Sentencia Contencioso-Administrativo 175/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 599/2024 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Bibiana, se dirige contra la resolución que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación por ella formulada contra el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañón, en concepto de responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 7 de febrero de 2022, ampliado a la resolución expresa de 11 de marzo de 2025, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación, que desestimó su reclamación de 12 de junio de 2023, dirigida a obtener un resarcimiento de los daños y perjuicios por ella sufridos que cuantifica en la cantidad de de 141.628,28 €.

Expresa la actora en su demanda que fue intervenida por el equipo médico de Neurocirugía del Hospital Gregorio Marañón el día 7 de febrero de 2022, por el doctor Carlos Manuel, habiéndose realizado una hemilaminectomia y flavectomia L5-S1, lado derecho, y que dicha intervención quirúrgica le provocó una lesión de raíz con pérdida de fibras sin salida de LCR" objetivándose en el posoperatorio inmediato una parálisis para la dorsiflexión del pie derecho con disestesias y alodina en territorio de L5.Con anterioridad a dicha intervención había sido intervenida en dos ocasiones, con un excelente resultado.

Ha aportado con su demanda un informe pericial de fecha 28/05/2023 (folios 31 a 58 EA) que confirma los serios errores y deficiencias en la intervención quirúrgica a la que se sometió en febrero de 2022 en el Hospital Gregorio Marañón, detallando las lesiones que se le han producido y por las que considera que debe de ser indemnizada. Dicho informe pericial contiene las siguientes conclusiones:

"1.- Doña Bibiana ha sufrido las graves lesiones descritas como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 07/07/202, que nunca se habría producido de haberse seguido las precauciones descritas en el apartado B de Información Científica.

2.- El negligente actuar del neurocirujano ha consistido en una lesión intraoperatorias de la raíz L5, que revela un descuido inexcusable.

3.- Los mismos EMG de Abril de 2022 y enero de 2023 detectaron también una lesión de la raíz S1 por fracaso de la operación de discectomía con empeoramiento de la compresión por la hernia discal L5-S1 y anterolistesis S1-S2, que no solo no ha mejorado sino que ha empeorado progresivamente.

4.- Las consecuencias han sido las descritas en los apartados de exploración actual, resumen patobiográfico y valoracion medicolegal.

5.- La valoración del daño resulta de la aplicación del baremo de ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacion de vehiulos a motor actualizada."

Sostiene la actora en su demanda que no consta "por escrito como se desarrolló la intervención quirúrgica del 7 de febrero de 2022 y como se provocaron tan graves las lesiones.., por lo que... deberá resolverse aplicando las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso, conforme al artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , comportando que sea obligado y lógico trasladar a la Administración sanitaria la carga de acreditar más allá de toda duda razonable que la intervención quirúrgica fue ajustada a la lex artis...".

Alega que no consta que se han utilizado los medios técnicos con los que cuenta un hospital como el Gregorio Marañón para evitar tan grave lesión. Considera acreditada la mala praxis que afirma en base al informe pericial elaborado a su instancia, por perito de su elección, quien considera que ha explicado de manera detallada "como se debió haber procedido en el presente caso y el instrumental y útiles que se debieron de utilizar, detallando la documentación científica que lo explica y detalla, lo que desde luego no debió realizarse así por el neurocirujano con la consiguiente producción de la grave lesión ya descrita...".

En su escrito de conclusiones sostiene las alegaciones de su demanda, pues considera que la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 7 de febrero de 2022 en el Hospital Gregorio Marañón (una hernia sub articular derecha L5-S1 migrada en sentido inferior que atrapaba a la raíz S1 en el receso sobre la carilla articular), fue contraria a la buena praxis y le ha provocado una grave lesión en la raíz L5, que le ha causado numerosos daños físicos, secuelas, graves perjuicios y una grave depresión, estando en la actualidad en una silla de ruedas con fortísimos dolores y de baja laboral sin poder trabajar, tal y como ha acreditado mediante la documental médica, historial, protocolo quirúrgico e informe pericial elaborado por don Julián, en el cual detalla las causas de la mala praxis, así como las consecuencias graves sicofísicas que ha ocasionado la lesión de la raíz L5.

Considera que ha quedado acreditado por el protocolo quirúrgico que el neurocirujano doctor Carlos Manuel realizó la intervención quirúrgica el 7 de febrero de 2022 con la técnica de intervención de "discectomía", que es, una técnica clásica en desuso y no adecuada para su dolencia, y, además, sin utilizar el instrumental de precisión necesario, pues no utilizó ni endoscopio ni microscopio de precisión.

Considera que la administración no ha aportado prueba alguna que acredite que la intervención se realizó conforme a la buena praxis y tomado las medidas necesarias agotando todos los medios técnicos al alcance del hospital Gregorio Marañón.

SEGUNDO.- Se opone a la demanda la administración demandada, y en la contestación a la demanda, así como en su escrito de conclusiones, sostiene que la atención sanitaria prestada al actora fue correcta y conforme con la buena praxis. En su contestación a la demanda se basa en el contenido de los informes incorporados al expediente administrativo, y elaborados por el Informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañon (folios nº 375 y ss), y la la Inspección médica de 16 de octubre de 2024 (ampliación del expediente).

En su escrito de conclusiones sostiene lo expresado en su escrito de demanda, y, en relación con el informe pericial aportado por la actora, don Julián, pone de relieve que se trata de un médico forense que jamás ha realizado ninguna intervención de este tipo. Dice:

"....el hecho que en un protocolo quirúrgico o en un informe que se realiza tras cualquier intervención quirúrgica no se detalle el instrumental utilizado no significa que se haya hecho sin un determinado instrumental.

Dicho de otra manera, si se ha realizado una intervención de este tipo, con iluminación insuficiente y sin microscopio de precisión, no es que exista una actuación negligente, (que el perito ahora rechaza) sino que estaríamos bordeando los límites del derecho penal.

En este sentido la doctora Adela que si es especialista en neurocirugía y realiza esas intervenciones deja muy claro que es inviable operar sin el uso de microscopio, con independencia que se refleje o no en el protocolo. Ella siempre lo usa, y es imprescindible.

La doctora explica que el espacio a intervenir L5-S1, es inmediatamente inferior al que estaba operado, y que hay una cicatriz o fibrosis por la cirugía realizada en el espacio superior y que no puede independizarse uno de otro. Se usaron todos los medios adecuados, se usó una escopia (técnica de imagenología que utiliza rayos X en tiempo real para guiar procedimientos quirúrgicos. Permite al cirujano visualizar estructuras internas y el progreso de la cirugía en tiempo real, lo que ayuda a asegurar la precisión y exactitud del procedimiento). Aunque sea una complicación infrecuente, no hay otra técnica quirúrgica que lo pueda evitar. El origen fue contusivo, y puede que la raíz estuviese frágil...".

Se opone a la valoración que en cuanto a los daños se reclama, y que se ha realizado en escrito de demanda, considerando que carecen de justificación y que resultan excesivos.

Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España, ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose la misma, así como de conclusiones, en los cuales sostiene que la paciente fue asistida de conformidad con las reglas de la buena praxis dado que la indicación quirúrgica, en atención a la dolencia de la paciente, resultaba clara, habiéndose realizado la cirugía correctamente y habiendo acontecido uno de los riesgos posibles descritos en el documento de consentimiento informado, habiéndose advertido inmediatamente la complicación, y habiéndose puesto inmediatamente los medios para minimizarla. A la paciente a paciente, quien continuaba con dolor y tras objetivarse en la RMN compromiso de la raíz, se le propuso acertadamente una intervención quirúrgica, aceptado por la paciente, hemilaminectomía y flavectomía L5-S1 que se realiza el 7 de febrero de 2022, durante la cual se produce lesión de la raíz con pérdida de fibras sin salida del líquido cefalorraquídeo, observándose en el postoperatorio parálisis para la dorsiflexión del pie derecho con disestesias.

Considera que no puede ser condenada habida cuenta de que no ha resultado demandada, y que, en todo caso, únicamente respondería dentro de los límites del contrato de seguro que le vincula con la Administración, al respecto de lo cual pone de relieve que la póliza que aporta dispone de una franquicia de 15.000 euros

Recuerda que la obligación de los servicios sanitarios públicos es de medios y no de resultado, y que el daño producido no es antijurídico pues la paciente estaba informada y porque la lesión radicular no se produjo por falta de cuidado o por no utilizar los medios técnicos adecuados.

Pone de relieve los términos del informe pericial aportado por la actora pues el perito carece de la especialidad necesaria dado que figura colegiado con la especialidad de medicina general según consta en el registro del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos; también pone de relieve que dicho informe indique que el daño, a pesar de que se describa en la literatura médica como posible e inherente al acto quirúrgico y se recoja en el documento de consentimiento informado como riesgo propio de la cirugía, resulte evitable, si se adoptan las precauciones mínimas si se identifica adecuadamente al momento de introducir el bisturí y si se efectúa una inspección cuidadosa con radiografía o técnicas de imagen preoperatorias. Considera que las afirmaciones que realiza dicho perito derivan de su falta de especialidad y su falta de experiencia profesional en la realización de intervenciones como la que le fue realizada a la actora. También pone de relieve que la lesión de la raíz radicular aparece descrita como riesgo de la cirugía, y se trata de una complicación típica, posible, y con una probabilidad del 0.5 al 2%.

En su escrito de conclusiones reitera que la complicación que desafortunadamente aconteció durante la realización de la cirugía, correctamente indicada, se trata de un riesgo descrito en el documento de consentimiento informado, firmado por la paciente; que no cabe hablar de desconocimiento o falta de información en una paciente que se somete por tercera vez a la cirugía y a la que se le entrega el mismo documento de consentimiento informado; que el perito de la actora, en su ratificación en audiencia pública afirmó claramente y admitió que no se había producido una neurotmesis, que supone una lesión nerviosa grave en la que el nervio se rompe completamente, incluyendo sus cubiertas (epineuro, perineuro y endoneuro), lo que nunca se objetivó en el electromiograma; que, en contra de lo alegado por la actora, la lesión de la raíz nerviosa L5 no fue completa, pues no se realizó sutura alguna en la raíz nerviosa, y que lo que pone en el protocolo quirúrgico es pérdida de fibras, pero no pone sección nerviosa completa; que mediante el oficio remitido por el Hospital Gregorio Marañón por el que se aportó la hoja de protocolo quirúrgico quedó acreditado que la intervención se realizó con control radiológico, descartándose que se hubiera empleado una tecnica en desuso y sin microscopio; considera que la parte actora ha incurrido en desviación procesal, al haber introducido tanto el momento de la ratificación de los informes periciales, y aclaración, como en el escrito de conclusiones, un motivo de queja sorpresivamente, y considera acreditado que la cirugía se realizó con fluoroscopio, escopia, microscopio y bisturí; que la cirugía cuestionada, así como la que le fue practicada a la actora con anterioridad (segunda cirugía) el 4 de marzo de 2021, se realizó mediante microdiscectomía, citando la numeración en relación con la técnica empleada (80.51) que aparece en las hojas de procedimiento de ambas cirugías y que se refieren al procedimiento de la misma.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 (Principios de la responsabilidad) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 34 (Indemnización) de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración viene recogida, entre otras, en las STS de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (así la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

La STS de 6 de mayo de 2015, recurso de casación nº 2099/2013, declaraba: "...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas pasa por examinar los elementos probatorios aportados, valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada. Y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, elefecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Al respecto de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria, la STS de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 347/2017, define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la STS de 6 de abril de 2015, recurso 1508/2013, se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado, o resultado clamoroso, se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible, por su desproporción, ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior STS de 19 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la lex artis ad hoc, en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la STS de 4 de junio de 2013).

Es necesario añadir que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la STS de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y, antes, la STS de la misma Sala, de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO.- Citaremos a continuación los informes periciales que han sido aportados por las partes al procedimiento, ambos, elaborados por peritos de su elección.

El informe pericial aportado por la actora ha sido elaborado por el Dr. ?Don Julián, cuyo informe fue ratificado y aclarado en audiencia pública a petición de la parte actora. En su informe ha descrito su titulación y méritos, así como el motivo por el cual le fue solicitado el informe y el objeto del mismo en relación con intervención quirúrgica por hernia discal derecha L5-S1 que le fue practicada a la actora el día 7 de febrero de 2022; también describe las fuentes tomadas en consideración, explicando que la paciente había acudido su consulta habiendo podido realizar una exploración física de la misma. Dicho informe también contiene referencias generales en relación con las lesiones neurológicas en el curso de la cirugía lumbar, que tras cuales se encuentra la lesión de una raíz raquidea, que describe como una complicación poco frecuente. El Dr. Julián describe que la paciente ha sido por el explorada, así como los síntomas derivados de la intervención quirúrgica. En sus conclusiones dice:

"1.- Doña Bibiana ha sufrido las graves lesiones descritas como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 07/07/202, que nunca se habría producido de haberse seguido las precauciones descritas en el apartado B de Información Científica.

2.- El negligente actuar del neurocirujano ha consistido en una lesión intraoperatorias de la raíz L5, que revela un descuido inexcusable.

3.- Los mismos EMG de Abril de 2022 y enero de 2023 detectaron también una lesión de la raíz S1 por fracaso de la operación de discectomía con empeoramiento de la compresión por la hernia discal L5-S1 y anterolistesis S1-S2, que no solo no ha mejorado sino que ha empeorado progresivamente.

4.- Las consecuencias han sido las descritas en los apartados de exploración actual, resumen patobiográfico y valoracion medicolegal.

5.- La valoración del daño resulta de la aplicación del baremo de ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor actualizada."

El informe elaborado por el Dr. Don Julián contiene, a su vez, conclusiones categóricas al afirmar el negligente actuar del neurocirujano. Así lo expresa cuando dice que en la operación que se llevó a cabo el día 7 de febrero 2022 en la que se realizó una Emilamectomia y flavectomia L 5 S 1 derechas, se produjo una lesión de la raíz con pérdida de fibras sin salida de líquido cefalorraquídeo por el negligente actuar del neurocirujano. En los mismos términos refiere el citado perito que la lesión L5 se produjo por serios errores y deficiencias en la asistencia quirúrgica prestada a Doña Bibiana en la intervención quirúrgica, expresión que reitera el citado informe en el apartado denominado "valoracion medicolegal" en el que expresa que el análisis de los documentos, especialmente de los radiológicos, revela los serios errores y deficiencias en la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 7 de febrero de 2022, afirmando que la lesión de la raíz L5 derecha, no solamente se trataba de una lesión que podía evitarse sino que debía evitarse si se hubieran empleado las precauciones necesarias en este tipo de intervenciones, y cuya producción afirme que constituye un descuido inexcusable. Considera que no se han seguido las pautas intraoperatorias que hubieran evitado la lesión, si bien afirma que se desconoce el mecanismo de la lesión L5.

En audiencia pública, acto en el que tuvo lugar la exposición del citado informe pericial, así como del informe pericial la doctora doña Adela, al que más adelante nos referiremos, el Dr. Don Julián expresión su deseo de matizar las citadas expresiones (serios errores y deficiencias, descuido inexcusable, negligente actuar), que quedaron corregidas el sentido por el manifestado en dicho acto.

SEPTIMO.- La compañía aseguradora de la admistración demandada ha aportado un informe pericial elaborado por perito de su elección, concretamente por la doctora doña Adela, quien en cuanto su especialidad y méritos dice en el informe "Licenciada en Medicina y Cirugía. Especialista en ejercicio en Neurocirugía. Colegiada en Madrid con número NUM000. Profesora responsable de Neurocirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad San Pablo Ceu. Doctora en Neurocirugía".

Su informe tiene confesadamente el objeto de valorar "la asistencia prestada a la paciente Dª. Bibiana en 2022 en lo relativo a la realización de una microdiscectomía lumbar por parte del SERMAS."

Realiza la doctora Adela en su informe una descripción de las fuentes, clínicas y no clínicas, tomadas en consideración para su elaboración, y un resumen de historia clínica del paciente. También contiene consideraciones generales en relación con la hernia discal lumbar (HDL) y su tratamiento, así como las complicaciones que se pudieran derivar como consecuencia del tratamiento quirúrgico.

En su informe de 27 de diciembre de 2024 concluye que la asistencia prestada la paciente por el Servicio de Neurocirugía del HGUGM en relación al tratamiento de su hernia discal lumbar, fue acorde a la Lex Artis.

Su informe, que fue explicado en audiencia pública, contiene los siguientes datos que consideramos más destacables en relación con la práctica médica que se llevó a cabo respecto de la paciente:

- Se trata de una paciente de 48 años, que presenta ciática intensa, durante casi 20 años, motivo por el cual acude a la consulta del Servicio de Neurocirugía.

- Se trata de una paciente con clínica de ciática, de muy larga evolución con una primera discectomía lumbar en 1999 y episodios de dolor recurrentes con alteraciones neurológicas que no se resolvieron a pesar de los múltiples intentos de tratamiento conservador llevados a cabo. La microdiscectomía estaba indicada en 2021 y en 2022.

