Sentencia Contencioso-Administrativo 382/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 280/2023 de 21 de abril del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Abelardo contra la Orden 406/2023 de la Sra. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo formulada en fecha 31 de mayo de 2021 por los daños y perjuicios que sostiene son causados por retraso diagnóstico en el cáncer de colon que padece y que atribuye al deficiente funcionamiento del programa PREVECOLON.

La pretensión de la parte recurrente la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 3º de esta resolución, donde también expresamos la suma reclamada por el mismo, por lo que ahí se dejó dicho nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En la demanda la representación del recurrente nos relata cómo el recurrente, en el mes de julio de 2020 empezó a notar molestias y dolor en la parte baja del vientre, por lo que pidió cita en su centro de atención primaria, en lo sucesivo CAP, donde le dieron cita en una consulta telefónica y la médico que le atendía le preguntó que cual había sido el resultado de la última colonoscopia, expresándole que existía una indicación de "alerta" toda vez que en la prueba de detección en sangre en heces, en lo sucesivo TSOH, que se le habría realizado en el mes de febrero había dado positivo. El recurrente expresó que cuando se hizo la prueba se le indicó que, si existía algún problema, se le daría aviso, lo cual no ocurrió. El siguiente 28 de julio de 2020 se le cita presencialmente en CAP Federica Montseny y se le entrega un volante en el que no se reseña prioridad alguna para ser visto en el Servicio Digestivo del Hospital Universitario Infanta Leonor, en lo sucesivo HUIL, y, en fecha, ante su insistencia consigue ser citado para el siguiente 10 de agosto de 2020 para la realización de una colonoscopia. En esa fecha se le hace la colonoscopia en el HUIL en la que se detecta una neoformación en el colon izquierdo que abarca toda la circunferencia estenosante y ulcerada que impedía el paso del endoscopio por lo que solo se pudieron explorar hasta 50-44 cms.

Se solicita la realización de un TAC y consulta con el Servicio de Digestivo. El TAC de abdomen y pelvis se le realiza el 14 de agosto con contraste IV, el resultado de dicha prueba es un engrosamiento estenosante en la porción proximal del sigma de unos 6 cms. Adenocarcinoma de colon. En el segmento VII del lóbulo hepático derecho se identifica una lesión de unos 2,2 cms, sugerente de metástasis dado el contexto clínico. Se solicita la realización de una resonancia magnética para ver la caracterización y establecer plan de tumores, llevándose el asunto al comité de tumores. La resonancia se le hace el 25 de agosto y en ella se identifica una lesión focal de 3,3 x 2,7 x 2 cms (CC x T x AP) en el segmento VII sugerente de metástasis con componente necrótico.

El juicio clínico tras la realización de todas estas pruebas es carcinoma de sigma con metástasis hepática en segmento VII.

El siguiente 13 de septiembre de 2020 el recurrente ingresa en el HUIL y el día siguiente es intervenido laparoscópicamente para una sigmoidectomía y metastasectomía hepática. Se le explicó el tumor era de tal tamaño que cerraba la luz y que podría haber sufrido una obstrucción intestinal, se le informó que, debido al tamaño del tumor, se había valorado la necesidad de reducirlo mediante radioterapia previamente a la intervención quirúrgico. Se le da el alta el 18 de septiembre.

El recurrente acude el 22 de septiembre acude a Oncología Médica donde se le prescribe un tratamiento de quimioterapia adyuvante con ocho ciclos de Xelox ®. Empezó el tratamiento el 13 de octubre recibiendo solo siete de esos ciclos dada la toxicidad hematológica que padeció.

El recurrente padeció un cáncer de colon izquierdo en estadio IV con metástasis en el hígado por lo que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente, tanto el tumor del colon como la metástasis del hígado y siendo posteriormente a tratamiento con quimioterapia.

Sostiene que las intervenciones quirúrgicas y el tratamiento quimioterápico le han provocado secuelas que le impiden llevar a cabo sus actividades y tareas habituales, presentando cicatrices, debilidad, anemia, trombocitopenia, náuseas, vómitos, diarreas, úlceras orales, hipersensibilidad al frío, mal sabor de los alimentos, hiperpigmentación de la piel, supresión del sistema inmunitario y neuropatía periferia que aún persiste en grado III, afirma que, además, le quedan secuelas psíquicas de más de dos años de duración.

Su médico de atención primaria le prescribió una radiografía de cadera y se le derivó al servicio de traumatología del HUIL, informándose que el recurrente presentaba una coaxalgia derecha con limitación funcional y cojera significativa detectándose severos cambios degeretivos. En septiembre de 2020 se le hizo una radiografía de cadera que evidenció que padecía una deformidad CAM con severa coxartrosis siendo remitido para valoración quirúrgica, pues era necesario la implantación de una prótesis completa de cadera, sin embargo se dio prioridad a su tratamiento oncológico y la operación de colon e hígado, debiendo de esperar sus dolencias de cadera, indicándosele el 29 de marzo de 2021 que ya era posible la intervención de cadera, aunque a la fecha de presentación de la demanda (en junio de 2023) todavía no había sido intervenido.

Considera que en todo este proceso hay una vulneración de la lex artis ad hoc, pues se le realizó un TSOH y habiéndose detectado un resultado positivo en fecha 26 de febrero de 2020, no se le comunicó dicho resultado. El recurrente no recibió información sobre esta prueba , y, en su consecuencia no se le trató, hasta cinco meses después, lo que produjo un evidente retraso en el diagnóstico de la afectación cancerosa que padeció, existiendo constancia, además, de antecedentes personales y familiares de cáncer. Considera que existe una relación de causalidad entre el retraso diagnóstico del cáncer y la evolución del tratamiento de la patología oncológica lo que, a su juicio, implicó una pérdida de oportunidad, y, además un peor pronóstico vital.

