Sentencia Contencioso-Administrativo 435/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1225/2025 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional brasileño Gustavo interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2025, después aclarada por el auto de fecha 22 de octubre siguiente, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del entonces Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 10 de abril de 2025, dictada en el expediente nº NUM000, por el Sr. Delegado del Gobierno en Madrid que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco (5) años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia de instancia parte en su fundamentación de la delimitación del objeto del proceso, que se concreta en la impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 10 de abril de 2025, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada durante cinco años. Sobre esta base, el órgano judicial construye un razonamiento que combina, de un lado, el examen de las alegaciones de la parte actora y, de otro, la aplicación sistemática de la doctrina jurisprudencial reciente en materia de extranjería, particularmente en lo relativo al juicio de proporcionalidad entre las sanciones de multa y expulsión.

En primer término, la sentencia recoge la posición de la parte recurrente, quien interesa la nulidad de la resolución administrativa, alegando esencialmente dos líneas de defensa. Por un lado, afirma hallarse inmerso en un procedimiento de solicitud de protección internacional, fundamentado en la persecución y amenazas sufridas en su país de origen. Por otro, invoca la existencia de arraigo familiar en España, concretado en su condición de progenitor de un menor de nacionalidad española, respecto del cual afirma cumplir sus obligaciones mediante aportaciones económicas. Frente a ello, la Abogacía del Estado sostiene la plena conformidad a Derecho de la resolución impugnada y solicita la desestimación del recurso.

A continuación, el órgano judicial descarta la existencia de vicios procedimentales. Declara que la resolución administrativa fue dictada tras la tramitación del procedimiento correspondiente, con respeto a las garantías previstas en el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000, sin que del expediente resulte indefensión alguna. Se afirma expresamente que el recurrente se encontraba en situación irregular en el momento de su detención, careciendo de documentación que acreditase su estancia o residencia legal en España, lo que constituye el presupuesto fáctico de la actuación administrativa.

El núcleo de la fundamentación se articula en torno a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la Directiva 2008/115 /CE y la determinación de la sanción procedente en casos de estancia irregular. Se cita de forma expresa la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo, que, en relación con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), establece que la mera situación de estancia irregular no conduce automáticamente a la expulsión, sino que exige una valoración individualizada conforme al principio de proporcionalidad. En particular, se destaca que la expulsión requiere la concurrencia de circunstancias agravantes que justifiquen la preferencia de esta medida frente a la sanción de multa.

Esta doctrina se ve completada con la referencia a la STS 1140/2023, de 18 de septiembre, que sistematiza el juicio de proporcionalidad, recordando que la multa es la opción preferente cuando no concurren circunstancias agravantes, mientras que la expulsión exige una motivación reforzada basada en elementos adicionales de gravedad. Asimismo, se subraya que, incluso en los casos en que se opte por la multa, debe incorporarse una orden de salida voluntaria conforme al artículo 28.3 de la LOEX y a la Directiva 2008/115/CE, lo que evidencia la centralidad del sistema europeo de retorno en la interpretación del ordenamiento interno.

El juzgador realiza a continuación un amplio repaso de la jurisprudencia relativa a las circunstancias agravantes. Siguiendo el fundamento jurídico octavo de la STS de 18 de septiembre de 2023, se afirma que no existe un catálogo cerrado de tales circunstancias, debiendo atenderse a la casuística concreta de cada supuesto. Entre las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado relevantes se enumeran, entre otras, la falta de documentación que dificulte la identificación del interesado, la ignorancia sobre la forma de entrada en territorio nacional, el incumplimiento de órdenes previas de salida, la utilización de documentación falsa o la existencia de antecedentes penales, siempre que estos sean objeto de adecuada acreditación en el expediente administrativo. Se citan expresamente diversas resoluciones del Tribunal Supremo, como las sentencias de 27 de mayo de 2008, STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, o la STS de 28 de febrero de 2007, que perfilan el alcance de dichas circunstancias.

De forma complementaria, la sentencia precisa también qué elementos no pueden considerarse circunstancias agravantes. En este sentido, con cita de las SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, y nº 528/2022, de 4 de mayo, se afirma que no lo son la mera falta de solicitud de autorización de residencia tras los noventa días de estancia, la inexistencia de arraigo familiar o social, ni la falta de cobertura sanitaria. Igualmente, se recuerda que las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115 /CE no operan como criterios de proporcionalidad, sino como límites a la ejecución de la expulsión.