- El documento de consentimiento informado para las dos intervenciones considera que es correcto habida cuenta de que incluía información respecto de las posibles complicaciones, entre las cuales encuentra la lesión radicular detallando la posibilidad de pérdida de movilidad en las piernas, daño en esfínteres e impotencia; así como la persistencia u aparición de nuevo dolor neuropático. Se trata de un documento de consentimiento avalado por la sociedad española de neurocirugía.

- La lesión radicular en una reintervención de hernia discal lumbar es una complicación infrecuente, pero ampliamente descrita en la literatura, descrita en el consentimiento informado.

- En este caso dada la ausencia de durotomía y fístula de LCR se entiende que el origen probablemente fuera contusivo, en el contexto de importantes adherencias de la raíz a tejido fibrótico-cicatricial secundario a sus intervenciones previas; este evento es impredecible y no se puede evitar con maniobras específicas más allá de la técnica neuroquirúrgica habitual.

- No se observa ninguna actuación que indique mala praxis, falta de medios o impericia del neurocirujano. El conocimiento de fibrosis perirradicular a través de la RMN no evita una lesión radicular ni modifica un posible abordaje posterior, ya que el acceso a la raíz y al disco son los mismos.

- No se trata de un daño desproporcionado, imprevisto o inasumible, se encuentra descrito en el consentimiento informado y en una reintervención con una raíz con un daño previo como se describe en el electromiograma del 25/03/21 además de con fibrosis asociada es perfectamente posible sin que implique impericia quirúrgica.

- Una vez observada la lesión radicular, se informó a la paciente y se pusieron todos los medios médicos para intentar su recuperación, en consultas de neurocirugía y rehabilitación y con férulas adecuadas, asi como respecto al dolor neuropático.

- El cambio de neurocirujano obedece a la jubilación del Dr. Carlos Manuel, asignándose la paciente inmediatamente a la neurocirujano que cubrió su plaza, que además de pleno conocimiento de su historia clínica tiene la capacidad suficiente para manejar su caso, como queda demostrado en la historia clínica.

Las conclusiones periciales de citado informe son del siguiente tenor:

"1. La cirugía estaba indicada. El consentimiento informado fue correcto y suficiente.

2. La lesión radicular en una reintervención de hernia de disco es una complicación posible y ampliamente descrita.

3. No hay datos en la historia clínica que muestren que no se valoraron las pruebas radiológicas prequirúrgicas adecuadamente, ni que no se siguiera la técnica quirúrgica acorde con la lex artis.

4. Una vez detectada la lesión la paciente fue informada de la misma puntualmente.

5. El seguimiento posterior ha sido exhaustivo, realizando a la paciente multitud de tratamientos encaminados a mejorar su funcionalidad y calidad de vida."

En relación con dicho informe pericial firmado con fecha 27 de diciembre de 2024, consideramos importante poner de relieve que insiste en la correcta indicación quirúrgica que se realizó a la paciente respecto de la cirugía que fue practicada el día 7 de febrero de 2022 teniendo cuenta que la paciente tenía una clínica de ciática de larga duración, con una primera discectomía lumbar en 1999 y episodios recurrentes de dolor con alteraciones neurológicas que no se resolvieron a pesar del tratamiento conservador instaurado. Considera que por los antecedentes clínicos de la paciente, así como las pruebas de imagen, estaba indicada la micro discectomiatanto en el año 2021 como en el año 2022.

Se refiere la doctora Adela a la microdiscectomia como técnica empleada en la intervención quirúrgica de 7 de febrero de 2022, como la técnica quirúrgica empleada en el año 2021.

Entendemos que en su informe, al referirse a la micro discectomia, no está oponiéndose a consideraciones expresadas al respecto por el Dr. Julián en su informe, habida cuenta de que el informe pericial por él elaborado no contiene precisión alguna al respecto, ni contiene referencia alguna acerca de que la técnica que hubiera sido empleada fuera discectomía o microdiscectomía.

La doctora Adela realizó en audiencia pública y en el acto de ratificación de su informe, a petición de las partes, aclaraciones importantes en relación con la técnica empleada, discectomía o microdiscectomía, habida cuenta de que dicha cuestión fue planteada en dicho acto a través de las preguntas que los letrados de las partes formularon a los peritos comparecientes.

OCTAVO.- Consta en el expediente administrativo el informe de inspección sanitaria de 16 de octubre de 2024, en el que la médico inspectora, doña Amanda concluye:

- la técnica quirúrgica fue indicada y efectuada de forma adecuada, y la complicación que aconteció, la lesión radicular, se trata de una complicación incluida dentro de los riesgos inherentes al procedimiento y consentidos por la paciente.

- Una vez que comenzaron los síntomas la paciente fue correctamente atendida y valorada por los diferentes especialistas a los que fue derivada, habiendo sido solicitadas de forma diligente las pruebas diagnósticas pertinentes.

- la asistencia sanitaria dispensada a por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañón el día 7 de febrero de 2022, y en general el conjunto de asistencias relacionadas con su problema, anteriores y posteriores a esta fecha, fue adecuada y conforme a la lex artis.

Bajo la expresión "juicio crítico" el informe de inspección sanitaria contiene las siguientes consideraciones y afirmaciones:

- La paciente, de 48 años en la fecha de los hechos, tenía un largo historial de problemas discales que se remontan al año 1994, habiéndosele realizado la primera cirugía de hernia discal L4-L5 derecha en el año 1995, cuando tenía 22 años.

- Desde esa fecha tuvo un curso fluctuante con asistencias recurrentes por recidiva de la hernia que cursaban con dolor lumbociático y ocasionales episodios autolimitados de parálisis en pie derecho, congruentes con el nivel de la lesión discal que padecía.

- Además de la hernia discal presentaba una anomalía morfológica congénita, la lumbarización de S1 y una espondilolistesis grado I.

- En el año 2019 empeora francamente y pasa a tener seguimiento en el servicio de neurocirugía donde se le solicita una nueva resonancia que confirma la existencia de una gran hernia extruida y migrada en L5 derecha entre otras lesiones.

- Desde enero de 2019 fue revisada en diferentes ocasiones y se le llegó a plantear la cirugía que la paciente descartó en esos momentos. Se le citó en un año, pero no es hasta febrero de 2021 cuando se retoman las consultas (es de suponer que por el problema sanitario que supuso la pandemia covid sobre todo en el año 2020), solicitándole nueva resonancia por empeoramiento.

- En esas fechas tuvo un episodio de incontinencia urinaria y paresia de pie derecho, por lo que fue valorada de forma preferente por si se tratara de un síndrome de cola de caballo que requiriera una cirugía urgente. No fue el caso, la nueva resonancia demostró una nueva hernia discal L5-S1 que contactaba con las raíces, sobre todo la derecha, por lo que se le plantea nueva cirugía que se realiza con éxito en marzo de 2021.

- Tras esta segunda cirugía discal y al no obtener la mejoría esperada, le solicitan nueva resonancia en octubre de 2021, que informa de que no hay apenas cambios respecto a la imagen anterior, que se mantenía la hernia, por lo que se le planteó intervenirla de nuevo al seguir sintomática.

- La paciente aceptó la tercera cirugía, y firmo el documento de consentimiento informado en el que consta explícitamente dentro de las complicaciones más frecuentes el tener lugar una lesión radicular nueva.

- La cirugía se lleva a cabo el 7 de febrero de 2022 y en el curso de la misma se produce una lesión de la raíz L5 derecha, sin afectación de la duramadre (no salía liquido cefalorraquídeo), que el cirujano advierte en el mismo momento, decidiendo limitar la intervención a lo llevado a cabo hasta el momento para evitar mayores complicaciones, puesto que ya había conseguido la descompresión de la raíz que se pretendía .

- Desgraciadamente se materializó una de las posibles complicaciones con todas las consecuencias que supone una lesión radicular, como son la pérdida de fuerza en los grupos musculares afectos, de sensibilidad en los dermatomas correspondientes, alodinia (dolor anómalo a estímulos menores) y dolor neuropático en el territorio de la raíz afectada.

- Desde el primer momento en que tuvo lugar la lesión de la raíz L5 derecha se dispusieron todas las medidas posibles para minimizar las consecuencias: se interrumpió la cirugía para evitar más daños, se derivó a rehabilitación, se le pautó una ortesis antiequino para evitar deformidades y mejorar la marcha, se le trató en la Unidad del Dolor con diferentes medicaciones y procedimientos y finalmente se le implantó, por el propio servicio de neurocirugía, un electroestimulador de cordones medulares, que en una primera valoración parece que está siendo efectivo en el tratamiento del dolor. Además, se le solicitaron las pruebas pertinentes para conocer el alcance y pronóstico de la lesión radicular, como es el EMG y una RMN que confirma que, esta vez se había liberado el espacio discal intervenido.

- Según ha relatado el jefe de servicio, el cirujano que realizó la operación se jubiló por lo que no continuó con un seguimiento de la paciente tras la visita de septiembre de 2023.

NOVENO.- Pone de relieve la actora en su escrito de conclusiones, al afirmar que los peritos de ambas partes coinciden en sus informes, así como en el contenido de su ratificación en audiencia pública, que la lesión de la raíz L5 en la intervención quirúrgica del 7 de febrero de 2022, constituye una complicación derivada de la cirugía propuesta a la paciente, aun cuando la complicación se trate de una complicación muy infrecuente que acontezca en un, afortunadamente, muy limitado número de casos, siendo las posibilidades de que se produzca una complicación como la sucedida en el presente caso de entre el 0,3 y 1,2%.

La complicación que desafortunadamente aconteció en la intervención quirúrgica propuesta a la paciente, y realizada el día 7 de febrero de 2022, estaba descrita en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente.

Sobre dicha cuestión no existe controversia pues forma parte del historia clínica el documento de consentimiento informado, así como la descripción de los riesgos susceptibles de acontecer en la intervención quirúrgica propuesta a la paciente. Los informes periciales aportados al procedimiento, en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, aportan información suficiente habida cuenta de que todos ellos expresan que la intervención quirúrgica fue propuesta a la paciente teniendo en cuenta sus antecedentes y sintomatología, así como las pruebas radiológicas previas que le fueron realizadas, concluyendo que la intervención quirúrgica resultaba claramente indicada. En este punto hemos de hacer especial referencia al informe pericial aportado por la actora, pues el Dr. Julián en ningún momento en su informe pericial escrito ha cuestionado la correcta indicación quirúrgica que fue realizada al actora, habiendo quedado más claramente establecida su postura cuando de una manera firme expresó en audiencia pública que la intervención quirúrgica que fue realizada resultaba indicada teniendo cuenta la clínica que presentaba la paciente, así como el resultado de las pruebas, especialmente radiológicas, que le fueron realizadas con anterioridad a la misma.

Dado que la complicación que aconteció durante la realización de la cirugía constituía un riesgo del cual fue informada la paciente a través del documento por ella firmado, hemos de entender que ello no permite calificar el daño por ella sufrido, un daño que aún cuando poco frecuente puede producirse en una intervención, la que fue practicada a la actora, como daño desproporcionado, esto es, como un daño que no guarde relación con el tratamiento quirúrgico que fue correctamente indicado a la paciente. Ciertamente el hecho de que medie información entre el médico y el paciente sobre la posibilidad de que acontezca el riesgo derivado del tratamiento quirúrgico propuesto, no quiere decir que no sea posible hablar de daño desproporcionado habida cuenta de que la información acerca de los posibles riesgos derivados del tratamiento quirúrgico no constituye, ni puede constituir, una patente de corso para excluir la responsabilidad que se pudiera derivar en los casos en los que el tratamiento, en este caso tratamiento quirúrgico, no haya sido realizado de conformidad con las reglas de la buena praxis, que no haya sido correctamente realizado. A sensu contrario, tampoco será posible concluir que nos encontramos ante un caso de mala praxis por el mero hecho, por el mero dato, de que se materialice el riesgo informado en el documento de consentimiento informado pues siempre será necesario examinar si la actuación médica, en este caso actuación quirúrgica, se ha desarrollado de conformidad con la reglas de la buena praxis.

Aun cuando el informe pericial aportado por la actora pudiera apuntar a dicha posibilidad, esto es, que nos encontramos ante un daño desproporcionado habida cuenta de los términos categóricos empleados por el perito al afirmar los serios errores y deficiencias en la asistencia quirúrgica, así como al afirmar el negligente actuar del neurocirujano, hemos de atenernos a las correcciones cautelosas que realizó dicho perito en audiencia pública pues en dicho acto corrigió sus iniciales calificaciones, que quedaron en gran medida matizadas. Recordemos que en dicho acto el perito informante a instancia de la parte actora afirmó la correcta indicación quirúrgica así como la corrección de las actuaciones posteriores a la comprobación de la lesión que aconteció durante la realización del acto quirúrgico. En su informe pericial del Dr. Julián se refiere al elección de la raíz L5, con perdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo, y se refiere a la intervención realizada como Emilamectomia y flavectomia L5- S1, reconociendo que el propio informe quirúrgico deduce que la lesión que se produjo edad de la raíz L5.

No nos encontramos, por tanto, ante un daño susceptible de ser calificado como daño desproporcionado dado que no nos encontramos ante un resultado lesivo que no guarde relación o proporción con entidad y naturaleza de la intervención, y que no fuera previsible, o que fuera inesperado e inexplicado. Según la jurisprudencia a la que nos hemos referido más arriba, no cabe apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención. En este caso, el riesgo de que se pudiera producir una lesión de una raíz nerviosa, constituye un riesgo, aunque poco probable, de la intervención quirúrgica correctamente indicada a la paciente, por lo cual entendemos que no procede considerar que el daño que desafortunadamente sufrió la paciente pueda ser calificado como daño desproporcionado y, en consecuencia, tampoco procede aplicar la inversión de las reglas de la carga de la prueba.

La valoración de las pruebas periciales que se han puesto a disposición del tribunal, la historia clínica de la paciente, anotaciones de la misma, hoja quirúrgica de la intervención quirúrgica practicada, información suministrada por los peritos que han firmado los informes periciales aportados al procedimiento, el informe de inspección sanitaria, nos conducen a la desestimación de la demanda al considerar que no ha quedado claramente determinado que la lesión de la raíz L5 que se produjo durante la realización de la intervención quirúrgica haya sido debida a una actuación negligente, o seriamente deficiente del neurocirujano que intervino a la paciente, ni que haya sido debida a una actuación ajena a las reglas de la buena praxis. Hemos de recordar que de conformidad con la jurisprudencia de aplicación para afirmar la responsabilidad patrimonial sanitaria "...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente";si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Como mas arriba hemos expresado, hemos de tener en cuenta que no existe discrepancia alguna de las partes personadas, tampoco entre los peritos informantes en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, pues han afirmado la correcta indicación de la cirugía propuesta a la paciente, así como de las correctas actuaciones, de los medios, que, en conjunto y globalmente consideradas, fueron puestos a disposición de la paciente una vez que se comprobó que se había producido la lesion de la cual deriva del daño por el cual reclama la actora. Recordemos que todos los informes técnicos y periciales de los que disponemos han afirmado la corrección de dichas actuaciones. También lo expresó claramente en el momento de la ratificación pericial, el perito que compareció en aquel acto a instancia de la actora, el doctor don Julián, quien también manifestó con claridad, en coincidencia con el resto de informes periciales y técnicos, la corrección de las pruebas prescritas a la paciente, así como diagnóstico y actuaciones posteriores, que incluyeron tratamiento de fisioterapia así como recomendación de férula a utilizar por la paciente.

