Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 730/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO:La representación del nacional ecuatoriano Victorino interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2024 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (Expte. Nº NUM000).

SEGUNDO:La sentencia de instancia, tras delimitar el objeto del proceso, precisa que el debate no se proyecta sobre eventuales vicios formales del procedimiento administrativo, sino sobre el presupuesto material para acceder a la autorización por arraigo familiar y sobre la incidencia que, en su caso, han de tener circunstancias personales del solicitante, singularmente la falta de convivencia con el menor y la existencia de antecedentes penales vigentes. La parte demandante sostiene que concurren los requisitos normativos, afirmando que el solicitante es progenitor de un menor de nacionalidad española y que, aun existiendo separación entre los progenitores, el menor convive con el recurrente o, subsidiariamente, que éste se encuentra al corriente de sus obligaciones paternofiliales, lo que, a su juicio, bastaría para cumplir la exigencia legal. La Administración niega el requisito de convivencia con el menor y añade una valoración de orden público y seguridad vinculada a los antecedentes penales del interesado, que considera reveladores de una amenaza real, actual y suficientemente grave incompatible con la prevención del orden y la seguridad pública, y expresiva de un comportamiento antisocial lesivo de un interés fundamental de la sociedad.

La sentencia aborda el fondo partiendo del marco normativo aplicable y, en particular, del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento general de Extranjería, de desarrollo de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social. Con apoyo en dicho precepto, identifica el supuesto de "arraigo familiar", en los términos del apartado 3, letra a), conforme al cual procede la autorización "cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". A partir de este enunciado, la Juzgadora razona que no basta la mera condición de progenitor de menor español, sino que es imprescindible acreditar, bien la convivencia efectiva con el menor, bien, de modo alternativo, el cumplimiento real y completo de las obligaciones paternofiliales.

En el plano probatorio, adquiere especial relevancia la declaración testifical de la madre del menor María Inmaculada, prestada en la vista celebrada el 8 de mayo de 2025. De su testimonio se desprende, en primer lugar, que los progenitores se encuentran separados y que el apelante no convive en el mismo domicilio que el menor. La testigo manifestó inicialmente que "los fines de semana lo tiene ella", para después matizar que "el padre convive fines de semana", añadiendo que, entre semana, el niño ve al padre porque quiere verlo. Esta secuencia declarativa, aun revelando un vínculo afectivo significativo y cierta asunción de gastos o atenciones, no permite a la sentencia tener por acreditada la convivencia en el sentido exigido por la norma, entendida como convivencia estable y ordinaria que denote tenencia a cargo y residencia común. Por ello, concluye que la convivencia, en los términos del artículo 124.2, apartado 3, letra a) del RD 557/2011, no ha quedado demostrada.

Tampoco se estima suficientemente acreditada la alternativa prevista por el precepto, relativa a estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. La parte actora aportó justificantes de pago de comedor escolar, justificante de cita médica del menor y recibos de compra de ropa. Sin embargo, la sentencia razona que dicha documental, por su contenido y alcance, no permite inferir el cumplimiento integral y continuado de todas las obligaciones derivadas de la patria potestad y de la relación paterno filial, ni despeja las dudas sobre la regularidad y suficiencia de la contribución del recurrente al sostenimiento y cuidado del menor. En consecuencia, la prueba aportada se considera insuficiente para tener por satisfecho el estándar exigible cuando se pretende acreditar el requisito alternativo de "estar al corriente" de las obligaciones paternofiliales.

A lo anterior se añaden consideraciones sobre el historial penal del solicitante, que la sentencia integra como elemento que refuerza la falta de acreditación de los requisitos y, además, como factor autónomo relevante desde la perspectiva del orden público. Se destaca que el recurrente cometió un delito de lesiones cuando el niño contaba con un año de edad, por el que fue condenado, entre otras penas, a 4 años de prisión, pena que se indica cumplida el 12 de septiembre de 2020. Esta circunstancia lleva al órgano judicial a advertir que el periodo de cumplimiento efectivo proyecta dudas sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales durante una parte sustancial de la vida del menor. Asimismo, se alude a la dificultad de comprender cómo podría hallarse al corriente de tales obligaciones si carece de permiso de trabajo, sin perjuicio de la explicación testifical de que "él hace trabajos". En todo caso, la sentencia añade que constan dos antecedentes penales vigentes que, a su juicio, revelan un pronóstico desfavorable de reinserción, una evidente trascendencia social y un verdadero ataque al interés público, configurándose como razones de orden público determinantes para mantener la denegación.

Sobre esta base, la sentencia concluye que el acto administrativo impugnado es conforme a Derecho y procede la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO:La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho por haber validado una denegación fundada, esencialmente, en la existencia de antecedentes penales y en la supuesta falta de convivencia o de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales respecto del hijo menor de nacionalidad española, y solicita que se revoque el pronunciamiento y se reconozca el derecho del interesado a la autorización solicitada.

Sostiene el apelante que la sentencia de instancia reposa, de modo determinante, en la existencia de antecedentes penales y en la derivación de éstos para negar el cumplimiento de obligaciones paternofiliales. Frente a tal enfoque, invoca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la necesidad de ponderación individualizada cuando se oponen razones de orden público o seguridad pública al derecho de residencia, recordando que tales conceptos deben interpretarse restrictivamente y que es preciso constatar una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con valoración de la conducta personal, el tiempo transcurrido, la naturaleza y gravedad de la infracción y el grado de peligrosidad actual, además de aplicar el principio de proporcionalidad (TSJUE, sentencia de 13 de setiembre de 2016, recurso nº C-304/2014). Desde esa perspectiva, insiste en que la mera existencia de antecedentes no puede traducirse en una denegación automática.

El recurso añade que, en el régimen reglamentario, el artículo 124.3 del RD 557/2011, relativo al arraigo familiar, no exige la carencia de antecedentes penales, a diferencia de otros supuestos de arraigo, y apoya esta idea en la jurisprudencia que exige ponderación concreta, sin automatismos, en arraigo familiar ( STS, Secc. 5ª, de 13 de diciembre de 2019, Rec. Casación 15/2019). Sobre esta premisa, reprocha a la sentencia recurrida haber invocado un precepto que considera erróneo, al referirse al artículo 124.2 (vinculado al arraigo social) y extraer de ahí que, existiendo antecedente, la denegación sería en principio conforme a Derecho. Tal razonamiento, según el apelante, supone partir de un presupuesto normativo incorrecto y caer en el automatismo rechazado por la doctrina, destacando que la aplicación del artículo 31.5 LOEX como motivo exclusivo de denegación en arraigo familiar no se estaría contemplando por los tribunales (Vid. STSJM 227/2021, de 15 de abril, rec. 701/2020).

Asimismo, el escrito sostiene que la propia resolución administrativa impugnada sería parca y genérica, al limitarse a aludir a antecedentes y a un informe policial desfavorable sin individualizar adecuadamente cuántos antecedentes existen, cuáles son, su estado, ni el momento de comisión, lo que habría dificultado una defensa concreta y habría generado indefensión. En todo caso, afirma que los antecedentes a los que se alude se remontarían a 2008 y 2016, que constaría extinguida la responsabilidad penal, y que se habría instado su cancelación, aportándose certificación de extinción como soporte documental. Con ello, combate la conclusión de la instancia que habría identificado una peligrosidad actual, alegando que la lejanía temporal, el cumplimiento de la pena, la ausencia de nuevas causas y la integración familiar conducirían a descartar la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

En apoyo de esa tesis de ponderación y falta de riesgo actual, el recurso invoca resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en supuestos de arraigo familiar pese a antecedentes, ponderan la relación temporal entre delito y solicitud, la evolución penitenciaria, el apoyo familiar, el cumplimiento de condena y la inexistencia de nuevos antecedentes para concluir que no concurre la amenaza exigible y que procede la concesión (STSJ 970/2021, de 2 de diciembre, rec. 708/2021). También cita una resolución en la que, aun existiendo dos antecedentes, la Sala habría estimado que, tras ponderar circunstancias, convivencia con hijas menores, cumplimiento de condenas, naturaleza y antigüedad de los hechos, no se apreciaba riesgo real, actual y grave, revocando la denegación (STSJ 877/2022, de 27 de octubre, rec. 641/2022). Con base en ese criterio, solicita que se aplique igual pauta al caso y se reconozca el derecho a residir y trabajar legalmente para normalizar la vida familiar.