Aplicando esta doctrina al caso concreto, el órgano judicial centra la cuestión en determinar si concurren circunstancias agravantes suficientes para justificar la expulsión. Para ello, incorpora también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en particular la Sentencia nº 71/2024, de 26 de enero, en la que se analiza el valor de los antecedentes policiales como indicios de conducta negativa, destacando que no se trata de valorar la responsabilidad penal, sino el conjunto de elementos que agravan la situación de irregularidad. En este contexto, se introduce la referencia a la doctrina "Murray" y a la jurisprudencia constitucional, en particular la STC 155/2002, de 22 de julio, para justificar la relevancia de la falta de explicación alternativa frente a indicios objetivos concurrentes.

La sentencia insiste en que la expulsión no se fundamenta en una sanción por hechos penales, sino en la valoración global de la conducta del interesado y de los riesgos que esta proyecta sobre el orden público. Así, se destaca que el recurrente presenta antecedentes consistentes en detención por delito de lesiones, lo que se considera indicativo de una conducta contraria a la seguridad pública. A ello se añade la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 60/2024, también de 26 de enero, que admite la relevancia de los antecedentes policiales cuando reflejan una conducta grave y actual que afecta a la convivencia social, incluso en ausencia de antecedentes penales firmes.

Sobre esta base, el juzgador concluye que concurren elementos negativos suficientes que agravan la mera estancia irregular, configurando una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público. Esta valoración permite afirmar la proporcionalidad de la medida de expulsión, rechazando que el arraigo familiar alegado o la solicitud de asilo en trámite desvirtúen dicha conclusión, al entender que tales circunstancias no neutralizan la gravedad de los elementos concurrentes, sin perjuicio de que puedan tener relevancia en la fase de ejecución de la medida.

Finalmente, en coherencia con la desestimación del recurso, la sentencia impone las costas a la parte recurrente conforme al artículo 139.1 de la LJCA, si bien modera su cuantía fijándolas en cien euros, lo que evidencia un ejercicio ponderado de la facultad judicial en materia de costas

TERCERO:La fundamentación del recurso de apelación de Gustavo se articula sobre una crítica frontal a la sentencia de instancia, centrada esencialmente en la incorrecta aplicación del juicio de proporcionalidad y en la insuficiente valoración de las circunstancias personales del recurrente, con apoyo en doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia.

El núcleo argumental del recurso se concentra en un único motivo de impugnación, formulado bajo la rúbrica de indebida ponderación de las circunstancias personales del recurrente en la adopción de la medida de expulsión. Desde esta perspectiva, el apelante cuestiona directamente el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, en el que se había considerado que la existencia de antecedentes policiales por delito de lesiones constituía un elemento negativo suficiente para justificar la expulsión por razones de orden público.

Frente a esta conclusión, la apelación sostiene que la decisión judicial incurre en falta de proporcionalidad y de motivación suficiente, en la medida en que se basa en una referencia genérica a antecedentes policiales sin que conste acreditado su resultado ni su relevancia actual. A tal efecto, se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo nº 3628/2022, de 5 de octubre, en la que se afirma que "la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional". Sobre esta base, se argumenta que la resolución recurrida no acredita que el recurrente constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

El recurso desarrolla, a continuación, una línea argumental centrada en el arraigo familiar, que se presenta como elemento determinante que habría debido ser ponderado en sentido favorable. Se insiste en que el recurrente es progenitor de un menor de nacionalidad española, respecto del cual cumple obligaciones económicas, y que además convive con su madre, también de nacionalidad española, aportándose documentación acreditativa de tales extremos. Desde esta perspectiva, se sostiene que la medida de expulsión implica una ruptura drástica de la unidad familiar y una afectación directa al interés del menor.

Para reforzar esta tesis, el recurso incorpora jurisprudencia que subraya la necesidad de ponderar conjuntamente las circunstancias desfavorables y favorables del extranjero. Se cita la STSJ de Madrid nº 135/2016, de 18 de marzo, en la que, aun existiendo antecedentes penales graves, se estimó el recurso al apreciarse un arraigo familiar significativo derivado de la existencia de un hijo nacido en España, destacándose que la expulsión debe valorarse a la luz del conjunto de circunstancias concurrentes y no únicamente de los elementos negativos.