Crítica el contenido del informe de la Inspección Médica de la Comunidad, señalando que ante el fracaso del intento de comunicación telefónica, la Administración debió de comunicarse por correo, todo ello implicó un retraso en el carcinoma colo rectal (CCR), pues los protocolos de actuación del programa Prevecolon establece que los pacientes con resultado positivo de detección de sangre en heces deben ser citados para la realización de una colonoscopia en menos de doce semanas.

Expresa que en el cáncer de colon el diagnóstico precoz es fundamental para el abordaje quirúrgico y adyuvante para poder obtener éxito en el tratamiento. Afirma que en el caso del recurrente hay una prueba de sangre en heces positiva cuyo resultado no se comunica, y, en consecuencia, no se inician los tratamientos para el diagnóstico, que solo se inicia en agosto de 2020, con un retraso de cinco meses. Es a partir de esa fecha, en que ya con un diagnóstico de cáncer de colon izquierdo en estadio IV, se realiza el tratamiento adecuado. Durante todo ese tiempo el tumor estuvo sin tratar lo que motivó que el mismo produjese metástasis ocasionándose un peor pronóstico y unas secuelas que podían haber sido evitadas de haberse iniciado un tratamiento a tiempo. El recurrente continúa con quimioterapia por metástasis pulmonares bilaterales en crecimiento, con atrofia pancreática y metastasectomía hepática y con poca respuesta a la quimioterapia, la cual le produce toxicidad hematológica, asi como crecimiento de los tumores.

TERCERO:Por su parte, la Comunidad de Madrid, tras analizar la construcción dogmática de la responsabilidad patrimonial, tanto en general como en el ámbito sanitario, se refiere que el interesado no ha acreditado la antijuridicidad de la actuación administrativa. En la demanda denuncia un supuesto retraso en el tratamiento y diagnóstico del cáncer de colon que padece y que atribuye al deficiente funcionamiento del sistema Prevecolon de la Comunidad de Madrid. De forma más específica denuncia un retraso en la comunicación de los resultados de la prueba de sangre en heces que se realizó el 24 de febrero de 2020. Sin embargo el recurrente omite que el 24 de mayo de 2019 se le invitó a participar en el programa Prevecolon, durante varias asistencias en CAP Federica Montseny se le recordó la conveniencia de hacerse las pruebas TSOH, a lo que accedió el interesado el 24 de febrero de 2020, habiendo transcurrido desde la primera invitación a hacerse las pruebas hasta que el recurrente entregó las muestras transcurrieron 276 días.

Dos días después de entregada la muestra para análisis, el 26 de febrero de 2020, se obtiene un resultado positivo. Los días 9 a 10 de marzo se intenta comunicar con el recurrente hasta en siete ocasiones realizándose diversas llamadas a los números NUM000, NUM001, NUM002 que son los teléfonos de contacto que obran en los historiales médicos del SERMAS. A la vista de todos estos intentos fallidos el 11 de marzo de 2020 se hace constar en los registros "no conectado" (máximo número de intentos), con código EXT (exclusión temporal).

El paciente pide cita telefónica el 11 de mayo de 2020 con su médico de atención primaria. El 22 de julio tiene consulta con la médico de atención primaria y se le da cita presencial para el 28 siguiente a la vista del resultado positivo de la TSOH. El 6 de agosto se le deriva a traumatología por dolor en la cadera y se solicita se le realice una radiografía de cadera por coxalgia derecha.

El 10 de agosto de 2020 se le hace una colonoscopia en el HUIL y el diagnóstico resulta ser neoformación estenosante de colon izquierdo. Anatomía patológica informa de lesión a 50 cms, adenoma tubulovelloso con displasia de alto grado y focos de carcinoma intramucoso sin observarse infiltración de submucosa.

Señala como existen una serie de circunstancias que interrumpen la relación causal entre la actuación de la Administración sanitaria y los daños reclamados, y, alguna de ellas se refiere a la propia conducta del recurrente quien no acudió a la cita programada en mayo de 2019 hasta febrero de 2020. Además considera que la imposibilidad de contactar telefónicamente con el recurrente no se puede imputar a la Administración pues los intentos de comunicación se realizaron con los teléfonos que obraban en la historia clínica. El número NUM001 que es el que menciona en la reclamación de responsabilidad patrimonial era el que constaba en los datos de la historia clínica, al que se le hicieron dos llamadas.

Por otra parte considera que la asistencia quirúrgica dispensada en el HUIL fue adecuada, entendiendo que el retraso en la realización de la colonoscopia desde que se comunica en fecha 28 de julio hasta el 10 de agosto fue debido a las circunstancias en que se encontraban los servicios sanitarios debido a la pandemia de Covid-19, considerando que la actora no ha acreditado ni la relación de causalidad ni tampoco la antijuridicidad de los daños, reproduciendo el final del Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora (vid folio 475 del ea)

«Resulta relevante destacar, en este caso, por un lado, el retraso del paciente en la entrega de la muestra puesto que el interesado fue invitado a participar en el programa el 24 de mayo de 2019, se le hizo un recordatorio el 14 de febrero de 2020 para la entrega del kit facilitado y finalmente la entrega se realiza el día 24 de febrero de 2020; y por otro, la circunstancia de que el interesado desde que entregó la muestra, el 24 de febrero de 2020 no contacta hasta el 11 de mayo de 2020 con el centro de salud para pedir cita con su médico de Atención Primaria cuando según la información pública facilitada en la página web de la Comunidad de Madrid sobre el funcionamiento del servicio de prevención PREVECOLON si el resultado del test realizado no se recibe en un plazo de 1 mes, el paciente se pondrá en contacto con la Oficina Regional de Coordinación Oncológica por teléfono o por email.