Si atendemos al contenido escrito del informe pericial elaborado por el Dr. Julián, podemos colegir que, según su opinión, la lesión de la raíz L 5 derecha que se produjo durante la realización del acto quirúrgico, se debió a los serios errores y deficiencias, al descuido inexcusable del cirujano durante la cirugía, que produjo un daño que podría haber sido evitado; según dicho informe la lesión se produjo como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano. Sin embargo el informe escrito no revela en que han consistido esas actuaciones inexcusables, esa negligencia, esos errores y deficiencias que provocaron un daño que no solamente podía, sino que también debía haber sido evitado, sí se le han empleado las precauciones necesarias. El informe pericial no nos indica cuales hubieran debido de ser esas precauciones necesarias cuyo empleo hubiera evitado el daño. En el acto de ratificación en audiencia pública, como mas arriba hemos expresado, el perito informante matizó claramente dichas afirmaciones. No obstante fue preguntado a fin de que pudiera ofrecer explicación acerca de cuáles eran esas medidas que hubieran podido emplearse para evitar un daño descrito en el documento de consentimiento informado. Sus explicaciones hemos de considerar que han sido genéricas y vagas habida cuenta de que se ha limitado a remitirse a las consideraciones generales expresadas en el informe por el elaborado en relación con las lesiones neurológicas en la cirugía lumbar. Las consideraciones generales expresadas en dicho informe se refieren al carácter poco frecuente de la lesión de una raíz raquidea ya que esa lesión puede ser evitable si se realiza una disección cuidadosa. Explica que la lesión de la raíz se produce por tracción excesiva de la misma durante la discectomía, pero también puede ocurrir por no identificar la adecuadamente en el momento de incidir con el bisturí y el ligamento vertebral, afirmando la tremenda utilidad del uso del microscopio quirurgico, que es de gran importancia ya que no solo aporta magnificación sino que también aporta una iluminación adecuada. En su informe escrito el Dr. Julián no afirma que la intervención quirúrgica no se hubiera realizado con la iluminación adecuada, ni que se hubiera realizado sin microscopio ni fluroscopia. Por otra parte, aun cuando en su informe escrito el Dr. Julián afirma que el informe quirúrgico no aporta información acerca de sobre que raíz se produjo la lesión, considera a renglón seguido que el propio informe quirúrgico deduce que la lesión era de la raíz L5. También procede tener en cuenta que el Dr. Julián en su informe escrito si bien afirma que el informe quirúrgico no informa (valga la redundancia) acerca del tipo de lesión que se produjo, esto es, si se trataba de una lesión completa o parcial por contusion, arrancamiento o desgarro, en su informe reconoce en atención al contenido del mismo informe quirúrgico que la lesión de la raíz lo fue con perdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo.

En el momento de la ratificación del citado informe pericial las objeciones formuladas por el Dr. Julián al contestar las preguntas que le fueron formuladas se centraron, sin embargo, en la ejecución del acto quirúrgico así como en la técnica quirúrgica, y medios empleados, en la realización de la cirugía.

La discrepancia se centra, por tanto, en la ejecución del acto quirúrgico así como en la técnica quirúrgica, y medios empleados, en la realización de una cirugía correctamente propuesta a la paciente.

El Dr. Julián realizó en audiencia pública explicaciones y aclaraciones de su informe, que le fueron requeridas y que consideró oportunas. Se puso de relieve en dicho acto, en consonancia con la titulación y méritos que dicho perito había expresado previamente en su informe, que carece de la especialización necesaria así como de experiencia práctica en la realización de la intervención quirúrgica realizada a la paciente. No obstante comunicó al tribunal las muchas ocasiones en las que ha realizado informes derivados de su ejercicio profesional como médico forense.

Las explicaciones y aclaraciones a los informes periciales aportados al procedimiento, ofrecidas en audiencia pública por el Dr. Julián, así como por la doctora Adela, quien goza de la especialidad adecuada así como de experiencia práctica en la realización de cirugías como la realizada a la paciente, nos inducen a dar mayor peso a los criterios y opiniones expresadas por la doctora Adela. No obstante, hemos de considerar que acertadamente se ha puesto de relieve en dicho acto, a través de las precisas preguntas formuladas por los letrados de las partes, así como por la Comunidad de Madrid, la deficiencia de las anotaciones realizadas por el cirujano en la hoja quirúrgica, deficiencias que si bien en modo alguno puede perjudicar a la paciente, no nos permiten concluir la procedencia de estimar la demanda pues consideramos que la doctora Adela formuló en dicho acto aclaraciones determinantes.

Sostiene la actora que resulta del protocolo quirúrgico que la intervención quirúrgica que se realiza el 7 de febrero de 2022 es "discectomía", tecnica clásica que actualmente está en desuso y no es adecuada y que el neurocirujano llevó a cabo la intervención la intervención sin utilizar el instrumental de precisión necesario, esto es, no utilizó ni endoscopio ni microscopio de precisión a pesar de disponer de ellos un hospital de primer orden como es el Gregorio Marañón. Así concluye dado que el protocolo quirúrgico no indica que se hubieran utilizado, lo cual considera que constituye la causa de la lesión de la raíz L5 y de todas las consecuencias psicofísicas y perjuicios que sufre.

La ausencia de la mención a la utilización de endoscopio o microscopio de precisión en el protocolo quirúrgico de la intervención quirúrgica del día 7 de febrero de 2022, tampoco es un hecho discutido.

La relevancia que dicha omisión pudiera tener, según ha explicado la doctora Adela en audiencia pública al ratificar su informe, resulta descartable pues en dicho acto afirmó la utilización actualmente, sin lugar a dudas, de dichos medios técnicos en la realización de cirugías como la practicada a la actora. Resulta una práctica, la utilización de radioescopia o escopia de precisión, medios técnicos necesarios para el abordaje quirúrgico y utilizados en la práctica diaria por neurocirugía, a pesar de que neurocirujano actuante no realice una expresa referencia a su utilización en la hoja del protocolo quirúrgico.

En cuanto a la técnica de la intervención quirúrgica, se ha puesto también de relieve por la parte actora que la hoja de protocolo quirúrgico se refiere a la "discectomia", que no se refiere a la microdiscectomia, por lo cual considera que no cabe interpretar que la técnica empleada hubiera sido la microdiscectomia. Atribuye el resultado dañoso al empleo de dicha técnica, la discectomia, que no era la adecuada por ser una técnica muy invasiva que ya no se usa en casi ningún caso en la actualidad, y que no estaba justificada.

La lógica de las consideraciones expresadas por la actora deriva en sostener el carácter de inadecuado de la técnica empleada en la cirugía del 7 de febrero de 2022.

Sostiene en su informe ratificado en audiencia pública el Dr. Julián que durante la realización de dicha cirugía se produjo una lesión lesión de la raíz L5 derecha y que dicha lesión era completa.

Sin embargo la doctora Adela afirma que no se produjo una lesión completa habida cuenta de que no se refleja en el protocolo quirúrgico que el cirujano hubiera "suturado" la raíz.

Entendemos más acertadas las consideraciones que al respecto de la rotura total o lesión, ha ofrecido la doctora Adela, no solamente porque goza de la especialización adecuada y experiencia profesional en la realización de cirugías del mismo tipo que la realizada a la actora, sino también porque dicho informe resulta coincidente con las explicaciones ofrecidas por la inspección sanitaria cuando nos ilustran a acerca de que en aquel acto quirúrgico se produce una lesión de la raíz L5 derecha, sin afectación de la duramadre, habida cuenta de que no salía liquido cefalorraquídeo, lo cual, habiendo sido advertido por el cirujano, limitó la intervención a lo llevado a cabo hasta el momento para evitar mayores complicaciones, puesto que ya había conseguido la descompresión de la raíz que se pretendía. Señala el informe de inspección sanitaria que durante el procedimiento quirúrgico realizado el día 7 de febrero de 2022 "el cirujano advirtió una lesión incidental de la raíz subyacente con pérdida de fibras,sin salida de líquido cefalorraquídeo en ningún momento. Para minimizar la morbilidad, el cirujano opto por interrumpir el procedimiento quirúrgico una vez conseguida la descompresión pretendida..". Las explicaciones ofrecidas la doctora Adela entendemos que resultan suficientes, pues no solamente destacan que en el protocolo quirúrgico se hacía referencia a la pérdida de fibras (lo que indica que no hubo una lesión completa) y sin salida de líquido cefalorraquídeo. En el mismo sentido que el informe de inspección sanitaria. Y en el mismo sentido que ha expresado también el Dr. Julián de su informe escrito en el cual en reiteradas ocasiones se refiere a la constatación de que la lesión consistió en pérdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo. Por tanto, procede rechazar una de las afirmaciones en las que se sustenta la demanda cuando se afirma que se desconoce si la lesión producida durante el acto quirúrgico se trataba de una lesión completa o parcial.

Cuestiona la actora la falta de determinación de cómo se produjo la lesión, sí se produjo por contusion, por arrancamiento, o por desgarro.

Al respecto de la lesión radicular en la cirugía de discectomía o microdiscectomía la Dr.ª Adela nos informa que se trata de una complicación infrecuente si bien ampliamente descrita en la literatura científica por lo cual se incluye en el documento de consentimiento informado. Al referirse a la intervención quirúrgica de la paciente de 7 de febrero de 2022, al igual que a la que le fue practicada en el año 2021, la Dr.ª Adela en su informe escrito la cita como microdiscectomía, indicada tanto en un momento como en el otro. En cuanto al mecanismo de su producción, afirma un posible origen contusivo dada la ausencia de durotomía y fístula de líquido cefalorraquídeo y el contexto de adherencias de la raíz a tejido fibrótico cicatricial secundario a intervenciones previas. También afirma lo impredecible de la lesión que no se puede evitar con maniobras específicas más allá de la técnica neuroquirúrgica habitual, sin que se observe en el presente caso una incorrecta actuación por parte del neurocirujano, apenas se le han realizado pruebas radiológicas o que no se hubiera realizado una inspección adecuada o desconocimiento o de la fibrosis perirradicular. Afirma que el conocimiento de la fibrosis perirradicular a través de una resonancia magnética no evita la lesión ni modifica un abordaje posterior ya que "el acceso a la raíz y al disco son los mismos". Sus afirmaciones y consideraciones también resultaron explicadas, en los mismos términos, en audiencia pública, al responder a las preguntas que le fueron formuladas en aquel acto.

En este sentido entendemos acertadas las consideraciones expresadas por la codemandada cuando en su escrito de conclusiones se opone a lo alegado por la actora, e insiste en que el propio perito de la parte actora ha reconocido en audiencia pública que la lesión de la raíz nerviosa L5 no fue completa, pues no se realizó sutura alguna en la raíz nerviosa, y explica que bajo el término de neurotmesis se comprende a una lesión nerviosa grave en la que el nervio se rompe completamente, incluyendo sus cubiertas lo que interrumpe la conexión entre el nervio y su destino y esto nunca se objetivó en el electromiograma, habiendo admitido el Dr. Julián que no existía neurotmesis.

También ha expresado en su escrito de conclusiones el carácter estandarizado de la técnica empleada durante la cirugía con fluoroscopio, escopia, microscopio y bisturí en base al informe pericial de la perito especialista en neurocirugía, Dra. Adela, quien explicó que la técnica microquirúrgica es la estándar, es la técnica inherente a la neurocirugía. Dicha técnica es la que consta identificada en el protocolo quirúrgico de la segunda cirugía de 4 de marzo de 2021, así como de la cirugía de 7 de febrero de 2022, pues se describe en el procedimiento con idéntica numeración: 80.51.

Hemos de rechazar la desviación procesal en la que la codemandada considera que ha incurrido la actora pues si bien es cierto que el núcleo de la controversia a partir del acto de ratificación y aclaración de los informes periciales, plasmado en el escrito de conclusiones por ella presentado se centra en afirmar que se realizó una discectomía en lugar de microdiscectomía, que hubiera sido la técnica adecuada y que hubiera debido de utilizarse, es lo cierto que, no han cambiado los hechos en los que se sustenta la demanda y escrito de conclusiones.

La demanda ha de ser, en definitiva, desestimada pues entendemos que no ha sido acreditada la técnica quirúrgica empleada en la realización de hemilaminectomía y flavectomía L5-S1, propuesta acertadamente a la actora, hubiera deficientemente realizada.

DECIMO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales ya que la pretensión deducida en la demanda ha tenido apoyo en un informe pericial, por lo que no cabe considerar la misma se encuentre totalmente desasistida de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Bibiana, se dirige contra la resolución que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación por ella formulada contra el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañón, en concepto de responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 7 de febrero de 2022, ampliado a la resolución expresa de 11 de marzo de 2025, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación, que desestimó su reclamación de 12 de junio de 2023, dirigida a obtener un resarcimiento de los daños y perjuicios por ella sufridos que cuantifica en la cantidad de de 141.628,28 €.

Expresa la actora en su demanda que fue intervenida por el equipo médico de Neurocirugía del Hospital Gregorio Marañón el día 7 de febrero de 2022, por el doctor Carlos Manuel, habiéndose realizado una hemilaminectomia y flavectomia L5-S1, lado derecho, y que dicha intervención quirúrgica le provocó una lesión de raíz con pérdida de fibras sin salida de LCR" objetivándose en el posoperatorio inmediato una parálisis para la dorsiflexión del pie derecho con disestesias y alodina en territorio de L5.Con anterioridad a dicha intervención había sido intervenida en dos ocasiones, con un excelente resultado.

Ha aportado con su demanda un informe pericial de fecha 28/05/2023 (folios 31 a 58 EA) que confirma los serios errores y deficiencias en la intervención quirúrgica a la que se sometió en febrero de 2022 en el Hospital Gregorio Marañón, detallando las lesiones que se le han producido y por las que considera que debe de ser indemnizada. Dicho informe pericial contiene las siguientes conclusiones:

"1.- Doña Bibiana ha sufrido las graves lesiones descritas como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 07/07/202, que nunca se habría producido de haberse seguido las precauciones descritas en el apartado B de Información Científica.

2.- El negligente actuar del neurocirujano ha consistido en una lesión intraoperatorias de la raíz L5, que revela un descuido inexcusable.

3.- Los mismos EMG de Abril de 2022 y enero de 2023 detectaron también una lesión de la raíz S1 por fracaso de la operación de discectomía con empeoramiento de la compresión por la hernia discal L5-S1 y anterolistesis S1-S2, que no solo no ha mejorado sino que ha empeorado progresivamente.

4.- Las consecuencias han sido las descritas en los apartados de exploración actual, resumen patobiográfico y valoracion medicolegal.

5.- La valoración del daño resulta de la aplicación del baremo de ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacion de vehiulos a motor actualizada."

Sostiene la actora en su demanda que no consta "por escrito como se desarrolló la intervención quirúrgica del 7 de febrero de 2022 y como se provocaron tan graves las lesiones.., por lo que... deberá resolverse aplicando las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso, conforme al artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , comportando que sea obligado y lógico trasladar a la Administración sanitaria la carga de acreditar más allá de toda duda razonable que la intervención quirúrgica fue ajustada a la lex artis...".

Alega que no consta que se han utilizado los medios técnicos con los que cuenta un hospital como el Gregorio Marañón para evitar tan grave lesión. Considera acreditada la mala praxis que afirma en base al informe pericial elaborado a su instancia, por perito de su elección, quien considera que ha explicado de manera detallada "como se debió haber procedido en el presente caso y el instrumental y útiles que se debieron de utilizar, detallando la documentación científica que lo explica y detalla, lo que desde luego no debió realizarse así por el neurocirujano con la consiguiente producción de la grave lesión ya descrita...".

En su escrito de conclusiones sostiene las alegaciones de su demanda, pues considera que la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 7 de febrero de 2022 en el Hospital Gregorio Marañón (una hernia sub articular derecha L5-S1 migrada en sentido inferior que atrapaba a la raíz S1 en el receso sobre la carilla articular), fue contraria a la buena praxis y le ha provocado una grave lesión en la raíz L5, que le ha causado numerosos daños físicos, secuelas, graves perjuicios y una grave depresión, estando en la actualidad en una silla de ruedas con fortísimos dolores y de baja laboral sin poder trabajar, tal y como ha acreditado mediante la documental médica, historial, protocolo quirúrgico e informe pericial elaborado por don Julián, en el cual detalla las causas de la mala praxis, así como las consecuencias graves sicofísicas que ha ocasionado la lesión de la raíz L5.

Considera que ha quedado acreditado por el protocolo quirúrgico que el neurocirujano doctor Carlos Manuel realizó la intervención quirúrgica el 7 de febrero de 2022 con la técnica de intervención de "discectomía", que es, una técnica clásica en desuso y no adecuada para su dolencia, y, además, sin utilizar el instrumental de precisión necesario, pues no utilizó ni endoscopio ni microscopio de precisión.

Considera que la administración no ha aportado prueba alguna que acredite que la intervención se realizó conforme a la buena praxis y tomado las medidas necesarias agotando todos los medios técnicos al alcance del hospital Gregorio Marañón.

SEGUNDO.- Se opone a la demanda la administración demandada, y en la contestación a la demanda, así como en su escrito de conclusiones, sostiene que la atención sanitaria prestada al actora fue correcta y conforme con la buena praxis. En su contestación a la demanda se basa en el contenido de los informes incorporados al expediente administrativo, y elaborados por el Informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañon (folios nº 375 y ss), y la la Inspección médica de 16 de octubre de 2024 (ampliación del expediente).

En su escrito de conclusiones sostiene lo expresado en su escrito de demanda, y, en relación con el informe pericial aportado por la actora, don Julián, pone de relieve que se trata de un médico forense que jamás ha realizado ninguna intervención de este tipo. Dice:

"....el hecho que en un protocolo quirúrgico o en un informe que se realiza tras cualquier intervención quirúrgica no se detalle el instrumental utilizado no significa que se haya hecho sin un determinado instrumental.

Dicho de otra manera, si se ha realizado una intervención de este tipo, con iluminación insuficiente y sin microscopio de precisión, no es que exista una actuación negligente, (que el perito ahora rechaza) sino que estaríamos bordeando los límites del derecho penal.