Como segundo motivo, el recurso discrepa del fundamento de la sentencia relativo a convivencia y obligaciones paternofiliales. Sostiene que el precepto aplicable es el artículo 124.3.a) del RD 557/2011 y recalca su alternativa normativa: convivencia con el menor o estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. Afirma que, desde la salida de prisión en septiembre de 2020, el interesado habría venido cumpliendo tales obligaciones, que la prueba aportada en expediente, demanda y vista sería exhaustiva (escolarización, comedor, material escolar, asistencia a citas médicas, entre otros elementos) y que no existe un catálogo tasado de medios probatorios, siendo admisibles los previstos en Derecho. A la vez, admite que realiza trabajos esporádicos, señalando que la propia autorización perseguida permitiría regularizar la situación laboral y mejorar la capacidad de sostenimiento del menor.

En relación con la convivencia, el escrito sostiene que, aunque no exista convivencia continuada semanal de lunes a domingo, sí existirían estancias y convivencia en fines de semana y algunos días entre semana, reflejadas en el empadronamiento y en la declaración de la madre en la vista, subrayándose el vínculo afectivo y la voluntad del menor de mantener contacto continuado. Conecta esa valoración con el interés superior del menor y con la necesidad de ponderar sus necesidades materiales y emocionales y sus deseos y opiniones, invocando el artículo 2.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En definitiva, concluye que resultaría desproporcionado privar al progenitor de la regularización por antecedentes cuya responsabilidad estaría extinguida y respecto de los cuales se habría instado cancelación, cuando concurren vínculo familiar, nacionalidad española del hijo y una convivencia y atención acreditadas, interesando la revocación de la sentencia y el reconocimiento de la autorización solicitada, con petición de costas conforme al artículo 139 LRJCA y, subsidiariamente, la no imposición a la parte apelante si se desestimara el recurso.

CUARTO:La impugnación del Abogado del Estado se articula como oposición al recurso de apelación interpuesto por Victorino contra la sentencia de instancia afirmando, con carácter previo, que el objeto procesal permanece inalterado: se discute la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por razones de orden público, por la existencia de antecedentes penales reiterados y por no concurrir convivencia con el menor. En ese marco, la Abogacía del Estado sostiene que la Administración actuó correctamente y que la Juzgadora de instancia, tras valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, concluyó de forma razonada que el interesado no acreditó los presupuestos exigidos para la concesión, de modo que las alegaciones de la apelación no desvirtúan la corrección del pronunciamiento recurrido.

Desde esa premisa, el escrito reproduce y hace suyos los pasajes esenciales de la sentencia apelada en los que se enfatiza el peso de la hoja histórico penal y su incidencia en la valoración de la situación familiar. Se destaca que el recurrente cometió un delito de lesiones cuando el menor tenía un año de edad, por el que fue condenado, entre otras, a la pena de 4 años de prisión, cumplida el 12 de septiembre de 2020, cuando el niño tenía poco más de 5 años. Sobre esa base, se afirma que dicha circunstancia incrementa las dudas acerca del efectivo cumplimiento de las obligaciones paternofiliales durante una parte sustancial de la vida del menor y que, además, al carecer el solicitante de permiso de trabajo, resulta difícil comprender cómo podría hallarse al corriente de tales obligaciones, aun cuando en la vista se indicara que "él hace trabajos". La impugnación añade, en línea con la sentencia de instancia, que los dos antecedentes penales vigentes revelan un pronóstico desfavorable de reinserción, poseen evidente trascendencia social y entrañan un verdadero ataque al interés público, configurándose como razones de orden público determinantes para mantener la denegación.

A continuación, el Abogado del Estado encuadra el alcance del recurso de apelación con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo, subrayando que la segunda instancia no está llamada a un nuevo enjuiciamiento completo, sino a depurar el resultado procesal de la primera instancia mediante una crítica concreta de la sentencia impugnada. Invoca, a estos efectos, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998, señalando que el recurso debe consistir en una crítica que fundamente la sustitución de los pronunciamientos por otros distintos y que no cabe convertir la apelación en una reiteración de lo ya alegado. En el mismo sentido, cita la STS de 17 de enero de 2000, recordando que, aunque la apelación transmite plenitud de competencia revisora, el examen propio de esta fase es un examen crítico dirigido a detectar error en la aplicación de normas, incongruencia o defectuosa apreciación probatoria, siendo imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no pudo pronunciarse la instancia. Se añaden referencias a otras sentencias citadas en esa misma línea, como las de 10 de febrero, 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997, así como 12 de enero, 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998. Con ello, se pretende reforzar que la apelación debe identificar con precisión el error de la sentencia, y que la mera discrepancia o reproducción de argumentos de la primera instancia no justificaría la revocación.

En el núcleo material, la impugnación desarrolla el régimen del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, que regula exhaustivamente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, distinguiendo los supuestos laboral, social y familiar. En lo que interesa, se cita el apartado tercero, tras la modificación del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que permite la autorización en el caso del progenitor de menor español "siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo." A partir de ahí, se sostiene que lo decisivo no es la mera paternidad, sino la acreditación efectiva de la tenencia a cargo con convivencia o, alternativamente, el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Para reforzar ese entendimiento, se invoca la sentencia 492/2022 del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 2 de junio de 2022, y la sentencia 184/2025 del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 27 de febrero de 2025 (Rec. 195/2024), que reiteran que lo relevante es la relación real de cuidado y el estar al corriente de las obligaciones paterno filiales, citándose además pronunciamientos de la misma Sección como la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019), la de 15 de octubre de 2019 (454/2019) y la de 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022).

Con esa pauta, el Abogado del Estado concluye que, más allá del hecho biológico de la paternidad, no existe prueba suficiente de que el recurrente conviva con el menor, lo tenga a su exclusivo cargo o cumpla de modo acreditado los deberes inherentes a la patria potestad, destacando la insuficiencia probatoria de la documental y de la testifical. Se apoya, además, en la sentencia nº 1336/2019 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 9 de octubre de 2019 (rec. 7077/2018), que exige, cuando no hay convivencia, que el progenitor "justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo" y aclara que no basta la mera paternidad biológica para entender concurrente el requisito de "estar a cargo", pues el mero hecho de ser padre "no otorga ningún derecho al respecto". Sobre esa base, se sostiene que falta el presupuesto esencial del arraigo familiar y que, sin perder de vista las condenas penales y el juicio desfavorable de reinserción apreciado en instancia, procede confirmar la sentencia y la resolución administrativa, con imposición de costas.

Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa y exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 3210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc.: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado no es cierto que el apelante se haya limitado a una mera reiteración de lo dicho en la instancia, sino que, por el contrario, viene a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que podrían justificar, en su caso, la estimación de su recurso.

QUINTO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

SEXTO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, antecedentes de un delito especialmente grave, de lesiones del art. 147 del Código Penal, por sentencia de 29 de septiembre de 2017, que ganó firmeza el 1 de agosto de 2018, a la pena de cuatro años de prisión, constando, además dos reseñas policiales posteriores al licenciamiento de condena, una del año 2023 (estafa y blanqueo de capitales) y otra del año 2022 (amenazas).

