Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO:La representación procesal de D. Calixto formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de fecha 20 de enero de 2023 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 7 de noviembre de 2022 que desestimó la reclamación formulada en fecha 18 de octubre de 2019 por el recurrente como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia dispensada en el Centro de Salud María de los Ángeles López los días 6 y 8 de julio de 2019.
La pretensión del recurrente la hemos dejado reflejada en el antecedente de hecho 3º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.
SEGUNDO:El recurrente el 6 de julio de 2019 acudió al centro de Salud María Ángeles López Gómez presentando molestias en el ojo derecho y dolor de cabeza, se le diagnostica una conjuntivitis aguda, se le pauta Torbrex colirio durante 7 días y lavado con suero fisiológico. Sostiene la parte recurrente que el centro donde se le atendió carecía de los medios necesarios para hacer un diagnóstico acertado, en concreto una lámpara de herradura y, además, el tratamiento dispensado no era el adecuado para tratar el herpes en la córnea. A los dos días siguientes, el 8 de julio, vuelve a acudir refiriendo molestias al mismo centro y se le pauta Torbadex ® que es un antibiótico con un corticoide (dexametasona y torbamicina). Vuelve a acudir el 9 de julio al mismo centro manteniéndose la medicación. En fecha 23 de julio acude nuevamente al centro de salud, quejándose por primera vez de fotofobia y de picores en los ojos, y es derivado al Hospital Rey Juan Carlos para ser atendido por un especialista en oftalmología siendo visto el 25 de julio de 2019. En dicho centro se detecta que tiene una agudeza visual de 0.7 en ambos ojos, presentando en el ojo derecho una úlcera dendrítica en el tercio inferior de la córnea de limbo a limbo, presentando una presión intraocular (PIO) de 12 en el ojo derecho y de 7 en el ojo izquierdo, presentando una graduación de +1-0.75x110º en el ojo derecho y +0.5-1x170º. Se le diagnostica de úlcera herpética y se cambia el Torbadex por Zovirax ® pomada, Vigamox ® colirio y lágrimas artificiales. El 26 de julio acude al Hospital Severo Ochoa donde se confirma el diagnóstico y se mantiene el tratamiento ya instaurado, vuelve 3 días después a dicho centro y al explorarle se diagnostica que detecta que padece una queropatía dendrítica difusa. El 23 de agosto de 2019 se le vuelve a examinar en dicho centro y se aprecia que ya no tiene la úlcera dendrítica, presentando una agudeza visual sin corrección de 1.0, se mantiene el tratamiento tópico con Zovirax ® y sistémico con Valtrex ® añadiéndose un colirio de prednisona y Thealoz Duo ® cada 2 horas. El 29 de agosto presenta un leucoma inferior en la córnea del ojo derecho, manteniéndose el mismo tratamiento hasta el 11 de noviembre siguiente. En enero y octubre de 2020 se le reactiva el virus (queratopatía herpética de repetición) que se le tratan con antivirales. En revisión de 17 de mayo de 2021, presenta una agudeza visual de 1.0 en el ojo derecho y un leucoma paracentral inferior.
La queja sustancial del recurrente en la demanda es que existió un error grave de diagnóstico, pues se le diagnosticó una conjuntivitis bacteriana cuando, en realidad, lo que presentaba era un herpes ocular, siendo inadecuado el tratamiento de dicha dolencia con corticoides y antibióticos, pues en este tipo de dolencias se debe evitar el tratamiento con corticoides, prescribiéndose antivirales.
TERCERO:conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
CUARTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
QUINTO:Descendiendo al caso que nos ocupa se trata de determinar si la actuación médica con respecto a la asistencia recibida por la paciente en Centro de Asistencia María Angeles López Gómez es acorde a la lex artis médica, esto es, si razonablemente puede exigirse una actuación distinta en atención a la concreta sintomatología del paciente y al grado de conocimiento científico medio de un profesional de la medicina.
Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si a la paciente se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la "lex artis", es decir, el paciente D. Calixto fue atendido debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.
A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el Artículo 217 de la L.E.C. al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
En cualquier caso, el Artículo 217 de la L.E.C. contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi",según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo había declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.
En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (RCAs 1291/2010) al decir que:
"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".
Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:
"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el artículo 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".
Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.
Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
"b) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi[leyes] del razonamiento práctico".
SEXTO:Del examen de las actuaciones nos encontramos con diversos elementos que merecen ser reseñados. En primer lugar, el informe de la Inspección médica, que señala como la asistencia que se dispensó al interesado fue correcta en un primer momento, pues no existían, de la clínica suministrada por el paciente, elementos para inferir la existencia de una queratitis vírica. Los síntomas reflejados de molestias en el ojo derecho y eritema en conjuntiva eran compatibles con una conjuntivitis vírica no habiéndose presentado una relación causal entre el hecho de que el tratamiento con corticoides, aun no estando indicado para la conjuntivitis vírica sino para la bacteriana, haya incidido en la curación del recurrente.
