Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 650/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO:La representación del nacional guineano Eliseo formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 25/2025 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de noviembre de 2024, de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO:La sentencia de instancia parte de la normativa europea y nacional aplicable, sin controversia en este extremo, recordando que el artículo 27 de la Directiva 2004/38 / CE permite limitar la libre circulación y residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, pero exige que la medida respete el principio de proporcionalidad y se base exclusivamente en la conducta personal del interesado, la cual ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, precisando además que la mera existencia de condenas penales anteriores no basta por sí sola. En coherencia, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 autoriza la denegación de la tarjeta, pero sujeta la decisión a los mismos criterios, insistiendo en la valoración individualizada y en la necesidad de fundamentación apoyada en informes obrantes en el expediente, excluyendo también que los antecedentes penales, aisladamente considerados, legitimen automáticamente la medida.

Desde ese marco, la sentencia dedica un desarrollo amplio al concepto de orden público y al canon jurisprudencial que lo gobierna. Se apoya, como referencia interna, en la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 17 de julio de 2009 (Rec. 917/2009), que a su vez enlaza la doctrina del Tribunal Supremo y del entonces TJCE, subrayando que las excepciones a la libre circulación han de interpretarse estrictamente y requieren una amenaza real y suficientemente grave, no siendo admisible una motivación de prevención general. Se citan, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 2003, fundada en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) y en la STJCE de 27 de octubre de 1977 (asunto 30/77, Bouchereau). También se recuerda la STJCE de 10 de julio de 2008 (asunto C-33/07), en la que se insiste en la exigencia de amenaza real, actual y suficientemente grave, y en que las justificaciones han de guardar relación directa con el caso concreto. El propio TSJ de Madrid había aplicado esta línea en sentencias como las 1604/ 2005, de 15 de diciembre, y 812/2007, de 13 de diciembre, de la Sección 1ª, y 307/ 2008, de 24 de marzo, de la Sección 3ª.

En el plano del Derecho de la Unión, la sentencia incorpora extensamente la doctrina de la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), destacando que el derecho de residencia no es incondicional, pero las restricciones por orden público constituyen excepción de interpretación estricta, y no pueden basarse de manera automática en antecedentes penales ni en razones de disuasión general. Enfatiza que la proporcionalidad obliga a tomar en consideración factores como duración de la residencia, integración, vínculos familiares, situación económica, salud y la gravedad de la infracción, conforme a los artículos 27 y 28 de la Directiva. Se evocan asimismo precedentes como van Duyn (41/74), Bouchereau (30/77), Orfanopoulos y Oliveri ( C-482/01 y C-493/01), Comisión/Alemania ( C-441/02) y Comisión/Países Bajos ( C-50/06). Se trae igualmente la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/09), con referencias a Jipa ( C-33/07), Gaydarov ( C-430/10) y Aladzhov ( C-434/10), para subrayar que incluso ante delitos graves el tribunal ha de verificar, mediante examen individualizado, la amenaza real y actual y la tendencia a persistir en la conducta. Y se cita la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2010 (asunto C-145/09, Tsakouridis), resaltando la necesidad de ponderación concreta y la consideración de reinserción e integración, con mención a Orfanopoulos y Oliveri y a la doctrina Maslov c. Austria, además de la conexión con los derechos de la Carta, incluida la tutela de la vida familiar y el interés superior del menor, con referencia a Deticek ( C-403/09 PPU).

Con ese criterio, la sentencia precisa que sí es posible denegar una autorización de familiar comunitario tomando en cuenta antecedentes, pero sólo si del expediente resulta acreditado, con motivación suficiente, que la conducta personal del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave, citando como ejemplos resoluciones previas de la Sala de 21 de diciembre de 2021 (Rec. 490/2021) y 3 de marzo de 2017 (Rec. 573/2016).

Aplicando lo anterior, el Juzgado considera que la resolución administrativa no se limita a una invocación abstracta de antecedentes, sino que razona sobre la naturaleza de los hechos, la pena, la reiteración y la cercanía temporal, concluyendo que existe riesgo actual y grave para el orden público. En concreto, se hace constar una condena por violencia doméstica y de género (hechos de 14 de noviembre de 2021, sentencia de 18 de enero de 2022) y otra por resistencia o desobediencia a la autoridad (hechos de 19 de febrero de 2020, sentencia firme de 24 de junio de 2020), además de diligencias policiales posteriores por riña tumultuaria y amenazas (24 de julio de 2023), por lesiones y amenazas (17 de agosto de 2022) y por delito contra la salud pública (1 de julio de 2020). El órgano judicial comparte la valoración administrativa y desestima la demanda.

TERCERO:Por su parte, la representación del apelante Eliseo sostiene que la sentencia de instancia incurre en una aplicación mecánica e insuficientemente individualizada de la cláusula de orden público y seguridad pública, al confirmar la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión sobre la base de antecedentes que, a juicio de la parte apelante, no alcanzan el umbral exigido por la normativa europea y su interpretación jurisprudencial. Se afirma que el Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo acudiendo como razón decisiva a la mera existencia de antecedentes penales y policiales, transcribiendo la relación de condenas y diligencias policiales y concluyendo, sin el debido análisis, que la reiteración, la cercanía temporal y la naturaleza de los hechos evidencian un riesgo actual y grave para el orden público y la seguridad ciudadana.

La apelación combate esa conclusión por entender que no se verifica correctamente el presupuesto habilitante de la medida. En particular, enfatiza que la cuestión no consiste en discutir la realidad de la constancia registral de tales antecedentes, sino en determinar si, ponderados conforme al artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE y al artículo 15 del Real Decreto 240/2007, revelan una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con exclusión de justificaciones de prevención general y sin que baste, por sí sola, la existencia de condenas anteriores. Sobre este punto, el escrito apoya su tesis en jurisprudencia de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, destacando como supuesto especialmente ilustrativo la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 10ª de 30 de septiembre (Rec. 459/2019), en la que, aun concurriendo un historial más intenso de detenciones y condenas, e incluso hallándose el afectado en prisión en el momento de incoación del expediente de expulsión, se concluyó que no procedía la medida al no apreciarse amenaza real, actual y grave para la sociedad. La apelación reproduce los razonamientos de esa resolución: número limitado de condenas firmes, distancia temporal relevante entre hechos, entidad de las penas, posible cancelabilidad de antecedentes conforme al artículo 136 del Código Penal y falta de sustento objetivo en el expediente para afirmaciones genéricas sobre agresiones reiteradas a personas y bienes, con la consecuencia de que no cabía integrar el caso en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

A continuación, el recurso invoca como complemento la STSJ de Madrid de 11 de abril de 2019 (Sección 10ª), dictada en el recurso de apelación 430/2018, en la que se efectúa una exposición sistemática del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE y de su entendimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En ese desarrollo se citan, entre otras, las sentencias del TJUE de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/16, E y Subdelegación del Gobierno en Álava), de 10 de julio de 2008 (asunto C-33/07, Jipa), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín), de 2 de mayo de 2018 (asuntos C-331/16, K y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, y C-366/16, H.F. y Belgische Staat), así como la sentencia de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, Ziebell) y la doctrina clásica sobre interpretación estricta de la reserva de orden público, con cita de van Duyn (41/74) y Bouchereau (30/77), y de Orfanopoulos y Oliveri ( C-482/01 y C-493/01). Igualmente, se incorpora la sentencia de 7 de junio de 2007 (asunto C-50/06, Comisión/Países Bajos) para remarcar que la condena penal sólo es relevante en la medida en que las circunstancias que la originan revelen un comportamiento personal constitutivo de amenaza actual para el orden público, con remisión a la propia jurisprudencia Bouchereau, Calfa ( C-348/96), Comisión/España y Comisión/Alemania ( C-441/02).