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea ( Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

SEPTIMO:La Sala comparte la valoración sobre el antecedente penal que pesa sobre el apelante y el pronóstico desfavorable de reinserción evidenciado por la existencia de dos reseñas posteriores al licenciamiento y al cumplimiento de la condena por el delito del art. 147 del Código Penal. Que la ejecutoria seguida ante la Audiencia de Madrid haya sido archivada es algo irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan, pues solo a partir de ese momento podrá obtener la cancelación de sus antecedentes penales, para lo que, a la luz del art. 136 del Código Penal, le queda un largo período de tiempo. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda.

En cualquier caso la comisión de un delito contra las personas, lesiones agravadas del art. 147 del Código Penal, de cuya gravedad intrínseca no nos cabe duda, no solo por el desvalor asociado al mismo en la sentencia penal, si no por su propia naturaleza deviene en un obstáculo grave para la obtención de la autorización postulada, aun cuando es cierto que en este tipo de autorizaciones la existencia de antecedentes penales presentan un peso menos determinante que en otras, por ello, en lo que interesa al caso procede examinar si se cumplen los presupuestos de aplicación de dicho precepto, así como si la valoración de los antecedentes penales que afecta al solicitante impiden la obtención del permiso solicitado. Hemos de hacer la precisión de que será únicamente la valoración de aquellas circunstancias las que podrán determinar la respuesta procedente dado que no se trata de examinar cuáles son sus circunstancias de arraigo en relación con otros familiares ni tampoco cuáles son las circunstancias sociales que pudieran justificar una afirmación de arraigo. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española"y que el " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

OCTAVO:Pues bien, examinado y valorado el material fáctico aportado al procedimiento, podemos concluir, como acertadamente hace la sentencia que el apelante no ha acreditado estar al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto del menor nacional español que le permite instar la autorización reclamada.

En efecto, si bien es que en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien,

"la facultad revisora del Tribunal " ad quem "debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.".

Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Entonces, solo una valoración manifiestamente errónea, o extravagante, es susceptible de ser corregida, siendo de advertir también que, habida cuenta de la especial referencia que en el escrito de apelación se hace a la prueba testifical practicada, deben prevalecer las reglas de la sana crítica vinculadas necesariamente a los resultados de la inmediación.

En efecto, la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, RCAs 3865/2003, 9742/2003, 7568/ 2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo , 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

Al hilo de lo anterior es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Pues bien, el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal " ad quem" de la prueba realizada por el Juzgador " a quo" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel Órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sección viene manteniendo por ello, reiteradamente, que el Juez " a quo" ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, "según las reglas de la sana crítica",- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada -. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de Instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2000 entre innumerables otras). De ahí que esta Sección venga declarando que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora de Instancia sobre el juicio hermenéutico subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional que, repetimos, vemos acertado.

La sentencia de instancia valora en su fundamento 3º las circunstancias personales del apelante, y, concluye que el apelante ni cumple ni ha cumplido con sus obligaciones paterno filiales. No se nos ha demostrado que el apelante este al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del menor nacional español. En efecto no hay acreditación alguna de que el apelante, al menos, durante el período de cumplimiento de condena, de cuatro años, haya cumplido sus obligaciones paterno filiales, lo cual es exigido por el 124.3 del RLOEx. Tampoco se acredita que tras ser excarcelado cumpla con dichas obligaciones. Los documentos que se aportaron en la vista no permiten acreditar quien realizó efectivamente esos pagos, pues desconocemos la titularidad de la tarjeta de crédito con la que se hicieron, y, en cualquier caso, lo único que evidenciarían es un cumplimiento escaso de las obligaciones paterno filiales propias. Tampoco la declaración testifical de la madre del menor nos permite acreditar que el menor esté a cargo del padre, si no que más bien, está a cargo de esta, y aunque el menor en la actualidad mantiene alguna relación con su hijo no cabe sostener que esté al corriente de sus obligaciones ni a su cargo, sino que, a lo sumo hay un cumplimiento parcial y bastante irregular de estas obligaciones inherentes a la patria potestad.

Conexo con lo anterior, ni siquiera se ha acreditado que durante el largo período de condena el apelante haya tenido siquiera trato con su hijo menor. En efecto, es obvio que el ingreso en un establecimiento penitenciario suspende la continuidad de la relación familiar, pero es posible acreditar el mantenimiento de los vínculos paterno-filiales articulando una variada prueba, Al respecto esta Sección acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valgan como ejemplo nuestras sentencias de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) o la más reciente de fecha 18 de enero de 2024 (Rec.1210/2023). Igualmente, en ese mismo período tampoco se ha acreditado que se haya hecho una sola transferencia para el sostenimiento y manutención del menor.

Por todo ello hemos de concluir con la Magistrada de instancia que no se han acreditado los requisitos exigidos por el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, lo que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente y Bravo en nombre de Victorino contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2024 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (Expte. Nº NUM000) resoluciones que por ser ajustadas a derecho expresamente confirmamos en todas sus partes y pronunciamientos.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:La representación del nacional ecuatoriano Victorino interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2024 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (Expte. Nº NUM000).

SEGUNDO:La sentencia de instancia, tras delimitar el objeto del proceso, precisa que el debate no se proyecta sobre eventuales vicios formales del procedimiento administrativo, sino sobre el presupuesto material para acceder a la autorización por arraigo familiar y sobre la incidencia que, en su caso, han de tener circunstancias personales del solicitante, singularmente la falta de convivencia con el menor y la existencia de antecedentes penales vigentes. La parte demandante sostiene que concurren los requisitos normativos, afirmando que el solicitante es progenitor de un menor de nacionalidad española y que, aun existiendo separación entre los progenitores, el menor convive con el recurrente o, subsidiariamente, que éste se encuentra al corriente de sus obligaciones paternofiliales, lo que, a su juicio, bastaría para cumplir la exigencia legal. La Administración niega el requisito de convivencia con el menor y añade una valoración de orden público y seguridad vinculada a los antecedentes penales del interesado, que considera reveladores de una amenaza real, actual y suficientemente grave incompatible con la prevención del orden y la seguridad pública, y expresiva de un comportamiento antisocial lesivo de un interés fundamental de la sociedad.

La sentencia aborda el fondo partiendo del marco normativo aplicable y, en particular, del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento general de Extranjería, de desarrollo de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social. Con apoyo en dicho precepto, identifica el supuesto de "arraigo familiar", en los términos del apartado 3, letra a), conforme al cual procede la autorización "cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". A partir de este enunciado, la Juzgadora razona que no basta la mera condición de progenitor de menor español, sino que es imprescindible acreditar, bien la convivencia efectiva con el menor, bien, de modo alternativo, el cumplimiento real y completo de las obligaciones paternofiliales.

En el plano probatorio, adquiere especial relevancia la declaración testifical de la madre del menor María Inmaculada, prestada en la vista celebrada el 8 de mayo de 2025. De su testimonio se desprende, en primer lugar, que los progenitores se encuentran separados y que el apelante no convive en el mismo domicilio que el menor. La testigo manifestó inicialmente que "los fines de semana lo tiene ella", para después matizar que "el padre convive fines de semana", añadiendo que, entre semana, el niño ve al padre porque quiere verlo. Esta secuencia declarativa, aun revelando un vínculo afectivo significativo y cierta asunción de gastos o atenciones, no permite a la sentencia tener por acreditada la convivencia en el sentido exigido por la norma, entendida como convivencia estable y ordinaria que denote tenencia a cargo y residencia común. Por ello, concluye que la convivencia, en los términos del artículo 124.2, apartado 3, letra a) del RD 557/2011, no ha quedado demostrada.

