Sentencia Contencioso-Administrativo 936/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 184/2024 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rosario, se ha dirigido inicialmente contra la resolución que desestimó, por silencio administrativo, su reclamación de responsabilidad patrimonial, que tuvo entrada en el Servicio Madrileño de Salud el 2 de noviembre de 2022, y, fue posteriormente ampliado a la resolución de 18 de septiembre del 2024 dictada por delegación de la Consejera De Sanidad de la Comunidad de Madrid, (Orden 440/2022, de 28 de marzo, B.O.C.M. 1 de abril) por la Viceconsejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en virtud de la cual fue expresamente desestimada su reclamación dirigida a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que considera se le han ocasionado como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que recibió con ocasión de la cirugía de una fractura de húmero en el Hospital Universitario del Henares.

Frente a dicha resolución se dirige doña Rosario, solicitando que se dicte sentencia que condene a la administración demandada a abonarle la cantidad de 132.066,76 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que ha recibido con ocasión de la cirugía de una fractura de húmero en el Hospital Universitario del Henares.

Como ha quedado expuesto doña Rosario ha interpuesto el recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de su reclamación, la cual obtuvo respuesta una vez que había sido entablado el presente procedimiento, habiendo sido incorporada la resolución expresa con posterioridad momento en el que la administración demandada había presentado escrito de contestación a la demanda.

Dicha resolución de 18 de septiembre del 2024 ha expresado los hechos relevantes de la historia clínica en relación con el objeto de reclamación, y concluye poniendo de relieve que la reclamante no ha aportado al procedimiento prueba pericial médica que acredite que la asistencia sanitaria no fue conforme a la lex artis, sin que sirvan a tal efecto sus afirmaciones. Por el contrario, pone de relieve que obran en el expediente administrativo determinados informes médicos, que han sido contrastados con la historia clínica, los cuales descartan mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada. También pone de relieve que se ha solicitado Informe de la Inspección Médica, quien lo ha emitido con fecha 1 de febrero de 2024, y concluye que la atención sanitaria prestada a la paciente fue en todo momento conforme con la buena praxis al decir que la paciente recibió una asistencia sanitaria correcta "...y que las lesiones y secuelas que presenta constituyen riesgos típicos de la intervención de hombro inicialmente practicada, por lo que se puede concluir que no concurre la necesaria antijuridicidad de los daños alegados para que hubieran de ser indemnizados por la vía de la responsabilidad patrimonial."

Dicha resolución también se apoya en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad nº NUM000, de 5 de septiembre, emitido al efecto, que concluye en base al informe de inspección sanitaria "que no se ha acreditado que concurriría mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada a la reclamante siendo la actuación facultativa acorde a la lex artis".

SEGUNDO.- La actora pone de relieve que con fecha 29 de diciembre de 2021 (ya una vez realizada la segunda cirugía), a causa de las graves secuelas y dolores crónicos derivados de la mala praxis en la primera operación en el Hospital del Henares, tuvo que solicitar el reconocimiento del grado de discapacidad, habiendo sido dictada resolución por la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad, de 3 de mayo de 2022, que le reconoció un grado total de discapacidad del 33%.

Relata en su demanda que debido a las secuelas reconocidas se encuentra incapacitada para realizar una vida normal, viéndose obligada a pedir ayuda para gran número de actividades básicas de su vida cotidiana, hasta el punto de precisar ayuda para limpiarse después de hacer sus necesidades, vestirse o atender a los cuidados más básicos de higiene, y que esta situación le ha generado, además, un trastorno adaptativo con dificultades para conciliar el sueño así como adhenonia, como así consta en el informe de servicio de psiquiatría, de 17 de enero de 2022.

Explica en su demanda los motivos por los cuales considera que debe serle reconocida a su favor, por todos conceptos son reclamados (lesiones temporales, secuelas y pérdida de calidad de vida) una indemnización total de 132.066,76 € a fin de ser plenamente resarcida por los daños y perjuicios por ella sufridos.

Considera que el Servicio de Traumatología del Hospital del Henares ha incurrido en mala praxis en la cirugía realizada el 15 de mayo de 2019, así como en el seguimiento en los meses posteriores, que se ha realizado de manera defectuosa una operación y, con posterioridad a la misma no se atendieron las constantes quejas.

