Sentencia Contencioso-Administrativo 811/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 18/2024 de 18 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Don Carlos Jesús interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 14 de noviembre de 2023 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 13 de enero de 2022 para la indemnización, entonces fijada en la cantidad de 500.000 de euros, de los daños y perjuicios derivados del retraso de diagnóstico de una isquemia del miembro inferior izquierdo, por defectuosa asistencia sanitaria en el Centro de Salud Los Yébenes, entre los meses de julio a noviembre de 2020, que dio lugar a la amputación parcial de dicho miembro por no habérsele derivado a tiempo a Cirugía Vascular, habiéndosele reconocido en vía judicial una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

La resolución de 14 de noviembre de 2023, desestimó la reclamación con fundamento en las historias clínicas del paciente en el Centro de Salud Los Yébenes y en el Hospital Central de la Defensa; el informe el 31 de enero de 2022 por el centro de Atención Primaria; el informe de la Inspección Sanitaria de 10 de noviembre de 2023; y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 2 de noviembre de 2023.

Previa narración de los hechos resultantes de las actuaciones, la resolución administrativa desestimó la reclamación al concluir que no se habían acreditado los requisitos para la generación de la responsabilidad patrimonial, porque los síntomas compatibles con patología vascular no se pusieron de manifiesto hasta el 19 de noviembre de 2020, habiendo referido el paciente, desde el mes de julio hasta entonces, solo dolor en el pie y en la pierna izquierda, del que fue asistido en el Centro de Salud Los Yébenes, que indicó pruebas y tratamientos acordes con los síntomas y los signos que don Carlos Jesús iba presentando en cada momento.

Añade que la amputación supracondílea de la pierna izquierda fue consecuencia del fracaso de los tratamientos de revascularización y de las cirugías realizadas en el Hospital Central de la Defensa y en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, en cuya ejecución no concurrió vulneración de la "lex artis".

Por lo que concluye que: "No se puede establecer ningún nexo causal entre dicha asistencia y la posterior isquemia aguda, y mucho menos el fracaso de los distintos tipos de revascularización quirúrgica".

Previa detallada narración de hechos y con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, cita de doctrina de la doctrina jurisprudencial en la materia, y apoyo en los dictámenes periciales de praxis que se aportan, se afirma en la demanda la concurrencia de las condiciones que generan la responsabilidad patrimonial, al existir relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño antijurídico cuya indemnización se reclama, por haberse incurrido en negligencia y mala praxis en la atención sanitaria dispensada al demandante, a causa del indebido retraso en el diagnóstico de la isquemia crónica agudizada que padecía, pese a ser apreciables síntomas y signos de la misma, lo que determinó el fracaso de la revascularizacion y, en definitiva, la amputación de la pierna del paciente. Finalmente, para la cuantificación del daño, la demanda se remite al informe pericial que se aporta, en el que se aplican orientativamente los criterios de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre para alcanzar la total indemnidad del recurrente.

La Comunidad de Madrid, asumiendo los argumentos y conclusiones del informe de la Gerencia Asistencial de Atención Primaria, del informe de la Inspección Sanitaria, del Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y de la resolución de 14 de noviembre de 2023, sostiene que en el caso no concurren los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial porque, atendidos los hechos acreditados en el expediente administrativo, se puede concluir que la Administración Sanitaria ha cumplido con su obligación de medios y que no se produjo vulneración de la "lex artis" ni perdida de la oportunidad terapéutica, por lo que el daño sufrido por el paciente no puede reputarse antijurídico. Y, para otro caso, añade que la cantidad reclamada como indemnización es excesiva y no se acomoda a los términos de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

RELYENS MUTUAL INSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, compañía aseguradora de la Administración demandada, opone previamente la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar indebidamente constituida la relación jurídico-procesal, por falta de llamada al proceso de FREMAP, del Hospital General de la Defensa Gómez Ulla y de la compañía aseguradora de la responsabilidad civil profesional de éste.

Añade que el contrato suscrito con el SERMAS es de "gran riesgo" - artículo 11 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras-, por lo que solo respondería en caso de vulneración de la "lex artis", y opone también la franquicia pactada, de 15.000 euros por siniestro, no habiéndose superado el límite agregado anual de la misma, así como que la póliza de responsabilidad civil profesional suscrita con el SERMAS no cubre la del Hospital General Gómez Ulla, ya que no es un Hospital perteneciente a la red del Servicio Madrileño de Salud y que cuenta con su propia póliza de responsabilidad civil.

En cuanto al fondo, considera que en el caso litigioso no concurren relación causal entre la asistencia dispensada por la Administración sanitaria y el daño sufrido por el recurrente, que no puede calificarse de antijurídico al haberse ajustado aquella a la "lex artis", según resulta del dictamen pericial obrante a los folios 112 a 118 del expediente administrativo. Afirmando que tampoco resulta apreciable la pérdida de la oportunidad terapéutica, discute, finalmente, los conceptos y cuantías que se incluyen en valoración económica de la indemnización solicitada en la demanda.

SEGUNDO.- De entre los motivos de oposición alegados por RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA en su escrito de contestación a la demanda, ha de abordarse en primer lugar, y con carácter previo a la cuestión de fondo, el de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que afecta a la válida constitución de la relación jurídico-procesal.

A los efectos señalados, diremos que la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias. Así, para su apreciación se requiere que entre los litisconsortes exista un nexo común o una comunidad de riesgo procesal nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución de manera directa (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, 4 de noviembre de 2002, 2 de abril y 18 de junio de 2003, 22 de abril y 20 de diciembre de 2005, y 21 de enero y 21 de marzo de 2006).

Pues bien, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al proceso a FREMAP no puede prosperar por cuanto que el recurrente se ha limitado a ejercitar la acción contra la Comunidad de Madrid, a cuyos servicios sanitarios son los únicos a los que les reprochan actos de mala praxis, sin imputar ninguna vulneración de la "lex artis" a dicha Mutua, por lo que no es preciso garantizar la presencia de ésta en el proceso al no interesar a FREMAP la cuestión sustantiva en litigio, y ello sin perjuicio de que el principio de responsabilidad concurrente establecido en el artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -antes, el artículo 140.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-,permitiría excusar la ausencia en la relación jurídico procesal de alguno de los eventuales corresponsables del resultado lesivo cuya indemnización se pretende.

Es más, RELYENS tampoco sostiene que FREMAP haya incurrido en algún tipo de responsabilidad ni, en consecuencia, que exista un nexo común con la Administración demandada nacido de vinculaciones subjetivas resultantes de la acción deducida en esta litis, de manera que no existe base para sostener que se haya producido una comunidad de riesgo procesal, ni que la Mutua antedicha pueda resultar directamente afectada por la sentencia.