En este sentido la doctora Adela que si es especialista en neurocirugía y realiza esas intervenciones deja muy claro que es inviable operar sin el uso de microscopio, con independencia que se refleje o no en el protocolo. Ella siempre lo usa, y es imprescindible.

La doctora explica que el espacio a intervenir L5-S1, es inmediatamente inferior al que estaba operado, y que hay una cicatriz o fibrosis por la cirugía realizada en el espacio superior y que no puede independizarse uno de otro. Se usaron todos los medios adecuados, se usó una escopia (técnica de imagenología que utiliza rayos X en tiempo real para guiar procedimientos quirúrgicos. Permite al cirujano visualizar estructuras internas y el progreso de la cirugía en tiempo real, lo que ayuda a asegurar la precisión y exactitud del procedimiento). Aunque sea una complicación infrecuente, no hay otra técnica quirúrgica que lo pueda evitar. El origen fue contusivo, y puede que la raíz estuviese frágil...".

Se opone a la valoración que en cuanto a los daños se reclama, y que se ha realizado en escrito de demanda, considerando que carecen de justificación y que resultan excesivos.

Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España, ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose la misma, así como de conclusiones, en los cuales sostiene que la paciente fue asistida de conformidad con las reglas de la buena praxis dado que la indicación quirúrgica, en atención a la dolencia de la paciente, resultaba clara, habiéndose realizado la cirugía correctamente y habiendo acontecido uno de los riesgos posibles descritos en el documento de consentimiento informado, habiéndose advertido inmediatamente la complicación, y habiéndose puesto inmediatamente los medios para minimizarla. A la paciente a paciente, quien continuaba con dolor y tras objetivarse en la RMN compromiso de la raíz, se le propuso acertadamente una intervención quirúrgica, aceptado por la paciente, hemilaminectomía y flavectomía L5-S1 que se realiza el 7 de febrero de 2022, durante la cual se produce lesión de la raíz con pérdida de fibras sin salida del líquido cefalorraquídeo, observándose en el postoperatorio parálisis para la dorsiflexión del pie derecho con disestesias.

Considera que no puede ser condenada habida cuenta de que no ha resultado demandada, y que, en todo caso, únicamente respondería dentro de los límites del contrato de seguro que le vincula con la Administración, al respecto de lo cual pone de relieve que la póliza que aporta dispone de una franquicia de 15.000 euros

Recuerda que la obligación de los servicios sanitarios públicos es de medios y no de resultado, y que el daño producido no es antijurídico pues la paciente estaba informada y porque la lesión radicular no se produjo por falta de cuidado o por no utilizar los medios técnicos adecuados.

Pone de relieve los términos del informe pericial aportado por la actora pues el perito carece de la especialidad necesaria dado que figura colegiado con la especialidad de medicina general según consta en el registro del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos; también pone de relieve que dicho informe indique que el daño, a pesar de que se describa en la literatura médica como posible e inherente al acto quirúrgico y se recoja en el documento de consentimiento informado como riesgo propio de la cirugía, resulte evitable, si se adoptan las precauciones mínimas si se identifica adecuadamente al momento de introducir el bisturí y si se efectúa una inspección cuidadosa con radiografía o técnicas de imagen preoperatorias. Considera que las afirmaciones que realiza dicho perito derivan de su falta de especialidad y su falta de experiencia profesional en la realización de intervenciones como la que le fue realizada a la actora. También pone de relieve que la lesión de la raíz radicular aparece descrita como riesgo de la cirugía, y se trata de una complicación típica, posible, y con una probabilidad del 0.5 al 2%.

En su escrito de conclusiones reitera que la complicación que desafortunadamente aconteció durante la realización de la cirugía, correctamente indicada, se trata de un riesgo descrito en el documento de consentimiento informado, firmado por la paciente; que no cabe hablar de desconocimiento o falta de información en una paciente que se somete por tercera vez a la cirugía y a la que se le entrega el mismo documento de consentimiento informado; que el perito de la actora, en su ratificación en audiencia pública afirmó claramente y admitió que no se había producido una neurotmesis, que supone una lesión nerviosa grave en la que el nervio se rompe completamente, incluyendo sus cubiertas (epineuro, perineuro y endoneuro), lo que nunca se objetivó en el electromiograma; que, en contra de lo alegado por la actora, la lesión de la raíz nerviosa L5 no fue completa, pues no se realizó sutura alguna en la raíz nerviosa, y que lo que pone en el protocolo quirúrgico es pérdida de fibras, pero no pone sección nerviosa completa; que mediante el oficio remitido por el Hospital Gregorio Marañón por el que se aportó la hoja de protocolo quirúrgico quedó acreditado que la intervención se realizó con control radiológico, descartándose que se hubiera empleado una tecnica en desuso y sin microscopio; considera que la parte actora ha incurrido en desviación procesal, al haber introducido tanto el momento de la ratificación de los informes periciales, y aclaración, como en el escrito de conclusiones, un motivo de queja sorpresivamente, y considera acreditado que la cirugía se realizó con fluoroscopio, escopia, microscopio y bisturí; que la cirugía cuestionada, así como la que le fue practicada a la actora con anterioridad (segunda cirugía) el 4 de marzo de 2021, se realizó mediante microdiscectomía, citando la numeración en relación con la técnica empleada (80.51) que aparece en las hojas de procedimiento de ambas cirugías y que se refieren al procedimiento de la misma.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 (Principios de la responsabilidad) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 34 (Indemnización) de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración viene recogida, entre otras, en las STS de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (así la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

La STS de 6 de mayo de 2015, recurso de casación nº 2099/2013, declaraba: "...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas pasa por examinar los elementos probatorios aportados, valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada. Y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, elefecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Al respecto de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria, la STS de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 347/2017, define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la STS de 6 de abril de 2015, recurso 1508/2013, se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado, o resultado clamoroso, se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible, por su desproporción, ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior STS de 19 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la lex artis ad hoc, en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la STS de 4 de junio de 2013).

Es necesario añadir que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la STS de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y, antes, la STS de la misma Sala, de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO.- Citaremos a continuación los informes periciales que han sido aportados por las partes al procedimiento, ambos, elaborados por peritos de su elección.

El informe pericial aportado por la actora ha sido elaborado por el Dr. ?Don Julián, cuyo informe fue ratificado y aclarado en audiencia pública a petición de la parte actora. En su informe ha descrito su titulación y méritos, así como el motivo por el cual le fue solicitado el informe y el objeto del mismo en relación con intervención quirúrgica por hernia discal derecha L5-S1 que le fue practicada a la actora el día 7 de febrero de 2022; también describe las fuentes tomadas en consideración, explicando que la paciente había acudido su consulta habiendo podido realizar una exploración física de la misma. Dicho informe también contiene referencias generales en relación con las lesiones neurológicas en el curso de la cirugía lumbar, que tras cuales se encuentra la lesión de una raíz raquidea, que describe como una complicación poco frecuente. El Dr. Julián describe que la paciente ha sido por el explorada, así como los síntomas derivados de la intervención quirúrgica. En sus conclusiones dice:

"1.- Doña Bibiana ha sufrido las graves lesiones descritas como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 07/07/202, que nunca se habría producido de haberse seguido las precauciones descritas en el apartado B de Información Científica.

2.- El negligente actuar del neurocirujano ha consistido en una lesión intraoperatorias de la raíz L5, que revela un descuido inexcusable.

3.- Los mismos EMG de Abril de 2022 y enero de 2023 detectaron también una lesión de la raíz S1 por fracaso de la operación de discectomía con empeoramiento de la compresión por la hernia discal L5-S1 y anterolistesis S1-S2, que no solo no ha mejorado sino que ha empeorado progresivamente.

4.- Las consecuencias han sido las descritas en los apartados de exploración actual, resumen patobiográfico y valoracion medicolegal.

5.- La valoración del daño resulta de la aplicación del baremo de ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor actualizada."

El informe elaborado por el Dr. Don Julián contiene, a su vez, conclusiones categóricas al afirmar el negligente actuar del neurocirujano. Así lo expresa cuando dice que en la operación que se llevó a cabo el día 7 de febrero 2022 en la que se realizó una Emilamectomia y flavectomia L 5 S 1 derechas, se produjo una lesión de la raíz con pérdida de fibras sin salida de líquido cefalorraquídeo por el negligente actuar del neurocirujano. En los mismos términos refiere el citado perito que la lesión L5 se produjo por serios errores y deficiencias en la asistencia quirúrgica prestada a Doña Bibiana en la intervención quirúrgica, expresión que reitera el citado informe en el apartado denominado "valoracion medicolegal" en el que expresa que el análisis de los documentos, especialmente de los radiológicos, revela los serios errores y deficiencias en la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 7 de febrero de 2022, afirmando que la lesión de la raíz L5 derecha, no solamente se trataba de una lesión que podía evitarse sino que debía evitarse si se hubieran empleado las precauciones necesarias en este tipo de intervenciones, y cuya producción afirme que constituye un descuido inexcusable. Considera que no se han seguido las pautas intraoperatorias que hubieran evitado la lesión, si bien afirma que se desconoce el mecanismo de la lesión L5.

En audiencia pública, acto en el que tuvo lugar la exposición del citado informe pericial, así como del informe pericial la doctora doña Adela, al que más adelante nos referiremos, el Dr. Don Julián expresión su deseo de matizar las citadas expresiones (serios errores y deficiencias, descuido inexcusable, negligente actuar), que quedaron corregidas el sentido por el manifestado en dicho acto.

SEPTIMO.- La compañía aseguradora de la admistración demandada ha aportado un informe pericial elaborado por perito de su elección, concretamente por la doctora doña Adela, quien en cuanto su especialidad y méritos dice en el informe "Licenciada en Medicina y Cirugía. Especialista en ejercicio en Neurocirugía. Colegiada en Madrid con número NUM000. Profesora responsable de Neurocirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad San Pablo Ceu. Doctora en Neurocirugía".

Su informe tiene confesadamente el objeto de valorar "la asistencia prestada a la paciente Dª. Bibiana en 2022 en lo relativo a la realización de una microdiscectomía lumbar por parte del SERMAS."

Realiza la doctora Adela en su informe una descripción de las fuentes, clínicas y no clínicas, tomadas en consideración para su elaboración, y un resumen de historia clínica del paciente. También contiene consideraciones generales en relación con la hernia discal lumbar (HDL) y su tratamiento, así como las complicaciones que se pudieran derivar como consecuencia del tratamiento quirúrgico.

En su informe de 27 de diciembre de 2024 concluye que la asistencia prestada la paciente por el Servicio de Neurocirugía del HGUGM en relación al tratamiento de su hernia discal lumbar, fue acorde a la Lex Artis.

Su informe, que fue explicado en audiencia pública, contiene los siguientes datos que consideramos más destacables en relación con la práctica médica que se llevó a cabo respecto de la paciente:

- Se trata de una paciente de 48 años, que presenta ciática intensa, durante casi 20 años, motivo por el cual acude a la consulta del Servicio de Neurocirugía.

- Se trata de una paciente con clínica de ciática, de muy larga evolución con una primera discectomía lumbar en 1999 y episodios de dolor recurrentes con alteraciones neurológicas que no se resolvieron a pesar de los múltiples intentos de tratamiento conservador llevados a cabo. La microdiscectomía estaba indicada en 2021 y en 2022.

- El documento de consentimiento informado para las dos intervenciones considera que es correcto habida cuenta de que incluía información respecto de las posibles complicaciones, entre las cuales encuentra la lesión radicular detallando la posibilidad de pérdida de movilidad en las piernas, daño en esfínteres e impotencia; así como la persistencia u aparición de nuevo dolor neuropático. Se trata de un documento de consentimiento avalado por la sociedad española de neurocirugía.

- La lesión radicular en una reintervención de hernia discal lumbar es una complicación infrecuente, pero ampliamente descrita en la literatura, descrita en el consentimiento informado.

- En este caso dada la ausencia de durotomía y fístula de LCR se entiende que el origen probablemente fuera contusivo, en el contexto de importantes adherencias de la raíz a tejido fibrótico-cicatricial secundario a sus intervenciones previas; este evento es impredecible y no se puede evitar con maniobras específicas más allá de la técnica neuroquirúrgica habitual.

- No se observa ninguna actuación que indique mala praxis, falta de medios o impericia del neurocirujano. El conocimiento de fibrosis perirradicular a través de la RMN no evita una lesión radicular ni modifica un posible abordaje posterior, ya que el acceso a la raíz y al disco son los mismos.

- No se trata de un daño desproporcionado, imprevisto o inasumible, se encuentra descrito en el consentimiento informado y en una reintervención con una raíz con un daño previo como se describe en el electromiograma del 25/03/21 además de con fibrosis asociada es perfectamente posible sin que implique impericia quirúrgica.

- Una vez observada la lesión radicular, se informó a la paciente y se pusieron todos los medios médicos para intentar su recuperación, en consultas de neurocirugía y rehabilitación y con férulas adecuadas, asi como respecto al dolor neuropático.

- El cambio de neurocirujano obedece a la jubilación del Dr. Carlos Manuel, asignándose la paciente inmediatamente a la neurocirujano que cubrió su plaza, que además de pleno conocimiento de su historia clínica tiene la capacidad suficiente para manejar su caso, como queda demostrado en la historia clínica.

Las conclusiones periciales de citado informe son del siguiente tenor:

"1. La cirugía estaba indicada. El consentimiento informado fue correcto y suficiente.

2. La lesión radicular en una reintervención de hernia de disco es una complicación posible y ampliamente descrita.

3. No hay datos en la historia clínica que muestren que no se valoraron las pruebas radiológicas prequirúrgicas adecuadamente, ni que no se siguiera la técnica quirúrgica acorde con la lex artis.

4. Una vez detectada la lesión la paciente fue informada de la misma puntualmente.

5. El seguimiento posterior ha sido exhaustivo, realizando a la paciente multitud de tratamientos encaminados a mejorar su funcionalidad y calidad de vida."

En relación con dicho informe pericial firmado con fecha 27 de diciembre de 2024, consideramos importante poner de relieve que insiste en la correcta indicación quirúrgica que se realizó a la paciente respecto de la cirugía que fue practicada el día 7 de febrero de 2022 teniendo cuenta que la paciente tenía una clínica de ciática de larga duración, con una primera discectomía lumbar en 1999 y episodios recurrentes de dolor con alteraciones neurológicas que no se resolvieron a pesar del tratamiento conservador instaurado. Considera que por los antecedentes clínicos de la paciente, así como las pruebas de imagen, estaba indicada la micro discectomiatanto en el año 2021 como en el año 2022.

Se refiere la doctora Adela a la microdiscectomia como técnica empleada en la intervención quirúrgica de 7 de febrero de 2022, como la técnica quirúrgica empleada en el año 2021.

Entendemos que en su informe, al referirse a la micro discectomia, no está oponiéndose a consideraciones expresadas al respecto por el Dr. Julián en su informe, habida cuenta de que el informe pericial por él elaborado no contiene precisión alguna al respecto, ni contiene referencia alguna acerca de que la técnica que hubiera sido empleada fuera discectomía o microdiscectomía.

La doctora Adela realizó en audiencia pública y en el acto de ratificación de su informe, a petición de las partes, aclaraciones importantes en relación con la técnica empleada, discectomía o microdiscectomía, habida cuenta de que dicha cuestión fue planteada en dicho acto a través de las preguntas que los letrados de las partes formularon a los peritos comparecientes.

OCTAVO.- Consta en el expediente administrativo el informe de inspección sanitaria de 16 de octubre de 2024, en el que la médico inspectora, doña Amanda concluye:

- la técnica quirúrgica fue indicada y efectuada de forma adecuada, y la complicación que aconteció, la lesión radicular, se trata de una complicación incluida dentro de los riesgos inherentes al procedimiento y consentidos por la paciente.

- Una vez que comenzaron los síntomas la paciente fue correctamente atendida y valorada por los diferentes especialistas a los que fue derivada, habiendo sido solicitadas de forma diligente las pruebas diagnósticas pertinentes.

- la asistencia sanitaria dispensada a por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañón el día 7 de febrero de 2022, y en general el conjunto de asistencias relacionadas con su problema, anteriores y posteriores a esta fecha, fue adecuada y conforme a la lex artis.

Bajo la expresión "juicio crítico" el informe de inspección sanitaria contiene las siguientes consideraciones y afirmaciones:

- La paciente, de 48 años en la fecha de los hechos, tenía un largo historial de problemas discales que se remontan al año 1994, habiéndosele realizado la primera cirugía de hernia discal L4-L5 derecha en el año 1995, cuando tenía 22 años.

- Desde esa fecha tuvo un curso fluctuante con asistencias recurrentes por recidiva de la hernia que cursaban con dolor lumbociático y ocasionales episodios autolimitados de parálisis en pie derecho, congruentes con el nivel de la lesión discal que padecía.