Con apoyo en ese cuerpo jurisprudencial, la apelación sostiene que el caso concreto no justifica la confirmación de la denegación. Afirma que, depurada la información obrante en el expediente, la decisión administrativa y la sentencia de instancia descansan materialmente en dos condenas: una por violencia en el ámbito familiar, cuya pena se habría concretado en trabajos en beneficio de la comunidad, y otra por resistencia o desobediencia a agente de la autoridad sancionada con multa de 360 euros, añadiendo que esta última, en rigor, no debería ser considerada por ser ya cancelable conforme al artículo 136 del Código Penal. En paralelo, se sostiene que el resto de referencias a diligencias policiales no se traducen en constataciones suficientes sobre la conducta, de modo que no permitirían fundar, con el estándar requerido, la existencia de una amenaza grave y actual para el orden y la seguridad pública. La apelación introduce también un dato relevante desde la óptica de la ponderación personal: el delito de violencia de género no habría tenido relación con la actual pareja, Mariola, que es quien, según se afirma, integra el presupuesto del derecho derivado de residencia como familiar de ciudadana de la Unión.

En ese mismo hilo argumental, el recurso subraya que, aun admitiendo el carácter reprobable de la conducta sancionada, el juicio sobre orden público y seguridad pública no puede prescindir de la entidad de las penas impuestas y del examen actualizado de peligrosidad, y que no resultaría razonable apreciar "amenaza grave" cuando el propio reproche sancionador se habría concretado en penas calificadas como leves. Así, la apelación reubica el objeto del debate en el análisis del requisito de actualidad y gravedad del riesgo, ligándolo a los motivos esgrimidos por el Abogado del Estado en la vista y a la necesidad de valorar antecedentes personales, familiares y sociales del solicitante.

Finalmente, la apelación añade dos apoyos doctrinales adicionales. Por un lado, invoca la STS 303/2020, de 2 de marzo, para sostener que la valoración de las circunstancias relevantes ha de quedar referida al momento de la solicitud, y no a hechos posteriores. Por otro lado, cita una sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020 para afirmar que no cabe denegar un permiso de residencia a un nacional de tercer Estado por la sola existencia de antecedentes penales o policiales sin examinar específicamente su situación personal, atendiendo, entre otros extremos, al tipo de infracción, al peligro real para el orden público o la seguridad pública, a la duración de la residencia en España y a la existencia de vínculos familiares, concluyendo que omitir tal examen contravendría la normativa europea. Con base en todo ello, se interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia 114/2025, de 11 de abril, y el dictado de una nueva que reconozca ajustada a Derecho la concesión de la tarjeta de residencia solicitada.

CUARTO:La impugnación del Abogado del Estado parte de fijar con precisión el objeto del proceso y el fundamento de la denegación administrativa, recordando que la sentencia apelada enjuicia la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por concurrir razones de orden público, basadas en la constancia de antecedentes penales no cancelados y reseñas policiales por hechos ilícitos. Se enumeran como elementos relevantes dos condenas firmes, una por violencia doméstica y de género (lesiones y maltrato familiar) y otra por resistencia a la autoridad, así como varias diligencias policiales por riña tumultuaria y amenazas, lesiones y amenazas, y delito contra la salud pública. Sobre esa base, sostiene que la decisión administrativa se asentó en una valoración de conducta personal que revela, a su juicio, una pauta violenta, especialmente en el ámbito familiar, que califica de constante, grave y actual, de modo que no cabría esperar un cambio de comportamiento, máxime cuando la solicitud se formula para obtener un estatuto de residencia derivado como familiar de comunitario.

A partir de ahí, el escrito reconoce expresamente, en línea con la Directiva 2004/38/CE, que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola razón suficiente para adoptar medidas restrictivas, y que es necesario que la conducta personal configure una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, sin que sean admisibles justificaciones de prevención general. No obstante, afirma que en este caso concurre ese estándar porque existen condenas antiguas y también recientes, y de esa continuidad inferiría razonablemente que el comportamiento puede mantenerse en el futuro, lo que permitiría apreciar una amenaza actual a los efectos del orden público. En este punto, se apoya en una sentencia que identifica como del Tribunal de Justicia Europeo de 27 de octubre de 1997 (asunto "Mónica contra Marcos"), citando que debe valorarse si el comportamiento personal constituye una amenaza actual y si cabe pensar que se mantendrá en el futuro.

En refuerzo de la corrección del fallo de instancia, la impugnación invoca doctrina de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en supuestos sustancialmente similares. Menciona, en particular, una sentencia de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1639/2012) de la Sección Quinta, en la que se consideró que la trayectoria del interesado evidenciaba una conducta contraria al orden público y justificaba la resolución impugnada. Añade también un pronunciamiento de la Sección Décima de 25 de septiembre de 2014 (Rec. 3659/2014), destacando su idea central: no puede confundirse el cumplimiento de la pena con la cancelación de antecedentes penales, y el hecho de haber solicitado la cancelación no equivale a que ésta se haya producido; por tanto, si a la fecha de la solicitud los antecedentes no estaban cancelados, procedería desestimar la pretensión. Con ello, el Abogado del Estado rebate implícitamente el argumento de la apelación relativo a la supuesta cancelabilidad o falta de virtualidad de determinados antecedentes.

El escrito enmarca la denegación en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, subrayando que este precepto habilita, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, medidas como denegar la expedición o renovación de tarjetas de residencia, e incluso impedir la entrada u ordenar la expulsión. Desde esa perspectiva, sostiene que los antecedentes y reseñas que constan no sólo justificarían la denegación de la tarjeta, sino que podrían integrar incluso un presupuesto material más intenso, propio de medidas de salida del territorio, lo que pretende reforzar la proporcionalidad de la decisión adoptada, por menos gravosa que otras potencialmente procedentes.

A continuación, la impugnación incorpora un bloque de argumentación de carácter general sobre la potestad estatal de control de entrada, residencia y expulsión, citando jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reconoce un amplio margen de apreciación a los Estados en esta materia, con referencia a los casos Abdulaziz (28 de mayo de 1985), Berrehab (21 de junio de 1988), Moustaquim (18 de febrero de 1991) y Ahmut (28 de noviembre de 1996), así como al ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4. En esa misma línea, cita una sentencia de 3 de septiembre de 2000 (355/98, Comisión contra Bélgica), y la STJCE de 19 de enero de 1999, Calfa (C-348/96), para recalcar que el orden público presupone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que la excepción debe interpretarse restrictivamente.

El Abogado del Estado articula también la construcción clásica del concepto de orden público en el contexto de la libre circulación, citando van Duyn (4 de diciembre de 1974, asunto 41/1974) y Bouchereau (27 de octubre de 1977, asunto 30/1977), y extrae dos consecuencias: por un lado, que las condenas penales sólo pueden valorarse en la medida en que revelen una conducta personal constitutiva de amenaza actual; por otro, que aunque el concepto de orden público se interprete estrictamente, existe un margen de apreciación estatal dentro de los límites del Tratado. En el plano interno, añade la STS de 5 de mayo de 1990 para sostener que la Administración no queda vinculada por la calificación penal a la hora de apreciar la cláusula de orden público, y la STS de 19 de febrero de 2000 para recordar que no cabe expulsar a un ciudadano de la Unión por el mero hecho de una condena. Sobre ese sustrato, afirma que los antecedentes penales operan como causa para denegar cuando, además, existan datos referidos al orden público o la seguridad pública que lo justifiquen, apreciación que atribuye a la potestad discrecional administrativa. Invoca, para reforzar la legitimidad de condicionar el derecho a residir a no haber cometido delitos graves, la STS de 19 de diciembre de 2007 (RCAs 148/2005), reproduciendo su formulación sobre la licitud de subordinar la residencia al cumplimiento de condiciones y la concordancia con la doctrina del TEDH.