Esta argumentación se intensifica mediante la invocación de doctrina del Tribunal Supremo en materia de protección de la familia y del interés superior del menor. En particular, se cita la sentencia de 26 de enero de 2005, en la que se pone de relieve que la existencia de un hijo menor español constituye un elemento de especial relevancia, en conexión con los artículos 39 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor. Se subraya que la expulsión del progenitor puede implicar, de facto, la expulsión del menor o la desmembración de la unidad familiar, lo que resulta contrario a los principios de protección de la familia y del interés superior del menor.

En coherencia con lo anterior, el recurso invoca también el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, destacando la obligación de tener en cuenta el interés superior del menor y el respeto a la vida familiar en la adopción de decisiones de retorno. Se añade la referencia al artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, que consagra el carácter primordial del interés del menor en todas las decisiones que le afecten, así como la primacía del Derecho de la Unión Europea en esta materia.

A partir de estos elementos, el apelante sostiene que la expulsión resulta desproporcionada, no solo por la insuficiente acreditación de los elementos negativos, sino también por la intensa afectación que produce sobre la esfera familiar del recurrente. Se argumenta que la medida implicaría su aislamiento total, al carecer de vínculos efectivos en su país de origen y haber solicitado protección internacional por persecución en Brasil, circunstancia que se introduce como elemento adicional de gravedad.

El recurso refuerza esta conclusión mediante la cita de jurisprudencia relativa a la suspensión cautelar de las expulsiones, en particular la STSJ de Madrid nº 747/2022, de 16 de septiembre, en la que se reconoce que la existencia de arraigo familiar determina la concurrencia de perjuicios de difícil reparación. Asimismo, se invoca la STC 140/2009, de 15 de junio, que, en conexión con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, reconoce que el arraigo familiar puede operar como límite a la expulsión cuando esta resulte desproporcionada en relación con la protección del orden público.

Sobre la base de todo lo anterior, la apelación concluye que no concurre en el caso una amenaza real, actual y suficientemente grave para la sociedad que justifique la expulsión, y que la sanción impuesta carece de fundamentación suficiente, resultando desproporcionada y gravemente perjudicial tanto para el recurrente como para su entorno familiar. En consecuencia, se solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo, con declaración de la vulneración de los preceptos invocados.

Finalmente, en materia de costas, se interesa su imposición a la Administración en caso de estimación del recurso, o subsidiariamente su no imposición a la parte apelante en caso de desestimación, invocando las facultades moderadoras previstas en el artículo 139 de la LJCA.

CUARTO:La impugnación del recurso de apelación formulada por la Abogacía del Estado se estructura sobre una defensa sistemática de la corrección jurídica de la sentencia de instancia, articulando su argumentación en torno a la adecuación de la resolución impugnada al marco normativo de extranjería y a la doctrina jurisprudencial consolidada en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular.

Desde el inicio, el escrito delimita con claridad su objeto, que no es otro que oponerse al recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la Sentencia de 13 de octubre de 2025, que confirmó la resolución administrativa de expulsión con prohibición de entrada por cinco años. Se señala expresamente que la parte apelante fundamenta su recurso en una supuesta falta de ponderación de sus circunstancias personales y familiares, tesis que la representación estatal rechaza de plano.

La argumentación se inicia con un recordatorio del marco normativo aplicable. Se invocan los artículos 53.1 a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, destacando que la estancia irregular constituye una infracción grave y que, en atención al principio de proporcionalidad, puede sancionarse con expulsión en lugar de multa, siempre que medie resolución motivada que valore las circunstancias concurrentes. Asimismo, se menciona el artículo 58.1 de la misma norma en relación con la prohibición de entrada asociada a la expulsión.

Sobre esta base normativa, la Abogacía del Estado incorpora de manera central la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en particular la STS 1140/2023, de 18 de septiembre, cuya doctrina se reproduce extensamente. De dicha resolución se extrae que la estancia irregular puede dar lugar tanto a multa como a expulsión, siendo esta última procedente cuando concurran circunstancias agravantes que justifiquen, conforme al principio de proporcionalidad, la opción más gravosa. Se subraya especialmente que la expulsión exige una valoración individualizada de dichas circunstancias y que estas pueden ser tanto de carácter subjetivo como objetivo.

A partir de este marco doctrinal, la impugnación sostiene que tanto la actuación administrativa como la sentencia de instancia se ajustan plenamente a los criterios jurisprudenciales. En particular, se enfatiza la concurrencia en el caso de una circunstancia agravante de especial relevancia: la existencia de un antecedente penal no cancelado, consistente en una condena a diez meses de prisión por un delito de violencia de género. Este elemento es presentado como determinante para justificar la proporcionalidad de la expulsión.