Tampoco puede considerarse indebidamente constituida la relación procesal, por falta de llamada al proceso del Hospital General de la Defensa Gómez Ulla y de su compañía aseguradora:

En el caso de autos el demandante no le ha exigido la responsabilidad directamente al Hospital Gómez Ulla, como entidad concertada con la Comunidad de Madrid para gestionar la asistencia que le dispensó, por el cauce previsto en el artículo 196 en relación con el artículo 288 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico, sino directamente a la Comunidad de Madrid, y ésta tampoco ha declarado que la responsabilidad es imputable a dicho hospital a raíz de la ejecución del contrato celebrado con él - artículo 190 de la citada Ley-, ni se la ha exigido.

Así las cosas, dado que la Comunidad de Madrid, como Administración contratante de la gestión del servicio, no han iniciado ningún procedimiento para resolver sobre la procedencia de la indemnización, su cuantía y quién debía pagarla al perjudicado -ella misma o el Ministerio de Defensa, titular del citado Hospital- por la prestación sanitaria eventualmente defectuosa, resulta que la Comunidad de Madrid, como titular del servicio público, es la responsable frente a don Carlos Jesús de la indemnización del daño causado -sin perjuicio de la acción de regreso-, porque su responsabilidad directa tiene fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución Española y en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y, a la vista de la actuación administrativa, el demandante no puede verse perjudicado por el hecho de que la Comunidad de Madrid haya prestado el servicio a través de una concesionaria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989).

Finalmente, la compañía aseguradora del Hospital Gómez Ulla, nunca tendría que ser llamada al proceso con carácter necesario, por cuanto que, de conformidad con los artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el ejercicio de la acción directa por el perjudicado es una facultad de éste.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento en que se dispensó la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.-Puesto que el demandante afirma que del retraso en el diagnóstico de la isquemia se ha derivado responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, porque la tardanza repercutió en la amputación de parte de la pierna izquierda, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ».

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

SEXTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, en concreto, del Centro de Salud Los Yébenes, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado la defectuosa asistencia sanitaria en los términos que se alegan en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.

SÉPTIMO.- Las cuestiones litigiosas que se han planteado en este proceso son eminentemente técnicas, en cuanto que pertenece al ámbito de la ciencia médica determinar la conformidad a la "lex artis" de la asistencia sanitaria dispensada a la demandante.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial y, en su caso, el informe de la Inspección Sanitaria.

En este proceso se han practicado a instancia de la parte actora tres pruebas periciales, realizadas por peritos de su designación.

La primera es un dictamen de praxis realizado por el perito don Luis María, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular.

El dictamen, que indica sus fuentes e incluye una detallada narración de los hechos, expone consideraciones médicas sobre los factores de riesgo para la enfermedad aterosclerótica, la enfermedad arterial periférica, el diagnóstico clínico de un cuadro isquémico agudo y la situación de isquemia crítica. Seguidamente, analiza la práctica médica en el caso de autos y finaliza con las siguientes conclusiones:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

1. Paciente de 40 años con claros factores de riesgo vascular (varón + tabaquismo + antecedentes tromboembolismo pulmonar en 2012) que el 20/07/2020 acude a su Mutua Laboral porque «al bajar del camión siente tirón en el pie [izq.]», siendo diagnosticado de «contusión en el pie» y tratado con reposo, frio y antiinflamatorios locales y por via oral.

2. El 10/08/2020 regresa a la Mutua Laboral ante la «persistencia y dolor en pie y tobillo izquierdo». Después de una exploración física y realización de Rx se pauta tratamiento analgésico-antiinflamatorio.

3. A partir del 11/08/2020 es seguido ambulatoriamente por su Médico de Atención Primaria (MAP). En estos momentos nos encontramos en la "segunda ola" de la pandemia por COVID-19 por lo que algunas atenciones prestadas son telefónicas y otras presenciales. En concreto el 27/08/2020, en una visita presencial, se anota por el MAP «Dolor plantar izquierdo y en antepié irradiado a cara posterior de pierna. Hipoestesia 1-2-3 dedo. Dolor lumbar. EF dolor a palpación en antepié y tibial anterior. Sugiere tendinitis t. anterior». Se solicita consulta a la Unidad de Fisioterapia de AP. Mientras, se continúa con tratamiento antiinflamatorio.

El dolor plantar izquierdo, como hemos señalado puede ser indicativo de una patología vascular por lo que es necesario realizar una exploración descartando patología arterial, especialmente en pacientes fumadores. La existencia de un dolor plantar y en antepié irradiado a cara posterior de pierna que no puede ser sugerente, como se señala, de una tendinitis del tibial anterior, aunque exista dolor en antepié y tibial anterior, ya que el cuadro álgico se localizaría en la cara anterior del tobillo izquierdo y no en cara posterior de la pierna.

4. El 01/09/2020 es valorado por la Unidad de Fisioterapia de AP, donde se señala que después de «realizar valoración funcional y no ofrecer los hallazgos concluyentes comentamos el caso con MAP y se decide derivación para valoración por Traumatología, quedando a la espera de los resultados de la misma».

5. El 09/10/2020 acude a la Consulta Externa de Traumatología del HCD "Gómez Ulla" donde se solicita RMN de columna lumbar preferente y EMG.

En la RMN (30/10/2020) se informa de prominencia difusa del disco L4-L5 que estenosa levemente los recesos laterales sin compresión de estructuras neuronales.

6. Continua el seguimiento por MAP:

· 15/10/2020. «Trauma HCD valorado. Pide RMN C. lumbar 30/10/20 y Trauma 15/12/20». Se pauta Palexia retard® (analgésico opioide) 50 mg .

· 20/10/20220. «Solicita to con Meticel. Ya ha tomado dos cajas, queda suspendido».

· 16/11/2020. «RMN lumbar HCD 04/11/20: Prominencia difusa del disco L4-L5 que estenosa levemente los recesos laterales sin compresión de estructuras neurales». Continua con Gatica® y Palexia retard®.

· 17/11/2020. «Tfno.: al ir a coger el informe, ya de paso coge tfno. para hoy...tras el masaje del fisio se encuentra mejor...quería que le inyectara algo...le explico que si no mejora acuda a urgencias».