Nos encontramos así con que el reclamante no ha acreditado la existencia de una infracción de la lex artis mientras que los informes obrantes en el expediente ponen de manifiesto, y en concreto el de la Inspección Sanitaria, dado el especial valor que esta Comisión Jurídica Asesora atribuye a la opinión de la Inspección Sanitaria, como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia de 24 de mayo de 2022 (recurso 786/2020), que no hubo deficiente funcionamiento del programa, ni retraso de diagnóstico, la asistencia sanitaria dispensada en Atención Primaria fue correcta, y el manejo hospitalario de la patología, acorde a la lex artis ad hoc.»

Finalmente discrepa de la valoración de la cantidad reclamada, señalando que la actora no razona mínimamente el porqué de la cantidad reclamada.

CUARTO:Por su parte la codemandada RELYENS, se opone a la demanda, señalando que la actora reprocha al SERMAS que no se pusiese en contacto con el recurrente para informarle del resultado de la TSOH de la que entregó la muestra para su análisis el 20 de febrero de 2020, lo que supuso un retraso en el diagnóstico en el cáncer de colon izquierdo, Estadio IV con metástasis en el hígado que requirió tratamiento quirúrgico y quimioterapia, considerando que tal reproche no se compadece con el resultado del acervo probatorio que obra en el expediente. De la documental que obra en autos se desprende que el recurrente, que tenía 63 años en el momento de los hechos, con antecedentes de prostatectomía radical abierta en el 2012 y antecedentes de cáncer vesical en la madre y cáncer gástrico en una abuela a los 60 años. El recurrente, en fecha 20 de junio de 2017 se hizo una TSOH que ofreció un resultado negativo. Posteriormente, en fecha 24 de mayo de 2019, se le indicó que debía realizarse otro cribado y se le indicó que debía entregar la muestra, lo que no hizo, teniéndosele que recordar este extremo en fecha 14 de febrero de 2020, entregando el mismo la muestra el 24 de febrero de 2020.

Señala como en la demanda se silencia el hecho sobre el tiempo que transcurrió desde que se le invitó, por segunda vez, a hacerse la prueba TSOH y el momento en que entregó la muestra para su análisis, habiendo transcurrido 276 días, cuestión relevante habida cuenta del supuesto retraso diagnóstico a partir del 26 de febrero de 2020, fecha en que se sabe el resultado de la prueba y la repercusión en su estado de salud, expectativas de vida y afectación a otros órganos (metástasis), cuestión que considera no acreditada.

Se refiere al contenido de la Inspección Médica que, a este respecto, afirma (vid pág. 428 ea)

«Tal y como se ha repasado en la literatura los CCR crecen a velocidades variables, aunque suelen tener largos periodos de crecimiento silente antes de producir síntomas intestinales, dependiendo los patrones de diseminación de la anatomía del segmento intestinal concreto, así como de su vascularización linfática y sanguínea, según bibliografía referenciada. El Adenocarcinoma del paciente objeto de reclamación se diagnostica con invasión regional y a distancia siendo el TNM: T2 N2 M1. No se puede aseverar que el retraso desde el 24/02/ 2020 momento en el que el paciente entrega la muestra hasta el 22/07/2020 momento en que se realiza petición de la colonoscopia fuera determinante en el desarrollo y posible metastatización del cáncer del paciente, pues no se puede asegurar el estadio del cáncer en el momento de la invitación del paciente al programa de cribado en 24/05/2019 ni el estado del proceso neoformativo en el momento de entrega de la muestra y resultado positivo en 25/02/2020, suponiendo este retraso el de mayor duración.»

Considera por lo tanto que no existe retraso alguno que sea imputable a la Administración y que además no existe un daño que deba ser considerado como antijurídico, razonando con el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad, transcribiendo los mismos párrafos que hemos referido en la contestación de la Letrado de la Comunidad de Madrid.

Relata cómo el 22 de julio de 2020 el recurrente realizó una consulta telefónica con su médico de atención primaria a quien refirió que desde hacía un mes y medio venía padeciendo dolores en la parte inferior del abdomen. La Dra. Eufrasia le informó como el resultado de la TSOH había resultado positiva y contactó con el servicio de Digestivo del HUIL, citándose al recurrente para entregar el consentimiento para una colonoscopia el 28 de julio. Se le cita para realizar tal exploración el 21 de septiembre de 2020, siendo adelantada dicha prueba al 10 de agosto siguiente ante la reclamación del recurrente. El 10 de agosto se le hace la colonoscopia que fue incompleta al existir un stop entre 44-50 del margen anal por una neoformación estenosante que abarca toda la circunferencia que impide el paso del endoscopio (cuyo resultado de la biopsia fue de adenoma tubulovelloso con displasia de alto grado y focos

de carcinoma intramucoso). Ante estos hallazgos y de inmediato se solicitó TAC torácico y abdominal. Dicha prueba se le hace el 14 de agosto de 2020 apreciándose un engrosamiento concéntrico de aspecto estenosante en la porción proximal del sigma en probable relación con la neoplasia referida, adenopatías locales de aspecto patológico y una lesión mal definida en el segmento VII del lóbulo hepático derecho sugerente de metástasis. Se presenta el caso en el comité de tumores del HUIL y se decide que para mejor caracterización de la lesión hepática se debe realizar una resonancia magnética hepática que se le hace el 25 de agosto siguiente, informándose dicha resonancia como una lesión sugerente de metástasis con componente necrótico sin identificar otras lesiones hepáticas. Se vuelve a llevar el caso ante el comité de tumores del HUIL el 27 de agosto adoptándose la solución de indicación quirúrgica mediante resección de colon (sigmoidectomía) y de la metástasis hepática (metastasectomía). Ese mismo día el recurrente es informado de la decisión adoptada quedando el mismo incluido en lista de espera quirúrgica por el Dr. Eduardo.