En un pasaje significativo, el escrito censura que la apelación pretenda, en realidad, sustituir el juicio administrativo sobre lo que debe entenderse por orden público o seguridad pública, sosteniendo que el control contencioso-administrativo no debería conducir a una redefinición de ese concepto que vacíe la capacidad de reacción de la Administración ante conductas delictivas reiteradas. Introduce, a modo de apoyo conceptual, una definición doctrinal del orden público como el conjunto de normas y principios que reflejan valores esenciales de una sociedad en un momento histórico determinado, y añade referencias a jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al "riesgo para el orden público", con cita de Gaydarov ( C-430/10) en cuanto a la exigencia de amenaza real, actual y suficientemente grave. También cita una STS de 20 de septiembre de 2003 para vincular el orden público con actos contrarios al normal ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas.

Como argumento adicional de autoridad, se invoca una resolución de la Sala del TSJ de Madrid de 8 de marzo de 2013 (recurso de apelación 949/2012) en la que, pese a que la resolución administrativa no contenía una exposición detallada, la Sala procedió a valorar la gravedad o peligro para el orden público y concluyó afirmativamente, razonando que el delito de atentado se ubica sistemáticamente entre los delitos contra el orden público ( art. 550 del Código Penal) y que, al no estar cancelados los antecedentes en el momento de la solicitud, concurría peligro para el orden público o la seguridad pública. Con apoyo en esa línea, el Abogado del Estado sostiene que, en el caso presente, el demandante fue condenado por delitos que generan grave alarma social, singularmente los malos tratos, y afirma que ello basta para apreciar una grave amenaza para un interés social fundamental, sin necesidad de entrar en otros motivos.

En un quinto motivo, el escrito añade una consideración subsidiaria: la sentencia se habría limitado a confirmar la denegación por orden público sin analizar, porque tampoco lo hizo la Administración, otros requisitos del régimen de familiar comunitario, en particular los relativos a medios económicos y a no constituir una carga para la asistencia social. Por ello, sostiene que, incluso en la hipótesis de estimación del recurso de apelación, debería acordarse la retroacción de actuaciones para que la Oficina de Extranjería valore esos extremos, evitando indefensión. Complementariamente, menciona doctrina del TJUE de 21 de abril de 2016, asunto C-558/14, afirmando que los medios económicos deben ser tomados en cuenta para conjugar los derechos con la capacidad económica del Estado y la sostenibilidad de la asistencia social.

Concluye solicitando la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia que confirmó la resolución administrativa denegatoria, con imposición de costas, y de manera subsidiaria, para el caso de una eventual estimación, interesa que se limite a la retroacción para valorar antecedentes y medios económicos.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Para el análisis de las cuestiones ahora debatidas debemos de partir del art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo determina, respecto de la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo siguiente:

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c)No podrá ser adoptada con fines económicos.

d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/ 221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/ CEE, dispone:

"1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal debe analizar si concurre o no en el presente caso la excepción de orden público apreciada por la Administración, para ello parece razonable que nos planteemos que debe de entenderse por orden público, y a este respecto recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27y 28 de la Directiva 2004/38.

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Everardo puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU: C:2008: 396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Everardo el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Everardo fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Everardo fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Everardo , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

"23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10, Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Francisco. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

"50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

SEPTIMO:No es controvertido ni las condenas que pesan sobre el apelante ni las detenciones y reseñas que el mismo ha tenido, y, en particular la condena el 24 de junio de 2022, por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, que es en la que centraremos nuestra atención.

En efecto, y centrándonos solo y exclusivamente en la valoración de los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019 ),que expresa lo siguiente:

«En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".

Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".

Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018, en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".

A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE, la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.

Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Jose Augusto por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal, "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.»

Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018), 3 de octubre de 2019 (RCAs 7163/2018) y esta Sala y Sección en sentencias de 27 de julio de 2020 ( Rec 180/2020), 15 de abril de 2021 ( Rec 735/ 2020) y 19 de octubre de 2023 ( Rec 527/2023). No nos cabe duda alguna que los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, que son los que pesan sobre el apelante, han de ser considerados, a estos efectos, como amenaza grave y real contra el orden público, y esa valoración, nos hacen concluir que la decisión del Juzgado de instancia fue acertada y ponderada al caso, pues entendemos que, tanto la Administración como la sentencia apelada, han ponderado correctamente los intereses en conflicto, y frente a los delitos cometidos por el apelante, debe de prevalecer el interés del Estado en la protección de sus valores fundamentales, tal y como consagra el art. 83 del TFUE.

OCTAVO:La sentencia apelada, con un criterio que la Sala asume sin reservas, consideró, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante, y aunque la existencia de antecedentes penales no es siempre obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo ello nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Virginia Sánchez de León Herencia en nombre de Eliseo contra la sentencia que se reseña en el encabezamiento de esta sentencia resolución que, por plenamente conforme a derecho, debemos confirmar.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:La representación del nacional guineano Eliseo formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 25/2025 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de noviembre de 2024, de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO:La sentencia de instancia parte de la normativa europea y nacional aplicable, sin controversia en este extremo, recordando que el artículo 27 de la Directiva 2004/38 / CE permite limitar la libre circulación y residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, pero exige que la medida respete el principio de proporcionalidad y se base exclusivamente en la conducta personal del interesado, la cual ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, precisando además que la mera existencia de condenas penales anteriores no basta por sí sola. En coherencia, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 autoriza la denegación de la tarjeta, pero sujeta la decisión a los mismos criterios, insistiendo en la valoración individualizada y en la necesidad de fundamentación apoyada en informes obrantes en el expediente, excluyendo también que los antecedentes penales, aisladamente considerados, legitimen automáticamente la medida.

Desde ese marco, la sentencia dedica un desarrollo amplio al concepto de orden público y al canon jurisprudencial que lo gobierna. Se apoya, como referencia interna, en la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 17 de julio de 2009 (Rec. 917/2009), que a su vez enlaza la doctrina del Tribunal Supremo y del entonces TJCE, subrayando que las excepciones a la libre circulación han de interpretarse estrictamente y requieren una amenaza real y suficientemente grave, no siendo admisible una motivación de prevención general. Se citan, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 2003, fundada en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) y en la STJCE de 27 de octubre de 1977 (asunto 30/77, Bouchereau). También se recuerda la STJCE de 10 de julio de 2008 (asunto C-33/07), en la que se insiste en la exigencia de amenaza real, actual y suficientemente grave, y en que las justificaciones han de guardar relación directa con el caso concreto. El propio TSJ de Madrid había aplicado esta línea en sentencias como las 1604/ 2005, de 15 de diciembre, y 812/2007, de 13 de diciembre, de la Sección 1ª, y 307/ 2008, de 24 de marzo, de la Sección 3ª.

