar el derecho de autodeterminación de la paciente, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.
DÉCIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede formular condena al pago de las costas procesales por cuanto que el recurso contencioso administrativo se interpuso contra la desestimación de la reclamación por silencio administrativo y porque la demanda se formuló con el respaldo de un dictamen pericial.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