A fin de acreditar sus afirmaciones y pretensión, ha aportado con su demanda un informe pericial médico, elaborado a su instancia, que estima acredita la negligencia y lesiones que le han sido causadas, así como las secuelas y pérdida de calidad de vida, emitido por el doctor don Lucas, quien concluye en su informe que existe una relación causa-efecto entre las secuelas que padece doña Rosario y la atención sanitaria recibida, y que acredita sus afirmaciones.

Destacamos de dicho informe pericial lo siguiente:

"En cuanto a la demora en realizar la intervención que era necesaria para corregir el problema y minimizar la posibilidad de secuelas y complicaciones, dado que la necrosis avascular guarda relación con el retraso en la intervención y la técnica quirúrgicas empleada.

En cuanto a la ejecución técnica realizada que resultó manifiestamente mejorable. Este tipo de fracturas y con la técnica ejecutada aproximadamente el 75% de los pacientes son independientes para las actividades básicas de la vida diaria, cosa que no ocurrió con la demandante. El desprendimiento de un fragmento y la movilización del material de osteosíntesis complicó la evolución y favoreció las secuelas.

Consideró asimismo que pese a advertir a los sanitarios de los síntomas de mala evolución o posible complicación, éstos no fueron valorados lo suficiente o incluso fueron minimizados. Existió una valoración de la evolución y de interpretación de las pruebas objetivas que no permitió advertir de la mala evolución que desembocó en las secuelas. Esta dinámica cambió con el traslado de la atención sanitaria al segundo hospital."

En su escrito de conclusiones la parte actora analiza la prueba practicada en el presente procedimiento a instancia de ambas partes, y concluye interesando la condena de la administración demandada al pago de la indemnización de 132.066,76€, por los daños y perjuicios por ella sufridos, derivados de la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración pública, más intereses, y con expresa imposición de costas.

TERCERO.- La administración demandada ha presentado escrito de oposición a la demanda, solicitando su desestimación, en base fundamentalmente al contenido del informe de inspección sanitaria obrante en el expediente administrativo. En su escrito de conclusiones la COMUNIDAD DE MADRID se refiere a la resolución administrativa que desestimó la reclamación formulada por la actora habida cuenta de que en el momento de formular dicho escrito había sido ampliado el recurso jurisdiccional a la resolución expresa desestimatoria de la reclamación efectuada por la aquí actora, como hemos indicado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia. En su escrito de conclusiones sostiene la conformidad a derecho de dicha resolución y solicita la desestimación de la demanda.

Por su parte, RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España (antes SHAM), ha presentado escrito de contestación a la demanda en el que ha puesto de relieve los informes obrantes en el expediente administrativo, así como la historia clínica, concretamente, el informe emitido por el Jefe de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario del Henares, Dr. D. Calixto, el informe emitido por el Dr. D. Pedro Antonio del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación Hospital Universitario del Henares, y el informe de la Inspección Sanitaria.

En su escrito de contestación a la demanda se refiere también a los informes periciales aportados al procedimiento y elaborados por peritos de su elección, por una parte, el emitido por el Dr. D. Severiano, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, valorando la praxis médica, y, por otra parte, el emitido por el Dr. D Avelino, doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Medicina Legal y Forense, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, de valoración del daño corporal.

Alega en el escrito de contestación su falta de legitimación pasiva parcial pues, de acuerdo con las condiciones pactadas por asegurador y tomador en la póliza aplicable al caso (contrato número NUM001), existe una franquicia que asciende a la cantidad de 15.000 € aplicable a todas las garantías de la póliza. Considera que existiría una falta de legitimación pasiva parcial para asumir la condición de demandado pues la compañía solo podría estar obligada a responder de la indemnización más allá de los primeros 15.000 € que tendía que asumir en todo caso el asegurado.

En cuando al fondo de la cuestión considera que no se ha acreditado que concurran los requisitos precisos para declarar responsabilidad patrimonial de la administración, por inexistencia de relación causal y de antijuridicidad del daño por el cual se reclama.

Considera que el informe pericial por ella aportado al procedimiento ha concluido en similares términos a los términos en los que ha concluido el informe de inspección sanitaria, corroborando que la atención sanitaria prestada a la paciente fue en todo momento conforme con la buena praxis.

Su escrito de conclusiones ha sido emitido en los mismos términos que el escrito de contestación a la demanda reiterando su falta de legitimación pasiva por el motivo más arriba referido, así como la correcta asistencia sanitaria prestada a la paciente poniendo de relieve, en lo que constituye un análisis y valoración de la prueba practicada, la mayor importancia y relevancia que debe de otorgarse al informe pericial elaborado a su instancia por el doctor don Severiano.