En el plano del Derecho de la Unión, la sentencia incorpora extensamente la doctrina de la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), destacando que el derecho de residencia no es incondicional, pero las restricciones por orden público constituyen excepción de interpretación estricta, y no pueden basarse de manera automática en antecedentes penales ni en razones de disuasión general. Enfatiza que la proporcionalidad obliga a tomar en consideración factores como duración de la residencia, integración, vínculos familiares, situación económica, salud y la gravedad de la infracción, conforme a los artículos 27 y 28 de la Directiva. Se evocan asimismo precedentes como van Duyn (41/74), Bouchereau (30/77), Orfanopoulos y Oliveri ( C-482/01 y C-493/01), Comisión/Alemania ( C-441/02) y Comisión/Países Bajos ( C-50/06). Se trae igualmente la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/09), con referencias a Jipa ( C-33/07), Gaydarov ( C-430/10) y Aladzhov ( C-434/10), para subrayar que incluso ante delitos graves el tribunal ha de verificar, mediante examen individualizado, la amenaza real y actual y la tendencia a persistir en la conducta. Y se cita la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2010 (asunto C-145/09, Tsakouridis), resaltando la necesidad de ponderación concreta y la consideración de reinserción e integración, con mención a Orfanopoulos y Oliveri y a la doctrina Maslov c. Austria, además de la conexión con los derechos de la Carta, incluida la tutela de la vida familiar y el interés superior del menor, con referencia a Deticek ( C-403/09 PPU).

Con ese criterio, la sentencia precisa que sí es posible denegar una autorización de familiar comunitario tomando en cuenta antecedentes, pero sólo si del expediente resulta acreditado, con motivación suficiente, que la conducta personal del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave, citando como ejemplos resoluciones previas de la Sala de 21 de diciembre de 2021 (Rec. 490/2021) y 3 de marzo de 2017 (Rec. 573/2016).

Aplicando lo anterior, el Juzgado considera que la resolución administrativa no se limita a una invocación abstracta de antecedentes, sino que razona sobre la naturaleza de los hechos, la pena, la reiteración y la cercanía temporal, concluyendo que existe riesgo actual y grave para el orden público. En concreto, se hace constar una condena por violencia doméstica y de género (hechos de 14 de noviembre de 2021, sentencia de 18 de enero de 2022) y otra por resistencia o desobediencia a la autoridad (hechos de 19 de febrero de 2020, sentencia firme de 24 de junio de 2020), además de diligencias policiales posteriores por riña tumultuaria y amenazas (24 de julio de 2023), por lesiones y amenazas (17 de agosto de 2022) y por delito contra la salud pública (1 de julio de 2020). El órgano judicial comparte la valoración administrativa y desestima la demanda.

TERCERO:Por su parte, la representación del apelante Eliseo sostiene que la sentencia de instancia incurre en una aplicación mecánica e insuficientemente individualizada de la cláusula de orden público y seguridad pública, al confirmar la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión sobre la base de antecedentes que, a juicio de la parte apelante, no alcanzan el umbral exigido por la normativa europea y su interpretación jurisprudencial. Se afirma que el Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo acudiendo como razón decisiva a la mera existencia de antecedentes penales y policiales, transcribiendo la relación de condenas y diligencias policiales y concluyendo, sin el debido análisis, que la reiteración, la cercanía temporal y la naturaleza de los hechos evidencian un riesgo actual y grave para el orden público y la seguridad ciudadana.

La apelación combate esa conclusión por entender que no se verifica correctamente el presupuesto habilitante de la medida. En particular, enfatiza que la cuestión no consiste en discutir la realidad de la constancia registral de tales antecedentes, sino en determinar si, ponderados conforme al artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE y al artículo 15 del Real Decreto 240/2007, revelan una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con exclusión de justificaciones de prevención general y sin que baste, por sí sola, la existencia de condenas anteriores. Sobre este punto, el escrito apoya su tesis en jurisprudencia de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, destacando como supuesto especialmente ilustrativo la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 10ª de 30 de septiembre (Rec. 459/2019), en la que, aun concurriendo un historial más intenso de detenciones y condenas, e incluso hallándose el afectado en prisión en el momento de incoación del expediente de expulsión, se concluyó que no procedía la medida al no apreciarse amenaza real, actual y grave para la sociedad. La apelación reproduce los razonamientos de esa resolución: número limitado de condenas firmes, distancia temporal relevante entre hechos, entidad de las penas, posible cancelabilidad de antecedentes conforme al artículo 136 del Código Penal y falta de sustento objetivo en el expediente para afirmaciones genéricas sobre agresiones reiteradas a personas y bienes, con la consecuencia de que no cabía integrar el caso en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

A continuación, el recurso invoca como complemento la STSJ de Madrid de 11 de abril de 2019 (Sección 10ª), dictada en el recurso de apelación 430/2018, en la que se efectúa una exposición sistemática del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE y de su entendimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En ese desarrollo se citan, entre otras, las sentencias del TJUE de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/16, E y Subdelegación del Gobierno en Álava), de 10 de julio de 2008 (asunto C-33/07, Jipa), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín), de 2 de mayo de 2018 (asuntos C-331/16, K y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, y C-366/16, H.F. y Belgische Staat), así como la sentencia de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, Ziebell) y la doctrina clásica sobre interpretación estricta de la reserva de orden público, con cita de van Duyn (41/74) y Bouchereau (30/77), y de Orfanopoulos y Oliveri ( C-482/01 y C-493/01). Igualmente, se incorpora la sentencia de 7 de junio de 2007 (asunto C-50/06, Comisión/Países Bajos) para remarcar que la condena penal sólo es relevante en la medida en que las circunstancias que la originan revelen un comportamiento personal constitutivo de amenaza actual para el orden público, con remisión a la propia jurisprudencia Bouchereau, Calfa ( C-348/96), Comisión/España y Comisión/Alemania ( C-441/02).

Con apoyo en ese cuerpo jurisprudencial, la apelación sostiene que el caso concreto no justifica la confirmación de la denegación. Afirma que, depurada la información obrante en el expediente, la decisión administrativa y la sentencia de instancia descansan materialmente en dos condenas: una por violencia en el ámbito familiar, cuya pena se habría concretado en trabajos en beneficio de la comunidad, y otra por resistencia o desobediencia a agente de la autoridad sancionada con multa de 360 euros, añadiendo que esta última, en rigor, no debería ser considerada por ser ya cancelable conforme al artículo 136 del Código Penal. En paralelo, se sostiene que el resto de referencias a diligencias policiales no se traducen en constataciones suficientes sobre la conducta, de modo que no permitirían fundar, con el estándar requerido, la existencia de una amenaza grave y actual para el orden y la seguridad pública. La apelación introduce también un dato relevante desde la óptica de la ponderación personal: el delito de violencia de género no habría tenido relación con la actual pareja, Mariola, que es quien, según se afirma, integra el presupuesto del derecho derivado de residencia como familiar de ciudadana de la Unión.

En ese mismo hilo argumental, el recurso subraya que, aun admitiendo el carácter reprobable de la conducta sancionada, el juicio sobre orden público y seguridad pública no puede prescindir de la entidad de las penas impuestas y del examen actualizado de peligrosidad, y que no resultaría razonable apreciar "amenaza grave" cuando el propio reproche sancionador se habría concretado en penas calificadas como leves. Así, la apelación reubica el objeto del debate en el análisis del requisito de actualidad y gravedad del riesgo, ligándolo a los motivos esgrimidos por el Abogado del Estado en la vista y a la necesidad de valorar antecedentes personales, familiares y sociales del solicitante.

Finalmente, la apelación añade dos apoyos doctrinales adicionales. Por un lado, invoca la STS 303/2020, de 2 de marzo, para sostener que la valoración de las circunstancias relevantes ha de quedar referida al momento de la solicitud, y no a hechos posteriores. Por otro lado, cita una sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020 para afirmar que no cabe denegar un permiso de residencia a un nacional de tercer Estado por la sola existencia de antecedentes penales o policiales sin examinar específicamente su situación personal, atendiendo, entre otros extremos, al tipo de infracción, al peligro real para el orden público o la seguridad pública, a la duración de la residencia en España y a la existencia de vínculos familiares, concluyendo que omitir tal examen contravendría la normativa europea. Con base en todo ello, se interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia 114/2025, de 11 de abril, y el dictado de una nueva que reconozca ajustada a Derecho la concesión de la tarjeta de residencia solicitada.