La Abogacía del Estado desarrolla ampliamente la relevancia de este tipo de delitos en la configuración del orden público. A tal efecto, invoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en particular la STC 24/2000, de 21 de enero, que reconoce la legitimidad de subordinar el derecho de residencia de los extranjeros al respeto del orden público y a la ausencia de conductas delictivas graves. Asimismo, se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la STS de 28 de febrero de 2022, y en resoluciones posteriores que destacan que la existencia de antecedentes penales constituye una circunstancia agravante idónea para justificar la expulsión.

Especial relevancia adquiere el desarrollo argumental relativo a la gravedad específica de los delitos de violencia de género. Se citan las SSTS de 29 de julio de 2020, 3 de octubre de 2019 y 3 de junio de 2019, en las que se subraya el carácter particularmente grave de estas conductas y su consideración como atentados relevantes contra el orden público, en línea con la normativa interna y los instrumentos internacionales, como el Convenio de Estambul. Se concluye que este tipo de delitos constituye, por su propia naturaleza, una amenaza real y actual para la convivencia social.

Una vez afirmada la concurrencia de una circunstancia agravante suficiente, la impugnación aborda el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Para ello, introduce el análisis de las posibles excepciones a la expulsión previstas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, así como las circunstancias a considerar conforme a su artículo 5, en particular el interés superior del menor y la vida familiar. Se reproduce el contenido de dichos preceptos para sostener que la expulsión solo quedaría excluida si concurrieran de forma efectiva tales circunstancias.

En este punto, la Abogacía del Estado niega que en el caso concreto concurran tales elementos impeditivos. En relación con el interés superior del menor, se afirma que no existe una verdadera convivencia entre el recurrente y su hijo, señalándose que este reside con su madre en otra ciudad y que las aportaciones económicas del apelante no resultan suficientes para acreditar una implicación efectiva en su cuidado. Por ello, se concluye que no puede apreciarse un interés superior del menor que impida la expulsión.

De igual modo, se rechaza la existencia de una auténtica vida familiar en los términos exigidos por la jurisprudencia. Con apoyo en la STSJ de Madrid de 30 de julio de 2020, se sostiene que la mera presencia de familiares en España no equivale a una unidad familiar protegible, siendo necesaria la acreditación de una convivencia real y de vínculos efectivos de apoyo mutuo. En el caso analizado, se considera que la convivencia alegada con la madre del recurrente no alcanza dicha entidad, aun cuando esta ostente nacionalidad española.

La impugnación refuerza esta conclusión reiterando que el derecho de residencia de los extranjeros está condicionado al respeto del orden público, de modo que la existencia de delitos graves, como los de violencia de género, prevalece frente a los vínculos familiares alegados cuando estos no presentan suficiente intensidad. En este sentido, se cita nuevamente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en particular la Sentencia de 13 de noviembre de 2025, que afirma que la condena por malos tratos constituye un elemento negativo que justifica la expulsión y que, en ausencia de una vida familiar acreditada, no existe obstáculo para su imposición.

En definitiva, la Abogacía del Estado concluye que concurren en el caso tanto el presupuesto básico de la estancia irregular como una circunstancia agravante de notable gravedad, sin que se aprecien elementos que permitan excepcionar la expulsión por razones de proporcionalidad. Sobre esta base, solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

En suma, la fundamentación de la impugnación se asienta en una doble línea argumental: de un lado, la afirmación de la plena adecuación de la sentencia a la doctrina jurisprudencial sobre el principio de proporcionalidad; de otro, la negación de la entidad suficiente del arraigo familiar invocado, frente a la relevancia decisiva atribuida a la existencia de antecedentes penales por delitos de especial gravedad.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:No son objeto de discusión dos cuestiones fundamentales, que serían, a saber, i)que el ahora apelante carecía de autorización de residencia y ii)que el mismo había sido condenado por sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia (ejecutoria 2324/2021) por un delito de violencia doméstica y de género-maltrato habitual, con una pena privativa de libertad de 10 meses de prisión.

Desde esta perspectiva dos son las cuestiones que hay que abordar en la presente apelación. De un lado, la significación de esa condena penal y de otro, que es dónde se plantea con mayor intensidad el contenido impugnatorio del apelante, la existencia de una vida familiar relevante, que, a la luz del art. 5 de la Directiva 2008/115 /CE permite enervan y neutralizar la expulsión de Gustavo.