· 19/11/2020. «Dolor muy intenso en el pie, que no le permite dormir. REFIERE PIERNA MUY FRIA Y PALIDA A VECES MUY ROJA , AP DE TEP POR CX DE RODILLA EN 2012. RECOMIENDO ACUDIR A URGENCIAS PARA DESCARTAR TVP. Su suegro trabaja en Israel le recomienda supositorios de piroxicam, le explico que no lo veo indicado».

7. El 19/11/2020 es derivado a Urgencias del HCD "Gómez Ulla" para descartar una trombosis venosa profunda (TVP). Una vez ingresado se diagnostica de un proceso isquémico del miembro inferior izquierdo, siendo intervenido mediante una trombectomía de troncos distales y bypass femoropoplíteo a 3ª porción con vena safena interna . Precisa reintervención en el postoperatorio inmediato por trombosis del bypass con nueva retrombosis. Es dado de alta el 25/12/2020.

8. El 16/01/2021 ingresa en el HU "Ramón y Cajal" donde se realiza un angioTAC que evidencia una estenosis del 50% en la arteria iliaca común izquierda que es tratada mediante stent + bypass desde femoral superficial a tibial posterior (20/01/2021) que no consigue evitar la amputación por encima de la rodilla del miembro inferior izquierdo (21/01/2021).

9. Con respecto al seguimiento prestado en Atención Primaria concluimos señalando que durante un periodo > 3 meses, con más de 10 anotaciones en el evolutivo, nunca se realizó ninguna reseña que hiciese referencia a la posibilidad de que se tratase de una patología arterial, no se anota el estado del pie/pierna, coloración, temperatura ni se realiza exploración vascular o derivación a urgencias o especialista vascular.

10. Incluso cuando ya se disponen de pruebas diagnósticas, (atención primaria disponía del resultado la RMN desde el 4 de noviembre de 2020) con los factores de riesgo vascular que presentaba, junto con las características del cuadro álgico y la RMN lumbar que descarta compresión de estructural neurógenas, atención primaria habría que haber orientado atención primaria el proceso hacia un cuadro isquémico.

11. Por otra parte, consideramos que las actuaciones llevadas a cabo en el HCD "Gómez Ulla", tanto por Traumatología como por C. Vascular, y las llevadas a cabo en el HRYC han sido correctas.

12. El fracaso de las intervenciones realizadas se debe a una trombosis del lecho capilar distal, consecutivo al retraso en el diagnóstico, y que sin duda ha condicionado el mal resultado de la cirugía de revascularización al no tener una correcta salida las derivaciones realizadas.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Consideramos que ante un paciente con claros factores de riesgo trombótico habría que haber realizado un correcto diagnóstico diferencial entre una claudicación neurógena y una claudicación de etiología vascular. En este caso, apreciamos que no se ha efectuado un correcto seguimiento de este paciente en la atención prestada en Atención Primaria al no realizar un correcto diagnóstico clínico diferencial - que se puede hacer telefónicamente - ni practicar una exploración vascular durante el seguimiento de su proceso álgico, comprobando color, temperatura y presencia de pulsos distales en el miembro inferior izquierdo. Si se hubiese realizado dicho diagnóstico diferencial se habría derivado más precozmente al paciente a C. Vascular para realizar un estudio mediante Ecodoppler. No debemos tampoco olvidar que Atención Primaria dispone de la posibilidad de realizar un índice tobillo/brazo para descartar o confirmar patología vascular.

Se trata de un cuadro de una isquemia aguda aparecido sobre otro previo de isquemia crónica que finaliza en distintos intentos de revascularización que resultan infructuosos al existir una trombosis del lecho distal motivada por el retraso de diagnóstico y en consecuencia de este retraso la demora en la revascularización (todo ello imputable a las omisiones del C.S de atención primaria) conduce finalmente a una amputacion supracondílea ( por encima de la rodilla) del miembro inferior izquierdo. Los hallazgos angiográficos y los malos resultados quirúrgicos guardan estrecha relación con la existencia de dicha trombosis capilar de la red arterial distal a la rodilla.

En este tipo de episodios - isquemia crónica - es fundamental que, aunque en un primer instante no se haga una completa exploración, se realice un seguimiento apropiado y observamos que este falla en lo que afecta a Atención Primaria al no derivar al paciente a C. Vascular, ya que en ningún momento se realizó una correcta anamnesis ni exploración que habría podido detectar el problema por lo que consideramos que la actuación de Atención Primaria del Centro de Salud "Los Yébenes" no ha sido conforme a la Lex Artis ad hoc, a diferencia de las actuaciones llevadas a cabo por atención especializada ( Traumatología y C. Vascular del HCD "Gómez Ulla" y H.U Ramón y Cajal), que si consideramos que han sido correctas.

El perito don Luis María ha explicado y aclarado su dictamen contestando detallada y coherentemente a las preguntas que las partes le formularon en la vista.

Se ha aportado a los autos una segunda prueba pericial relativa a la valoración de la "lex artis" en el tratamiento quirúrgico realizado al demandante, consistente en dictamen de praxis del perito de su designación don Obdulio, especialista en Medicina Legal y Forense y Master en Valoración del Daño Corporal.

Este dictamen enumera sus fuentes, describe la asistencia sanitaria a la luz de los datos de interés médico legal que identifica y selecciona, y expone consideraciones médico-legales sobre la enfermedad arterial periférica, sus clases, sus factores de riesgo, manifestaciones clínicas, diagnóstico y manejo. Y, después de examinar la praxis, concluye:

"CONCLUSIONES. -

PRIMERA. - Existe constancia documental de la patología sufrida, de los antecedentes médicos del paciente, del seguimiento médico realizado en Atención Primaria, del diagnóstico inicial, tratamiento establecido y mantenido desde atención primaria y de sus consecuencias.

SEGUNDA. - En un paciente con antecedente de Tromboembolismo Pulmonar y Tabaquismo activos, varón, la presencia de un dolor en la porción distal de la extremidad sin antecedente traumático, debe hacer sospechar de una nueva patología vascular, siendo necesario establecer un diagnóstico diferencial.

TERCERA. - La Isquemia Arterial se localiza con más frecuencia en las porciones distales de las extremidades inferiores y la presencia de los antecedentes personales y clínica sintomatológica como el dolor (claudicación plantar y gemelar entre otros síntomas) obliga a realizar un diagnóstico diferencial entre la patología vascular con la patología osteo-músculo-tendinosa/neurológica. Un diagnóstico diferencial entre una claudicación neurógena y una claudicación vascular.

CUARTA. - Sin embargo durante más de tres meses no se ha realizado dicho diagnóstico diferencial ni se ha realizado una meticulosa anamnesis con anotación y descripción de los síntomas y signos exploratorios tanto si eran normales como sino.