Tampoco se estima suficientemente acreditada la alternativa prevista por el precepto, relativa a estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. La parte actora aportó justificantes de pago de comedor escolar, justificante de cita médica del menor y recibos de compra de ropa. Sin embargo, la sentencia razona que dicha documental, por su contenido y alcance, no permite inferir el cumplimiento integral y continuado de todas las obligaciones derivadas de la patria potestad y de la relación paterno filial, ni despeja las dudas sobre la regularidad y suficiencia de la contribución del recurrente al sostenimiento y cuidado del menor. En consecuencia, la prueba aportada se considera insuficiente para tener por satisfecho el estándar exigible cuando se pretende acreditar el requisito alternativo de "estar al corriente" de las obligaciones paternofiliales.

A lo anterior se añaden consideraciones sobre el historial penal del solicitante, que la sentencia integra como elemento que refuerza la falta de acreditación de los requisitos y, además, como factor autónomo relevante desde la perspectiva del orden público. Se destaca que el recurrente cometió un delito de lesiones cuando el niño contaba con un año de edad, por el que fue condenado, entre otras penas, a 4 años de prisión, pena que se indica cumplida el 12 de septiembre de 2020. Esta circunstancia lleva al órgano judicial a advertir que el periodo de cumplimiento efectivo proyecta dudas sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales durante una parte sustancial de la vida del menor. Asimismo, se alude a la dificultad de comprender cómo podría hallarse al corriente de tales obligaciones si carece de permiso de trabajo, sin perjuicio de la explicación testifical de que "él hace trabajos". En todo caso, la sentencia añade que constan dos antecedentes penales vigentes que, a su juicio, revelan un pronóstico desfavorable de reinserción, una evidente trascendencia social y un verdadero ataque al interés público, configurándose como razones de orden público determinantes para mantener la denegación.

Sobre esta base, la sentencia concluye que el acto administrativo impugnado es conforme a Derecho y procede la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO:La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho por haber validado una denegación fundada, esencialmente, en la existencia de antecedentes penales y en la supuesta falta de convivencia o de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales respecto del hijo menor de nacionalidad española, y solicita que se revoque el pronunciamiento y se reconozca el derecho del interesado a la autorización solicitada.

Sostiene el apelante que la sentencia de instancia reposa, de modo determinante, en la existencia de antecedentes penales y en la derivación de éstos para negar el cumplimiento de obligaciones paternofiliales. Frente a tal enfoque, invoca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la necesidad de ponderación individualizada cuando se oponen razones de orden público o seguridad pública al derecho de residencia, recordando que tales conceptos deben interpretarse restrictivamente y que es preciso constatar una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con valoración de la conducta personal, el tiempo transcurrido, la naturaleza y gravedad de la infracción y el grado de peligrosidad actual, además de aplicar el principio de proporcionalidad (TSJUE, sentencia de 13 de setiembre de 2016, recurso nº C-304/2014). Desde esa perspectiva, insiste en que la mera existencia de antecedentes no puede traducirse en una denegación automática.

El recurso añade que, en el régimen reglamentario, el artículo 124.3 del RD 557/2011, relativo al arraigo familiar, no exige la carencia de antecedentes penales, a diferencia de otros supuestos de arraigo, y apoya esta idea en la jurisprudencia que exige ponderación concreta, sin automatismos, en arraigo familiar ( STS, Secc. 5ª, de 13 de diciembre de 2019, Rec. Casación 15/2019). Sobre esta premisa, reprocha a la sentencia recurrida haber invocado un precepto que considera erróneo, al referirse al artículo 124.2 (vinculado al arraigo social) y extraer de ahí que, existiendo antecedente, la denegación sería en principio conforme a Derecho. Tal razonamiento, según el apelante, supone partir de un presupuesto normativo incorrecto y caer en el automatismo rechazado por la doctrina, destacando que la aplicación del artículo 31.5 LOEX como motivo exclusivo de denegación en arraigo familiar no se estaría contemplando por los tribunales (Vid. STSJM 227/2021, de 15 de abril, rec. 701/2020).

Asimismo, el escrito sostiene que la propia resolución administrativa impugnada sería parca y genérica, al limitarse a aludir a antecedentes y a un informe policial desfavorable sin individualizar adecuadamente cuántos antecedentes existen, cuáles son, su estado, ni el momento de comisión, lo que habría dificultado una defensa concreta y habría generado indefensión. En todo caso, afirma que los antecedentes a los que se alude se remontarían a 2008 y 2016, que constaría extinguida la responsabilidad penal, y que se habría instado su cancelación, aportándose certificación de extinción como soporte documental. Con ello, combate la conclusión de la instancia que habría identificado una peligrosidad actual, alegando que la lejanía temporal, el cumplimiento de la pena, la ausencia de nuevas causas y la integración familiar conducirían a descartar la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

En apoyo de esa tesis de ponderación y falta de riesgo actual, el recurso invoca resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en supuestos de arraigo familiar pese a antecedentes, ponderan la relación temporal entre delito y solicitud, la evolución penitenciaria, el apoyo familiar, el cumplimiento de condena y la inexistencia de nuevos antecedentes para concluir que no concurre la amenaza exigible y que procede la concesión (STSJ 970/2021, de 2 de diciembre, rec. 708/2021). También cita una resolución en la que, aun existiendo dos antecedentes, la Sala habría estimado que, tras ponderar circunstancias, convivencia con hijas menores, cumplimiento de condenas, naturaleza y antigüedad de los hechos, no se apreciaba riesgo real, actual y grave, revocando la denegación (STSJ 877/2022, de 27 de octubre, rec. 641/2022). Con base en ese criterio, solicita que se aplique igual pauta al caso y se reconozca el derecho a residir y trabajar legalmente para normalizar la vida familiar.

Como segundo motivo, el recurso discrepa del fundamento de la sentencia relativo a convivencia y obligaciones paternofiliales. Sostiene que el precepto aplicable es el artículo 124.3.a) del RD 557/2011 y recalca su alternativa normativa: convivencia con el menor o estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. Afirma que, desde la salida de prisión en septiembre de 2020, el interesado habría venido cumpliendo tales obligaciones, que la prueba aportada en expediente, demanda y vista sería exhaustiva (escolarización, comedor, material escolar, asistencia a citas médicas, entre otros elementos) y que no existe un catálogo tasado de medios probatorios, siendo admisibles los previstos en Derecho. A la vez, admite que realiza trabajos esporádicos, señalando que la propia autorización perseguida permitiría regularizar la situación laboral y mejorar la capacidad de sostenimiento del menor.

En relación con la convivencia, el escrito sostiene que, aunque no exista convivencia continuada semanal de lunes a domingo, sí existirían estancias y convivencia en fines de semana y algunos días entre semana, reflejadas en el empadronamiento y en la declaración de la madre en la vista, subrayándose el vínculo afectivo y la voluntad del menor de mantener contacto continuado. Conecta esa valoración con el interés superior del menor y con la necesidad de ponderar sus necesidades materiales y emocionales y sus deseos y opiniones, invocando el artículo 2.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En definitiva, concluye que resultaría desproporcionado privar al progenitor de la regularización por antecedentes cuya responsabilidad estaría extinguida y respecto de los cuales se habría instado cancelación, cuando concurren vínculo familiar, nacionalidad española del hijo y una convivencia y atención acreditadas, interesando la revocación de la sentencia y el reconocimiento de la autorización solicitada, con petición de costas conforme al artículo 139 LRJCA y, subsidiariamente, la no imposición a la parte apelante si se desestimara el recurso.