- Además de la hernia discal presentaba una anomalía morfológica congénita, la lumbarización de S1 y una espondilolistesis grado I.

- En el año 2019 empeora francamente y pasa a tener seguimiento en el servicio de neurocirugía donde se le solicita una nueva resonancia que confirma la existencia de una gran hernia extruida y migrada en L5 derecha entre otras lesiones.

- Desde enero de 2019 fue revisada en diferentes ocasiones y se le llegó a plantear la cirugía que la paciente descartó en esos momentos. Se le citó en un año, pero no es hasta febrero de 2021 cuando se retoman las consultas (es de suponer que por el problema sanitario que supuso la pandemia covid sobre todo en el año 2020), solicitándole nueva resonancia por empeoramiento.

- En esas fechas tuvo un episodio de incontinencia urinaria y paresia de pie derecho, por lo que fue valorada de forma preferente por si se tratara de un síndrome de cola de caballo que requiriera una cirugía urgente. No fue el caso, la nueva resonancia demostró una nueva hernia discal L5-S1 que contactaba con las raíces, sobre todo la derecha, por lo que se le plantea nueva cirugía que se realiza con éxito en marzo de 2021.

- Tras esta segunda cirugía discal y al no obtener la mejoría esperada, le solicitan nueva resonancia en octubre de 2021, que informa de que no hay apenas cambios respecto a la imagen anterior, que se mantenía la hernia, por lo que se le planteó intervenirla de nuevo al seguir sintomática.

- La paciente aceptó la tercera cirugía, y firmo el documento de consentimiento informado en el que consta explícitamente dentro de las complicaciones más frecuentes el tener lugar una lesión radicular nueva.

- La cirugía se lleva a cabo el 7 de febrero de 2022 y en el curso de la misma se produce una lesión de la raíz L5 derecha, sin afectación de la duramadre (no salía liquido cefalorraquídeo), que el cirujano advierte en el mismo momento, decidiendo limitar la intervención a lo llevado a cabo hasta el momento para evitar mayores complicaciones, puesto que ya había conseguido la descompresión de la raíz que se pretendía .

- Desgraciadamente se materializó una de las posibles complicaciones con todas las consecuencias que supone una lesión radicular, como son la pérdida de fuerza en los grupos musculares afectos, de sensibilidad en los dermatomas correspondientes, alodinia (dolor anómalo a estímulos menores) y dolor neuropático en el territorio de la raíz afectada.

- Desde el primer momento en que tuvo lugar la lesión de la raíz L5 derecha se dispusieron todas las medidas posibles para minimizar las consecuencias: se interrumpió la cirugía para evitar más daños, se derivó a rehabilitación, se le pautó una ortesis antiequino para evitar deformidades y mejorar la marcha, se le trató en la Unidad del Dolor con diferentes medicaciones y procedimientos y finalmente se le implantó, por el propio servicio de neurocirugía, un electroestimulador de cordones medulares, que en una primera valoración parece que está siendo efectivo en el tratamiento del dolor. Además, se le solicitaron las pruebas pertinentes para conocer el alcance y pronóstico de la lesión radicular, como es el EMG y una RMN que confirma que, esta vez se había liberado el espacio discal intervenido.

- Según ha relatado el jefe de servicio, el cirujano que realizó la operación se jubiló por lo que no continuó con un seguimiento de la paciente tras la visita de septiembre de 2023.

NOVENO.- Pone de relieve la actora en su escrito de conclusiones, al afirmar que los peritos de ambas partes coinciden en sus informes, así como en el contenido de su ratificación en audiencia pública, que la lesión de la raíz L5 en la intervención quirúrgica del 7 de febrero de 2022, constituye una complicación derivada de la cirugía propuesta a la paciente, aun cuando la complicación se trate de una complicación muy infrecuente que acontezca en un, afortunadamente, muy limitado número de casos, siendo las posibilidades de que se produzca una complicación como la sucedida en el presente caso de entre el 0,3 y 1,2%.

La complicación que desafortunadamente aconteció en la intervención quirúrgica propuesta a la paciente, y realizada el día 7 de febrero de 2022, estaba descrita en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente.

Sobre dicha cuestión no existe controversia pues forma parte del historia clínica el documento de consentimiento informado, así como la descripción de los riesgos susceptibles de acontecer en la intervención quirúrgica propuesta a la paciente. Los informes periciales aportados al procedimiento, en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, aportan información suficiente habida cuenta de que todos ellos expresan que la intervención quirúrgica fue propuesta a la paciente teniendo en cuenta sus antecedentes y sintomatología, así como las pruebas radiológicas previas que le fueron realizadas, concluyendo que la intervención quirúrgica resultaba claramente indicada. En este punto hemos de hacer especial referencia al informe pericial aportado por la actora, pues el Dr. Julián en ningún momento en su informe pericial escrito ha cuestionado la correcta indicación quirúrgica que fue realizada al actora, habiendo quedado más claramente establecida su postura cuando de una manera firme expresó en audiencia pública que la intervención quirúrgica que fue realizada resultaba indicada teniendo cuenta la clínica que presentaba la paciente, así como el resultado de las pruebas, especialmente radiológicas, que le fueron realizadas con anterioridad a la misma.

Dado que la complicación que aconteció durante la realización de la cirugía constituía un riesgo del cual fue informada la paciente a través del documento por ella firmado, hemos de entender que ello no permite calificar el daño por ella sufrido, un daño que aún cuando poco frecuente puede producirse en una intervención, la que fue practicada a la actora, como daño desproporcionado, esto es, como un daño que no guarde relación con el tratamiento quirúrgico que fue correctamente indicado a la paciente. Ciertamente el hecho de que medie información entre el médico y el paciente sobre la posibilidad de que acontezca el riesgo derivado del tratamiento quirúrgico propuesto, no quiere decir que no sea posible hablar de daño desproporcionado habida cuenta de que la información acerca de los posibles riesgos derivados del tratamiento quirúrgico no constituye, ni puede constituir, una patente de corso para excluir la responsabilidad que se pudiera derivar en los casos en los que el tratamiento, en este caso tratamiento quirúrgico, no haya sido realizado de conformidad con las reglas de la buena praxis, que no haya sido correctamente realizado. A sensu contrario, tampoco será posible concluir que nos encontramos ante un caso de mala praxis por el mero hecho, por el mero dato, de que se materialice el riesgo informado en el documento de consentimiento informado pues siempre será necesario examinar si la actuación médica, en este caso actuación quirúrgica, se ha desarrollado de conformidad con la reglas de la buena praxis.

Aun cuando el informe pericial aportado por la actora pudiera apuntar a dicha posibilidad, esto es, que nos encontramos ante un daño desproporcionado habida cuenta de los términos categóricos empleados por el perito al afirmar los serios errores y deficiencias en la asistencia quirúrgica, así como al afirmar el negligente actuar del neurocirujano, hemos de atenernos a las correcciones cautelosas que realizó dicho perito en audiencia pública pues en dicho acto corrigió sus iniciales calificaciones, que quedaron en gran medida matizadas. Recordemos que en dicho acto el perito informante a instancia de la parte actora afirmó la correcta indicación quirúrgica así como la corrección de las actuaciones posteriores a la comprobación de la lesión que aconteció durante la realización del acto quirúrgico. En su informe pericial del Dr. Julián se refiere al elección de la raíz L5, con perdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo, y se refiere a la intervención realizada como Emilamectomia y flavectomia L5- S1, reconociendo que el propio informe quirúrgico deduce que la lesión que se produjo edad de la raíz L5.

No nos encontramos, por tanto, ante un daño susceptible de ser calificado como daño desproporcionado dado que no nos encontramos ante un resultado lesivo que no guarde relación o proporción con entidad y naturaleza de la intervención, y que no fuera previsible, o que fuera inesperado e inexplicado. Según la jurisprudencia a la que nos hemos referido más arriba, no cabe apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención. En este caso, el riesgo de que se pudiera producir una lesión de una raíz nerviosa, constituye un riesgo, aunque poco probable, de la intervención quirúrgica correctamente indicada a la paciente, por lo cual entendemos que no procede considerar que el daño que desafortunadamente sufrió la paciente pueda ser calificado como daño desproporcionado y, en consecuencia, tampoco procede aplicar la inversión de las reglas de la carga de la prueba.

La valoración de las pruebas periciales que se han puesto a disposición del tribunal, la historia clínica de la paciente, anotaciones de la misma, hoja quirúrgica de la intervención quirúrgica practicada, información suministrada por los peritos que han firmado los informes periciales aportados al procedimiento, el informe de inspección sanitaria, nos conducen a la desestimación de la demanda al considerar que no ha quedado claramente determinado que la lesión de la raíz L5 que se produjo durante la realización de la intervención quirúrgica haya sido debida a una actuación negligente, o seriamente deficiente del neurocirujano que intervino a la paciente, ni que haya sido debida a una actuación ajena a las reglas de la buena praxis. Hemos de recordar que de conformidad con la jurisprudencia de aplicación para afirmar la responsabilidad patrimonial sanitaria "...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente";si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Como mas arriba hemos expresado, hemos de tener en cuenta que no existe discrepancia alguna de las partes personadas, tampoco entre los peritos informantes en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, pues han afirmado la correcta indicación de la cirugía propuesta a la paciente, así como de las correctas actuaciones, de los medios, que, en conjunto y globalmente consideradas, fueron puestos a disposición de la paciente una vez que se comprobó que se había producido la lesion de la cual deriva del daño por el cual reclama la actora. Recordemos que todos los informes técnicos y periciales de los que disponemos han afirmado la corrección de dichas actuaciones. También lo expresó claramente en el momento de la ratificación pericial, el perito que compareció en aquel acto a instancia de la actora, el doctor don Julián, quien también manifestó con claridad, en coincidencia con el resto de informes periciales y técnicos, la corrección de las pruebas prescritas a la paciente, así como diagnóstico y actuaciones posteriores, que incluyeron tratamiento de fisioterapia así como recomendación de férula a utilizar por la paciente.

Si atendemos al contenido escrito del informe pericial elaborado por el Dr. Julián, podemos colegir que, según su opinión, la lesión de la raíz L 5 derecha que se produjo durante la realización del acto quirúrgico, se debió a los serios errores y deficiencias, al descuido inexcusable del cirujano durante la cirugía, que produjo un daño que podría haber sido evitado; según dicho informe la lesión se produjo como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano. Sin embargo el informe escrito no revela en que han consistido esas actuaciones inexcusables, esa negligencia, esos errores y deficiencias que provocaron un daño que no solamente podía, sino que también debía haber sido evitado, sí se le han empleado las precauciones necesarias. El informe pericial no nos indica cuales hubieran debido de ser esas precauciones necesarias cuyo empleo hubiera evitado el daño. En el acto de ratificación en audiencia pública, como mas arriba hemos expresado, el perito informante matizó claramente dichas afirmaciones. No obstante fue preguntado a fin de que pudiera ofrecer explicación acerca de cuáles eran esas medidas que hubieran podido emplearse para evitar un daño descrito en el documento de consentimiento informado. Sus explicaciones hemos de considerar que han sido genéricas y vagas habida cuenta de que se ha limitado a remitirse a las consideraciones generales expresadas en el informe por el elaborado en relación con las lesiones neurológicas en la cirugía lumbar. Las consideraciones generales expresadas en dicho informe se refieren al carácter poco frecuente de la lesión de una raíz raquidea ya que esa lesión puede ser evitable si se realiza una disección cuidadosa. Explica que la lesión de la raíz se produce por tracción excesiva de la misma durante la discectomía, pero también puede ocurrir por no identificar la adecuadamente en el momento de incidir con el bisturí y el ligamento vertebral, afirmando la tremenda utilidad del uso del microscopio quirurgico, que es de gran importancia ya que no solo aporta magnificación sino que también aporta una iluminación adecuada. En su informe escrito el Dr. Julián no afirma que la intervención quirúrgica no se hubiera realizado con la iluminación adecuada, ni que se hubiera realizado sin microscopio ni fluroscopia. Por otra parte, aun cuando en su informe escrito el Dr. Julián afirma que el informe quirúrgico no aporta información acerca de sobre que raíz se produjo la lesión, considera a renglón seguido que el propio informe quirúrgico deduce que la lesión era de la raíz L5. También procede tener en cuenta que el Dr. Julián en su informe escrito si bien afirma que el informe quirúrgico no informa (valga la redundancia) acerca del tipo de lesión que se produjo, esto es, si se trataba de una lesión completa o parcial por contusion, arrancamiento o desgarro, en su informe reconoce en atención al contenido del mismo informe quirúrgico que la lesión de la raíz lo fue con perdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo.

En el momento de la ratificación del citado informe pericial las objeciones formuladas por el Dr. Julián al contestar las preguntas que le fueron formuladas se centraron, sin embargo, en la ejecución del acto quirúrgico así como en la técnica quirúrgica, y medios empleados, en la realización de la cirugía.

La discrepancia se centra, por tanto, en la ejecución del acto quirúrgico así como en la técnica quirúrgica, y medios empleados, en la realización de una cirugía correctamente propuesta a la paciente.

El Dr. Julián realizó en audiencia pública explicaciones y aclaraciones de su informe, que le fueron requeridas y que consideró oportunas. Se puso de relieve en dicho acto, en consonancia con la titulación y méritos que dicho perito había expresado previamente en su informe, que carece de la especialización necesaria así como de experiencia práctica en la realización de la intervención quirúrgica realizada a la paciente. No obstante comunicó al tribunal las muchas ocasiones en las que ha realizado informes derivados de su ejercicio profesional como médico forense.

Las explicaciones y aclaraciones a los informes periciales aportados al procedimiento, ofrecidas en audiencia pública por el Dr. Julián, así como por la doctora Adela, quien goza de la especialidad adecuada así como de experiencia práctica en la realización de cirugías como la realizada a la paciente, nos inducen a dar mayor peso a los criterios y opiniones expresadas por la doctora Adela. No obstante, hemos de considerar que acertadamente se ha puesto de relieve en dicho acto, a través de las precisas preguntas formuladas por los letrados de las partes, así como por la Comunidad de Madrid, la deficiencia de las anotaciones realizadas por el cirujano en la hoja quirúrgica, deficiencias que si bien en modo alguno puede perjudicar a la paciente, no nos permiten concluir la procedencia de estimar la demanda pues consideramos que la doctora Adela formuló en dicho acto aclaraciones determinantes.

Sostiene la actora que resulta del protocolo quirúrgico que la intervención quirúrgica que se realiza el 7 de febrero de 2022 es "discectomía", tecnica clásica que actualmente está en desuso y no es adecuada y que el neurocirujano llevó a cabo la intervención la intervención sin utilizar el instrumental de precisión necesario, esto es, no utilizó ni endoscopio ni microscopio de precisión a pesar de disponer de ellos un hospital de primer orden como es el Gregorio Marañón. Así concluye dado que el protocolo quirúrgico no indica que se hubieran utilizado, lo cual considera que constituye la causa de la lesión de la raíz L5 y de todas las consecuencias psicofísicas y perjuicios que sufre.

La ausencia de la mención a la utilización de endoscopio o microscopio de precisión en el protocolo quirúrgico de la intervención quirúrgica del día 7 de febrero de 2022, tampoco es un hecho discutido.

La relevancia que dicha omisión pudiera tener, según ha explicado la doctora Adela en audiencia pública al ratificar su informe, resulta descartable pues en dicho acto afirmó la utilización actualmente, sin lugar a dudas, de dichos medios técnicos en la realización de cirugías como la practicada a la actora. Resulta una práctica, la utilización de radioescopia o escopia de precisión, medios técnicos necesarios para el abordaje quirúrgico y utilizados en la práctica diaria por neurocirugía, a pesar de que neurocirujano actuante no realice una expresa referencia a su utilización en la hoja del protocolo quirúrgico.

En cuanto a la técnica de la intervención quirúrgica, se ha puesto también de relieve por la parte actora que la hoja de protocolo quirúrgico se refiere a la "discectomia", que no se refiere a la microdiscectomia, por lo cual considera que no cabe interpretar que la técnica empleada hubiera sido la microdiscectomia. Atribuye el resultado dañoso al empleo de dicha técnica, la discectomia, que no era la adecuada por ser una técnica muy invasiva que ya no se usa en casi ningún caso en la actualidad, y que no estaba justificada.

La lógica de las consideraciones expresadas por la actora deriva en sostener el carácter de inadecuado de la técnica empleada en la cirugía del 7 de febrero de 2022.

Sostiene en su informe ratificado en audiencia pública el Dr. Julián que durante la realización de dicha cirugía se produjo una lesión lesión de la raíz L5 derecha y que dicha lesión era completa.

Sin embargo la doctora Adela afirma que no se produjo una lesión completa habida cuenta de que no se refleja en el protocolo quirúrgico que el cirujano hubiera "suturado" la raíz.