QUINTA. - De haber planteado y realizado el diagnóstico diferencial de la patología vascular, se habría podido tomar los pulsos periféricos y poder realizar el Índice Tobillo-Brazo, para así poder derivar al especialista en Angiología y Cirugía Vascular, realizar una Eco-Doppler vascular o prueba de imagen y revasculizar al paciente.

SEXTA.- En este caso, el retraso diagnóstico debido a las actuaciones u omisiones de Atención Primaria ha supuesto una Pérdida de Oportunidades, puesto que el paciente padecía una Isquemia Crónica (recordemos que tenía una Claudicación Crónica) que evolucionó a una isquemia crónica aguda o agudizada con progresión en una Oclusión atero-trombótica (trombosis del lecho distal) del lecho distal, motivo por el cual el resultado de la Trombectomía fracasó y terminó en la Amputación Supracondílea de la extremidad Inferior Izquierda.

SEPTIMA. - La actuación de Atención Primaria ha supuesto una Pérdida de Oportunidades, con evidente perjuicio físico y psíquico, al no derivar al especialista en Angiología y Cirugía Vascular hasta pasados más de 3 meses, (incluso no se derivó a vascular sino a urgencias) fracasando los tratamientos quirúrgicos conservadores de la extremidad y abocando por las complicaciones evolutivas en la Amputación supracondílea de la extremidad.

OCTAVA. - Concluimos que los servicios sanitarios públicos de Atención Primaria no han funcionado de forma correcta y se ha infringido la Lex Artis ad hoc2.

El dictamen ha sido aclarado y muy explicado por el perito en vista judicial.

La tercera prueba pericial consiste en un informe de la perito doña Adela, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y en Medicina Legal y Forense, y Master en Pericia médica y Valoración del daño corporal.

El informe indica sus fuentes, entre las que se encuentra reportaje fotográfico y anamnesis actual y exploración clínica realizada por la perito, describe extensamente los hitos de la prestación sanitaria que en este proceso se cuestiona y la posterior evolución física y psíquica del paciente, explica consideraciones medico legales sobre los niveles de amputación, y el nexo causal en los siguientes términos:

"La isquemia del miembro inferior izquierdo, es causa necesaria y suficiente para producir la amputación del miembro inferior izquierdo por encima de la rodilla ( supracondílea) y las secuelas derivadas de este diagnóstico".

A continuación, valora motivadamente las secuelas, el daño y el perjuicio moral, el periodo de pérdida temporal de calidad de vida, el lucro cesante y los gastos de asistencia sanitaria futura derivados de la isquemia irreversible que culminó con la amputación supracondílea del miembro inferior izquierdo, empleando los criterios de la Ley 35/2015, finalizando con las siguientes conclusiones:

"5- CONCLUSIONES:

1-La isquemia del miembro inferior izquierdo que sufrió Don Carlos Jesús, es causa necesaria y suficiente para producir la amputación del miembro inferior izquierdo por encima de la rodilla ( supracondílea) y las secuelas derivadas de este diagnóstico.

2-Procedemos a valorar las secuelas derivadas de la inadecuada praxis médica que evidencia el perito firmante empleando la ley 35/2015:

-Amputación. Muslo. Unilateral. A nivel de rodilla o diafisario. ( 60 Puntos).

-Dolores por desaferentación. (10 Puntos).

-Trastorno depresivo mayor crónico leve (8 Puntos). -Perjuicio estético muy importante. (37 Puntos).

3- Al obtener 60 puntos en una sola secuela procede valorarse daño moral complementario.

4- Al obtener 37 puntos en una secuela de perjuicio estético procede valorarse daño moral por perjuicio estético.

5-Procede valorar las cirugías realizadas al paciente y detalladas en el apartado 4-6 del presente informe.

6- Periodo de pérdida temporal de calidad de vida: 435 días (siendo 52 días graves y 383 días de carácter moderado).

7- Procede en el presente caso valorar un perjuicio moral por perdida de calidad de vida grave.

8-Procede valorar lucro cesante por incapacidad permanente absoluta.

9-Procede valorar 1 hora de ayuda diaria de tercera persona.

10-Procede valorar gastos de asistencia sanitaria futura.

11-Procede valorar todos los recambios protésicos futuros.

12-Procede valorarse el uso de bastón y silla de ruedas.

13- Procede valorarse vehículo adaptado".

La perito doctora Adela ratificó y aclaró su informe, contestando por escrito a las preguntas de las partes por escrito, al no poder comparecer en la vista por causa justificada.

OCTAVO. -RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado al proceso 3 pruebas periciales, consistentes en otros tantos dictámenes realizados por peritos de su designación.

El doctor don Juan Antonio, especialista en Medicina Interna, es el autor del dictamen de praxis aportado al proceso, cuyo objeto ha sido "Analizar la asistencia sanitaria prestada a Don Carlos Jesús por parte de los distintos profesionales dependientes del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), relativo al manejo del cuadro de dolor en el miembro inferior izquierdo, que ulteriormente acabaría con el diagnostico de isquemia aguda del miembro y sobre el que, a pesar de intervención para revascularización, a consecuencia de complicaciones terminaría requiriendo amputación supracondílea" .

Previa enumeración de sus fuentes y resumen detallado de las historias clínicas, el dictamen incluye consideraciones médicas sobre la isquemia aguda de los miembros y el examen exhaustivo de la praxis médica en el caso de autos, dando respuesta a las afirmaciones de la demanda y concluyendo:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

Primera: Don Carlos Jesús estuvo en seguimiento en Atención Primaria por un cuadro de dolor en miembro inferior izquierdo desde el 11 de agosto de 2020 al 19 de noviembre de 2020. Durante este periodo recibió varias visitas, algunas telefónicas en el contexto de la pandemia, otras presenciales.

Segunda: Durante el seguimiento, se realizaron varias anamnesis y exploraciones físicas, registrando en cada momento los signos y síntomas cambiantes referidos, ajustando el tratamiento según las necesidades. Se realizó solicitud de pruebas y derivación a otros dispositivos (Fisioterapia, Traumatología) de acuerdo a las sospechas clínicas existentes en cada momento, todas ellas congruentes con la información vertida en las anamnesis y recogida de las exploraciones. No se escatimó en medios en la atención a Don Carlos Jesús.