CUARTO:La impugnación del Abogado del Estado se articula como oposición al recurso de apelación interpuesto por Victorino contra la sentencia de instancia afirmando, con carácter previo, que el objeto procesal permanece inalterado: se discute la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por razones de orden público, por la existencia de antecedentes penales reiterados y por no concurrir convivencia con el menor. En ese marco, la Abogacía del Estado sostiene que la Administración actuó correctamente y que la Juzgadora de instancia, tras valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, concluyó de forma razonada que el interesado no acreditó los presupuestos exigidos para la concesión, de modo que las alegaciones de la apelación no desvirtúan la corrección del pronunciamiento recurrido.

Desde esa premisa, el escrito reproduce y hace suyos los pasajes esenciales de la sentencia apelada en los que se enfatiza el peso de la hoja histórico penal y su incidencia en la valoración de la situación familiar. Se destaca que el recurrente cometió un delito de lesiones cuando el menor tenía un año de edad, por el que fue condenado, entre otras, a la pena de 4 años de prisión, cumplida el 12 de septiembre de 2020, cuando el niño tenía poco más de 5 años. Sobre esa base, se afirma que dicha circunstancia incrementa las dudas acerca del efectivo cumplimiento de las obligaciones paternofiliales durante una parte sustancial de la vida del menor y que, además, al carecer el solicitante de permiso de trabajo, resulta difícil comprender cómo podría hallarse al corriente de tales obligaciones, aun cuando en la vista se indicara que "él hace trabajos". La impugnación añade, en línea con la sentencia de instancia, que los dos antecedentes penales vigentes revelan un pronóstico desfavorable de reinserción, poseen evidente trascendencia social y entrañan un verdadero ataque al interés público, configurándose como razones de orden público determinantes para mantener la denegación.

A continuación, el Abogado del Estado encuadra el alcance del recurso de apelación con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo, subrayando que la segunda instancia no está llamada a un nuevo enjuiciamiento completo, sino a depurar el resultado procesal de la primera instancia mediante una crítica concreta de la sentencia impugnada. Invoca, a estos efectos, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998, señalando que el recurso debe consistir en una crítica que fundamente la sustitución de los pronunciamientos por otros distintos y que no cabe convertir la apelación en una reiteración de lo ya alegado. En el mismo sentido, cita la STS de 17 de enero de 2000, recordando que, aunque la apelación transmite plenitud de competencia revisora, el examen propio de esta fase es un examen crítico dirigido a detectar error en la aplicación de normas, incongruencia o defectuosa apreciación probatoria, siendo imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no pudo pronunciarse la instancia. Se añaden referencias a otras sentencias citadas en esa misma línea, como las de 10 de febrero, 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997, así como 12 de enero, 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998. Con ello, se pretende reforzar que la apelación debe identificar con precisión el error de la sentencia, y que la mera discrepancia o reproducción de argumentos de la primera instancia no justificaría la revocación.

En el núcleo material, la impugnación desarrolla el régimen del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, que regula exhaustivamente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, distinguiendo los supuestos laboral, social y familiar. En lo que interesa, se cita el apartado tercero, tras la modificación del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que permite la autorización en el caso del progenitor de menor español "siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo." A partir de ahí, se sostiene que lo decisivo no es la mera paternidad, sino la acreditación efectiva de la tenencia a cargo con convivencia o, alternativamente, el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Para reforzar ese entendimiento, se invoca la sentencia 492/2022 del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 2 de junio de 2022, y la sentencia 184/2025 del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 27 de febrero de 2025 (Rec. 195/2024), que reiteran que lo relevante es la relación real de cuidado y el estar al corriente de las obligaciones paterno filiales, citándose además pronunciamientos de la misma Sección como la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019), la de 15 de octubre de 2019 (454/2019) y la de 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022).

Con esa pauta, el Abogado del Estado concluye que, más allá del hecho biológico de la paternidad, no existe prueba suficiente de que el recurrente conviva con el menor, lo tenga a su exclusivo cargo o cumpla de modo acreditado los deberes inherentes a la patria potestad, destacando la insuficiencia probatoria de la documental y de la testifical. Se apoya, además, en la sentencia nº 1336/2019 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 9 de octubre de 2019 (rec. 7077/2018), que exige, cuando no hay convivencia, que el progenitor "justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo" y aclara que no basta la mera paternidad biológica para entender concurrente el requisito de "estar a cargo", pues el mero hecho de ser padre "no otorga ningún derecho al respecto". Sobre esa base, se sostiene que falta el presupuesto esencial del arraigo familiar y que, sin perder de vista las condenas penales y el juicio desfavorable de reinserción apreciado en instancia, procede confirmar la sentencia y la resolución administrativa, con imposición de costas.

Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa y exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 3210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc.: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado no es cierto que el apelante se haya limitado a una mera reiteración de lo dicho en la instancia, sino que, por el contrario, viene a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que podrían justificar, en su caso, la estimación de su recurso.

QUINTO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

SEXTO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, antecedentes de un delito especialmente grave, de lesiones del art. 147 del Código Penal, por sentencia de 29 de septiembre de 2017, que ganó firmeza el 1 de agosto de 2018, a la pena de cuatro años de prisión, constando, además dos reseñas policiales posteriores al licenciamiento de condena, una del año 2023 (estafa y blanqueo de capitales) y otra del año 2022 (amenazas).

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea ( Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

SEPTIMO:La Sala comparte la valoración sobre el antecedente penal que pesa sobre el apelante y el pronóstico desfavorable de reinserción evidenciado por la existencia de dos reseñas posteriores al licenciamiento y al cumplimiento de la condena por el delito del art. 147 del Código Penal. Que la ejecutoria seguida ante la Audiencia de Madrid haya sido archivada es algo irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan, pues solo a partir de ese momento podrá obtener la cancelación de sus antecedentes penales, para lo que, a la luz del art. 136 del Código Penal, le queda un largo período de tiempo. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda.

En cualquier caso la comisión de un delito contra las personas, lesiones agravadas del art. 147 del Código Penal, de cuya gravedad intrínseca no nos cabe duda, no solo por el desvalor asociado al mismo en la sentencia penal, si no por su propia naturaleza deviene en un obstáculo grave para la obtención de la autorización postulada, aun cuando es cierto que en este tipo de autorizaciones la existencia de antecedentes penales presentan un peso menos determinante que en otras, por ello, en lo que interesa al caso procede examinar si se cumplen los presupuestos de aplicación de dicho precepto, así como si la valoración de los antecedentes penales que afecta al solicitante impiden la obtención del permiso solicitado. Hemos de hacer la precisión de que será únicamente la valoración de aquellas circunstancias las que podrán determinar la respuesta procedente dado que no se trata de examinar cuáles son sus circunstancias de arraigo en relación con otros familiares ni tampoco cuáles son las circunstancias sociales que pudieran justificar una afirmación de arraigo. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española"y que el " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

OCTAVO:Pues bien, examinado y valorado el material fáctico aportado al procedimiento, podemos concluir, como acertadamente hace la sentencia que el apelante no ha acreditado estar al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto del menor nacional español que le permite instar la autorización reclamada.

En efecto, si bien es que en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien,

"la facultad revisora del Tribunal " ad quem "debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.".

Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Entonces, solo una valoración manifiestamente errónea, o extravagante, es susceptible de ser corregida, siendo de advertir también que, habida cuenta de la especial referencia que en el escrito de apelación se hace a la prueba testifical practicada, deben prevalecer las reglas de la sana crítica vinculadas necesariamente a los resultados de la inmediación.

En efecto, la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, RCAs 3865/2003, 9742/2003, 7568/ 2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo , 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

Al hilo de lo anterior es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Pues bien, el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal " ad quem" de la prueba realizada por el Juzgador " a quo" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel Órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sección viene manteniendo por ello, reiteradamente, que el Juez " a quo" ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, "según las reglas de la sana crítica",- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada -. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de Instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2000 entre innumerables otras). De ahí que esta Sección venga declarando que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora de Instancia sobre el juicio hermenéutico subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional que, repetimos, vemos acertado.