Entendemos más acertadas las consideraciones que al respecto de la rotura total o lesión, ha ofrecido la doctora Adela, no solamente porque goza de la especialización adecuada y experiencia profesional en la realización de cirugías del mismo tipo que la realizada a la actora, sino también porque dicho informe resulta coincidente con las explicaciones ofrecidas por la inspección sanitaria cuando nos ilustran a acerca de que en aquel acto quirúrgico se produce una lesión de la raíz L5 derecha, sin afectación de la duramadre, habida cuenta de que no salía liquido cefalorraquídeo, lo cual, habiendo sido advertido por el cirujano, limitó la intervención a lo llevado a cabo hasta el momento para evitar mayores complicaciones, puesto que ya había conseguido la descompresión de la raíz que se pretendía. Señala el informe de inspección sanitaria que durante el procedimiento quirúrgico realizado el día 7 de febrero de 2022 "el cirujano advirtió una lesión incidental de la raíz subyacente con pérdida de fibras,sin salida de líquido cefalorraquídeo en ningún momento. Para minimizar la morbilidad, el cirujano opto por interrumpir el procedimiento quirúrgico una vez conseguida la descompresión pretendida..". Las explicaciones ofrecidas la doctora Adela entendemos que resultan suficientes, pues no solamente destacan que en el protocolo quirúrgico se hacía referencia a la pérdida de fibras (lo que indica que no hubo una lesión completa) y sin salida de líquido cefalorraquídeo. En el mismo sentido que el informe de inspección sanitaria. Y en el mismo sentido que ha expresado también el Dr. Julián de su informe escrito en el cual en reiteradas ocasiones se refiere a la constatación de que la lesión consistió en pérdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo. Por tanto, procede rechazar una de las afirmaciones en las que se sustenta la demanda cuando se afirma que se desconoce si la lesión producida durante el acto quirúrgico se trataba de una lesión completa o parcial.

Cuestiona la actora la falta de determinación de cómo se produjo la lesión, sí se produjo por contusion, por arrancamiento, o por desgarro.

Al respecto de la lesión radicular en la cirugía de discectomía o microdiscectomía la Dr.ª Adela nos informa que se trata de una complicación infrecuente si bien ampliamente descrita en la literatura científica por lo cual se incluye en el documento de consentimiento informado. Al referirse a la intervención quirúrgica de la paciente de 7 de febrero de 2022, al igual que a la que le fue practicada en el año 2021, la Dr.ª Adela en su informe escrito la cita como microdiscectomía, indicada tanto en un momento como en el otro. En cuanto al mecanismo de su producción, afirma un posible origen contusivo dada la ausencia de durotomía y fístula de líquido cefalorraquídeo y el contexto de adherencias de la raíz a tejido fibrótico cicatricial secundario a intervenciones previas. También afirma lo impredecible de la lesión que no se puede evitar con maniobras específicas más allá de la técnica neuroquirúrgica habitual, sin que se observe en el presente caso una incorrecta actuación por parte del neurocirujano, apenas se le han realizado pruebas radiológicas o que no se hubiera realizado una inspección adecuada o desconocimiento o de la fibrosis perirradicular. Afirma que el conocimiento de la fibrosis perirradicular a través de una resonancia magnética no evita la lesión ni modifica un abordaje posterior ya que "el acceso a la raíz y al disco son los mismos". Sus afirmaciones y consideraciones también resultaron explicadas, en los mismos términos, en audiencia pública, al responder a las preguntas que le fueron formuladas en aquel acto.

En este sentido entendemos acertadas las consideraciones expresadas por la codemandada cuando en su escrito de conclusiones se opone a lo alegado por la actora, e insiste en que el propio perito de la parte actora ha reconocido en audiencia pública que la lesión de la raíz nerviosa L5 no fue completa, pues no se realizó sutura alguna en la raíz nerviosa, y explica que bajo el término de neurotmesis se comprende a una lesión nerviosa grave en la que el nervio se rompe completamente, incluyendo sus cubiertas lo que interrumpe la conexión entre el nervio y su destino y esto nunca se objetivó en el electromiograma, habiendo admitido el Dr. Julián que no existía neurotmesis.

También ha expresado en su escrito de conclusiones el carácter estandarizado de la técnica empleada durante la cirugía con fluoroscopio, escopia, microscopio y bisturí en base al informe pericial de la perito especialista en neurocirugía, Dra. Adela, quien explicó que la técnica microquirúrgica es la estándar, es la técnica inherente a la neurocirugía. Dicha técnica es la que consta identificada en el protocolo quirúrgico de la segunda cirugía de 4 de marzo de 2021, así como de la cirugía de 7 de febrero de 2022, pues se describe en el procedimiento con idéntica numeración: 80.51.

Hemos de rechazar la desviación procesal en la que la codemandada considera que ha incurrido la actora pues si bien es cierto que el núcleo de la controversia a partir del acto de ratificación y aclaración de los informes periciales, plasmado en el escrito de conclusiones por ella presentado se centra en afirmar que se realizó una discectomía en lugar de microdiscectomía, que hubiera sido la técnica adecuada y que hubiera debido de utilizarse, es lo cierto que, no han cambiado los hechos en los que se sustenta la demanda y escrito de conclusiones.

La demanda ha de ser, en definitiva, desestimada pues entendemos que no ha sido acreditada la técnica quirúrgica empleada en la realización de hemilaminectomía y flavectomía L5-S1, propuesta acertadamente a la actora, hubiera deficientemente realizada.

DECIMO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales ya que la pretensión deducida en la demanda ha tenido apoyo en un informe pericial, por lo que no cabe considerar la misma se encuentre totalmente desasistida de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Bibiana, se dirige contra la resolución que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación por ella formulada contra el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañón, en concepto de responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 7 de febrero de 2022, ampliado a la resolución expresa de 11 de marzo de 2025, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación, que desestimó su reclamación de 12 de junio de 2023, dirigida a obtener un resarcimiento de los daños y perjuicios por ella sufridos que cuantifica en la cantidad de de 141.628,28 €.

Expresa la actora en su demanda que fue intervenida por el equipo médico de Neurocirugía del Hospital Gregorio Marañón el día 7 de febrero de 2022, por el doctor Carlos Manuel, habiéndose realizado una hemilaminectomia y flavectomia L5-S1, lado derecho, y que dicha intervención quirúrgica le provocó una lesión de raíz con pérdida de fibras sin salida de LCR" objetivándose en el posoperatorio inmediato una parálisis para la dorsiflexión del pie derecho con disestesias y alodina en territorio de L5.Con anterioridad a dicha intervención había sido intervenida en dos ocasiones, con un excelente resultado.

Ha aportado con su demanda un informe pericial de fecha 28/05/2023 (folios 31 a 58 EA) que confirma los serios errores y deficiencias en la intervención quirúrgica a la que se sometió en febrero de 2022 en el Hospital Gregorio Marañón, detallando las lesiones que se le han producido y por las que considera que debe de ser indemnizada. Dicho informe pericial contiene las siguientes conclusiones:

"1.- Doña Bibiana ha sufrido las graves lesiones descritas como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 07/07/202, que nunca se habría producido de haberse seguido las precauciones descritas en el apartado B de Información Científica.

2.- El negligente actuar del neurocirujano ha consistido en una lesión intraoperatorias de la raíz L5, que revela un descuido inexcusable.

3.- Los mismos EMG de Abril de 2022 y enero de 2023 detectaron también una lesión de la raíz S1 por fracaso de la operación de discectomía con empeoramiento de la compresión por la hernia discal L5-S1 y anterolistesis S1-S2, que no solo no ha mejorado sino que ha empeorado progresivamente.

4.- Las consecuencias han sido las descritas en los apartados de exploración actual, resumen patobiográfico y valoracion medicolegal.

5.- La valoración del daño resulta de la aplicación del baremo de ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacion de vehiulos a motor actualizada."

Sostiene la actora en su demanda que no consta "por escrito como se desarrolló la intervención quirúrgica del 7 de febrero de 2022 y como se provocaron tan graves las lesiones.., por lo que... deberá resolverse aplicando las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso, conforme al artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , comportando que sea obligado y lógico trasladar a la Administración sanitaria la carga de acreditar más allá de toda duda razonable que la intervención quirúrgica fue ajustada a la lex artis...".

Alega que no consta que se han utilizado los medios técnicos con los que cuenta un hospital como el Gregorio Marañón para evitar tan grave lesión. Considera acreditada la mala praxis que afirma en base al informe pericial elaborado a su instancia, por perito de su elección, quien considera que ha explicado de manera detallada "como se debió haber procedido en el presente caso y el instrumental y útiles que se debieron de utilizar, detallando la documentación científica que lo explica y detalla, lo que desde luego no debió realizarse así por el neurocirujano con la consiguiente producción de la grave lesión ya descrita...".

En su escrito de conclusiones sostiene las alegaciones de su demanda, pues considera que la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 7 de febrero de 2022 en el Hospital Gregorio Marañón (una hernia sub articular derecha L5-S1 migrada en sentido inferior que atrapaba a la raíz S1 en el receso sobre la carilla articular), fue contraria a la buena praxis y le ha provocado una grave lesión en la raíz L5, que le ha causado numerosos daños físicos, secuelas, graves perjuicios y una grave depresión, estando en la actualidad en una silla de ruedas con fortísimos dolores y de baja laboral sin poder trabajar, tal y como ha acreditado mediante la documental médica, historial, protocolo quirúrgico e informe pericial elaborado por don Julián, en el cual detalla las causas de la mala praxis, así como las consecuencias graves sicofísicas que ha ocasionado la lesión de la raíz L5.

Considera que ha quedado acreditado por el protocolo quirúrgico que el neurocirujano doctor Carlos Manuel realizó la intervención quirúrgica el 7 de febrero de 2022 con la técnica de intervención de "discectomía", que es, una técnica clásica en desuso y no adecuada para su dolencia, y, además, sin utilizar el instrumental de precisión necesario, pues no utilizó ni endoscopio ni microscopio de precisión.

Considera que la administración no ha aportado prueba alguna que acredite que la intervención se realizó conforme a la buena praxis y tomado las medidas necesarias agotando todos los medios técnicos al alcance del hospital Gregorio Marañón.

SEGUNDO.- Se opone a la demanda la administración demandada, y en la contestación a la demanda, así como en su escrito de conclusiones, sostiene que la atención sanitaria prestada al actora fue correcta y conforme con la buena praxis. En su contestación a la demanda se basa en el contenido de los informes incorporados al expediente administrativo, y elaborados por el Informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañon (folios nº 375 y ss), y la la Inspección médica de 16 de octubre de 2024 (ampliación del expediente).

En su escrito de conclusiones sostiene lo expresado en su escrito de demanda, y, en relación con el informe pericial aportado por la actora, don Julián, pone de relieve que se trata de un médico forense que jamás ha realizado ninguna intervención de este tipo. Dice:

"....el hecho que en un protocolo quirúrgico o en un informe que se realiza tras cualquier intervención quirúrgica no se detalle el instrumental utilizado no significa que se haya hecho sin un determinado instrumental.

Dicho de otra manera, si se ha realizado una intervención de este tipo, con iluminación insuficiente y sin microscopio de precisión, no es que exista una actuación negligente, (que el perito ahora rechaza) sino que estaríamos bordeando los límites del derecho penal.

En este sentido la doctora Adela que si es especialista en neurocirugía y realiza esas intervenciones deja muy claro que es inviable operar sin el uso de microscopio, con independencia que se refleje o no en el protocolo. Ella siempre lo usa, y es imprescindible.

La doctora explica que el espacio a intervenir L5-S1, es inmediatamente inferior al que estaba operado, y que hay una cicatriz o fibrosis por la cirugía realizada en el espacio superior y que no puede independizarse uno de otro. Se usaron todos los medios adecuados, se usó una escopia (técnica de imagenología que utiliza rayos X en tiempo real para guiar procedimientos quirúrgicos. Permite al cirujano visualizar estructuras internas y el progreso de la cirugía en tiempo real, lo que ayuda a asegurar la precisión y exactitud del procedimiento). Aunque sea una complicación infrecuente, no hay otra técnica quirúrgica que lo pueda evitar. El origen fue contusivo, y puede que la raíz estuviese frágil...".

Se opone a la valoración que en cuanto a los daños se reclama, y que se ha realizado en escrito de demanda, considerando que carecen de justificación y que resultan excesivos.

Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España, ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose la misma, así como de conclusiones, en los cuales sostiene que la paciente fue asistida de conformidad con las reglas de la buena praxis dado que la indicación quirúrgica, en atención a la dolencia de la paciente, resultaba clara, habiéndose realizado la cirugía correctamente y habiendo acontecido uno de los riesgos posibles descritos en el documento de consentimiento informado, habiéndose advertido inmediatamente la complicación, y habiéndose puesto inmediatamente los medios para minimizarla. A la paciente a paciente, quien continuaba con dolor y tras objetivarse en la RMN compromiso de la raíz, se le propuso acertadamente una intervención quirúrgica, aceptado por la paciente, hemilaminectomía y flavectomía L5-S1 que se realiza el 7 de febrero de 2022, durante la cual se produce lesión de la raíz con pérdida de fibras sin salida del líquido cefalorraquídeo, observándose en el postoperatorio parálisis para la dorsiflexión del pie derecho con disestesias.

Considera que no puede ser condenada habida cuenta de que no ha resultado demandada, y que, en todo caso, únicamente respondería dentro de los límites del contrato de seguro que le vincula con la Administración, al respecto de lo cual pone de relieve que la póliza que aporta dispone de una franquicia de 15.000 euros

Recuerda que la obligación de los servicios sanitarios públicos es de medios y no de resultado, y que el daño producido no es antijurídico pues la paciente estaba informada y porque la lesión radicular no se produjo por falta de cuidado o por no utilizar los medios técnicos adecuados.

Pone de relieve los términos del informe pericial aportado por la actora pues el perito carece de la especialidad necesaria dado que figura colegiado con la especialidad de medicina general según consta en el registro del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos; también pone de relieve que dicho informe indique que el daño, a pesar de que se describa en la literatura médica como posible e inherente al acto quirúrgico y se recoja en el documento de consentimiento informado como riesgo propio de la cirugía, resulte evitable, si se adoptan las precauciones mínimas si se identifica adecuadamente al momento de introducir el bisturí y si se efectúa una inspección cuidadosa con radiografía o técnicas de imagen preoperatorias. Considera que las afirmaciones que realiza dicho perito derivan de su falta de especialidad y su falta de experiencia profesional en la realización de intervenciones como la que le fue realizada a la actora. También pone de relieve que la lesión de la raíz radicular aparece descrita como riesgo de la cirugía, y se trata de una complicación típica, posible, y con una probabilidad del 0.5 al 2%.

En su escrito de conclusiones reitera que la complicación que desafortunadamente aconteció durante la realización de la cirugía, correctamente indicada, se trata de un riesgo descrito en el documento de consentimiento informado, firmado por la paciente; que no cabe hablar de desconocimiento o falta de información en una paciente que se somete por tercera vez a la cirugía y a la que se le entrega el mismo documento de consentimiento informado; que el perito de la actora, en su ratificación en audiencia pública afirmó claramente y admitió que no se había producido una neurotmesis, que supone una lesión nerviosa grave en la que el nervio se rompe completamente, incluyendo sus cubiertas (epineuro, perineuro y endoneuro), lo que nunca se objetivó en el electromiograma; que, en contra de lo alegado por la actora, la lesión de la raíz nerviosa L5 no fue completa, pues no se realizó sutura alguna en la raíz nerviosa, y que lo que pone en el protocolo quirúrgico es pérdida de fibras, pero no pone sección nerviosa completa; que mediante el oficio remitido por el Hospital Gregorio Marañón por el que se aportó la hoja de protocolo quirúrgico quedó acreditado que la intervención se realizó con control radiológico, descartándose que se hubiera empleado una tecnica en desuso y sin microscopio; considera que la parte actora ha incurrido en desviación procesal, al haber introducido tanto el momento de la ratificación de los informes periciales, y aclaración, como en el escrito de conclusiones, un motivo de queja sorpresivamente, y considera acreditado que la cirugía se realizó con fluoroscopio, escopia, microscopio y bisturí; que la cirugía cuestionada, así como la que le fue practicada a la actora con anterioridad (segunda cirugía) el 4 de marzo de 2021, se realizó mediante microdiscectomía, citando la numeración en relación con la técnica empleada (80.51) que aparece en las hojas de procedimiento de ambas cirugías y que se refieren al procedimiento de la misma.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 (Principios de la responsabilidad) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 34 (Indemnización) de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración viene recogida, entre otras, en las STS de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (así la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 , y de 25 de febrero de 2009 -, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

La STS de 6 de mayo de 2015, recurso de casación nº 2099/2013, declaraba: "...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas pasa por examinar los elementos probatorios aportados, valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada. Y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, elefecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Al respecto de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria, la STS de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 347/2017, define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la STS de 6 de abril de 2015, recurso 1508/2013, se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado, o resultado clamoroso, se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible, por su desproporción, ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior STS de 19 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la lex artis ad hoc, en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la STS de 4 de junio de 2013).