Sabemos que la jurisprudencia más reciente, valga como ejemplos la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia de antecedentes. En concreto, la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022 (RCAs 270/ 2022), que establece refiriéndose a los antecedentes lo que transcribimos:

«para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión.»

En igual sentido se han pronunciado las más recientes sentencias de fechas 11 de febrero de 2025 ( RCAs 392/2023), 17 de febrero de 2025 ( RCAs 8639/2022).

El acto recurrido expresa con claridad la existencia de la condena por un delito de violencia doméstica y de género-maltrato habitual a una pena privativa de libertad de 10 meses de prisión. Desde esta perspectiva nos parece que, pese a que la sentencia de instancia contenga unas referencias un tanto equívocas a los antecedentes, está suficientemente claro que existe una condena que, prima facie, puede servir como "elemento negativo" en la construcción del sistema de expulsión del extranjero en situación irregular a la luz de la doctrina e interpretación jurisprudencial desde la sentencia de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), después desarrollado por las sentencias de la Sección 5ª del Tribunal Supremo (2) de 18 de septiembre de 2023 en los recursos de casación 1357/2022 y 2251/2021.

Despejada esta cuestión, hemos de analizar la significación que tiene el antecedente penal reseñado en el acto impugnado.

Hemos de señalar que la condena por el delito de violencia que pesa contra el apelante, no es una cuestión baladí o inocua. Vaya por delante, que la más elemental y primaria manifestación del arraigo que ha de exigirse al extranjero es el respeto a los valores y convenciones que rigen en la sociedad de acogida y que se plasman en las leyes vigentes. No es solo trabajar o llevar mucho tiempo en el país de acogida. Al extranjero ha de exigírsele un respeto por nuestras normas y valores de convivencia, y ello nos lleva, necesariamente, a hacer una valoración de los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho- que es por el que consta una condena al apelante- y, al respecto no está de más recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019 ),que expresa lo siguiente:

«En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".

Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".

Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018, en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".

A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE, la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.

Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Armando por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal, "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.»

Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018), 3 de octubre de 2019 (RCAs 7163/2018) y esta Sala y Sección en sentencias de 27 de julio de 2020 ( Rec 180/2020), 15 de abril de 2021 ( Rec 735/ 2020), 19 de octubre de 2023 ( Rec 527/2023), 13 de noviembre de 2025 ( Rec. 375/2025) y 19 de febrero de 2026 ( Rec 650/2025), 7 de mayo de 2026 ( Rec 1095/2025).

No nos cabe duda alguna que los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, que son los que pesan sobre el apelante, han de ser considerados, a estos efectos, como amenaza grave y real contra el orden público.

SEPTIMO:Dicho esto, el apelante se queja de que la sentencia no pondera adecuadamente la circunstancia de que el mismo es padre una hija menor de edad de nacionalidad española, y que esta circunstancia le da derecho a permanecer en España, siéndole, en cualquier caso de aplicación el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b)la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE) , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Pues bien, no consta que el apelante conviva con su hijo. El empadronamiento aportado demuestra la residencia del apelante en Madrid, y no consta que el mimo cumpla con sus obligaciones paterno filiales (singularmente la de alimentos, que podríamos presumir si se acreditase la convivencia), solo se han aportado 3 ingresos en los meses de julio, agosto y octubre de 2024, cuando el menor nació en NUM003 de 2021, con lo que no podemos tener por acreditado la relación paterno-filial. Así consideramos que la sola presencia de su hijo en nuestro país, no le habilita para permanecer en España, pues al apelante no le asiste, ni por asomo, un derecho incondicionado a permanecer en nuestro país con sus familiares, y el incumplimiento de las condiciones de la estancia del extranjero que conllevan la expulsión del mismo, no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE».

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

«los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio».

Es cierto que en el empadronamiento que se aporta consta la residencia en Madrid en el mismo domicilio que la madre del apelante y otros familiares, sin embargo, la Sala considera que la no acreditación de la existencia de visitas penitenciarias en el período que el apelante cumplió condena es un elemento que nos hace dudar de la supuesta vida familiar, pues hemos señalado muchas veces que resulta obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/ 2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022).

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso de apelación formulado por la representación de Gustavo contra la sentencia que se menciona en el encabezamiento de la presente resolución, la cual, por no ser contraria a derecho, confirmamos.

y OCTAVO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos (500) euroscomo cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Sección de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Instancia de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,