CUARTO.- Ha quedado señalado que a instancia de la parte actora ha sido incorporado al presente procedimiento un informe pericial elaborado por perito de su elección, en el cual se ha basado en la demanda, y, posteriormente, el escrito de conclusiones. Nos referimos al informe pericial elaborado por don Lucas, quien en su informe, y en relación a su titulación y méritos, refiere que es Licenciado en Medicina y Cirugía, y que cuenta con un Máster en valoración de daño corporal.

En su informe pericial don Lucas manifiesta que el objeto del mismo "consiste en aportar información para determinar la responsabilidad civil por parte del Hospital Universitario del Henares sobre las secuelas producidas por la atención recibida sobre la lesión producida el 12 de mayo de 2019".

Relata en su informe el doctor Lucas el mecanismo de producción de la lesión y el cuadro clínico, y así, expresa que el 12 de mayo de 2019, la paciente sufrió un accidente fortuito cayendo sobre el hombro derecho, y fue llevada al Hospital Universitario del Henares, centro en el que le realizaron las exploraciones oportunas y diagnosticada de una fractura conminuta del húmero proximal derecho en 4 fragmentos. En concreto, dice, se trata de una fractura multifragmentada de cabeza humeral con incongruencia articular y fragmento de localización posterior que llega a contactar con la cavidad glenoidea y que se sitúa ligeramente medial a ella.

En dicho informe expresa el Dr. Lucas que el tratamiento que de la fractura se decidió realizar en aquel momento fue el quirúrgico, programándose para su realización de forma urgente, si bien, por motivos organizativos, la intervención quirúrgica se demoró hasta el día 15 de mayo, manteniendo a la paciente en la incertidumbre de la intervención con episodios de ayuno intermitente y analgesia dada su sintomatología de dolor muy intenso. En cuanto la técnica quirúrgica refiere que consistió en una reducción abierta con fijación interna (RAFI) de la fractura del húmero proximal en cuatro fragmentos, con Split de la cabeza humeral, y una síntesis con dos tornillos acutrak mini de 30 mm, y una placa Philos; también refiere la persistencia del dolor e impotencia funcional del hombro que es valorada como pasajera por parte de los traumatólogos y que no cedía ni antiinflamatorios ni analgésicos habituales, habiendo sido dada de alta el 17 de mayo de 2019 con esa sintomatología.

Refiere el Dr. Lucas que la paciente fue revisada los días 24 y 31 de mayo para la cura de la cicatriz y extracción de las grapas, y que el traumatólogo insiste en que todo ha salido perfectamente pese a persistir el dolor y los problemas de movilidad, y que el 4 de junio de 2019 fue revisada de forma ambulatoria.

Continúa dicho informe haciendo referencia al dolor de tipo neuropático que presenta la paciente, y que manifiesta que apareció 2 días después de la intervención, que presenta parestesias en los 3 primeros dedos de la mano derecha, y movilidad limitada, por lo que se indica la realización de un electromiograma, y que en aquel momento refleja el informe una buena consolidación de la fractura; que el 24 de septiembre de 2019 fue realizado electromiograma en el que se determina una lesión axonal de intensidad importante en el territorio del nervio axilar derecho con algunos signos de reinervación en la actualidad.

En cuanto a las actuaciones llevadas a cabo por el servicio de rehabilitación, el informe del Dr. Lucas se refiere al del servicio de rehabilitación, de 16 de octubre de 2019, en el que se refleja un BAA (balance articular adecuado) y como juicio clínico que existe una importante limitación funcional en el hombro derecho con un dolor neuropático secundario a una lesión axonal importante del nervio axilar derecho (axonotmesis) y continúa con más sesiones de rehabilitación. Entre enero y agosto de 2020 se produce cuatro revisiones de la paciente en el servicio de rehabilitación que confirman el diagnóstico y la mala evolución del proceso. Ante la mala evolución del proceso la paciente decide solicitar una segunda opinión en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda, si bien debido a la crisis sanitaria derivada de la pandemia de COVID-19 no pudo ser atendida hasta el 1 de septiembre de 2020.