El 1 de septiembre de 2020 se le valora telefónicamente por el anestesista siendo apto para la intervención (ASA II). El 8 de septiembre se le cita en la consulta de digestivo con la Dra. Marcelina quien dejó preparado controles analíticos posteriores a la cirugía por atrofia pancreática visualizada como hallazgo casual en la resonancia.

El siguiente 13 de septiembre se le ingresa para la intervención quirúrgica, que se realiza el día siguiente 14 de septiembre, haciéndosele sigmoidectomía laparoscópica y metastasectomía abierta conforme a la decisión tomada. El curso postoperatorio fue satisfactorio siendo dado de alta el día 18 (4º día postoperatorio). El estudio anatomopatológico de la muestra obtenida pone de manifiesto un adenocarcinoma de colon moderadamente diferenciado y mucosecretor (20%) con afectación en 4 de 9 ganglios e implantes tumorales (al menos 10) en el tejido adiposo y de una metástasis hepática de adenocarcinoma enteroide con áreas mucosecretoras (30%). Estadio patológico IV (pT3N2M1).

El siguiente 2 de octubre se realizó colonoscopia completa para evaluar el resto del marco cólico no explorado en la prueba previa por el stop neoplásico, 5 extirpándose 3 pólipos (dos adenomas vellosos y un adenoma túbulo-velloso), identificando diverticulosis de todo el marco cólico y confirmando normalidad de la anastomosis quirúrgica reciente.

El 13 de octubre siguiente se le valora en el servicio de oncología médica y se le pauta tratamiento quimioterápico adyuvante mediante esquema XELOX ® de 8 ciclos (fecha previsible de finalización en marzo de 2021). El informe de oncología fechado el 27 de abril de 2022, reseña como el paciente ha finalizado en febrero de 2021 el 7º ciclo de quimioterapia adyuvante, suspendiéndose el 8º ciclo por toxicidad hematológica. En TAC realizado en 14/01/2021: "Nódulos densos adyacentes al polo esplénico inferior que (...) pueden corresponder con adenopatías". En fecha 17/03/2022 es realizado nuevo TAC concluyendo: "Respuesta completa TC de la adenopatía retroaórtica. No hay recidiva hepática. Seguiremos controlando todos los nódulos pulmonares puntiformes, en especial los cavitados en LM y LSD. Se marcan, por ser tan insignificantes, en imágenes clave, para poderlos reconocer". Se solicita entonces PET/TC, que resulta: Nódulos pulmonares sugestivos de metástasis, aunque normofuncionantes: adenopatía para Ao infrarrenal izqda. sospechosa y nódulo sospechoso en lecho de prostatectomía que podría ser un resto tumoral (...).". Se realiza PAAF de ganglio pararótico con positivo para malignidad. Se propone nueva Quimioterapia, con resultado tras 4º ciclo de quimioterapia, de respuesta completa de adenopatía retroaórtica visto en TC, donde también se objetivan Nódulo pulmonar ya visto, más patente, aunque se decide repetir ciclos de quimioterapia y repetir PET/ TC para valorar según resultado.

Se refiere al informe de la Inspección Sanitaria transcribiendo lo que sigue:

"En fecha 22/07/2020 el paciente tiene cita en modalidad telefónica, con motivo de consulta "dolor en abdomen de mes y medio de evolución", realizando su MAP anamnesis dirigida a la patología que describe, y consultando entonces resultados de pruebas complementarias anteriores en relación a este síntoma, entre ellas el resultado del cribado realizado; siendo por tanto este manejo acorde a Lex Artis.

Al objetivar resultado positivo en la prueba realizada por Cribado poblacional, la MAP se pone en contacto con el servicio de Digestivo de referencia en esa misma fecha, gestionando correctamente la prueba pertinente, colonoscopia, según directrices del servicio de referencia. Se realiza colonoscopia en fecha 10/08/2020 siendo el diagnóstico Adenocarcinoma de sigma de bajo grado histológico, G2. Estadio TNM pT3 pN2, con Metástasis hepáticas de adenocarcinoma en segmento VI. Se realiza cirugía consistente en sigmoidectomía laparoscópica y resección de metástasis hepática. Todo el manejo hospitalario de la patología según bibliografía consultada a criterio de esta inspección y salvo criterio en contra es acorde a Lex Artis ad hoc".

Analiza seguidamente el supuesto retraso en la comunicación del resultado de la TSOH que, tras la entrega de la muestra por parte del recurrente 25 de enero de 2020, fue positivo el 26 de febrero, intentándose comunicar tal resultado al mismo, constando la relación de llamadas procedentes de la aplicación Health Connect que evidencian 3 avisos telefónicos a dos teléfonos fijos ( NUM000 y NUM002) y un teléfono móvil ( NUM001) el día 09 de marzo. El día 10 de marzo existe una llamada a uno de los teléfonos fijos y el día 11 de marzo se repiten 3 llamadas a cada uno de los 3 teléfonos obrantes en la base de datos, habiendo tratado la Administración de comunicar el resultado de la prueba los días 9, 10 y 11 de marzo de 2020, mediante diversas llamadas telefónicas que se hicieron a los números que constaban en las historias clínicas y que habían sido facilitados por el propio recurrente a lo largo de las diversas asistencias que se le habían prestado por el SERMAS, siendo obligación del interesado facilitar los cambios de sus datos tanto en atención primaria como en atención hospitalaria.