CUARTO:La impugnación del Abogado del Estado parte de fijar con precisión el objeto del proceso y el fundamento de la denegación administrativa, recordando que la sentencia apelada enjuicia la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por concurrir razones de orden público, basadas en la constancia de antecedentes penales no cancelados y reseñas policiales por hechos ilícitos. Se enumeran como elementos relevantes dos condenas firmes, una por violencia doméstica y de género (lesiones y maltrato familiar) y otra por resistencia a la autoridad, así como varias diligencias policiales por riña tumultuaria y amenazas, lesiones y amenazas, y delito contra la salud pública. Sobre esa base, sostiene que la decisión administrativa se asentó en una valoración de conducta personal que revela, a su juicio, una pauta violenta, especialmente en el ámbito familiar, que califica de constante, grave y actual, de modo que no cabría esperar un cambio de comportamiento, máxime cuando la solicitud se formula para obtener un estatuto de residencia derivado como familiar de comunitario.

A partir de ahí, el escrito reconoce expresamente, en línea con la Directiva 2004/38/CE, que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola razón suficiente para adoptar medidas restrictivas, y que es necesario que la conducta personal configure una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, sin que sean admisibles justificaciones de prevención general. No obstante, afirma que en este caso concurre ese estándar porque existen condenas antiguas y también recientes, y de esa continuidad inferiría razonablemente que el comportamiento puede mantenerse en el futuro, lo que permitiría apreciar una amenaza actual a los efectos del orden público. En este punto, se apoya en una sentencia que identifica como del Tribunal de Justicia Europeo de 27 de octubre de 1997 (asunto "Mónica contra Marcos"), citando que debe valorarse si el comportamiento personal constituye una amenaza actual y si cabe pensar que se mantendrá en el futuro.

En refuerzo de la corrección del fallo de instancia, la impugnación invoca doctrina de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en supuestos sustancialmente similares. Menciona, en particular, una sentencia de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1639/2012) de la Sección Quinta, en la que se consideró que la trayectoria del interesado evidenciaba una conducta contraria al orden público y justificaba la resolución impugnada. Añade también un pronunciamiento de la Sección Décima de 25 de septiembre de 2014 (Rec. 3659/2014), destacando su idea central: no puede confundirse el cumplimiento de la pena con la cancelación de antecedentes penales, y el hecho de haber solicitado la cancelación no equivale a que ésta se haya producido; por tanto, si a la fecha de la solicitud los antecedentes no estaban cancelados, procedería desestimar la pretensión. Con ello, el Abogado del Estado rebate implícitamente el argumento de la apelación relativo a la supuesta cancelabilidad o falta de virtualidad de determinados antecedentes.

El escrito enmarca la denegación en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, subrayando que este precepto habilita, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, medidas como denegar la expedición o renovación de tarjetas de residencia, e incluso impedir la entrada u ordenar la expulsión. Desde esa perspectiva, sostiene que los antecedentes y reseñas que constan no sólo justificarían la denegación de la tarjeta, sino que podrían integrar incluso un presupuesto material más intenso, propio de medidas de salida del territorio, lo que pretende reforzar la proporcionalidad de la decisión adoptada, por menos gravosa que otras potencialmente procedentes.

A continuación, la impugnación incorpora un bloque de argumentación de carácter general sobre la potestad estatal de control de entrada, residencia y expulsión, citando jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reconoce un amplio margen de apreciación a los Estados en esta materia, con referencia a los casos Abdulaziz (28 de mayo de 1985), Berrehab (21 de junio de 1988), Moustaquim (18 de febrero de 1991) y Ahmut (28 de noviembre de 1996), así como al ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4. En esa misma línea, cita una sentencia de 3 de septiembre de 2000 (355/98, Comisión contra Bélgica), y la STJCE de 19 de enero de 1999, Calfa (C-348/96), para recalcar que el orden público presupone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que la excepción debe interpretarse restrictivamente.

El Abogado del Estado articula también la construcción clásica del concepto de orden público en el contexto de la libre circulación, citando van Duyn (4 de diciembre de 1974, asunto 41/1974) y Bouchereau (27 de octubre de 1977, asunto 30/1977), y extrae dos consecuencias: por un lado, que las condenas penales sólo pueden valorarse en la medida en que revelen una conducta personal constitutiva de amenaza actual; por otro, que aunque el concepto de orden público se interprete estrictamente, existe un margen de apreciación estatal dentro de los límites del Tratado. En el plano interno, añade la STS de 5 de mayo de 1990 para sostener que la Administración no queda vinculada por la calificación penal a la hora de apreciar la cláusula de orden público, y la STS de 19 de febrero de 2000 para recordar que no cabe expulsar a un ciudadano de la Unión por el mero hecho de una condena. Sobre ese sustrato, afirma que los antecedentes penales operan como causa para denegar cuando, además, existan datos referidos al orden público o la seguridad pública que lo justifiquen, apreciación que atribuye a la potestad discrecional administrativa. Invoca, para reforzar la legitimidad de condicionar el derecho a residir a no haber cometido delitos graves, la STS de 19 de diciembre de 2007 (RCAs 148/2005), reproduciendo su formulación sobre la licitud de subordinar la residencia al cumplimiento de condiciones y la concordancia con la doctrina del TEDH.

En un pasaje significativo, el escrito censura que la apelación pretenda, en realidad, sustituir el juicio administrativo sobre lo que debe entenderse por orden público o seguridad pública, sosteniendo que el control contencioso-administrativo no debería conducir a una redefinición de ese concepto que vacíe la capacidad de reacción de la Administración ante conductas delictivas reiteradas. Introduce, a modo de apoyo conceptual, una definición doctrinal del orden público como el conjunto de normas y principios que reflejan valores esenciales de una sociedad en un momento histórico determinado, y añade referencias a jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al "riesgo para el orden público", con cita de Gaydarov ( C-430/10) en cuanto a la exigencia de amenaza real, actual y suficientemente grave. También cita una STS de 20 de septiembre de 2003 para vincular el orden público con actos contrarios al normal ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas.

Como argumento adicional de autoridad, se invoca una resolución de la Sala del TSJ de Madrid de 8 de marzo de 2013 (recurso de apelación 949/2012) en la que, pese a que la resolución administrativa no contenía una exposición detallada, la Sala procedió a valorar la gravedad o peligro para el orden público y concluyó afirmativamente, razonando que el delito de atentado se ubica sistemáticamente entre los delitos contra el orden público ( art. 550 del Código Penal) y que, al no estar cancelados los antecedentes en el momento de la solicitud, concurría peligro para el orden público o la seguridad pública. Con apoyo en esa línea, el Abogado del Estado sostiene que, en el caso presente, el demandante fue condenado por delitos que generan grave alarma social, singularmente los malos tratos, y afirma que ello basta para apreciar una grave amenaza para un interés social fundamental, sin necesidad de entrar en otros motivos.

En un quinto motivo, el escrito añade una consideración subsidiaria: la sentencia se habría limitado a confirmar la denegación por orden público sin analizar, porque tampoco lo hizo la Administración, otros requisitos del régimen de familiar comunitario, en particular los relativos a medios económicos y a no constituir una carga para la asistencia social. Por ello, sostiene que, incluso en la hipótesis de estimación del recurso de apelación, debería acordarse la retroacción de actuaciones para que la Oficina de Extranjería valore esos extremos, evitando indefensión. Complementariamente, menciona doctrina del TJUE de 21 de abril de 2016, asunto C-558/14, afirmando que los medios económicos deben ser tomados en cuenta para conjugar los derechos con la capacidad económica del Estado y la sostenibilidad de la asistencia social.