Tercera: Durante el seguimiento, en base a lo recogido en la documentación aportada, en ningún momento el paciente refirió síntomas de alarma que debieran haber hecho pensar en la existencia de una eventual isquemia arterial subyacente, tales como claudicación de la marcha, frialdad, ausencia de pulsos, parálisis o impotencia funcional, dolor de extrema intensidad o en reposo.

Cuarta: La primera vez que alguno de estos síntomas se mencionó en la historia fue el 19 de noviembre de 2020, y ese mismo día fue derivado a Urgencias.

Quinta: Además de no referir síntomas de alarma, sus antecedentes personales, o más bien la práctica ausencia de ellos, lo convertían en un paciente en el que no cabría esperar la existencia de una isquemia arterial.

Sexta: En base a la documentación disponible, no hay datos que permitan hablar de la existencia de negligencia o mala praxis, como tampoco de retraso diagnóstico o pérdida de oportunidad.

Séptima: El grueso de los daños padecidos por el enfermo, en forma de 3 revacularizaciones no efectivas con retrombosis de bypass, que en última instancia condicionarían la necesidad de amputación supracondílea, son complicaciones inevitables, no relacionadas con un eventual, hipotético y no demostrado retraso diagnóstico. Nada permite afirmar que, de haberse realizado la revascularización en otro momento distinto, no habría presentado una retrombosis ulterior.

VI.- CONCLUSION FINAL

Revisada toda la historia clínica y toda la documentación aportada, con la información de la que se dispone, se puede decir que la atención médica proporcionada por los distintos profesionales dependientes del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) implicados en el cuidado de Don Carlos Jesús fue excelente y se ajustó a la lex artis. No hay evidencia que permita hablar de mala praxis, negligencia o pérdida de oportunidad alguna respecto al manejo médico que se proporcionó. El Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) dispuso de los todos medios y recursos necesarios para la atención de Don Carlos Jesús".

El doctor Juan Antonio también ratificó y aclaró su dictamen en comparecencia judicial, contestando a las preguntas que le formularon las partes con claridad y coherencia con su dictamen escrito.

Un segundo dictamen de praxis se ha realizado por la doctora doña Loreto, Especialista en Angiología, Cirugía Vascular y Endovascular, que también ha analizado la asistencia sanitaria dispensada al recurrente.

El dictamen enuncia sus fuentes, resume, a la luz de las historias clínicas, los antecedentes médicos y quirúrgicos y el estado del paciente en la fecha del dictamen. En el apartado de "Consideraciones Médicas" explica la isquemia aguda de miembros inferiores y la isquemia subaguda de las extremidades. Seguidamente, examina la praxis del caso, y concluye:

"6. CONCLUSIONES

1- El paciente presentó una afectación muy poco frecuente para la edad y antecedentes personales.

2- El paciente, a pesar de la situación de emergencia debida a pandemia COVID SARS 19 fue atendido telefónica y presencialmente por todos los servicios implicados en su manejo terapéutico.

3- La sintomatología larvada del paciente no cumplía los criterios de isquemia aguda conocidos con "las 5P's", sin embargo, en cuanto el paciente refirió alteración de temperatura, fue remitido a Urgencias, donde se inició la valoración por parte de cirugía vascular de manera emergente.

4- En ningún caso se demoró el tratamiento del hallazgo diagnóstico, incluso cuando no existe un protocolo claro en el manejo de la isquemia subaguda clase I.

5- En ningún caso el paciente presenta enfermedad arterial crónica y todas las recomendaciones de diagnóstico en los centros de salud mediante doppler, se refieren al diagnóstico precoz de enfermedad arterial periférica crónica.

6- En ningún caso a la enfermedad tromboembólica venosa es causa de una trombosis arterial (salvo la existencia de FOP, que no se objetiva en Eco cardiograma realizado.

7- Los diagnósticos diferenciales de claudicación arterial y neurógena se hacen en pacientes con factores de riesgo vascular y/o neurológicos.

8- No hay pérdida de oportunidad ya que, según los protocolos de manejo de Rutherford, una isquemia aguda o subaguda grado I no requiere tratamiento urgente, e incluso en ocasiones se deja cronificar con mejoría y/o desaparición de sintomatología.

9- En el caso que nos ocupa la ausencia de salida distal por los vasos tibiales es la que condiciona los fallos de las cirugías de revascularización y conducen a la amputación, y ésta trombosis de lecho distal, a partir de los 15 días del evento inicial es una trombosis establecida con malos resultados en cuanto a permeabilidad primaria postquirúrgica.

7. CONCLUSION FINAL

Podemos concluir que desde el momento en que el paciente inicia su atención en su centro de salud ya es considerado proceso isquémico subagudo, y la categoría seria extremidad "I" sin riesgo, y sin protocolo de actuación emergente. Toda la atención médica al paciente se produjo de manera correcta a pesar de la situación de pandemia en esas fechas por parte de todos los servicios implicados".

En comparecencia judicial, la doctora Loreto contestó a las preguntas que le formularon las partes sin contradecir su dictamen escrito.

La tercera prueba pericial aportada por RELYENS al proceso es un informe actuarial de estimación del daño emergente y del lucro cesante derivado de las lesiones permanentes, realizado por doña Lorenza, Economista y Actuario de Seguros.

El informe, que se ha basado en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, tiene por objeto determinar el perjuicio económico futuro que sufrirá el recurrente como consecuencia de las lesiones producidas desde el momento de la amputación de la pierna el 21/01/2021 tras una isquemia, y confirmar la idoneidad de la reclamación económica por las lesiones permanentes sobre el patrimonio del lesionado.

Tras indicar sus fuentes, resumir los hechos derivados de las mismas y examinar el caso, finaliza con las siguientes:

"8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Después de realizar un análisis de la información proporcionada para confirmar la idoneidad de la cuantía de lucro cesante y de daño emergente reclamado por D. Carlos Jesús, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

- D. Carlos Jesús nace el día NUM000/1980, por lo que tiene 40 años en el momento de sufrir la amputación de su pierna izquierda por una isquemia.

- Sus secuelas se estabilizan el día 27/01/2022, cuando ya cuenta con 41 años.

- Las lesiones sufridas pueden generarle unos gastos futuros que tienen que ser resarcidos en caso de considerarse que existió mala praxis.

- Para calcular las cuantías indemnizatorias se han aplicado las hipótesis actuariales comprendidas en las BTA y en la Ley 35/2015. Se han aplicado las tablas de baremo en todos los casos atendiendo a la fecha del accidente y a la de estabilización de las secuelas.

- Las indemnizaciones por daño patrimonial que se proponen en este informe comparadas con las que figuran en la reclamación son las siguientes:

(cuadro comparativo)

La indemnización total por daño patrimonial con la información actual sería de 131.707,28 euros".