Se refiere al funcionamiento del programa Prevecolon, expresando que, tal y como informa el portal de la Comunidad de Madrid los resultados del cribado se comunicarán al interesado mediante carta o por comunicación telefónica para concertar una cita con su médico de atención primaria que informaría de los resultados del TSOH. Por otro lado, expresa que en el momento en que se obtuvieron los datos del test era el inicio de la pandemia de Covid-19. Así, durante la primera ola del Covid-19 (del 14 de marzo al 21 de junio de 2020) la Consejería de Sanidad había previsto la suspensión de cribados y colonoscopias, realizándose únicamente las colonoscopias ante lesiones de alta sospecha y las exploraciones terapéuticas para resecar lesiones neoplásicas.

Con el retorno al nivel intermedio (a partir del 22 de junio) se elaboraron unos listados de pacientes con positivo en sangre en heces positiva por los hospitales correspondientes para así realizar las correspondientes colonoscopias en un plazo de 12 semanas, con lo que, a la vista de la fecha en que se hizo el estudio endoscópico del recurrente, el 10 de agosto, resulta que esta se llevó a cabo antes de agotarse el plazo de 12 semanas previsto. Por ello considera que no existe una "demora diagnóstica" de seis meses como afirma el recurrente, pues el estado de alarma afectó a todo el sistema sanitario colapsando el mismo, habiéndose suspendido los cribados y colonoscopias no retomándose la realización de colonoscopias hasta el 8 de junio, habiéndose realizado todos los estudios endoscópicos de los pacientes que fueron localizados antes del 31 de julio. Se refiere al respecto al informe de la Inspección Sanitaria que expresa, en lo que ahora interesa, lo que sigue

"Desde el 11 de marzo de 2020 se suspendió el cribado (invitación) tal y como se recogió en el Plan de contingencia elaborado acorde a la Reorganización del sistema sanitario reglamentado por órdenes de la Consejería de Sanidad, publicadas en el BOCM. El Nivel de riesgo alto aplicado en el periodo que duró el estado de alarma (Real Decreto 463/2020 de14 de marzo, prorrogado hasta en seis ocasiones por decisión del Pleno del Congreso de los Diputados, y que finaliza el 21/06/21) implicaba entre otros la suspensión de solicitud de colonoscopias desde el programa Prevecolon por los Centros de Salud y suspensión de realización de colonoscopias en los hospitales, y adicionalmente a los pacientes con SOH+ a los que no hubiera sido posible citar una colonoscopia se elaborarían listados de pacientes elaborados que deberían citarse una colonoscopia en menos de 12 semanas tras el retorno al nivel de alerta intermedio. Debido a ello, la no realización de esta prueba, no puede deberse a una mala gestión del programa de cribado sino a una situación de Estado de alarma en todo el territorio nacional con gran impacto desde el punto de vista sanitario, social y económico"

Por ello considera que el recurrente, vistas las circunstancias concurrentes, fue tratado con celeridad.

Por otro lado, el Servicio de Aparato Digestivo atiende por primera vez al recurrente el 22 de julio, citándosele para una colonoscopia que, es cierto, se le adelanta al 10 de agosto ante la reclamación del mismo. En la colonoscopia del 10 de agosto se detecta la neoplasia y se solicita un TAC torácico-abdominal que se le hace el 14 de agosto siguiente. El 18 de agosto es visto de modo multidisciplinar por el comité de tumores. El 25 de agosto se le hace una resonancia magnética y el 27 de agosto es vuelto a valorar por el comité de tumores, siendo incluido ese mismo día en lista de espera quirúrgica para la intervención que se realiza el 14 de septiembre, respetándose el plazo de menos de un mes que está establecido para los pacientes con prioridad oncológica. La intervención que se realiza es la indicada conforme a lo decidido por el comité de tumores. Los análisis de anatomía patológica se confirma la extensión a distancia fijándose su estadiaje (estadio IV) iniciándose el tratamiento con quimioterapia en octubre.

Por ello considera que ha quedado demostrado la celeridad en la atención y curso diagnóstico del recurrente, sin que pueda hablarse de alguna omisión de la lex artis.

Por todo lo anterior, y tratando de sintetizar lo anterior expresa lo siguiente:

- Existe un primer retraso de ocho meses y medio, desde mayo de 2019 hasta febrero de 2020,que solo es atribuible al recurrente, quien disponiendo del kit en su domicilio no entregó la muestra para su análisis.

- Tras confirmarse el resultado positivo se intentó comunicar con el recurrente en los distintos números telefónicos que constaban en la historia clínica, habiendo resultado imposible tal contacto debiendo de tenerse en cuenta que en aquellos momentos empezaba la crisis del Covid-19, poco antes de decretarse el primer estado de alarma.

- Que el retraso de seis meses desde febrero de 2020 cuando se conoce el resultado positivo del TSOH hasta el mes de agosto con la confirmación endoscópica quedó incluido en el estado de alarma nacional con suspensión de pruebas endoscópicas hasta su reanudación el 8 de junio con la realización de todas ellas a fecha de 31 de julio en aquellos pacientes que pudieron ser localizados.

- La asistencia sanitaria dispensada por Atención Primaria por parte de la Doctora Eufrasia fue correcta en cuanto a la detección de la ausente colonoscopia y la comunicación inmediata con el Servicio de Medicina del Aparato Digestivo en el HUIL para iniciar los estudios necesarios.

- Que la posterior asistencia en el HUIL por el Servicio de Medicina del Aparato Digestivo para el estudio mediante pruebas complementarias y necesarias fue correcto, con tiempos de espera breves en la secuenciación diagnóstica hasta la resolución del mismo pese a la situación epidemiológica del momento.