Concluye solicitando la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia que confirmó la resolución administrativa denegatoria, con imposición de costas, y de manera subsidiaria, para el caso de una eventual estimación, interesa que se limite a la retroacción para valorar antecedentes y medios económicos.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Para el análisis de las cuestiones ahora debatidas debemos de partir del art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo determina, respecto de la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo siguiente:

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c)No podrá ser adoptada con fines económicos.

d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/ 221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/ CEE, dispone:

"1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal debe analizar si concurre o no en el presente caso la excepción de orden público apreciada por la Administración, para ello parece razonable que nos planteemos que debe de entenderse por orden público, y a este respecto recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27y 28 de la Directiva 2004/38.

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Everardo puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU: C:2008: 396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Everardo el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Everardo fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Everardo fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Everardo , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

"23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10, Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Francisco. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

"50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

SEPTIMO:No es controvertido ni las condenas que pesan sobre el apelante ni las detenciones y reseñas que el mismo ha tenido, y, en particular la condena el 24 de junio de 2022, por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, que es en la que centraremos nuestra atención.

En efecto, y centrándonos solo y exclusivamente en la valoración de los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019 ),que expresa lo siguiente:

«En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".

Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".

Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018, en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".

A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE, la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.

Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Jose Augusto por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal, "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.»

Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018), 3 de octubre de 2019 (RCAs 7163/2018) y esta Sala y Sección en sentencias de 27 de julio de 2020 ( Rec 180/2020), 15 de abril de 2021 ( Rec 735/ 2020) y 19 de octubre de 2023 ( Rec 527/2023). No nos cabe duda alguna que los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, que son los que pesan sobre el apelante, han de ser considerados, a estos efectos, como amenaza grave y real contra el orden público, y esa valoración, nos hacen concluir que la decisión del Juzgado de instancia fue acertada y ponderada al caso, pues entendemos que, tanto la Administración como la sentencia apelada, han ponderado correctamente los intereses en conflicto, y frente a los delitos cometidos por el apelante, debe de prevalecer el interés del Estado en la protección de sus valores fundamentales, tal y como consagra el art. 83 del TFUE.

OCTAVO:La sentencia apelada, con un criterio que la Sala asume sin reservas, consideró, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante, y aunque la existencia de antecedentes penales no es siempre obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo ello nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Virginia Sánchez de León Herencia en nombre de Eliseo contra la sentencia que se reseña en el encabezamiento de esta sentencia resolución que, por plenamente conforme a derecho, debemos confirmar.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:La representación del nacional guineano Eliseo formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 25/2025 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 25 de noviembre de 2024, de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO:La sentencia de instancia parte de la normativa europea y nacional aplicable, sin controversia en este extremo, recordando que el artículo 27 de la Directiva 2004/38 / CE permite limitar la libre circulación y residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, pero exige que la medida respete el principio de proporcionalidad y se base exclusivamente en la conducta personal del interesado, la cual ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, precisando además que la mera existencia de condenas penales anteriores no basta por sí sola. En coherencia, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 autoriza la denegación de la tarjeta, pero sujeta la decisión a los mismos criterios, insistiendo en la valoración individualizada y en la necesidad de fundamentación apoyada en informes obrantes en el expediente, excluyendo también que los antecedentes penales, aisladamente considerados, legitimen automáticamente la medida.

Desde ese marco, la sentencia dedica un desarrollo amplio al concepto de orden público y al canon jurisprudencial que lo gobierna. Se apoya, como referencia interna, en la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 17 de julio de 2009 (Rec. 917/2009), que a su vez enlaza la doctrina del Tribunal Supremo y del entonces TJCE, subrayando que las excepciones a la libre circulación han de interpretarse estrictamente y requieren una amenaza real y suficientemente grave, no siendo admisible una motivación de prevención general. Se citan, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 2003, fundada en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa) y en la STJCE de 27 de octubre de 1977 (asunto 30/77, Bouchereau). También se recuerda la STJCE de 10 de julio de 2008 (asunto C-33/07), en la que se insiste en la exigencia de amenaza real, actual y suficientemente grave, y en que las justificaciones han de guardar relación directa con el caso concreto. El propio TSJ de Madrid había aplicado esta línea en sentencias como las 1604/ 2005, de 15 de diciembre, y 812/2007, de 13 de diciembre, de la Sección 1ª, y 307/ 2008, de 24 de marzo, de la Sección 3ª.

En el plano del Derecho de la Unión, la sentencia incorpora extensamente la doctrina de la STJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), destacando que el derecho de residencia no es incondicional, pero las restricciones por orden público constituyen excepción de interpretación estricta, y no pueden basarse de manera automática en antecedentes penales ni en razones de disuasión general. Enfatiza que la proporcionalidad obliga a tomar en consideración factores como duración de la residencia, integración, vínculos familiares, situación económica, salud y la gravedad de la infracción, conforme a los artículos 27 y 28 de la Directiva. Se evocan asimismo precedentes como van Duyn (41/74), Bouchereau (30/77), Orfanopoulos y Oliveri ( C-482/01 y C-493/01), Comisión/Alemania ( C-441/02) y Comisión/Países Bajos ( C-50/06). Se trae igualmente la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/09), con referencias a Jipa ( C-33/07), Gaydarov ( C-430/10) y Aladzhov ( C-434/10), para subrayar que incluso ante delitos graves el tribunal ha de verificar, mediante examen individualizado, la amenaza real y actual y la tendencia a persistir en la conducta. Y se cita la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2010 (asunto C-145/09, Tsakouridis), resaltando la necesidad de ponderación concreta y la consideración de reinserción e integración, con mención a Orfanopoulos y Oliveri y a la doctrina Maslov c. Austria, además de la conexión con los derechos de la Carta, incluida la tutela de la vida familiar y el interés superior del menor, con referencia a Deticek ( C-403/09 PPU).

Con ese criterio, la sentencia precisa que sí es posible denegar una autorización de familiar comunitario tomando en cuenta antecedentes, pero sólo si del expediente resulta acreditado, con motivación suficiente, que la conducta personal del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave, citando como ejemplos resoluciones previas de la Sala de 21 de diciembre de 2021 (Rec. 490/2021) y 3 de marzo de 2017 (Rec. 573/2016).

Aplicando lo anterior, el Juzgado considera que la resolución administrativa no se limita a una invocación abstracta de antecedentes, sino que razona sobre la naturaleza de los hechos, la pena, la reiteración y la cercanía temporal, concluyendo que existe riesgo actual y grave para el orden público. En concreto, se hace constar una condena por violencia doméstica y de género (hechos de 14 de noviembre de 2021, sentencia de 18 de enero de 2022) y otra por resistencia o desobediencia a la autoridad (hechos de 19 de febrero de 2020, sentencia firme de 24 de junio de 2020), además de diligencias policiales posteriores por riña tumultuaria y amenazas (24 de julio de 2023), por lesiones y amenazas (17 de agosto de 2022) y por delito contra la salud pública (1 de julio de 2020). El órgano judicial comparte la valoración administrativa y desestima la demanda.

TERCERO:Por su parte, la representación del apelante Eliseo sostiene que la sentencia de instancia incurre en una aplicación mecánica e insuficientemente individualizada de la cláusula de orden público y seguridad pública, al confirmar la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión sobre la base de antecedentes que, a juicio de la parte apelante, no alcanzan el umbral exigido por la normativa europea y su interpretación jurisprudencial. Se afirma que el Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo acudiendo como razón decisiva a la mera existencia de antecedentes penales y policiales, transcribiendo la relación de condenas y diligencias policiales y concluyendo, sin el debido análisis, que la reiteración, la cercanía temporal y la naturaleza de los hechos evidencian un riesgo actual y grave para el orden público y la seguridad ciudadana.