Igualmente, la perito doña Lorenza ratificó y explicó su informe en vista judicial.

NOVENO.- Destacaremos, por último, el informe de la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 6 de junio de 2023 por la Médica Inspectora doña Eulalia.

A la luz de los motivos de la reclamación administrativa y de la historia clínica, el informe incluye la relación de los hechos probados, consideraciones médicas y el siguiente juicio crítico:

"5.-Juicio Crítico

El paciente presentaba como antecedentes de interés tabaquismo activo, que es el factor de riesgo más importante en el desarrollo de la EAP, agravando el proceso isquémico establecido y aumentando el riesgo de amputación (como ha sucedido en este caso). Hay que puntualizar que en los estudios genéticos realizados no se aprecia la existencia de alteraciones de hipercoagulabilidad que hubiese requerido un especial seguimiento.

Se analizará si existió algún signo y/o síntoma que hiciese sospechar la existencia de un proceso de origen vascular con anterioridad a la consulta efectuada el 19 de noviembre. Puntualizar que el paciente en su reclamación señala que en agosto de 2020 acude a consulta de la Drª Olegario la cual no diagnostica correctamente su problema vascular, sin embargo, la primera consulta en la cual refiere sintomatología compatible con patología vascular es en noviembre de 2020, más concretamente el 19.

En la consulta efectuada el 10 agosto en Fremap se señala en el informe: "..no signos de TVP..". Al día siguiente acudió a consulta de la Drª Olegario quien señala que su impresión es de sobrecarga osteomuscular ya que seguía sin presentar ningún tipo de sintomatología vascular. Puntualizar que el paciente presentaba además antecedentes de patología osteomuscular: Hernia discal L5-S1 y protusiones discales en L4-L5 además de poliartralgías inflamatorias desde 2000. El 24 y el 27 de agosto es atendido nuevamente en el Centro de Salud por otros facultativos de Atención Primaria. Se señala en la consulta del 27 agosto: "..ante la ausencia de clínica vascular, se deriva a fisioterapia..".

Es decir, hasta la fecha en ninguna de las anamnesis realizadas por diferentes profesionales de Fremap y dos médicos de atención primaria se señala la presencia de frialdad, cambios de temperatura, claudicación...es decir ningún signo y/o síntoma que hiciese sospechar la existencia de patología vascular.

El 17 noviembre de 2020 es atendido telefónicamente el paciente refiere que continúa con dolor y se le indica que acude a un Servicio de Urgencias cosa que el paciente no realiza. No es hasta el 19/11 cuando el MAP lo deriva a centro hospitalario por presentar un cuadro de dolor en tercio inferior de MII, acompañado de frialdad, cambio de temperatura entre un miembro y otro y palidez cambiante. Ese mismo día acude al Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla, siendo diagnosticado de "Isquemia arterial aguda grado I de Rutherford, el paciente es dado de alta el 24 de diciembre 2020 tras realizársele durante su ingreso trombectomía de troncos distales y bypass femoro-popliteo que se trombosa en el postoperatorio inmediato y posteriormente reintervención con bypass protésico con trombosis del mismo. El 4 de enero acude a revisión continuando con sintomatología y el 16 enero 2021 acude al Hospital Universitario Ramón y Cajal para segunda valoración por isquemia crítica, que tras varios tratamientos médicos y quirúrgicos desembocaron en la necesitad de amputación supracondilea de MII".

Y finaliza con la siguiente conclusión:

"6.- CONCLUSION

Se puede concluir que la asistencia sanitaria prestada a Dº Carlos Jesús en el Centro de Salud Los Yebenes conforme a los signos y/o síntomas que presentaba el paciente en cada momento. No se puede establecer ningún nexo causal entre dicha asistencia y la posterior isquemia aguda sufrida por el paciente y mucho menos el fracaso de los distintos tipos de revascularización quirúrgica".

DÉCIMO.- El carácter técnico de las cuestiones planteadas en el proceso hace necesario valorar los dictámenes de los peritos respecto a los que se ha de subrayar que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que la Médica Inspectora ha informado con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, y de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, la valoración conjunta y racional de los precitados medios probatorios conduce a la conclusión de que don Carlos Jesús ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad terapéutica:

Las pruebas periciales de praxis están muy motivadas y posteriormente fueron explicadas de manera exhaustiva mediante la contestación de los peritos al interrogatorio de las partes; todos los dictámenes son objetivos porque se ajustan a los datos resultantes de las historias clínicas, y la capacidad de sus autores no está en cuestión dadas sus respectivas especialidades, lo que les permitió el examen de las cuestiones litigiosas desde sus diversas perspectivas.

Ello dificulta atribuir mayor valor probatorio a una de ellas sobre las otras. No obstante, teniendo en cuenta los hechos resultantes de las historias clínicas a la luz de las pruebas periciales, es posible alcanzar diversas conclusiones:

Don Carlos Jesús tenía factores de riesgo vascular, por tabaquismo y tromboembolismo pulmonar en contexto de cirugía de rodilla en 2012, así como antecedentes de hernia discal y protrusiones discales desde 2011.

El día 20 de julio de 2020 sufrió un accidente de trabajo, por un tirón en el pie al bajar del camión que conducía, que le subía por la pierna hasta la espalda, así como dolor en la articulación metatarso-falángica del primer y segundo metatarsiano. El día 21, previa exploración física y radiografía en FREMAP, se diagnosticó contusión y se indicó tratamiento.

No volvió a requerir asistencia sanitaria hasta el 10 de agosto de 2020, en que acudió a Urgencias de FREMAP porque, desde el accidente de trabajo, tenía dolor en el pie y tobillo izquierdos, que iba en aumento. A la exploración presentaba leve tumefacción anterior del tobillo y disminución de la sensibilidad cutánea en dorso y laterales del pie, y aquejaba dolor a la palpación de los gemelos, sin signos de trombosis venosa profunda.

Cuando el día 11 de agosto acudió al Centro de Salud Los Yébenes -por derivación de FREMAP-, aportó el informe de la Mutua, anotándose en la historia clínica: "Me impresiona de sobrecarga", se indicó tratamiento. No consta exploración física en esa ocasión.

En la consulta del día 21 de agosto refirió que no se encontraba mejor; en la del día 24 aquejaba dolor lumbar irradiado por cara posterior de muslo hasta rodilla y antepie. Se indicó tratamiento. No consta que dicha asistencia fuera presencial.