Frente a esta posición el informe pericial aportado por el recurrente Dr. Cesareo, quien no es oftalmólogo, nos indica en sus conclusiones lo siguiente:
«1.D. Calixto fue valorado médicamente por atención primaria siendo diagnosticado de conjuntivitis e iniciado tratamiento tópico erróneo consistente en antibioterapia primero y antibioterapia y corticoides después sin mejoría del cuadro.
2. D. Calixto NO FUE DERIVADO con prontitud de manera programada ni remitido al servicio de Urgencias ante la persistencia de su dolencia y sintomatología ocular para valoración por el Servicio de Oftalmología.
3. D. Calixto fue diagnosticado correctamente de queratitis herpética 17 días después de la primera valoración médica.
4. D. Calixto recibió tratamiento contraindicado para su dolencia, no recibiendo y retrasando por tanto el adecuado consistente en tratamiento antiviral.
5. D. Calixto padece las secuelas en forma de leucomas y recidiva tras el primer episodio de queratitis herpética que ha precisado nueva valoración y seguimiento por oftalmología.»
Y, finalmente el informe realizado por el Dr. D. Norberto, quien nos concluye que la clínica del paciente era inespecífica, sin datos de afectación corneal, considerando que el tratamiento inicial con antibióticos y corticoides fue correcto. El paciente refirió mejoría, señalando el mismo que le habían desaparecido las legañas, por lo que resulta factible que en sus inicios la conjuntivitis no fuera herpética. En el momento en que el paciente refirió sentir fotofobia fue remitido con carácter de urgencia a evaluación por un especialista. La afectación herpética produjo una lesión dendrítica que no afectada al eje visual y fue correctamente tratada con antivirales, retirándose el corticoide tópico. En el curso del proceso el paciente tuvo varias recaídas lo cual es habitual e imputable al comportamiento del virus acantonado en organismo del paciente, al cual le queda una cicatriz corneal inferior en el ojo derecho que no afecta a su agudeza visual pues sigue manteniendo un 100% (1.0). Concluyendo que «la actuación se adecuó a la lex artis adecuándose el tratamiento inicial con antibiótico y corticoide tópico a los hallazgos clínicos inespecíficos. Cuando el paciente presentó datos de sospecha de afectación corneal fue correctamente tratado y diagnosticado. No se puede hablar de error de diagnóstico. La causa de la enfermedad corneal es la existencia de un virus acantonado en el organismo que se reactiva periódicamente. No afectó al eje visual, por lo que el paciente quedó con una visión de 1.0 (=100%).»
Hay un hecho cierto, cual es que el tratamiento con corticoides no es el adecuado para la conjuntivitis vírica, sin embargo, consideramos, en base a lo que hemos razonado más arriba, que no existió una mala praxis, pues pese a no acertarse en el inicial diagnóstico, los medios empleados fueron los adecuados, pues el recurrente acudió a un centro de asistencia primaria, y no es habitual que en los mismos exista la llamada lámpara de herradura, y el diagnóstico acertado se produjo cuando el 23 de julio el recurrente refirió fotofobia. Tenemos que tener en cuenta que el paciente no acudió a revisiones entre la segunda asistencia el 8 de julio y esta fecha, y, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013 RCAs 2989/2012) dice que
"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."
Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.
Igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que
"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus fa-miliares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el re-curso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
Pues bien, en nuestro caso, no se ha demostrado por la actora que existiera vulneración alguna de las reglas de la lex artis ad hoc como se ha puesto de relieve más arriba, pues no podemos olvidar que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obliga-dos a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar ( Sentencias de fechas 3 de octubre de 2000, 21 de diciembre de 2001, 10 y 16 de mayo de 2005, entre otras muchas).
Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administra-dos no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la "lex artis",o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la "lex artis",la actuación sanitaria haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación.
Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso y el resultado de la valoración de la prueba practicada en autos, se ha de concluir que en este proceso no se ha logrado justificar que en la prestación sanitaria dispensada D. Calixto se haya incurrido en mala praxis o que, por no haberse utilizado correcta y tempestivamente los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles, se le haya privado de sus expectativas de obtener un resultado más favorable para su salud, por todo lo cual, no habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, no resulta proce-dente estimar el presente recurso contencioso administrativo.
Únicamente queremos reseñar que la conclusión a la que llega la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid no nos parece del todo aplicable. Es cierto que hubo un retraso en el diagnóstico de la queratitis vírica, pero este retraso no se puede imputar a la Administración, puesto que en el período del 8 al 23 de julio el recurrente no acudió al centro de salud; si el recurrente hubiera acudido en ese período de tiempo al centro de salud, los facultativos que le atendían podrían haber conocido el fracaso y la inadecuación del tratamiento inicialmente instaurado, y, así modificarlo, lo que no ocurrió, por lo que no es imputable a la Administración esa circunstancia.
Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso interpuesto por la representación de D. Calixto contra la resolución del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de fecha 20 de enero de 2023 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 7 de noviembre de 2022 que desestimó la reclamación formulada en fecha 18 de octubre de 2019 por el recurrente como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia dispensada en el Centro de Salud María de los Ángeles López los días 6 y 8 de julio de 2019.
y SEPTIMO:La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traería como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.
El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en el recurrente, ("serias dudas de hecho o de derecho") en el caso, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