Es necesario añadir que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la STS de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y, antes, la STS de la misma Sala, de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO.- Citaremos a continuación los informes periciales que han sido aportados por las partes al procedimiento, ambos, elaborados por peritos de su elección.

El informe pericial aportado por la actora ha sido elaborado por el Dr. ?Don Julián, cuyo informe fue ratificado y aclarado en audiencia pública a petición de la parte actora. En su informe ha descrito su titulación y méritos, así como el motivo por el cual le fue solicitado el informe y el objeto del mismo en relación con intervención quirúrgica por hernia discal derecha L5-S1 que le fue practicada a la actora el día 7 de febrero de 2022; también describe las fuentes tomadas en consideración, explicando que la paciente había acudido su consulta habiendo podido realizar una exploración física de la misma. Dicho informe también contiene referencias generales en relación con las lesiones neurológicas en el curso de la cirugía lumbar, que tras cuales se encuentra la lesión de una raíz raquidea, que describe como una complicación poco frecuente. El Dr. Julián describe que la paciente ha sido por el explorada, así como los síntomas derivados de la intervención quirúrgica. En sus conclusiones dice:

"1.- Doña Bibiana ha sufrido las graves lesiones descritas como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano en la intervención quirúrgica llevada a cabo el 07/07/202, que nunca se habría producido de haberse seguido las precauciones descritas en el apartado B de Información Científica.

2.- El negligente actuar del neurocirujano ha consistido en una lesión intraoperatorias de la raíz L5, que revela un descuido inexcusable.

3.- Los mismos EMG de Abril de 2022 y enero de 2023 detectaron también una lesión de la raíz S1 por fracaso de la operación de discectomía con empeoramiento de la compresión por la hernia discal L5-S1 y anterolistesis S1-S2, que no solo no ha mejorado sino que ha empeorado progresivamente.

4.- Las consecuencias han sido las descritas en los apartados de exploración actual, resumen patobiográfico y valoracion medicolegal.

5.- La valoración del daño resulta de la aplicación del baremo de ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor actualizada."

El informe elaborado por el Dr. Don Julián contiene, a su vez, conclusiones categóricas al afirmar el negligente actuar del neurocirujano. Así lo expresa cuando dice que en la operación que se llevó a cabo el día 7 de febrero 2022 en la que se realizó una Emilamectomia y flavectomia L 5 S 1 derechas, se produjo una lesión de la raíz con pérdida de fibras sin salida de líquido cefalorraquídeo por el negligente actuar del neurocirujano. En los mismos términos refiere el citado perito que la lesión L5 se produjo por serios errores y deficiencias en la asistencia quirúrgica prestada a Doña Bibiana en la intervención quirúrgica, expresión que reitera el citado informe en el apartado denominado "valoracion medicolegal" en el que expresa que el análisis de los documentos, especialmente de los radiológicos, revela los serios errores y deficiencias en la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 7 de febrero de 2022, afirmando que la lesión de la raíz L5 derecha, no solamente se trataba de una lesión que podía evitarse sino que debía evitarse si se hubieran empleado las precauciones necesarias en este tipo de intervenciones, y cuya producción afirme que constituye un descuido inexcusable. Considera que no se han seguido las pautas intraoperatorias que hubieran evitado la lesión, si bien afirma que se desconoce el mecanismo de la lesión L5.

En audiencia pública, acto en el que tuvo lugar la exposición del citado informe pericial, así como del informe pericial la doctora doña Adela, al que más adelante nos referiremos, el Dr. Don Julián expresión su deseo de matizar las citadas expresiones (serios errores y deficiencias, descuido inexcusable, negligente actuar), que quedaron corregidas el sentido por el manifestado en dicho acto.

SEPTIMO.- La compañía aseguradora de la admistración demandada ha aportado un informe pericial elaborado por perito de su elección, concretamente por la doctora doña Adela, quien en cuanto su especialidad y méritos dice en el informe "Licenciada en Medicina y Cirugía. Especialista en ejercicio en Neurocirugía. Colegiada en Madrid con número NUM000. Profesora responsable de Neurocirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad San Pablo Ceu. Doctora en Neurocirugía".

Su informe tiene confesadamente el objeto de valorar "la asistencia prestada a la paciente Dª. Bibiana en 2022 en lo relativo a la realización de una microdiscectomía lumbar por parte del SERMAS."

Realiza la doctora Adela en su informe una descripción de las fuentes, clínicas y no clínicas, tomadas en consideración para su elaboración, y un resumen de historia clínica del paciente. También contiene consideraciones generales en relación con la hernia discal lumbar (HDL) y su tratamiento, así como las complicaciones que se pudieran derivar como consecuencia del tratamiento quirúrgico.

En su informe de 27 de diciembre de 2024 concluye que la asistencia prestada la paciente por el Servicio de Neurocirugía del HGUGM en relación al tratamiento de su hernia discal lumbar, fue acorde a la Lex Artis.

Su informe, que fue explicado en audiencia pública, contiene los siguientes datos que consideramos más destacables en relación con la práctica médica que se llevó a cabo respecto de la paciente:

- Se trata de una paciente de 48 años, que presenta ciática intensa, durante casi 20 años, motivo por el cual acude a la consulta del Servicio de Neurocirugía.

- Se trata de una paciente con clínica de ciática, de muy larga evolución con una primera discectomía lumbar en 1999 y episodios de dolor recurrentes con alteraciones neurológicas que no se resolvieron a pesar de los múltiples intentos de tratamiento conservador llevados a cabo. La microdiscectomía estaba indicada en 2021 y en 2022.

- El documento de consentimiento informado para las dos intervenciones considera que es correcto habida cuenta de que incluía información respecto de las posibles complicaciones, entre las cuales encuentra la lesión radicular detallando la posibilidad de pérdida de movilidad en las piernas, daño en esfínteres e impotencia; así como la persistencia u aparición de nuevo dolor neuropático. Se trata de un documento de consentimiento avalado por la sociedad española de neurocirugía.

- La lesión radicular en una reintervención de hernia discal lumbar es una complicación infrecuente, pero ampliamente descrita en la literatura, descrita en el consentimiento informado.

- En este caso dada la ausencia de durotomía y fístula de LCR se entiende que el origen probablemente fuera contusivo, en el contexto de importantes adherencias de la raíz a tejido fibrótico-cicatricial secundario a sus intervenciones previas; este evento es impredecible y no se puede evitar con maniobras específicas más allá de la técnica neuroquirúrgica habitual.

- No se observa ninguna actuación que indique mala praxis, falta de medios o impericia del neurocirujano. El conocimiento de fibrosis perirradicular a través de la RMN no evita una lesión radicular ni modifica un posible abordaje posterior, ya que el acceso a la raíz y al disco son los mismos.

- No se trata de un daño desproporcionado, imprevisto o inasumible, se encuentra descrito en el consentimiento informado y en una reintervención con una raíz con un daño previo como se describe en el electromiograma del 25/03/21 además de con fibrosis asociada es perfectamente posible sin que implique impericia quirúrgica.

- Una vez observada la lesión radicular, se informó a la paciente y se pusieron todos los medios médicos para intentar su recuperación, en consultas de neurocirugía y rehabilitación y con férulas adecuadas, asi como respecto al dolor neuropático.

- El cambio de neurocirujano obedece a la jubilación del Dr. Carlos Manuel, asignándose la paciente inmediatamente a la neurocirujano que cubrió su plaza, que además de pleno conocimiento de su historia clínica tiene la capacidad suficiente para manejar su caso, como queda demostrado en la historia clínica.

Las conclusiones periciales de citado informe son del siguiente tenor:

"1. La cirugía estaba indicada. El consentimiento informado fue correcto y suficiente.

2. La lesión radicular en una reintervención de hernia de disco es una complicación posible y ampliamente descrita.

3. No hay datos en la historia clínica que muestren que no se valoraron las pruebas radiológicas prequirúrgicas adecuadamente, ni que no se siguiera la técnica quirúrgica acorde con la lex artis.

4. Una vez detectada la lesión la paciente fue informada de la misma puntualmente.

5. El seguimiento posterior ha sido exhaustivo, realizando a la paciente multitud de tratamientos encaminados a mejorar su funcionalidad y calidad de vida."

En relación con dicho informe pericial firmado con fecha 27 de diciembre de 2024, consideramos importante poner de relieve que insiste en la correcta indicación quirúrgica que se realizó a la paciente respecto de la cirugía que fue practicada el día 7 de febrero de 2022 teniendo cuenta que la paciente tenía una clínica de ciática de larga duración, con una primera discectomía lumbar en 1999 y episodios recurrentes de dolor con alteraciones neurológicas que no se resolvieron a pesar del tratamiento conservador instaurado. Considera que por los antecedentes clínicos de la paciente, así como las pruebas de imagen, estaba indicada la micro discectomiatanto en el año 2021 como en el año 2022.

Se refiere la doctora Adela a la microdiscectomia como técnica empleada en la intervención quirúrgica de 7 de febrero de 2022, como la técnica quirúrgica empleada en el año 2021.

Entendemos que en su informe, al referirse a la micro discectomia, no está oponiéndose a consideraciones expresadas al respecto por el Dr. Julián en su informe, habida cuenta de que el informe pericial por él elaborado no contiene precisión alguna al respecto, ni contiene referencia alguna acerca de que la técnica que hubiera sido empleada fuera discectomía o microdiscectomía.

La doctora Adela realizó en audiencia pública y en el acto de ratificación de su informe, a petición de las partes, aclaraciones importantes en relación con la técnica empleada, discectomía o microdiscectomía, habida cuenta de que dicha cuestión fue planteada en dicho acto a través de las preguntas que los letrados de las partes formularon a los peritos comparecientes.

OCTAVO.- Consta en el expediente administrativo el informe de inspección sanitaria de 16 de octubre de 2024, en el que la médico inspectora, doña Amanda concluye:

- la técnica quirúrgica fue indicada y efectuada de forma adecuada, y la complicación que aconteció, la lesión radicular, se trata de una complicación incluida dentro de los riesgos inherentes al procedimiento y consentidos por la paciente.

- Una vez que comenzaron los síntomas la paciente fue correctamente atendida y valorada por los diferentes especialistas a los que fue derivada, habiendo sido solicitadas de forma diligente las pruebas diagnósticas pertinentes.

- la asistencia sanitaria dispensada a por el Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Gregorio Marañón el día 7 de febrero de 2022, y en general el conjunto de asistencias relacionadas con su problema, anteriores y posteriores a esta fecha, fue adecuada y conforme a la lex artis.

Bajo la expresión "juicio crítico" el informe de inspección sanitaria contiene las siguientes consideraciones y afirmaciones:

- La paciente, de 48 años en la fecha de los hechos, tenía un largo historial de problemas discales que se remontan al año 1994, habiéndosele realizado la primera cirugía de hernia discal L4-L5 derecha en el año 1995, cuando tenía 22 años.

- Desde esa fecha tuvo un curso fluctuante con asistencias recurrentes por recidiva de la hernia que cursaban con dolor lumbociático y ocasionales episodios autolimitados de parálisis en pie derecho, congruentes con el nivel de la lesión discal que padecía.

- Además de la hernia discal presentaba una anomalía morfológica congénita, la lumbarización de S1 y una espondilolistesis grado I.

- En el año 2019 empeora francamente y pasa a tener seguimiento en el servicio de neurocirugía donde se le solicita una nueva resonancia que confirma la existencia de una gran hernia extruida y migrada en L5 derecha entre otras lesiones.

- Desde enero de 2019 fue revisada en diferentes ocasiones y se le llegó a plantear la cirugía que la paciente descartó en esos momentos. Se le citó en un año, pero no es hasta febrero de 2021 cuando se retoman las consultas (es de suponer que por el problema sanitario que supuso la pandemia covid sobre todo en el año 2020), solicitándole nueva resonancia por empeoramiento.

- En esas fechas tuvo un episodio de incontinencia urinaria y paresia de pie derecho, por lo que fue valorada de forma preferente por si se tratara de un síndrome de cola de caballo que requiriera una cirugía urgente. No fue el caso, la nueva resonancia demostró una nueva hernia discal L5-S1 que contactaba con las raíces, sobre todo la derecha, por lo que se le plantea nueva cirugía que se realiza con éxito en marzo de 2021.

- Tras esta segunda cirugía discal y al no obtener la mejoría esperada, le solicitan nueva resonancia en octubre de 2021, que informa de que no hay apenas cambios respecto a la imagen anterior, que se mantenía la hernia, por lo que se le planteó intervenirla de nuevo al seguir sintomática.

- La paciente aceptó la tercera cirugía, y firmo el documento de consentimiento informado en el que consta explícitamente dentro de las complicaciones más frecuentes el tener lugar una lesión radicular nueva.

- La cirugía se lleva a cabo el 7 de febrero de 2022 y en el curso de la misma se produce una lesión de la raíz L5 derecha, sin afectación de la duramadre (no salía liquido cefalorraquídeo), que el cirujano advierte en el mismo momento, decidiendo limitar la intervención a lo llevado a cabo hasta el momento para evitar mayores complicaciones, puesto que ya había conseguido la descompresión de la raíz que se pretendía .

- Desgraciadamente se materializó una de las posibles complicaciones con todas las consecuencias que supone una lesión radicular, como son la pérdida de fuerza en los grupos musculares afectos, de sensibilidad en los dermatomas correspondientes, alodinia (dolor anómalo a estímulos menores) y dolor neuropático en el territorio de la raíz afectada.

- Desde el primer momento en que tuvo lugar la lesión de la raíz L5 derecha se dispusieron todas las medidas posibles para minimizar las consecuencias: se interrumpió la cirugía para evitar más daños, se derivó a rehabilitación, se le pautó una ortesis antiequino para evitar deformidades y mejorar la marcha, se le trató en la Unidad del Dolor con diferentes medicaciones y procedimientos y finalmente se le implantó, por el propio servicio de neurocirugía, un electroestimulador de cordones medulares, que en una primera valoración parece que está siendo efectivo en el tratamiento del dolor. Además, se le solicitaron las pruebas pertinentes para conocer el alcance y pronóstico de la lesión radicular, como es el EMG y una RMN que confirma que, esta vez se había liberado el espacio discal intervenido.

- Según ha relatado el jefe de servicio, el cirujano que realizó la operación se jubiló por lo que no continuó con un seguimiento de la paciente tras la visita de septiembre de 2023.

NOVENO.- Pone de relieve la actora en su escrito de conclusiones, al afirmar que los peritos de ambas partes coinciden en sus informes, así como en el contenido de su ratificación en audiencia pública, que la lesión de la raíz L5 en la intervención quirúrgica del 7 de febrero de 2022, constituye una complicación derivada de la cirugía propuesta a la paciente, aun cuando la complicación se trate de una complicación muy infrecuente que acontezca en un, afortunadamente, muy limitado número de casos, siendo las posibilidades de que se produzca una complicación como la sucedida en el presente caso de entre el 0,3 y 1,2%.

La complicación que desafortunadamente aconteció en la intervención quirúrgica propuesta a la paciente, y realizada el día 7 de febrero de 2022, estaba descrita en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente.

Sobre dicha cuestión no existe controversia pues forma parte del historia clínica el documento de consentimiento informado, así como la descripción de los riesgos susceptibles de acontecer en la intervención quirúrgica propuesta a la paciente. Los informes periciales aportados al procedimiento, en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, aportan información suficiente habida cuenta de que todos ellos expresan que la intervención quirúrgica fue propuesta a la paciente teniendo en cuenta sus antecedentes y sintomatología, así como las pruebas radiológicas previas que le fueron realizadas, concluyendo que la intervención quirúrgica resultaba claramente indicada. En este punto hemos de hacer especial referencia al informe pericial aportado por la actora, pues el Dr. Julián en ningún momento en su informe pericial escrito ha cuestionado la correcta indicación quirúrgica que fue realizada al actora, habiendo quedado más claramente establecida su postura cuando de una manera firme expresó en audiencia pública que la intervención quirúrgica que fue realizada resultaba indicada teniendo cuenta la clínica que presentaba la paciente, así como el resultado de las pruebas, especialmente radiológicas, que le fueron realizadas con anterioridad a la misma.