En ese momento se realiza una ecografía que confirma lesión axonal parcial crónica de los nervios axilar y Supraescapular sin datos actuales de denervación activa, y también realizan TAC y el 13 de diciembre de 2020 se realiza resonancia magnética nuclear en la que además de los hallazgos del TAC se constata la persistencia de foco de fractura sin consolidación y signos evidentes de la existencia de pseudoartrosis. Como consecuencia de la situación clínica de la paciente y de su sintomatología, el servicio de traumatología de Puerta de Hierro le ofrece como única solución intervenir de nuevo quitando el material de osteosíntesis para tratar de reducir el dolor, dado que la necrosis avascular de la cabeza humeral es irreversible, intervención que se realiza el 11 de noviembre de 2021, realizándose artroscopia de hombro derecho con artrolisis y retirada del máster de material de osteosíntesis, siendo dada de alta con tratamiento rehabilitador, medicación analgésica crónica con paracetamol, metamizol, pregabalina y tramadol.

El informe del Dr. Lucas también contiene referencia expresa a la situación clínica actual de la paciente, caracterizada por dolor crónico intenso difícilmente controlable con medicación y por la limitación de movimientos del miembro superior derecho que se hace más complicada, dado que se trata de su brazo dominante; y se refiere a la situación laboral de la paciente. Realiza también una cuantificación de las lesiones, secuelas y pérdida de calidad de vida.

Las conclusiones de dicho informe de 23 de febrero de 2024 son del siguiente tenor:

"Examinados los informes aportados, revisada la literatura médica relacionada, entrevistada y explorada la paciente, y podemos concluir que en nuestra opinión que una relación causa-efecto entre las secuelas que padece la paciente y la atención sanitaria recibida en dos aspectos:

En cuanto a la demora en realizar la intervención que era necesaria para corregir el problema y minimizar la posibilidad de secuelas y complicaciones, dado que es sabido y mencionado por varios autores en articulaciones similares (L. Ramos Pascua, J.A. Santos Sánchez, I. Persson y A. Alonso León) que la necrosis avascular guarda relación con el retraso en la intervención y la técnica quirúrgicas empleada. (Documento 8)

En cuanto a la ejecución técnica realizada que resultó manifiestamente mejorable. La literatura médica nos dice que en este tipo de fracturas y con la técnica ejecutada aproximadamente el 75% de los pacientes son independientes para las actividades básicas de la vida diaria, cosa que no ocurrió con la paciente. (Documento 9) El desprendimiento de un fragmento y la movilización del material de osteosíntesis complicó la evolución y favoreció las secuelas.

Consideramos que pese a advertir a los sanitarios de los síntomas de mala evolución o posible complicación, éstos no fueron valorados lo suficiente o incluso fueron minimizados. Existió siempre en nuestra opinión una valoración de la evolución y de interpretación de las pruebas objetivas, fundamentalmente radiológicas que no permitió advertir de la mala evolución que desembocó en las secuelas. Esta dinámica cambió con el traslado de la atención sanitaria al segundo hospital.

Por todo ello y dado el perjuicio personal y laboral ocasionado consideramos que la paciente debe ser indemnizada por la deficiente atención sanitaria recibida por la institución hospitalaria, como responsable civil de lo sucedido."

QUINTO.- Nos referiremos a continuación al informe pericial aportado al procedimiento por la compañía aseguradora de la administración demandada, elaborado por perito de su elección, concretamente elaborado por el Dr. Don Severiano, quien en cuanto a su titulación y méritos dice en su informe: "Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. Ex Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital General de Móstoles. Ex Jefe del Servicio de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario HM-Montepríncipe. Ex Profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad San Pablo CEU de Madrid."

Expresa el doctor Severiano que el objeto del informe consiste en "Analizar la asistencia prestada por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología y el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario del Henares a Dª Rosario en relación al tratamiento de una fractura de la extremidad proximal del húmero."

El perito relata las fuentes tomadas en consideración para su elaboración, realiza un resumen del caso según se deriva de la historia clínica de la paciente, y consideraciones médicas acerca de las fracturas de la extremidad proximal del húmero, su tratamiento, y el tratamiento quirúrgico, diferenciando las fracturas en tres fragmentos y las fracturas en cuatro fragmentos, así como sus complicaciones.

El análisis que del caso realiza el doctor Severiano, así como sus conclusiones, son del siguiente tenor:

"Se trata de una paciente de 33 años de edad, es decir una adulta joven que sufre un traumatismo sobre el hombro derecho. Acude a urgencias y es adecuadamente atendida, se realizan las exploraciones físicas necesarias y las pruebas de imagen (Rx y una TAC) adecuadas.