La sentencia de instancia valora en su fundamento 3º las circunstancias personales del apelante, y, concluye que el apelante ni cumple ni ha cumplido con sus obligaciones paterno filiales. No se nos ha demostrado que el apelante este al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del menor nacional español. En efecto no hay acreditación alguna de que el apelante, al menos, durante el período de cumplimiento de condena, de cuatro años, haya cumplido sus obligaciones paterno filiales, lo cual es exigido por el 124.3 del RLOEx. Tampoco se acredita que tras ser excarcelado cumpla con dichas obligaciones. Los documentos que se aportaron en la vista no permiten acreditar quien realizó efectivamente esos pagos, pues desconocemos la titularidad de la tarjeta de crédito con la que se hicieron, y, en cualquier caso, lo único que evidenciarían es un cumplimiento escaso de las obligaciones paterno filiales propias. Tampoco la declaración testifical de la madre del menor nos permite acreditar que el menor esté a cargo del padre, si no que más bien, está a cargo de esta, y aunque el menor en la actualidad mantiene alguna relación con su hijo no cabe sostener que esté al corriente de sus obligaciones ni a su cargo, sino que, a lo sumo hay un cumplimiento parcial y bastante irregular de estas obligaciones inherentes a la patria potestad.

Conexo con lo anterior, ni siquiera se ha acreditado que durante el largo período de condena el apelante haya tenido siquiera trato con su hijo menor. En efecto, es obvio que el ingreso en un establecimiento penitenciario suspende la continuidad de la relación familiar, pero es posible acreditar el mantenimiento de los vínculos paterno-filiales articulando una variada prueba, Al respecto esta Sección acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valgan como ejemplo nuestras sentencias de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) o la más reciente de fecha 18 de enero de 2024 (Rec.1210/2023). Igualmente, en ese mismo período tampoco se ha acreditado que se haya hecho una sola transferencia para el sostenimiento y manutención del menor.

Por todo ello hemos de concluir con la Magistrada de instancia que no se han acreditado los requisitos exigidos por el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, lo que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente y Bravo en nombre de Victorino contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2024 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (Expte. Nº NUM000) resoluciones que por ser ajustadas a derecho expresamente confirmamos en todas sus partes y pronunciamientos.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:La representación del nacional ecuatoriano Victorino interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2024 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (Expte. Nº NUM000).

SEGUNDO:La sentencia de instancia, tras delimitar el objeto del proceso, precisa que el debate no se proyecta sobre eventuales vicios formales del procedimiento administrativo, sino sobre el presupuesto material para acceder a la autorización por arraigo familiar y sobre la incidencia que, en su caso, han de tener circunstancias personales del solicitante, singularmente la falta de convivencia con el menor y la existencia de antecedentes penales vigentes. La parte demandante sostiene que concurren los requisitos normativos, afirmando que el solicitante es progenitor de un menor de nacionalidad española y que, aun existiendo separación entre los progenitores, el menor convive con el recurrente o, subsidiariamente, que éste se encuentra al corriente de sus obligaciones paternofiliales, lo que, a su juicio, bastaría para cumplir la exigencia legal. La Administración niega el requisito de convivencia con el menor y añade una valoración de orden público y seguridad vinculada a los antecedentes penales del interesado, que considera reveladores de una amenaza real, actual y suficientemente grave incompatible con la prevención del orden y la seguridad pública, y expresiva de un comportamiento antisocial lesivo de un interés fundamental de la sociedad.

La sentencia aborda el fondo partiendo del marco normativo aplicable y, en particular, del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento general de Extranjería, de desarrollo de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social. Con apoyo en dicho precepto, identifica el supuesto de "arraigo familiar", en los términos del apartado 3, letra a), conforme al cual procede la autorización "cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". A partir de este enunciado, la Juzgadora razona que no basta la mera condición de progenitor de menor español, sino que es imprescindible acreditar, bien la convivencia efectiva con el menor, bien, de modo alternativo, el cumplimiento real y completo de las obligaciones paternofiliales.

En el plano probatorio, adquiere especial relevancia la declaración testifical de la madre del menor María Inmaculada, prestada en la vista celebrada el 8 de mayo de 2025. De su testimonio se desprende, en primer lugar, que los progenitores se encuentran separados y que el apelante no convive en el mismo domicilio que el menor. La testigo manifestó inicialmente que "los fines de semana lo tiene ella", para después matizar que "el padre convive fines de semana", añadiendo que, entre semana, el niño ve al padre porque quiere verlo. Esta secuencia declarativa, aun revelando un vínculo afectivo significativo y cierta asunción de gastos o atenciones, no permite a la sentencia tener por acreditada la convivencia en el sentido exigido por la norma, entendida como convivencia estable y ordinaria que denote tenencia a cargo y residencia común. Por ello, concluye que la convivencia, en los términos del artículo 124.2, apartado 3, letra a) del RD 557/2011, no ha quedado demostrada.

Tampoco se estima suficientemente acreditada la alternativa prevista por el precepto, relativa a estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. La parte actora aportó justificantes de pago de comedor escolar, justificante de cita médica del menor y recibos de compra de ropa. Sin embargo, la sentencia razona que dicha documental, por su contenido y alcance, no permite inferir el cumplimiento integral y continuado de todas las obligaciones derivadas de la patria potestad y de la relación paterno filial, ni despeja las dudas sobre la regularidad y suficiencia de la contribución del recurrente al sostenimiento y cuidado del menor. En consecuencia, la prueba aportada se considera insuficiente para tener por satisfecho el estándar exigible cuando se pretende acreditar el requisito alternativo de "estar al corriente" de las obligaciones paternofiliales.

A lo anterior se añaden consideraciones sobre el historial penal del solicitante, que la sentencia integra como elemento que refuerza la falta de acreditación de los requisitos y, además, como factor autónomo relevante desde la perspectiva del orden público. Se destaca que el recurrente cometió un delito de lesiones cuando el niño contaba con un año de edad, por el que fue condenado, entre otras penas, a 4 años de prisión, pena que se indica cumplida el 12 de septiembre de 2020. Esta circunstancia lleva al órgano judicial a advertir que el periodo de cumplimiento efectivo proyecta dudas sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales durante una parte sustancial de la vida del menor. Asimismo, se alude a la dificultad de comprender cómo podría hallarse al corriente de tales obligaciones si carece de permiso de trabajo, sin perjuicio de la explicación testifical de que "él hace trabajos". En todo caso, la sentencia añade que constan dos antecedentes penales vigentes que, a su juicio, revelan un pronóstico desfavorable de reinserción, una evidente trascendencia social y un verdadero ataque al interés público, configurándose como razones de orden público determinantes para mantener la denegación.

Sobre esta base, la sentencia concluye que el acto administrativo impugnado es conforme a Derecho y procede la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO:La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia no es ajustada a Derecho por haber validado una denegación fundada, esencialmente, en la existencia de antecedentes penales y en la supuesta falta de convivencia o de cumplimiento de las obligaciones paternofiliales respecto del hijo menor de nacionalidad española, y solicita que se revoque el pronunciamiento y se reconozca el derecho del interesado a la autorización solicitada.

Sostiene el apelante que la sentencia de instancia reposa, de modo determinante, en la existencia de antecedentes penales y en la derivación de éstos para negar el cumplimiento de obligaciones paternofiliales. Frente a tal enfoque, invoca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la necesidad de ponderación individualizada cuando se oponen razones de orden público o seguridad pública al derecho de residencia, recordando que tales conceptos deben interpretarse restrictivamente y que es preciso constatar una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con valoración de la conducta personal, el tiempo transcurrido, la naturaleza y gravedad de la infracción y el grado de peligrosidad actual, además de aplicar el principio de proporcionalidad (TSJUE, sentencia de 13 de setiembre de 2016, recurso nº C-304/2014). Desde esa perspectiva, insiste en que la mera existencia de antecedentes no puede traducirse en una denegación automática.