- Que la atención dispensada por el HUIL en el Servicio de Cirugía General y de Aparato Digestivo fue conforme a la indicación quirúrgica y el tiempo de espera fue el adecuado a la vista de la pandemia, no apreciándose vulneración de la lex artis.

- Que la atención sanitaria prestada por el HUIL por parte del Servicio de Oncología Médica de acuerdo con los hallazgos anatomopatológicos y la confirmación de la enfermedad a distancia (estadio IV) es la indicada mediante tratamiento sistémico con quimioterapia.

QUINTO:Se hace necesario ahora que la Sala fije los hechos objeto de debate a la vista de los elementos fácticos obrantes en las actuaciones.

El ahora recurrente, Abelardo tenía 63 años de edad en el momento de los hechos enjuiciados, y además antecedentes de prostatectomía radical sin necesitar radioterapia posterior y antecedentes familiares de madre con cáncer de vejiga y polipectomías en colon en varias ocasiones y abuela con cáncer de estómago, con resultado de la prueba de sangre oculta en heces negativo en junio de 2017, incluido en el programa PREVECOLON, es invitado a participar en el programa el 24 de mayo de 2019.

El 14 de febrero de 2020 se le hace un recordatorio para la entrega del kit facilitado con su muestra.

El 24 de febrero de 2020 el paciente entrega en el Centro de Salud Federica Montseny el test de sangre oculta en heces inmunohistoquímico (en lo sucesivo, SOHi).

El 26 de febrero de 2020 se recibe el resultado de laboratorio positivo.

Se intenta localiza al indicado Abelardo para concertar cita de resultados con su médico de Atención Primaria quedan registradas llamadas telefónicas realizadas el día 9 y 10 de marzo de 2020 a dos números de teléfono fijo y a un número de teléfono móvil del paciente.

En el programa aparece el paciente con código "EXT" (exclusión temporal) pues figuran llamadas realizadas a los números de teléfono anteriores, el 11 de marzo de 2020 como "NO contactado (Máximo Número de Intentos)".

El 11 de mayo de 2020 el paciente llama por teléfono y desde admisión le dan una cita telefónica con su médico de Atención Primaria. El 22 de julio de 2020 el paciente mantiene consulta telefónica con la médico del centro de salud. El paciente refiere dolor en el abdomen inferior desde hace algún tiempo. La médico observa el resultado positivo de la prueba de sangre en heces y ese mismo día, mediante consulta electrónica, solicita valoración clínica al Servicio de Aparato Digestivo del HUIL y gestiona cita presencial al paciente para el siguiente día 28 de julio.

El 28 de julio de 2020 acude a consulta presencial al centro de salud.

El indicado Abelardo refiere dolor en la cadera derecha y ese mismo día se solicita prueba radiológica por coxalgia derecha. A la vista de los resultados fue derivado el 6 de agosto a consulta de Traumatología. El paciente firma el documento de consentimiento informado para la colonoscopia.

El 10 de agosto de 2020 se realiza colonoscopia en el Hospital Universitario Infanta Leonor y el diagnostico endoscópico es de neoformación estenosante de colon izquierdo.

El Servicio Anatomía Patológica informa de lesión a 50 cm: adenoma tubulovelloso con displasia de alto grado y focos de carcinoma intramucoso. No se observa infiltración de submucosa.

El 14 de agosto de 2020 se realiza TAC TAP con juicio clínico de neoplasia de sigma parcialmente estenosante, adenopatías locales de aspecto patológico y lesión hipoatenuada segmento VII hepático.

Tras comentar el caso en el Comité de Tumores se decide tratamiento quirúrgico: sigmoidectomía laparoscópica más resección de metástasis hepática.

El 1 de septiembre, se le explica en consulta telefónica de Anestesia el procedimiento a seguir por alerta sanitaria por COVID.

El 8 de septiembre acude a consulta presencial al HUIL. Se realiza RM hepática que informa de lesión focal en el segmento VII sugerente de metástasis con componente necrótico. No se identifican otras lesiones focales hepáticas.

El 10 de septiembre de 2020 se realiza detección negativa del SARSCoV- 2.

El 13 de septiembre de 2020 ingresa de forma programada para sigmoidectomía laparoscópica más metastasectomía hepática por neoplasia de colon.

La evolución postoperatoria fue favorable, recibe alta el 18 de septiembre de 2020 y requirió seguimiento en Oncología recibiendo tratamiento de quimioterapia.

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que

"(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivode la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

OCTAVO:Hemos visto más arriba las posiciones de las partes, ahora trataremos de dar respuesta a las cuestiones que se plantean por la representación del recurrente D. Abelardo. Este sostiene que hay una mala praxis en la no comunicación a tiempo del resultado del TSOHi.

Sin embargo, en este punto omite la conclusión que a este respecto nos traslada el informe pericial realizado por el Dr. Celestino (vid folio 150 vto de los autos) en el que éste, con rotundidad afirma que

"no se puede aseverar que el retraso desde el 24 de febrero de 2020, momento en que el paciente entrega la muestra hasta el 22 de julio de 2020 momento en que se realiza la petición de colonoscopia fuera determinante en el desarrollo y posible metastización del cáncer del paciente".