El diagnóstico fue de una fractura del extremo proximal del húmero en 4 fragmentos, es decir una de las peores fracturas que se pueden producir en el hombro.

Se indica correctamente una intervención quirúrgica para osteosíntesis ya que por su edad era aconsejable esta técnica y no una prótesis de hombro como probablemente hubiera estado indicada si se tratase de una persona de edad avanzada.

Parece ser que hubo problemas con el quirófano de urgencias y la intervención se demoró tres días. Esto no es ningún problema ya que estas fracturas no es necesario operarlas inmediatamente y la intervención se puede, e incluso a veces se debe, demorar unos días. Este retraso de tres días no empeora el pronóstico.

La técnica quirúrgica y el material de osteosíntesis utilizado fue correcta. Se utilizó como es habitual una vía de acceso delto-pectoral que es correcta. La longitud de estas incisiones es habitualmente muy larga por la complejidad de la fractura y la necesidad tener espacio para manipular los fragmentos y colocarlos en su sitio. La gravedad de una intervención, nunca se debe medir por el número de puntos de la cicatriz cutánea. Por tanto, todo es correcto.

En el postoperatorio inmediato se realizan las radiografías de control habituales y en la primera revisión en consultas se repite otro estudio con radiografías. Estos controles se interpretaron como correctos.

La presencia de sintomatología neurológica en estas intervenciones es habitual cuando son síntomas incompletos y con variabilidad por la necesidad de manipular cerca del nervio axilar. En muchas ocasiones se producen déficits de movilidad que se confunden con lesiones neurológicas pero que en realidad son consecuencia del dolor postoperatorio.

Las revisiones realizadas en las consultas externas fueron las habituales en este tipo de patologías. Cuando estaba indicado se realizó un EMG que demostró la lesión del nervio axilar. Esta lesión no se puede considerar como la consecuencia de una mala actuación médica, sino la consecuencia de la enorme complejidad de este tipo de fracturas en las que hay que manipular fragmentos óseos grandes y pequeños y recolocarlos en sus lugares anatómicos.

La paciente fue remitida de forma correcta a tratamiento rehabilitador. El seguimiento en las consultas de rehabilitación fue correcto y los tratamientos indicados también.

El dolor que presentaba la paciente y que se identificó como de origen neurológico - neuropático - fue correctamente tratado con fármacos específicos para este tipo de dolores.

La paciente fue correctamente seguida en las consultas externa y se realizaron los controles radiológicos y de EMG adecuados.

La fractura presentaba signos radiológicos de consolidación a los dos meses de evolución.

La paciente fue a consulta de segunda opinión a otro centro y de forma correcta indicaron una intervención quirúrgica para la extracción del material de osteosíntesis y revisión artroscópica.

Este hecho es de fundamental importancia porque a pesar de que algunas pruebas - especialmente la TAC - ponían en duda la consolidación completa de la fractura, el hecho de que se retirase el material de osteosíntesis que la estaba sujetando, quiere decir que se consideró que sí había criterios suficientes de que la fractura había consolidado ya que no se hizo ningún otro gesto quirúrgico para sujetar los fragmentos.

El hecho de que algún tornillo hiciera protrusión en la articulación es una circunstancia consecuencia de la reabsorción del hueso que se produce en estas localizaciones anatómicas cuando se producen fracturas.

Por otra parte, el que en la RMN se informase de una necrosis avascular de uno de los fragmentos de la fractura es una circunstancia inherente a este tipo de fracturas en las que siempre existe la posibilidad de que algún fragmento quede sin aporte sanguíneo y se produzca la necrosis, sin que ello sea debido a una mala actuación médica.

El EMG realizado en el Hospital Puerta de Hierro fue informado de axonotmesis es decir una lesión parcial del nervio con altas probabilidades de recuperarse espontáneamente.

Nada de lo informado en el Hospital Puerta de Hierro contradice el tratamiento realizado en el Hospital del Henares ni pone en duda la actuación médica en el mismo.

La paciente mejoró de su sintomatología después de la segunda intervención y en la documentación examinada no aparece nada que haga sospechar que precise nuevas intervenciones a corto plazo, aunque de forma correcta se le informa que siempre existe la posibilidad de implantar una prótesis de hombro en caso de mala evolución.