El recurso añade que, en el régimen reglamentario, el artículo 124.3 del RD 557/2011, relativo al arraigo familiar, no exige la carencia de antecedentes penales, a diferencia de otros supuestos de arraigo, y apoya esta idea en la jurisprudencia que exige ponderación concreta, sin automatismos, en arraigo familiar ( STS, Secc. 5ª, de 13 de diciembre de 2019, Rec. Casación 15/2019). Sobre esta premisa, reprocha a la sentencia recurrida haber invocado un precepto que considera erróneo, al referirse al artículo 124.2 (vinculado al arraigo social) y extraer de ahí que, existiendo antecedente, la denegación sería en principio conforme a Derecho. Tal razonamiento, según el apelante, supone partir de un presupuesto normativo incorrecto y caer en el automatismo rechazado por la doctrina, destacando que la aplicación del artículo 31.5 LOEX como motivo exclusivo de denegación en arraigo familiar no se estaría contemplando por los tribunales (Vid. STSJM 227/2021, de 15 de abril, rec. 701/2020).

Asimismo, el escrito sostiene que la propia resolución administrativa impugnada sería parca y genérica, al limitarse a aludir a antecedentes y a un informe policial desfavorable sin individualizar adecuadamente cuántos antecedentes existen, cuáles son, su estado, ni el momento de comisión, lo que habría dificultado una defensa concreta y habría generado indefensión. En todo caso, afirma que los antecedentes a los que se alude se remontarían a 2008 y 2016, que constaría extinguida la responsabilidad penal, y que se habría instado su cancelación, aportándose certificación de extinción como soporte documental. Con ello, combate la conclusión de la instancia que habría identificado una peligrosidad actual, alegando que la lejanía temporal, el cumplimiento de la pena, la ausencia de nuevas causas y la integración familiar conducirían a descartar la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

En apoyo de esa tesis de ponderación y falta de riesgo actual, el recurso invoca resoluciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en supuestos de arraigo familiar pese a antecedentes, ponderan la relación temporal entre delito y solicitud, la evolución penitenciaria, el apoyo familiar, el cumplimiento de condena y la inexistencia de nuevos antecedentes para concluir que no concurre la amenaza exigible y que procede la concesión (STSJ 970/2021, de 2 de diciembre, rec. 708/2021). También cita una resolución en la que, aun existiendo dos antecedentes, la Sala habría estimado que, tras ponderar circunstancias, convivencia con hijas menores, cumplimiento de condenas, naturaleza y antigüedad de los hechos, no se apreciaba riesgo real, actual y grave, revocando la denegación (STSJ 877/2022, de 27 de octubre, rec. 641/2022). Con base en ese criterio, solicita que se aplique igual pauta al caso y se reconozca el derecho a residir y trabajar legalmente para normalizar la vida familiar.

Como segundo motivo, el recurso discrepa del fundamento de la sentencia relativo a convivencia y obligaciones paternofiliales. Sostiene que el precepto aplicable es el artículo 124.3.a) del RD 557/2011 y recalca su alternativa normativa: convivencia con el menor o estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. Afirma que, desde la salida de prisión en septiembre de 2020, el interesado habría venido cumpliendo tales obligaciones, que la prueba aportada en expediente, demanda y vista sería exhaustiva (escolarización, comedor, material escolar, asistencia a citas médicas, entre otros elementos) y que no existe un catálogo tasado de medios probatorios, siendo admisibles los previstos en Derecho. A la vez, admite que realiza trabajos esporádicos, señalando que la propia autorización perseguida permitiría regularizar la situación laboral y mejorar la capacidad de sostenimiento del menor.

En relación con la convivencia, el escrito sostiene que, aunque no exista convivencia continuada semanal de lunes a domingo, sí existirían estancias y convivencia en fines de semana y algunos días entre semana, reflejadas en el empadronamiento y en la declaración de la madre en la vista, subrayándose el vínculo afectivo y la voluntad del menor de mantener contacto continuado. Conecta esa valoración con el interés superior del menor y con la necesidad de ponderar sus necesidades materiales y emocionales y sus deseos y opiniones, invocando el artículo 2.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En definitiva, concluye que resultaría desproporcionado privar al progenitor de la regularización por antecedentes cuya responsabilidad estaría extinguida y respecto de los cuales se habría instado cancelación, cuando concurren vínculo familiar, nacionalidad española del hijo y una convivencia y atención acreditadas, interesando la revocación de la sentencia y el reconocimiento de la autorización solicitada, con petición de costas conforme al artículo 139 LRJCA y, subsidiariamente, la no imposición a la parte apelante si se desestimara el recurso.

CUARTO:La impugnación del Abogado del Estado se articula como oposición al recurso de apelación interpuesto por Victorino contra la sentencia de instancia afirmando, con carácter previo, que el objeto procesal permanece inalterado: se discute la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por razones de orden público, por la existencia de antecedentes penales reiterados y por no concurrir convivencia con el menor. En ese marco, la Abogacía del Estado sostiene que la Administración actuó correctamente y que la Juzgadora de instancia, tras valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, concluyó de forma razonada que el interesado no acreditó los presupuestos exigidos para la concesión, de modo que las alegaciones de la apelación no desvirtúan la corrección del pronunciamiento recurrido.

Desde esa premisa, el escrito reproduce y hace suyos los pasajes esenciales de la sentencia apelada en los que se enfatiza el peso de la hoja histórico penal y su incidencia en la valoración de la situación familiar. Se destaca que el recurrente cometió un delito de lesiones cuando el menor tenía un año de edad, por el que fue condenado, entre otras, a la pena de 4 años de prisión, cumplida el 12 de septiembre de 2020, cuando el niño tenía poco más de 5 años. Sobre esa base, se afirma que dicha circunstancia incrementa las dudas acerca del efectivo cumplimiento de las obligaciones paternofiliales durante una parte sustancial de la vida del menor y que, además, al carecer el solicitante de permiso de trabajo, resulta difícil comprender cómo podría hallarse al corriente de tales obligaciones, aun cuando en la vista se indicara que "él hace trabajos". La impugnación añade, en línea con la sentencia de instancia, que los dos antecedentes penales vigentes revelan un pronóstico desfavorable de reinserción, poseen evidente trascendencia social y entrañan un verdadero ataque al interés público, configurándose como razones de orden público determinantes para mantener la denegación.

A continuación, el Abogado del Estado encuadra el alcance del recurso de apelación con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo, subrayando que la segunda instancia no está llamada a un nuevo enjuiciamiento completo, sino a depurar el resultado procesal de la primera instancia mediante una crítica concreta de la sentencia impugnada. Invoca, a estos efectos, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998, señalando que el recurso debe consistir en una crítica que fundamente la sustitución de los pronunciamientos por otros distintos y que no cabe convertir la apelación en una reiteración de lo ya alegado. En el mismo sentido, cita la STS de 17 de enero de 2000, recordando que, aunque la apelación transmite plenitud de competencia revisora, el examen propio de esta fase es un examen crítico dirigido a detectar error en la aplicación de normas, incongruencia o defectuosa apreciación probatoria, siendo imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no pudo pronunciarse la instancia. Se añaden referencias a otras sentencias citadas en esa misma línea, como las de 10 de febrero, 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997, así como 12 de enero, 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998. Con ello, se pretende reforzar que la apelación debe identificar con precisión el error de la sentencia, y que la mera discrepancia o reproducción de argumentos de la primera instancia no justificaría la revocación.