La apelación combate esa conclusión por entender que no se verifica correctamente el presupuesto habilitante de la medida. En particular, enfatiza que la cuestión no consiste en discutir la realidad de la constancia registral de tales antecedentes, sino en determinar si, ponderados conforme al artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE y al artículo 15 del Real Decreto 240/2007, revelan una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, con exclusión de justificaciones de prevención general y sin que baste, por sí sola, la existencia de condenas anteriores. Sobre este punto, el escrito apoya su tesis en jurisprudencia de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, destacando como supuesto especialmente ilustrativo la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 10ª de 30 de septiembre (Rec. 459/2019), en la que, aun concurriendo un historial más intenso de detenciones y condenas, e incluso hallándose el afectado en prisión en el momento de incoación del expediente de expulsión, se concluyó que no procedía la medida al no apreciarse amenaza real, actual y grave para la sociedad. La apelación reproduce los razonamientos de esa resolución: número limitado de condenas firmes, distancia temporal relevante entre hechos, entidad de las penas, posible cancelabilidad de antecedentes conforme al artículo 136 del Código Penal y falta de sustento objetivo en el expediente para afirmaciones genéricas sobre agresiones reiteradas a personas y bienes, con la consecuencia de que no cabía integrar el caso en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

A continuación, el recurso invoca como complemento la STSJ de Madrid de 11 de abril de 2019 (Sección 10ª), dictada en el recurso de apelación 430/2018, en la que se efectúa una exposición sistemática del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE y de su entendimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En ese desarrollo se citan, entre otras, las sentencias del TJUE de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/16, E y Subdelegación del Gobierno en Álava), de 10 de julio de 2008 (asunto C-33/07, Jipa), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín), de 2 de mayo de 2018 (asuntos C-331/16, K y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, y C-366/16, H.F. y Belgische Staat), así como la sentencia de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08, Ziebell) y la doctrina clásica sobre interpretación estricta de la reserva de orden público, con cita de van Duyn (41/74) y Bouchereau (30/77), y de Orfanopoulos y Oliveri ( C-482/01 y C-493/01). Igualmente, se incorpora la sentencia de 7 de junio de 2007 (asunto C-50/06, Comisión/Países Bajos) para remarcar que la condena penal sólo es relevante en la medida en que las circunstancias que la originan revelen un comportamiento personal constitutivo de amenaza actual para el orden público, con remisión a la propia jurisprudencia Bouchereau, Calfa ( C-348/96), Comisión/España y Comisión/Alemania ( C-441/02).

Con apoyo en ese cuerpo jurisprudencial, la apelación sostiene que el caso concreto no justifica la confirmación de la denegación. Afirma que, depurada la información obrante en el expediente, la decisión administrativa y la sentencia de instancia descansan materialmente en dos condenas: una por violencia en el ámbito familiar, cuya pena se habría concretado en trabajos en beneficio de la comunidad, y otra por resistencia o desobediencia a agente de la autoridad sancionada con multa de 360 euros, añadiendo que esta última, en rigor, no debería ser considerada por ser ya cancelable conforme al artículo 136 del Código Penal. En paralelo, se sostiene que el resto de referencias a diligencias policiales no se traducen en constataciones suficientes sobre la conducta, de modo que no permitirían fundar, con el estándar requerido, la existencia de una amenaza grave y actual para el orden y la seguridad pública. La apelación introduce también un dato relevante desde la óptica de la ponderación personal: el delito de violencia de género no habría tenido relación con la actual pareja, Mariola, que es quien, según se afirma, integra el presupuesto del derecho derivado de residencia como familiar de ciudadana de la Unión.

En ese mismo hilo argumental, el recurso subraya que, aun admitiendo el carácter reprobable de la conducta sancionada, el juicio sobre orden público y seguridad pública no puede prescindir de la entidad de las penas impuestas y del examen actualizado de peligrosidad, y que no resultaría razonable apreciar "amenaza grave" cuando el propio reproche sancionador se habría concretado en penas calificadas como leves. Así, la apelación reubica el objeto del debate en el análisis del requisito de actualidad y gravedad del riesgo, ligándolo a los motivos esgrimidos por el Abogado del Estado en la vista y a la necesidad de valorar antecedentes personales, familiares y sociales del solicitante.

Finalmente, la apelación añade dos apoyos doctrinales adicionales. Por un lado, invoca la STS 303/2020, de 2 de marzo, para sostener que la valoración de las circunstancias relevantes ha de quedar referida al momento de la solicitud, y no a hechos posteriores. Por otro lado, cita una sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020 para afirmar que no cabe denegar un permiso de residencia a un nacional de tercer Estado por la sola existencia de antecedentes penales o policiales sin examinar específicamente su situación personal, atendiendo, entre otros extremos, al tipo de infracción, al peligro real para el orden público o la seguridad pública, a la duración de la residencia en España y a la existencia de vínculos familiares, concluyendo que omitir tal examen contravendría la normativa europea. Con base en todo ello, se interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia 114/2025, de 11 de abril, y el dictado de una nueva que reconozca ajustada a Derecho la concesión de la tarjeta de residencia solicitada.

CUARTO:La impugnación del Abogado del Estado parte de fijar con precisión el objeto del proceso y el fundamento de la denegación administrativa, recordando que la sentencia apelada enjuicia la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por concurrir razones de orden público, basadas en la constancia de antecedentes penales no cancelados y reseñas policiales por hechos ilícitos. Se enumeran como elementos relevantes dos condenas firmes, una por violencia doméstica y de género (lesiones y maltrato familiar) y otra por resistencia a la autoridad, así como varias diligencias policiales por riña tumultuaria y amenazas, lesiones y amenazas, y delito contra la salud pública. Sobre esa base, sostiene que la decisión administrativa se asentó en una valoración de conducta personal que revela, a su juicio, una pauta violenta, especialmente en el ámbito familiar, que califica de constante, grave y actual, de modo que no cabría esperar un cambio de comportamiento, máxime cuando la solicitud se formula para obtener un estatuto de residencia derivado como familiar de comunitario.

A partir de ahí, el escrito reconoce expresamente, en línea con la Directiva 2004/38/CE, que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola razón suficiente para adoptar medidas restrictivas, y que es necesario que la conducta personal configure una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, sin que sean admisibles justificaciones de prevención general. No obstante, afirma que en este caso concurre ese estándar porque existen condenas antiguas y también recientes, y de esa continuidad inferiría razonablemente que el comportamiento puede mantenerse en el futuro, lo que permitiría apreciar una amenaza actual a los efectos del orden público. En este punto, se apoya en una sentencia que identifica como del Tribunal de Justicia Europeo de 27 de octubre de 1997 (asunto "Mónica contra Marcos"), citando que debe valorarse si el comportamiento personal constituye una amenaza actual y si cabe pensar que se mantendrá en el futuro.

En refuerzo de la corrección del fallo de instancia, la impugnación invoca doctrina de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en supuestos sustancialmente similares. Menciona, en particular, una sentencia de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1639/2012) de la Sección Quinta, en la que se consideró que la trayectoria del interesado evidenciaba una conducta contraria al orden público y justificaba la resolución impugnada. Añade también un pronunciamiento de la Sección Décima de 25 de septiembre de 2014 (Rec. 3659/2014), destacando su idea central: no puede confundirse el cumplimiento de la pena con la cancelación de antecedentes penales, y el hecho de haber solicitado la cancelación no equivale a que ésta se haya producido; por tanto, si a la fecha de la solicitud los antecedentes no estaban cancelados, procedería desestimar la pretensión. Con ello, el Abogado del Estado rebate implícitamente el argumento de la apelación relativo a la supuesta cancelabilidad o falta de virtualidad de determinados antecedentes.