Durante todo el proceso, la paciente fue correctamente atendida y se realizaron los actos médicos acordes con los protocolos de actuación en este tipo de patologías y la evolución no fue consecuencia de una deficiente praxis médica, si no a la propia complejidad de este tipo de fracturas que en el caso que nos ocupa se trataba de la más grave de las posibles.

La paciente se fue a otro centro para ser tratada de forma voluntaria impidiendo de esta manera que los médicos del Hospital del Henares pudieran seguir actuando y es más que seguro que si lo hubieran podido hacer, habrían hecho lo mismo que se hizo.

V.- CONCLUSIONES GENERALES

Actuación en urgencias correcta

Diagnóstico radiológico correcto

Indicación de tratamiento quirúrgico correcto

Técnica quirúrgica realizada correcta

El retraso de tres días en realizar la cirugía no es trascendente y no tiene consecuencias en el pronóstico

Seguimiento de la paciente en las consultas externas, correcto.

Tratamiento médico del dolor neuropático, correcto

Tratamiento rehabilitador correcto

Seguimiento en consultas de Rehabilitación, correcto

La valoración del caso en el Hospital Puerta de Hierro fue correcta.

La indicación de tratamiento quirúrgico para la extracción del material de osteosíntesis fue correcta

Esta segunda intervención se realizó casi un año después de que se produjera la consulta de segunda opinión lo cual indica que no era una necesidad urgente.

La evolución fue consecuencia de la complejidad de este tipo de fracturas y en ningún caso achacable a la actuación médica.

En todo momento la paciente fue correctamente atendida y se fueron haciendo los tratamientos médico rehabilitadores adecuados a cada fase del proceso.

La paciente acudió de forma voluntaria a otro centro impidiendo de esta manera el seguimiento en el Hospital de origen."

Concluye el doctor Severiano que la asistencia prestada por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología y el Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario del Henares, en relación al tratamiento de una fractura de la extremidad proximal del húmero, fue acorde a la Lex Artis.

SEXTO.- En el expediente administrativo tramitado a raíz de la reclamación formulada por la aquí actora se ha incorporado el contenido de la historia clínica relevante para el análisis de su reclamación respecto de los hechos reclamados, así como el informe de inspección sanitaria de 1 de febrero de 2024. Dicho informe contiene el siguiente juicio crítico y conclusiones:

"...La reclamante alega las secuelas de retardo en consolidación, rigidez secundaria del hombro, osteonecrosis del húmero proximal derecho y axonotmesis crónica de los nervios axilar y supraescapular como derivadas de mala praxis en la ejecución del procedimiento llevado a cabo en HUH el 15 mayo 2019, como así consta en escrito. No obstante, ya en el CI de Cirugía Fracturas firmado por paciente, aparecen descritas todas y cada una de estas secuelas como "riesgos típicos" e incluso advirtiendo de la posibilidad de "que al año de la intervención sea precisa una segunda operación para extraer el material colocado en la primera", segunda intervención que es llevada a cabo en HUPH el 11/11/2021 con artroscopia de hombro y retirada material de osteosíntesis.

La propia anatomía de la zona afecta, tal y como se describe en apartado correspondiente en bilbiografía, determina que la proximidad de lesión a estructuras adyacentes vasculares y nerviosas, puedan predisponer a una serie de secuelas subsiguientes que se recogen en documento CI tal como mencionado.

Por otro lado, contrastando con bibliografía basada en la evidencia científica disponible en la actualidad, la técnica y abordaje de la primera cirugía se acoge a las recomendaciones de este tipo de lesiones en cuanto al abordaje inicial(RAFI, acceso deltopectoral), tanto por edad de paciente (en este caso un paciente joven en el que se trata de evitar hemiartroplastia como primera opción en la medida de lo posible) como por patrón de fractura (conminuta en cuatro fragmentos y con Split de cabeza cefálica humeral (separación).

En cuanto al proceso de inicio fisioterapia de este tipo lesiones con requerimiento quirúrgico, las recomendaciones sustentan indicación de inicio precoz(4-6 semanas), transcurriendo en este caso un mes desde cirugía 15/5/2019(donde ya se realiza derivación a RHB) y el comienzo de la misma el 19/6/2019.A pesar de ello, también contrastado con literatura consultada, la fisioterapia precoz no garantiza en todos los casos el objetivo primordial de la misma, que es la recuperación de un grado óptimo de rango articular. No menos importante resultaría mencionar, que el período comprendido entre febrero y agosto de 2019, en el cual se ve interrumpida la RHB por el COVID, podría haber desfavorecido el proceso de recuperación a nivel funcional.