Dado que la complicación que aconteció durante la realización de la cirugía constituía un riesgo del cual fue informada la paciente a través del documento por ella firmado, hemos de entender que ello no permite calificar el daño por ella sufrido, un daño que aún cuando poco frecuente puede producirse en una intervención, la que fue practicada a la actora, como daño desproporcionado, esto es, como un daño que no guarde relación con el tratamiento quirúrgico que fue correctamente indicado a la paciente. Ciertamente el hecho de que medie información entre el médico y el paciente sobre la posibilidad de que acontezca el riesgo derivado del tratamiento quirúrgico propuesto, no quiere decir que no sea posible hablar de daño desproporcionado habida cuenta de que la información acerca de los posibles riesgos derivados del tratamiento quirúrgico no constituye, ni puede constituir, una patente de corso para excluir la responsabilidad que se pudiera derivar en los casos en los que el tratamiento, en este caso tratamiento quirúrgico, no haya sido realizado de conformidad con las reglas de la buena praxis, que no haya sido correctamente realizado. A sensu contrario, tampoco será posible concluir que nos encontramos ante un caso de mala praxis por el mero hecho, por el mero dato, de que se materialice el riesgo informado en el documento de consentimiento informado pues siempre será necesario examinar si la actuación médica, en este caso actuación quirúrgica, se ha desarrollado de conformidad con la reglas de la buena praxis.

Aun cuando el informe pericial aportado por la actora pudiera apuntar a dicha posibilidad, esto es, que nos encontramos ante un daño desproporcionado habida cuenta de los términos categóricos empleados por el perito al afirmar los serios errores y deficiencias en la asistencia quirúrgica, así como al afirmar el negligente actuar del neurocirujano, hemos de atenernos a las correcciones cautelosas que realizó dicho perito en audiencia pública pues en dicho acto corrigió sus iniciales calificaciones, que quedaron en gran medida matizadas. Recordemos que en dicho acto el perito informante a instancia de la parte actora afirmó la correcta indicación quirúrgica así como la corrección de las actuaciones posteriores a la comprobación de la lesión que aconteció durante la realización del acto quirúrgico. En su informe pericial del Dr. Julián se refiere al elección de la raíz L5, con perdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo, y se refiere a la intervención realizada como Emilamectomia y flavectomia L5- S1, reconociendo que el propio informe quirúrgico deduce que la lesión que se produjo edad de la raíz L5.

No nos encontramos, por tanto, ante un daño susceptible de ser calificado como daño desproporcionado dado que no nos encontramos ante un resultado lesivo que no guarde relación o proporción con entidad y naturaleza de la intervención, y que no fuera previsible, o que fuera inesperado e inexplicado. Según la jurisprudencia a la que nos hemos referido más arriba, no cabe apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención. En este caso, el riesgo de que se pudiera producir una lesión de una raíz nerviosa, constituye un riesgo, aunque poco probable, de la intervención quirúrgica correctamente indicada a la paciente, por lo cual entendemos que no procede considerar que el daño que desafortunadamente sufrió la paciente pueda ser calificado como daño desproporcionado y, en consecuencia, tampoco procede aplicar la inversión de las reglas de la carga de la prueba.

La valoración de las pruebas periciales que se han puesto a disposición del tribunal, la historia clínica de la paciente, anotaciones de la misma, hoja quirúrgica de la intervención quirúrgica practicada, información suministrada por los peritos que han firmado los informes periciales aportados al procedimiento, el informe de inspección sanitaria, nos conducen a la desestimación de la demanda al considerar que no ha quedado claramente determinado que la lesión de la raíz L5 que se produjo durante la realización de la intervención quirúrgica haya sido debida a una actuación negligente, o seriamente deficiente del neurocirujano que intervino a la paciente, ni que haya sido debida a una actuación ajena a las reglas de la buena praxis. Hemos de recordar que de conformidad con la jurisprudencia de aplicación para afirmar la responsabilidad patrimonial sanitaria "...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente";si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Como mas arriba hemos expresado, hemos de tener en cuenta que no existe discrepancia alguna de las partes personadas, tampoco entre los peritos informantes en coincidencia con el informe de inspección sanitaria, pues han afirmado la correcta indicación de la cirugía propuesta a la paciente, así como de las correctas actuaciones, de los medios, que, en conjunto y globalmente consideradas, fueron puestos a disposición de la paciente una vez que se comprobó que se había producido la lesion de la cual deriva del daño por el cual reclama la actora. Recordemos que todos los informes técnicos y periciales de los que disponemos han afirmado la corrección de dichas actuaciones. También lo expresó claramente en el momento de la ratificación pericial, el perito que compareció en aquel acto a instancia de la actora, el doctor don Julián, quien también manifestó con claridad, en coincidencia con el resto de informes periciales y técnicos, la corrección de las pruebas prescritas a la paciente, así como diagnóstico y actuaciones posteriores, que incluyeron tratamiento de fisioterapia así como recomendación de férula a utilizar por la paciente.

Si atendemos al contenido escrito del informe pericial elaborado por el Dr. Julián, podemos colegir que, según su opinión, la lesión de la raíz L 5 derecha que se produjo durante la realización del acto quirúrgico, se debió a los serios errores y deficiencias, al descuido inexcusable del cirujano durante la cirugía, que produjo un daño que podría haber sido evitado; según dicho informe la lesión se produjo como consecuencia del negligente actuar del neurocirujano. Sin embargo el informe escrito no revela en que han consistido esas actuaciones inexcusables, esa negligencia, esos errores y deficiencias que provocaron un daño que no solamente podía, sino que también debía haber sido evitado, sí se le han empleado las precauciones necesarias. El informe pericial no nos indica cuales hubieran debido de ser esas precauciones necesarias cuyo empleo hubiera evitado el daño. En el acto de ratificación en audiencia pública, como mas arriba hemos expresado, el perito informante matizó claramente dichas afirmaciones. No obstante fue preguntado a fin de que pudiera ofrecer explicación acerca de cuáles eran esas medidas que hubieran podido emplearse para evitar un daño descrito en el documento de consentimiento informado. Sus explicaciones hemos de considerar que han sido genéricas y vagas habida cuenta de que se ha limitado a remitirse a las consideraciones generales expresadas en el informe por el elaborado en relación con las lesiones neurológicas en la cirugía lumbar. Las consideraciones generales expresadas en dicho informe se refieren al carácter poco frecuente de la lesión de una raíz raquidea ya que esa lesión puede ser evitable si se realiza una disección cuidadosa. Explica que la lesión de la raíz se produce por tracción excesiva de la misma durante la discectomía, pero también puede ocurrir por no identificar la adecuadamente en el momento de incidir con el bisturí y el ligamento vertebral, afirmando la tremenda utilidad del uso del microscopio quirurgico, que es de gran importancia ya que no solo aporta magnificación sino que también aporta una iluminación adecuada. En su informe escrito el Dr. Julián no afirma que la intervención quirúrgica no se hubiera realizado con la iluminación adecuada, ni que se hubiera realizado sin microscopio ni fluroscopia. Por otra parte, aun cuando en su informe escrito el Dr. Julián afirma que el informe quirúrgico no aporta información acerca de sobre que raíz se produjo la lesión, considera a renglón seguido que el propio informe quirúrgico deduce que la lesión era de la raíz L5. También procede tener en cuenta que el Dr. Julián en su informe escrito si bien afirma que el informe quirúrgico no informa (valga la redundancia) acerca del tipo de lesión que se produjo, esto es, si se trataba de una lesión completa o parcial por contusion, arrancamiento o desgarro, en su informe reconoce en atención al contenido del mismo informe quirúrgico que la lesión de la raíz lo fue con perdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo.

En el momento de la ratificación del citado informe pericial las objeciones formuladas por el Dr. Julián al contestar las preguntas que le fueron formuladas se centraron, sin embargo, en la ejecución del acto quirúrgico así como en la técnica quirúrgica, y medios empleados, en la realización de la cirugía.

La discrepancia se centra, por tanto, en la ejecución del acto quirúrgico así como en la técnica quirúrgica, y medios empleados, en la realización de una cirugía correctamente propuesta a la paciente.

El Dr. Julián realizó en audiencia pública explicaciones y aclaraciones de su informe, que le fueron requeridas y que consideró oportunas. Se puso de relieve en dicho acto, en consonancia con la titulación y méritos que dicho perito había expresado previamente en su informe, que carece de la especialización necesaria así como de experiencia práctica en la realización de la intervención quirúrgica realizada a la paciente. No obstante comunicó al tribunal las muchas ocasiones en las que ha realizado informes derivados de su ejercicio profesional como médico forense.

Las explicaciones y aclaraciones a los informes periciales aportados al procedimiento, ofrecidas en audiencia pública por el Dr. Julián, así como por la doctora Adela, quien goza de la especialidad adecuada así como de experiencia práctica en la realización de cirugías como la realizada a la paciente, nos inducen a dar mayor peso a los criterios y opiniones expresadas por la doctora Adela. No obstante, hemos de considerar que acertadamente se ha puesto de relieve en dicho acto, a través de las precisas preguntas formuladas por los letrados de las partes, así como por la Comunidad de Madrid, la deficiencia de las anotaciones realizadas por el cirujano en la hoja quirúrgica, deficiencias que si bien en modo alguno puede perjudicar a la paciente, no nos permiten concluir la procedencia de estimar la demanda pues consideramos que la doctora Adela formuló en dicho acto aclaraciones determinantes.

Sostiene la actora que resulta del protocolo quirúrgico que la intervención quirúrgica que se realiza el 7 de febrero de 2022 es "discectomía", tecnica clásica que actualmente está en desuso y no es adecuada y que el neurocirujano llevó a cabo la intervención la intervención sin utilizar el instrumental de precisión necesario, esto es, no utilizó ni endoscopio ni microscopio de precisión a pesar de disponer de ellos un hospital de primer orden como es el Gregorio Marañón. Así concluye dado que el protocolo quirúrgico no indica que se hubieran utilizado, lo cual considera que constituye la causa de la lesión de la raíz L5 y de todas las consecuencias psicofísicas y perjuicios que sufre.

La ausencia de la mención a la utilización de endoscopio o microscopio de precisión en el protocolo quirúrgico de la intervención quirúrgica del día 7 de febrero de 2022, tampoco es un hecho discutido.

La relevancia que dicha omisión pudiera tener, según ha explicado la doctora Adela en audiencia pública al ratificar su informe, resulta descartable pues en dicho acto afirmó la utilización actualmente, sin lugar a dudas, de dichos medios técnicos en la realización de cirugías como la practicada a la actora. Resulta una práctica, la utilización de radioescopia o escopia de precisión, medios técnicos necesarios para el abordaje quirúrgico y utilizados en la práctica diaria por neurocirugía, a pesar de que neurocirujano actuante no realice una expresa referencia a su utilización en la hoja del protocolo quirúrgico.

En cuanto a la técnica de la intervención quirúrgica, se ha puesto también de relieve por la parte actora que la hoja de protocolo quirúrgico se refiere a la "discectomia", que no se refiere a la microdiscectomia, por lo cual considera que no cabe interpretar que la técnica empleada hubiera sido la microdiscectomia. Atribuye el resultado dañoso al empleo de dicha técnica, la discectomia, que no era la adecuada por ser una técnica muy invasiva que ya no se usa en casi ningún caso en la actualidad, y que no estaba justificada.

La lógica de las consideraciones expresadas por la actora deriva en sostener el carácter de inadecuado de la técnica empleada en la cirugía del 7 de febrero de 2022.

Sostiene en su informe ratificado en audiencia pública el Dr. Julián que durante la realización de dicha cirugía se produjo una lesión lesión de la raíz L5 derecha y que dicha lesión era completa.

Sin embargo la doctora Adela afirma que no se produjo una lesión completa habida cuenta de que no se refleja en el protocolo quirúrgico que el cirujano hubiera "suturado" la raíz.

Entendemos más acertadas las consideraciones que al respecto de la rotura total o lesión, ha ofrecido la doctora Adela, no solamente porque goza de la especialización adecuada y experiencia profesional en la realización de cirugías del mismo tipo que la realizada a la actora, sino también porque dicho informe resulta coincidente con las explicaciones ofrecidas por la inspección sanitaria cuando nos ilustran a acerca de que en aquel acto quirúrgico se produce una lesión de la raíz L5 derecha, sin afectación de la duramadre, habida cuenta de que no salía liquido cefalorraquídeo, lo cual, habiendo sido advertido por el cirujano, limitó la intervención a lo llevado a cabo hasta el momento para evitar mayores complicaciones, puesto que ya había conseguido la descompresión de la raíz que se pretendía. Señala el informe de inspección sanitaria que durante el procedimiento quirúrgico realizado el día 7 de febrero de 2022 "el cirujano advirtió una lesión incidental de la raíz subyacente con pérdida de fibras,sin salida de líquido cefalorraquídeo en ningún momento. Para minimizar la morbilidad, el cirujano opto por interrumpir el procedimiento quirúrgico una vez conseguida la descompresión pretendida..". Las explicaciones ofrecidas la doctora Adela entendemos que resultan suficientes, pues no solamente destacan que en el protocolo quirúrgico se hacía referencia a la pérdida de fibras (lo que indica que no hubo una lesión completa) y sin salida de líquido cefalorraquídeo. En el mismo sentido que el informe de inspección sanitaria. Y en el mismo sentido que ha expresado también el Dr. Julián de su informe escrito en el cual en reiteradas ocasiones se refiere a la constatación de que la lesión consistió en pérdida de fibras y sin salida de líquido cefalorraquídeo. Por tanto, procede rechazar una de las afirmaciones en las que se sustenta la demanda cuando se afirma que se desconoce si la lesión producida durante el acto quirúrgico se trataba de una lesión completa o parcial.

Cuestiona la actora la falta de determinación de cómo se produjo la lesión, sí se produjo por contusion, por arrancamiento, o por desgarro.

Al respecto de la lesión radicular en la cirugía de discectomía o microdiscectomía la Dr.ª Adela nos informa que se trata de una complicación infrecuente si bien ampliamente descrita en la literatura científica por lo cual se incluye en el documento de consentimiento informado. Al referirse a la intervención quirúrgica de la paciente de 7 de febrero de 2022, al igual que a la que le fue practicada en el año 2021, la Dr.ª Adela en su informe escrito la cita como microdiscectomía, indicada tanto en un momento como en el otro. En cuanto al mecanismo de su producción, afirma un posible origen contusivo dada la ausencia de durotomía y fístula de líquido cefalorraquídeo y el contexto de adherencias de la raíz a tejido fibrótico cicatricial secundario a intervenciones previas. También afirma lo impredecible de la lesión que no se puede evitar con maniobras específicas más allá de la técnica neuroquirúrgica habitual, sin que se observe en el presente caso una incorrecta actuación por parte del neurocirujano, apenas se le han realizado pruebas radiológicas o que no se hubiera realizado una inspección adecuada o desconocimiento o de la fibrosis perirradicular. Afirma que el conocimiento de la fibrosis perirradicular a través de una resonancia magnética no evita la lesión ni modifica un abordaje posterior ya que "el acceso a la raíz y al disco son los mismos". Sus afirmaciones y consideraciones también resultaron explicadas, en los mismos términos, en audiencia pública, al responder a las preguntas que le fueron formuladas en aquel acto.

En este sentido entendemos acertadas las consideraciones expresadas por la codemandada cuando en su escrito de conclusiones se opone a lo alegado por la actora, e insiste en que el propio perito de la parte actora ha reconocido en audiencia pública que la lesión de la raíz nerviosa L5 no fue completa, pues no se realizó sutura alguna en la raíz nerviosa, y explica que bajo el término de neurotmesis se comprende a una lesión nerviosa grave en la que el nervio se rompe completamente, incluyendo sus cubiertas lo que interrumpe la conexión entre el nervio y su destino y esto nunca se objetivó en el electromiograma, habiendo admitido el Dr. Julián que no existía neurotmesis.

También ha expresado en su escrito de conclusiones el carácter estandarizado de la técnica empleada durante la cirugía con fluoroscopio, escopia, microscopio y bisturí en base al informe pericial de la perito especialista en neurocirugía, Dra. Adela, quien explicó que la técnica microquirúrgica es la estándar, es la técnica inherente a la neurocirugía. Dicha técnica es la que consta identificada en el protocolo quirúrgico de la segunda cirugía de 4 de marzo de 2021, así como de la cirugía de 7 de febrero de 2022, pues se describe en el procedimiento con idéntica numeración: 80.51.

Hemos de rechazar la desviación procesal en la que la codemandada considera que ha incurrido la actora pues si bien es cierto que el núcleo de la controversia a partir del acto de ratificación y aclaración de los informes periciales, plasmado en el escrito de conclusiones por ella presentado se centra en afirmar que se realizó una discectomía en lugar de microdiscectomía, que hubiera sido la técnica adecuada y que hubiera debido de utilizarse, es lo cierto que, no han cambiado los hechos en los que se sustenta la demanda y escrito de conclusiones.

La demanda ha de ser, en definitiva, desestimada pues entendemos que no ha sido acreditada la técnica quirúrgica empleada en la realización de hemilaminectomía y flavectomía L5-S1, propuesta acertadamente a la actora, hubiera deficientemente realizada.

DECIMO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales ya que la pretensión deducida en la demanda ha tenido apoyo en un informe pericial, por lo que no cabe considerar la misma se encuentre totalmente desasistida de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;