El escrito enmarca la denegación en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, subrayando que este precepto habilita, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, medidas como denegar la expedición o renovación de tarjetas de residencia, e incluso impedir la entrada u ordenar la expulsión. Desde esa perspectiva, sostiene que los antecedentes y reseñas que constan no sólo justificarían la denegación de la tarjeta, sino que podrían integrar incluso un presupuesto material más intenso, propio de medidas de salida del territorio, lo que pretende reforzar la proporcionalidad de la decisión adoptada, por menos gravosa que otras potencialmente procedentes.

A continuación, la impugnación incorpora un bloque de argumentación de carácter general sobre la potestad estatal de control de entrada, residencia y expulsión, citando jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que reconoce un amplio margen de apreciación a los Estados en esta materia, con referencia a los casos Abdulaziz (28 de mayo de 1985), Berrehab (21 de junio de 1988), Moustaquim (18 de febrero de 1991) y Ahmut (28 de noviembre de 1996), así como al ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4. En esa misma línea, cita una sentencia de 3 de septiembre de 2000 (355/98, Comisión contra Bélgica), y la STJCE de 19 de enero de 1999, Calfa (C-348/96), para recalcar que el orden público presupone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que la excepción debe interpretarse restrictivamente.

El Abogado del Estado articula también la construcción clásica del concepto de orden público en el contexto de la libre circulación, citando van Duyn (4 de diciembre de 1974, asunto 41/1974) y Bouchereau (27 de octubre de 1977, asunto 30/1977), y extrae dos consecuencias: por un lado, que las condenas penales sólo pueden valorarse en la medida en que revelen una conducta personal constitutiva de amenaza actual; por otro, que aunque el concepto de orden público se interprete estrictamente, existe un margen de apreciación estatal dentro de los límites del Tratado. En el plano interno, añade la STS de 5 de mayo de 1990 para sostener que la Administración no queda vinculada por la calificación penal a la hora de apreciar la cláusula de orden público, y la STS de 19 de febrero de 2000 para recordar que no cabe expulsar a un ciudadano de la Unión por el mero hecho de una condena. Sobre ese sustrato, afirma que los antecedentes penales operan como causa para denegar cuando, además, existan datos referidos al orden público o la seguridad pública que lo justifiquen, apreciación que atribuye a la potestad discrecional administrativa. Invoca, para reforzar la legitimidad de condicionar el derecho a residir a no haber cometido delitos graves, la STS de 19 de diciembre de 2007 (RCAs 148/2005), reproduciendo su formulación sobre la licitud de subordinar la residencia al cumplimiento de condiciones y la concordancia con la doctrina del TEDH.

En un pasaje significativo, el escrito censura que la apelación pretenda, en realidad, sustituir el juicio administrativo sobre lo que debe entenderse por orden público o seguridad pública, sosteniendo que el control contencioso-administrativo no debería conducir a una redefinición de ese concepto que vacíe la capacidad de reacción de la Administración ante conductas delictivas reiteradas. Introduce, a modo de apoyo conceptual, una definición doctrinal del orden público como el conjunto de normas y principios que reflejan valores esenciales de una sociedad en un momento histórico determinado, y añade referencias a jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al "riesgo para el orden público", con cita de Gaydarov ( C-430/10) en cuanto a la exigencia de amenaza real, actual y suficientemente grave. También cita una STS de 20 de septiembre de 2003 para vincular el orden público con actos contrarios al normal ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas.

Como argumento adicional de autoridad, se invoca una resolución de la Sala del TSJ de Madrid de 8 de marzo de 2013 (recurso de apelación 949/2012) en la que, pese a que la resolución administrativa no contenía una exposición detallada, la Sala procedió a valorar la gravedad o peligro para el orden público y concluyó afirmativamente, razonando que el delito de atentado se ubica sistemáticamente entre los delitos contra el orden público ( art. 550 del Código Penal) y que, al no estar cancelados los antecedentes en el momento de la solicitud, concurría peligro para el orden público o la seguridad pública. Con apoyo en esa línea, el Abogado del Estado sostiene que, en el caso presente, el demandante fue condenado por delitos que generan grave alarma social, singularmente los malos tratos, y afirma que ello basta para apreciar una grave amenaza para un interés social fundamental, sin necesidad de entrar en otros motivos.

En un quinto motivo, el escrito añade una consideración subsidiaria: la sentencia se habría limitado a confirmar la denegación por orden público sin analizar, porque tampoco lo hizo la Administración, otros requisitos del régimen de familiar comunitario, en particular los relativos a medios económicos y a no constituir una carga para la asistencia social. Por ello, sostiene que, incluso en la hipótesis de estimación del recurso de apelación, debería acordarse la retroacción de actuaciones para que la Oficina de Extranjería valore esos extremos, evitando indefensión. Complementariamente, menciona doctrina del TJUE de 21 de abril de 2016, asunto C-558/14, afirmando que los medios económicos deben ser tomados en cuenta para conjugar los derechos con la capacidad económica del Estado y la sostenibilidad de la asistencia social.

Concluye solicitando la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia que confirmó la resolución administrativa denegatoria, con imposición de costas, y de manera subsidiaria, para el caso de una eventual estimación, interesa que se limite a la retroacción para valorar antecedentes y medios económicos.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Para el análisis de las cuestiones ahora debatidas debemos de partir del art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo determina, respecto de la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo siguiente:

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c)No podrá ser adoptada con fines económicos.

d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/ 221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/ CEE, dispone:

"1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal debe analizar si concurre o no en el presente caso la excepción de orden público apreciada por la Administración, para ello parece razonable que nos planteemos que debe de entenderse por orden público, y a este respecto recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27y 28 de la Directiva 2004/38.

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Everardo puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU: C:2008: 396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Everardo el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Everardo fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Everardo fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Everardo , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

"23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10, Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Francisco. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

"50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

SEPTIMO:No es controvertido ni las condenas que pesan sobre el apelante ni las detenciones y reseñas que el mismo ha tenido, y, en particular la condena el 24 de junio de 2022, por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, que es en la que centraremos nuestra atención.

En efecto, y centrándonos solo y exclusivamente en la valoración de los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019 ),que expresa lo siguiente:

«En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".

Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".

Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018, en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".

A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE, la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.

Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Jose Augusto por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal, "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.»

Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018), 3 de octubre de 2019 (RCAs 7163/2018) y esta Sala y Sección en sentencias de 27 de julio de 2020 ( Rec 180/2020), 15 de abril de 2021 ( Rec 735/ 2020) y 19 de octubre de 2023 ( Rec 527/2023). No nos cabe duda alguna que los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, que son los que pesan sobre el apelante, han de ser considerados, a estos efectos, como amenaza grave y real contra el orden público, y esa valoración, nos hacen concluir que la decisión del Juzgado de instancia fue acertada y ponderada al caso, pues entendemos que, tanto la Administración como la sentencia apelada, han ponderado correctamente los intereses en conflicto, y frente a los delitos cometidos por el apelante, debe de prevalecer el interés del Estado en la protección de sus valores fundamentales, tal y como consagra el art. 83 del TFUE.

OCTAVO:La sentencia apelada, con un criterio que la Sala asume sin reservas, consideró, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante, y aunque la existencia de antecedentes penales no es siempre obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo ello nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Virginia Sánchez de León Herencia en nombre de Eliseo contra la sentencia que se reseña en el encabezamiento de esta sentencia resolución que, por plenamente conforme a derecho, debemos confirmar.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,