Y en la del día 27 de agosto de 2020, adujo dolor plantar izquierdo y en antepie, irradiado a cara posterior de pierna, hipoestesia del primero, segundo y tercer dedo, y dolor lumbar. En esa ocasión se efectuó una exploración física, en la que se apreció dolor a la palpación en antepie y tibial anterior. Por considerar que ese dolor era sugerente de tendinitis del tibial anterior, se le derivó a Fisioterapia.

Pues bien, al margen de que no consta que en Atención Primaria se explorara al paciente hasta el día 27 de agosto, teniendo don Carlos Jesús antecedentes de enfermedad vascular, tabaquismo activo, un trabajo sedentario como camionero, así como hernia discal y protrusiones discales, y con los muy variados síntomas que estaba presentando desde el 10 de agosto de 2020, sin traumatismo previo y refractarios a los tratamientos indicados, no se entiende que el 27 de agosto se le derivara a Fisioterapia por tendinitis tibial anterior, en vez de intentar averiguar la causa de las dolencias que aquejaba el paciente.

Esa decisión retrasó el inicio del diagnóstico diferencial puesto que hasta el 9 de octubre de 2020, después de que la Unidad de Fisioterapia informara el 1 de septiembre de 2020 de que no se apreciaba hallazgos concluyentes, no se derivó al paciente al Servicio de Traumatología del Hospital Central de La Defensa Gómez Ulla, por lumbalgia irradiada que no mejoraba pese a tratamiento.

La Sala no aprecia vulneración de la "lex artis" en la asistencia sanitaria dispensada al paciente a partir de su derivación al Servicio de Traumatología del Hospital Gómez Ulla:

Se le atendió en dicho hospital el día 9 de octubre de 2020, solicitándose EMG y RMN preferente, la cual se realizó el 30 de octubre y de cuyos resultados - prominencia difusa del disco L4-L5 que estenosa levemente los recesos laterales sin compresión de estructura neurales- se informó al paciente el 16 de noviembre.

En consulta telefónica del día 19 de noviembre de 2020 don Carlos Jesús refirió de dolor intenso en el pie y en el tercio inferior de la pierna izquierda que no le permitía dormir, así como frialdad, cambio de temperatura entre un miembro y otro y palidez cambiante, por lo que se le indicó que acudiera a Urgencias para descartar trombosis venosa profunda.

El Servicio de Urgencias del Hospital Central de la Defensa Gomez Ulla, previo Ecodoppler arterial diagnosticó ese mismo día 19 de noviembre isquemia arterial aguda grado I de Rutherford del miembro inferior izquierdo, quedando ingresado.

El día 20 de noviembre de 2020, se realizó una angiografía de miembros inferiores, apreciándose en el izquierdo una oclusión completa de arteria femoral superficial a nivel del Hunter, sin identifica arteria poplítea.

El día 23 se realizó un AngioTAC cuyos resultados fueron compatible con los datos aportados en la angiografía, por lo que el día 24 de noviembre, según descripción del informe de la Inspección Sanitaria:

"... previa firma del documento de consentimiento informado, es intervenido de forma programada bajo anestesia general realizándosele trombectomía de troncos distales y bypass femoro-popliteo que se trombosa en el postoperatorio inmediato. Se reinterviene con bypass protésico y se produce nueva trombosis. Se trata con cámara hiperbárica durante su ingreso. Es dado de alta el 23/12/2020".

En la revisión en Consultas Externas del día 4 de enero de 2021, el paciente aquejaba dolor en dorso de pie y pantorrilla junto con anestesia-parestesia en cara interna de pierna y muslo.

Según la narración fáctica del Informe de la Inspección Sanitaria, la secuencia posterior de los hechos fue la siguiente:

"El 14 enero 2021 el paciente acude al Hospital Universitario Ramón y Cajal, para segunda valoración por isquemia crítica MII, quedando ingresado a cargo del Servicio de Cirugía Vascular. A la exploración física presenta en MII: Bloqueo femoropoplíteo. Eritromeralgia del pie. Necrosis 1er dedo.

El 20/01/2021 se realiza intervención quirúrgica programada: "...Mediante arteriografía se confirma oclusión de AFP (arteria femoral profunda), oclusión de AFS (arteria femoral superficial)". Se procede a la colocación de stent omnilink (cromo-cobalto) en arteria iliaca izquierda para evitar embolización del trombo y mejora de flujo. Trombectomía fallida de AFP izquierda por imposibilidad de paso de fogarty por trombo organizado...". Durante el postoperatorio inmediato el paciente refiere dolor de tipo isquémico en MII, sin cambios de mejoría de perfusión en el pie, confirmándose a las 12 horas siguientes trombosis de arteria tibial posterior y trombo en parte distal del bypass. Ante la situación de trombosis distal establecida en pie e isquemia irreversible de extremidad y, fallo hemodinámico del bypass, se le ofrece amputación supracondilea de la extremidad que acepta.

El 21/01/2021 se realiza intervención quirúrgica urgente: amputación supracondilea de MII. La cirugía transcurre sin incidencias. El postoperatorio cursa dentro de la normalidad sin signos de infección de herida quirúrgica. Con el diagnóstico principal de Isquemia crítica (Fontaine V) MII es dado de alta el 01/02/2021. Posteriormente el paciente acude a revisiones médicas".

Señalaremos ahora que la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la "lex artis" y por pérdida de la oportunidad, así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento. La citada sentencia parte de una inicial vulneración de la "lex artis", pero determinó la indemnización del daño causado en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

Pues bien, en el caso de autos no consta, de manera clara e indubitada, que la Médica de Atención Primaria hubiera incurrido en una clara y patente vulneración de la "lex artis" por no haber explorado a don Carlos Jesús desde el día 11 al 27 de agosto de 2020, porque el día 11 partía de la exploración, la radiografía y el diagnóstico previamente realizados en FREMAP. De otra parte, no consta que la consulta del día 21 de fuera presencial, si bien el día 27 de agosto de 2020 el paciente presentaba síntomas adicionales a los de los días anteriores.

De otra parte, aun existiendo un cierto quebranto de la "lex artis" en la derivación a Fisioterapia del día 27, con base en un diagnóstico sugerente de tendinitis del tibial anterior, que consideramos, si no erróneo, por lo menos parcial, porque no tuvo en cuenta todos los síntomas del paciente sino solo el dolor a la palpación en antepie y tibial anterior, lo relevante en el caso de autos, para imputar a la Administración Sanitaria la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad terapéutica, es que no existe certidumbre sobre el resultado final para la salud del paciente en el caso de que la Médico de Atención Primaria lo hubiera derivado al Servicio de Traumatología ese mismo día 27 de agosto de 2020, lo que no hubiese retrasado en 22 días el inicio del diagnóstico diferencial, ya que hasta el 9 de octubre de 2020 no fue atendido en el Servicio de Traumatología del Hospital Central de La Defensa Gómez Ulla, al que, finalmente, se le derivó.