En la página anterior, el mismo perito considera que el hecho de haber intentado comunicarse con el paciente hasta en diez ocasiones, habiéndose obtenido un resultado infructuoso, y excluir al paciente por "no haber sido contactado, máximo número de intentos"es un hecho que es acorde a la práctica médica. (vid folio 150 autos). El mismo perito señala la incidencia que la pandemia del Covid-19 ha tenido en el pronóstico del cáncer colorrectal, que, debido al temor al contagio y a la suspensión de las colonoscopias, lo que afirma ha supuesto un incremento del 3% en la tasa de mortalidad por demoras de 7 a 12 meses y un aumento de la tasa de mortalidad del 7% en retrasos de más de un año (folio 151 vto autos). Considera el mismo perito, a juicio de la Sala de un modo un tanto contradictorio con lo anterior, que (vid folio 152 autos) "independientemente del estado de pandemia y al tratarse de una sospecha de cáncer de colon se considera por este perito un manifiesto retraso para la realización de la colonoscopia como prueba básica y fundamental para el diagnóstico precoz del ca. de colon en estado avanzado el paciente padecía en estadio IV".(vid folio 152 autos). Afirmando en la conclusión 4ªde su dictamen, que "no es justificable el no dar la verdadera importancia que tiene el retraso diagnóstico y la congruente aplicación del tratamiento a la hora de cuestionar la evolución de un cáncer", afirmando, en la conclusión 5ª"se produjo una pérdida de oportunidad al demorar en siete meses el diagnóstico y posterior tratamiento adecuado al cáncer de colon que el paciente padecía". (vid folio 153 vto).

A una parecida conclusión llega el informe realizado por la perito insaculada a instancia del propio recurrente, la Dra. Raquel (vid folios 185 y ss de los autos). En su informe destaca que existe un primer retraso de 9 meses atribuible al recurrente desde que fue introducido en el programa Prevecolon hasta que el mismo entrega la muestra el 25 de febrero de 2020, obteniéndose el resultado positivo el 26 de febrero de 2020. Refiere como el recurrente el 22 de julio realiza una consulta telefónica con su MAP en la que se le comunica el positivo en SOH reseñándose, además, como este refirió presentar dolor en el piso abdominal inferior de algo más de un mes, por lo que se le gestiona una cita con el HUIL para realizar una colonoscopia, siendo finalmente citado para el 10 de agosto donde ya se evidencia la neoplasia colorrectal. Considera que, tanto la asistencia dispensada por su MAP como por el servicio de aparato digestivo del HUIL fue adecuada a la lex artis. Considera igualmente que, tras los hallazgos de la colonoscopia se realizó una analítica de sangre y un TAC que se le hace el 14 de agosto, y tras someter a estudio el caso ante el Comité de Tumores del HUIL se le hace una resonancia el 28 de agosto, siendo finalmente intervenido el 13 de septiembre de 2020 para sigmoidectomía laparoscópica más metastasectomía hepática por neoplasia de colon, esta actuación, igualmente la considera ajustada a la lex artis. Los estudios histológicos revelan la presencia un adenocarcinoma de bajo grado histológico G2 EIV pT3pN2pM1, y se propone quimioterapia adyuvante con 8 ciclos de XELOX, aun cuando sólo se pudieron administrar 7 ciclos por toxicidad hematológica, lo que, a su vez considera una praxis adecuada a la lex artis.

Concluye en los folios 29 y 30 de su informe (folio 195 y 195 vto de los autos) con lo que transcribimos:

Teniendo en cuenta la historia natural de este tipo de tumor, y la presencia de SOH positiva en el mes de febrero dicha lesión ya estaba presente, aunque es probable que fuera de un tamaño menor, no obstante, no se puede determinar con exactitud la presencia o ausencia de la enfermedad hepática en esos momentos, aunque teniendo en cuenta el tamaño que presentaba la misma en el momento de la intervención quirúrgica (3,5 cm) es muy probable que al menos existieran micrometástasis hepáticas que dieron lugar a la lesión visible con posterioridad, por tanto que el estadio real fuera IV, no modificándose la indicación quirúrgica ni de quimioterapia posterior.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, es muy probable que Don Abelardo hubiera precisado una intervención quirúrgica y tratamiento sistémico posterior, aunque el tumor se hubiera diagnosticado con anterioridad cuando se realizó el test de SOH a finales de febrero de 2020 que resultó positivo.

NOVENO:Acabamos de decir que las conclusiones del perito Dr. Celestino nos parecen un poco contradictorias con el mismo contenido del informe. El perito nos dice que el retraso inicial desde la entrega al recurrente del kit para el TSOHi en fecha 24 de mayo de 2019 hasta el momento en que esta entrega la muestra el 25 de febrero de 2020 es solo atribuible a la actuación del recurrente. Considera igualmente que, una vez detectado el resultado positivo en la prueba el 26 de febrero de 2020, la actuación del CAP y las llamadas realizadas, ante la imposibilidad de contactar con el mismo, y la suspensión de la actuación del programa Prevecolon por haberse agotado el número máximo de llamadas era también acorde a la lex artis (vid folio 150), añadiendo que "no se puede aseverar que el retraso desde el 24 de febrero de 2020, momento en que el paciente entrega la muestra hasta el 22 de julio de 2020 momento en que se realiza la petición de colonoscopia fuera determinante en el desarrollo y posible metastización del cáncer del paciente", y después de hacer esta afirmación , nos dice en la conclusión 6ª de su informe que "no es justificable no dar la verdadera importancia que tiene el retraso diagnóstico y la consiguiente aplicación del tratamiento a la hora de cuestionar la evolución de un cáncer. Afirmando, en la conclusión 6º que se produjo una pérdida de oportunidad al demorar en siete meses el diagnóstico y posterior tratamiento adecuado del cáncer de colon que el paciente padecía.Esta conclusión la reitera en el acto de ratificación en el que el perito nos dice que su expectativa vital hubiera podido mejorar hasta en un 50%., con lo que concluye que existe una pérdida de oportunidad.