En el núcleo material, la impugnación desarrolla el régimen del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, que regula exhaustivamente la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, distinguiendo los supuestos laboral, social y familiar. En lo que interesa, se cita el apartado tercero, tras la modificación del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que permite la autorización en el caso del progenitor de menor español "siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo." A partir de ahí, se sostiene que lo decisivo no es la mera paternidad, sino la acreditación efectiva de la tenencia a cargo con convivencia o, alternativamente, el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad. Para reforzar ese entendimiento, se invoca la sentencia 492/2022 del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 2 de junio de 2022, y la sentencia 184/2025 del TSJ de Madrid, Sección 10ª, de 27 de febrero de 2025 (Rec. 195/2024), que reiteran que lo relevante es la relación real de cuidado y el estar al corriente de las obligaciones paterno filiales, citándose además pronunciamientos de la misma Sección como la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019), la de 15 de octubre de 2019 (454/2019) y la de 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022).

Con esa pauta, el Abogado del Estado concluye que, más allá del hecho biológico de la paternidad, no existe prueba suficiente de que el recurrente conviva con el menor, lo tenga a su exclusivo cargo o cumpla de modo acreditado los deberes inherentes a la patria potestad, destacando la insuficiencia probatoria de la documental y de la testifical. Se apoya, además, en la sentencia nº 1336/2019 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 9 de octubre de 2019 (rec. 7077/2018), que exige, cuando no hay convivencia, que el progenitor "justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo" y aclara que no basta la mera paternidad biológica para entender concurrente el requisito de "estar a cargo", pues el mero hecho de ser padre "no otorga ningún derecho al respecto". Sobre esa base, se sostiene que falta el presupuesto esencial del arraigo familiar y que, sin perder de vista las condenas penales y el juicio desfavorable de reinserción apreciado en instancia, procede confirmar la sentencia y la resolución administrativa, con imposición de costas.

Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa y exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 3210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc.: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado no es cierto que el apelante se haya limitado a una mera reiteración de lo dicho en la instancia, sino que, por el contrario, viene a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que podrían justificar, en su caso, la estimación de su recurso.

QUINTO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

SEXTO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, antecedentes de un delito especialmente grave, de lesiones del art. 147 del Código Penal, por sentencia de 29 de septiembre de 2017, que ganó firmeza el 1 de agosto de 2018, a la pena de cuatro años de prisión, constando, además dos reseñas policiales posteriores al licenciamiento de condena, una del año 2023 (estafa y blanqueo de capitales) y otra del año 2022 (amenazas).

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea ( Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

SEPTIMO:La Sala comparte la valoración sobre el antecedente penal que pesa sobre el apelante y el pronóstico desfavorable de reinserción evidenciado por la existencia de dos reseñas posteriores al licenciamiento y al cumplimiento de la condena por el delito del art. 147 del Código Penal. Que la ejecutoria seguida ante la Audiencia de Madrid haya sido archivada es algo irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan, pues solo a partir de ese momento podrá obtener la cancelación de sus antecedentes penales, para lo que, a la luz del art. 136 del Código Penal, le queda un largo período de tiempo. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda.

En cualquier caso la comisión de un delito contra las personas, lesiones agravadas del art. 147 del Código Penal, de cuya gravedad intrínseca no nos cabe duda, no solo por el desvalor asociado al mismo en la sentencia penal, si no por su propia naturaleza deviene en un obstáculo grave para la obtención de la autorización postulada, aun cuando es cierto que en este tipo de autorizaciones la existencia de antecedentes penales presentan un peso menos determinante que en otras, por ello, en lo que interesa al caso procede examinar si se cumplen los presupuestos de aplicación de dicho precepto, así como si la valoración de los antecedentes penales que afecta al solicitante impiden la obtención del permiso solicitado. Hemos de hacer la precisión de que será únicamente la valoración de aquellas circunstancias las que podrán determinar la respuesta procedente dado que no se trata de examinar cuáles son sus circunstancias de arraigo en relación con otros familiares ni tampoco cuáles son las circunstancias sociales que pudieran justificar una afirmación de arraigo. El precepto cuya aplicación se invoca es el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011 que, como venimos reiterando, para conceder una autorización de residencia por arraigo familiar atiende a la circunstancia de que el solicitante sea "padre o madre de un menor de nacionalidad española"y que el " solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

OCTAVO:Pues bien, examinado y valorado el material fáctico aportado al procedimiento, podemos concluir, como acertadamente hace la sentencia que el apelante no ha acreditado estar al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto del menor nacional español que le permite instar la autorización reclamada.

En efecto, si bien es que en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien,

"la facultad revisora del Tribunal " ad quem "debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.".

Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Entonces, solo una valoración manifiestamente errónea, o extravagante, es susceptible de ser corregida, siendo de advertir también que, habida cuenta de la especial referencia que en el escrito de apelación se hace a la prueba testifical practicada, deben prevalecer las reglas de la sana crítica vinculadas necesariamente a los resultados de la inmediación.

En efecto, la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, RCAs 3865/2003, 9742/2003, 7568/ 2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo , 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

Al hilo de lo anterior es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Pues bien, el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal " ad quem" de la prueba realizada por el Juzgador " a quo" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel Órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sección viene manteniendo por ello, reiteradamente, que el Juez " a quo" ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, "según las reglas de la sana crítica",- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada -. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de Instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1999 , 22 de Enero y 5 de Febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de Junio y 1 de Octubre de 1999 , de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2000 entre innumerables otras). De ahí que esta Sección venga declarando que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora de Instancia sobre el juicio hermenéutico subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional que, repetimos, vemos acertado.

La sentencia de instancia valora en su fundamento 3º las circunstancias personales del apelante, y, concluye que el apelante ni cumple ni ha cumplido con sus obligaciones paterno filiales. No se nos ha demostrado que el apelante este al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del menor nacional español. En efecto no hay acreditación alguna de que el apelante, al menos, durante el período de cumplimiento de condena, de cuatro años, haya cumplido sus obligaciones paterno filiales, lo cual es exigido por el 124.3 del RLOEx. Tampoco se acredita que tras ser excarcelado cumpla con dichas obligaciones. Los documentos que se aportaron en la vista no permiten acreditar quien realizó efectivamente esos pagos, pues desconocemos la titularidad de la tarjeta de crédito con la que se hicieron, y, en cualquier caso, lo único que evidenciarían es un cumplimiento escaso de las obligaciones paterno filiales propias. Tampoco la declaración testifical de la madre del menor nos permite acreditar que el menor esté a cargo del padre, si no que más bien, está a cargo de esta, y aunque el menor en la actualidad mantiene alguna relación con su hijo no cabe sostener que esté al corriente de sus obligaciones ni a su cargo, sino que, a lo sumo hay un cumplimiento parcial y bastante irregular de estas obligaciones inherentes a la patria potestad.

Conexo con lo anterior, ni siquiera se ha acreditado que durante el largo período de condena el apelante haya tenido siquiera trato con su hijo menor. En efecto, es obvio que el ingreso en un establecimiento penitenciario suspende la continuidad de la relación familiar, pero es posible acreditar el mantenimiento de los vínculos paterno-filiales articulando una variada prueba, Al respecto esta Sección acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valgan como ejemplo nuestras sentencias de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) o la más reciente de fecha 18 de enero de 2024 (Rec.1210/2023). Igualmente, en ese mismo período tampoco se ha acreditado que se haya hecho una sola transferencia para el sostenimiento y manutención del menor.

Por todo ello hemos de concluir con la Magistrada de instancia que no se han acreditado los requisitos exigidos por el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, lo que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente y Bravo en nombre de Victorino contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 240/2024 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 16 de abril de 2024 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (Expte. Nº NUM000) resoluciones que por ser ajustadas a derecho expresamente confirmamos en todas sus partes y pronunciamientos.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,