Esta conclusión no queda enervada por las pruebas periciales de praxis practicadas a instancia de RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ni por el Informe de la Inspección Sanitaria, porque no justifican que el 27 de agosto de 2020 no era necesario, o conveniente, intentar averiguar la causa de los síntomas que el paciente había venido presentando desde que acudió al Centro de Salud, y en especial ese mismo día 27 de agosto.

Por último, no apreciamos mala praxis ni perdida oportunidad desde que se inició la asistencia sanitaria en el Servicio de Traumatología del Hospital Gómez Ulla, el día 9 de octubre de 2020, hasta que se diagnosticó la enfermedad vascular, el 19 de noviembre de 2020, porque consideramos que la solicitud de EMG y RMN estaba indicada antes los síntomas que el paciente presentaba, la RMN se pidió con carácter preferente y su resultado objetivó una prominencia difusa del disco L4-L5. Esa resonancia se realizó el día 30, pero, aunque descartó la compresión de estructura neurales y se ignora la fecha en que se emitió el informe, no apreciamos tardanza en la realización de más pruebas para buscar otra explicación a los síntomas de don Carlos Jesús, que fue informado de su resultado el 16 de noviembre, habiéndose presentado los síntomas de problema vascular a los 3 días.

UNDÉCIMO.- A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso 2820/2016, y las que en ella se citan, que descarta la reparación integral del daño infligido porque, aunque se indemniza siempre por el daño causado al estado de salud del paciente. Pero con la doctrina de la pérdida de oportunidad dicha indemnización es solo parcial por falta de probabilidad suficiente para tener por cierto el nexo causal.

Ello comporta la disminución de la cuantía indemnizatoria que habría correspondido a un resultado lesivo directamente atribuible a la vulneración de la "lex artis", sin que concurriera el elemento de incertidumbre, y ello porque, al asimilarse en el supuesto que nos ocupa el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997).

Pues bien, ponderando globalmente las circunstancias concurrentes en el caso, en especial la edad, de 40 años, de don Carlos Jesús, su estado previo de salud, y su profesión de conductor de camión, el desconocimiento del grado de probabilidad de haberse evitado el daño cuya indemnización se reclama en el caso de no haberse demorado la remisión del paciente al Servicio de COT, así como la declaración de la incapacidad permanente absoluta. Por su motivación y especialización técnica en la materia, tendremos en cuenta el informe de valoración del daño corporal de la doctora doña Adela, que comprende la pérdida temporal de calidad de vida, las cirugías realizadas, y las secuelas de amputación a nivel de tercio medio de muslo derecho con muñón doloroso y cicatriz retráctil en boca de pez, dolor de características neuropáticas en tratamiento en la Unidad del Dolor, el cuadro ansioso depresivo necesitado de tratamiento y el perjuicio estético, el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida relacionada con las secuelas, así como los conceptos de daño moral complementario por perjuicio psicofísico y estético, necesidad de ayuda de tercera persona, y lucro cesante por la incapacidad laboral.

También asumimos los conceptos indemnizatorios incluidos en el informe de la doctora Adela, relativos a gastos futura de asistencia sanitaria y cambio de prótesis no asumidos por la sanidad pública, bastones, silla de ruedas y adaptación de vehículo, si bien también tenemos en consideración la documental aportada con la demanda y los matices introducidos por los criterios actuariales del dictamen de la perito doña Lorenza.

Por lo expuesto, consideramos que procede indemnizar prudencialmente a don Carlos Jesús en la cantidad de 300.000 euros, como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras).

Queda por determinar la responsabilidad de RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA en el caso de autos:

Los términos en que se ha formulado la excepción de falta de legitimación pasiva por ser de gran riesgo el contrato de seguro, por el pacto de franquicia y por la falta de cobertura de la responsabilidad patrimonial sanitaria del Hospital Gómez Ulla, no sugieren propiamente un supuesto de falta de "legitimatio ad processum", sino de falta de "legitimatio ad causam", pues lo que realmente se discute no es la existencia de un obstáculo a la válida constitución de la relación jurídico procesal, sino el alcance de la cobertura de la póliza de seguro concertada con la Administración demandada.

Pues bien, en primer lugar, el contenido material de la póliza aportada con el escrito de contestación a la demanda, no permite calificar el contrato de responsabilidad civil profesional y sanitaria suscrito en su día entre SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA y el SERMAS como un contrato de seguros de grandes riesgos contemplado en el artículo 11 Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ni se ha pactado la exclusión de cobertura para el caso de que la responsabilidad patrimonial sanitaria lo sea a título de perdida de la oportunidad.

En segundo término, la cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

<<1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS, como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril, reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)">>.

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, se aportó la póliza concertada entre el Servicio Madrileño de Salud y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes".

Resulta que RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado a los autos el siguiente certificado:

"DÑA. Sofía, Directora Ejecutiva Adjunta de la Sucursal en España de RELYENS MUTUAL INSURANCE, CERTIFICA:

Que, en la anualidad 3/11/2020 a 2/11/2021 del contrato N.º NUM001, el importe global pagado por el Servicio Madrileño de Salud en concepto de franquicia por las reclamaciones patrimoniales interpuestas en dicho periodo, no ha alcanzado y, por tanto, no ha superado la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000€."

Por lo tanto, RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA pude oponer frente a don Carlos Jesús la precitada franquicia general de 15.000.

Finalmente, por los razonamientos expresados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, procede rechazar el motivo de oposición que afirma que el contrato de seguro no cubre la responsabilidad patrimonial del Hospital General Gómez Ulla -al no pertenecer a la red del Servicio Madrileño de Salud-, a lo que se une que tal cuestión es irrelevante ya que la Sala no ha apreciado vulneración de la "lex artis" ni perdida de oportunidad terapéutica en la asistencia dispensada en dicho hospital.

Así las cosas, del pago de la indemnización acordada en esta sentencia responderán la Comunidad de Madrid y RELYENS MUTUAL INSURANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, con carácter solidario, a excepción de la franquicia de 15.000 euros, cuyo abono correrá a cargo de la Comunidad de Madrid.

DUODÉCIMO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Dada la estimación parcial de la demanda, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,