El Dr. Celestino expresa que no es posible establecer una relación de causalidad en el desarrollo del tumor con el supuesto retraso en la comunicación del resultado positivo del TSOHi, conclusión en la que todos los peritos son conformes, es más, es hasta posible que en cuando entrega la muestra de heces el 25 de febrero de 2020, ya se hubiese diseminado el cáncer en el hígado, conclusión a la que llega la Dra. Raquel y los Dres. Ruperto y Arsenio, y existiese por tanto metástasis hepática, no habiendo variado el estadiaje del tumor, no vemos por tanto esa pérdida de oportunidad que, en su caso sería lo único que podemos apreciar en este caso, como más tarde trataremos de expresar.

DECIMO:Nos encontramos ante un problema de valoración de prueba, y, en esta materia, hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo y de la relación de causalidad entre éste y el acto generador de la responsabilidad, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Pues bien, de la intensa prueba que se ha practicado en este procedimiento, no podemos concluir que exista mala praxis en el tratamiento y abordaje de la dolencia padecida por D. Abelardo.

La Sala considera que hay tres secuencias históricas que han de ser analizadas.

- La primera, del 24 de mayo de 2019 al 25 de febrero de 2020. Esto es desde que al recurrente se le entrega el kit de TSOHi hasta que lleva la muestra al centro de atención primaria para su análisis. En este primer período transcurren seuo 277 días, algo más de 9 meses. Este retraso no cabe duda alguna es solo atribuible al recurrente D. Abelardo.

- La segunda del 26 de febrero de 2020 hasta el 22 de julio de 2020,esto es desde que se conoce el resultado positivo del TSOHi hasta que se le comunica al paciente dicho resultado y se empiezan a movilizar los recursos sanitarios para iniciar su tratamiento. En este segundo periodo transcurren seuo 147 días, esto es un poco menos de cinco meses. Este es el período discutido. Consideramos que se respetaron los protocolos del programa Prevecolon. La Administración sanitaria intentó comunicarse con el recurrente, no habiéndose podido por causas que no son imputables a esta. Sobre este segundo período incide, indudablemente, la pandemia de Covid y las limitaciones a la movilidad y las adaptaciones de la realidad sanitaria para derivar todos los recursos posibles a la atención de la pandemia. También hay que considerar que, cuando el recurrente se comunica con su médico de atención primaria, el 22 de julio de 2020, llevaba ya algo más de un mes con molestias en la parte baja del abdomen. Si a esto unimos el desconocimiento de la prueba de TSOHi por parte del mismo, vemos que, al menos, hay una cierta desidia por parte del mismo, pues podía haber solicitado consulta algo antes - al menos cuarenta días- con lo que se habrían movilizado los recursos sanitarios que después se pusieron a su disposición a partir del 22 de julio. El propio Dr. Celestino (folio 150 de los autos) no ve mala praxis en ese supuesto retraso. Por ello, atendida la circunstancia imprevisible de la pandemia, que juega como un factor de fuerza mayor exonerante ( art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre) la Sala, concluye que no existe mala praxis en esa actuación.

- La tercera secuencia consistente en la actuación posterior al 22 de julio de 2020, que abarca la realización de la colonoscopia el 10 de agosto, siendo inocuo a los efectos de la valoración jurídica de la asistencia que la realización de la colonoscopia se adelantase ante la insistencia y reclamación del recurrente, pues lo relevante es que se le hiciera la prueba, culminando con la intervención en fecha 14 de septiembre de 2020, esto es tras 59 días, y la realización de las pruebas previas ( colonoscopia, TAC, RMN y analíticas) y la posterior instauración del tratamiento de quimioterapia, nos parece un manejo de los tiempos adecuado sin que veamos en ella mala praxis.

UNDECIMO:En efecto, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artiscomo delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud de la actora, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la paciente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la mala evolución del recurrente, pues como destacan los informes periciales que mencionamos y que obran en el procedimiento, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc,en la atención dispensada al recurrente D. Abelardo, fue la adecuada y no podemos considerar que con el mismo se escatimasen recursos.

DUODECIMO:Queda, finalmente que analicemos si existe una pérdida de oportunidad al haberse producido es retraso en el segundo periodo analizado más arriba.

Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de de-terminadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre

"acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable,de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ", esa circunstancia consideramos que concurre en el caso de autos pues la no intervención hasta un momento muy tardío de colecistectomía privó al paciente de una posibilidad, bien es verdad que muy baja, de mejores expectativas, pese al mal pronóstico de su dolencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que

«(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que ex-plica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba",aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad", pues bien, en nuestro existe un pronóstico de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012)

Pues bien, todos los peritos nos han puesto de relieve que es imposible afirmar que el retraso desde el 24 de febrero de 2020, momento en que el paciente entrega la muestra hasta el 22 de julio de 2020 momento en que se realiza la petición de colonoscopia fuera determinante en el desarrollo y posible metastización del cáncer del paciente.Es más que probable que ya existieran metástasis hepáticas. Los Drs. Ruperto y Arsenio nos hablan de la dinámica de crecimiento de los tumores, y la Dra. Raquel, considera que, al menos en febrero de 2020 era presumible que ya existieran micrometástasis hepáticas. Todos los peritos han llegado a una conclusión parecida cual es que el recurrente hubiera precisado la misma intervención y la misma quimioterapia que recibió, siendo hasta dudoso que el estadiaje del tumor padecido hubiera cambiado de haberse iniciado el tratamiento en el momento en que se detectó el positivo de sangre oculta en heces. Por ello, porque no vemos esa certidumbre manifiesta, esa posibilidad real y seria que viene exigiendo la jurisprudencia para caracterizar la pérdida de oportunidad, por lo que la Sala considera que no es posible la estimación del recurso formulado por la representación de D. Abelardo contra la resolución que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia.

y DECIMOTERCERO:La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traería como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en el recurrente, ("serias dudas de hecho o de derecho"), por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas de esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,