La reclamante presentó una serie de secuelas derivadas de un evento traumático, FEPH, que requirió cirugía, en cuyo consentimiento venían recogidos una serie de riesgos que paciente experimentó, a pesar de abordaje diagnóstico inicial, técnica quirúrgica y seguimientos acordes a recomendaciones basadas en evidencia científica actual. Que dicha circunstancia, no evitó las repercusiones funcionales subsiguientes y que incluso precisaron de un segundo tiempo quirúrgico (realizado en otro centro sanitario por decisión propia de paciente ante disconformidad con atención dispensada en el primero), con el resultado de mejoría en su capacidad funcional, descrita en último registro disponible a fecha 5/7/2022 en consulta médica de seguimiento."

Concluye la inspección sanitaria que la asistencia sanitaria dispensada a la paciente fue adecuada y de acuerdo a lex artix.

SÉPTIMO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias se ha de precisar que la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

OCTAVO.- Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Teniendo en cuenta que la actora atribuye a la administración un déficit en el control posterior a la cirugía que le fue practicada inicialmente, consideramos necesario recordar que la responsabilidad patrimonial puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, y es por ello por lo que procede citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de de-terminadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

Con cita de las SSTS de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto",esa circunstancia consideramos que concurre en el caso de autos pues la no intervención hasta un momento muy tardío de colecistectomía privó al paciente de una posibilidad, bien es verdad que muy baja, de mejores expectativas, pese al mal pronóstico de su dolencia.

La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que

"(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que ex-plica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio""

En la STS 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la STS de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se tras-lada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible...Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la facilidad de la prueba, aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar la responsabilidad".

De esta forma, la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad no implica la obligación de indemnizar por la totalidad de los daños causados pues, de una parte, estos incluyen los riesgos típicos o asociados a las enfermedades padecidas por el paciente, y de otra, rara vez la curación puede médicamente garantizarse, no siendo posible aventurar o predecir cuál hubiera sido la evolución o el resultado y si este hubiera podido evitarse.

En tales casos, como señala la STS de 3 de diciembre del 2012 (RCA 2892/2011, «a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia [...] ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990 (RJ 1990\154), derive en una "apreciación racional aunque no matemática", pues, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993 (RJ 1993\8945), se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988 (RJ 1988\1451),"las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria».

NOVENO.- Como se ha dicho, en asuntos relacionados con la correcta o incorrecta, atención sanitaria prestada, resulta de indudable importancia la aportación de informes de carácter técnico que suministran al tribunal, así como a las partes en conflicto, la información necesaria para abordar las cuestiones litigiosas planteadas.

La prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, pues como dispone el artículo 348 LEC el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica,expresión que tiene como significado que el tribunal puede valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. Constituye un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba".

En la STS, Sala primera, de 6 de abril de 2000 se dice que "los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas".

Puede el juez, sin perjuicio de examinarlo y analizarlo, prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial). Puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción. El juzgador ha de indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, y ha de indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación.

El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: 1. Se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. 2. Se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. 3. Con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación). En este sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo, sala civil, de 11 de mayo de 1981, RJ 1981, 1988, de 6 de febrero de 1987, RJ 1987, 689, de 9 de octubre de 1989, RJ 1989, 6898, de 7 de noviembre de 1991, de 15 de julio de 1992, RJ 1992, 6077, de 10 de noviembre de 1994, de 30 de enero de 2001, de 28 de septiembre de 2005, RJ 2005, 7153.

Se colige de fácilmente, pues, que los informes periciales y los informes técnicos no acreditan por sí mismos, ni de una forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas, pues no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

En el presente caso los informes aportados por las partes resultan contradictorios en las cuestiones objeto de litigio y a su vez favorecedores cada uno de ellos a las pretensiones de la parte que los propuso. Realizando la valoración y ponderación de los informes periciales de los que disponemos y a los cuales nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho, hemos de concluir que el dictamen aportado por la actora consideramos que no acredita la mala praxis que se afirma en la demanda. En primer lugar, es necesario poner de relieve que el informe pericial aportado por la recurrente, a tenor de los datos expresados por el perito en dicho informe, no consta que goce de la especialidad adecuada a la materia sobre la cual recae su dictamen; por otra parte, también es necesario señalar que cuando el perito designado por la actora afirma el objeto de su pericia, lo cual ha de ponerse en relación con el juramento o promesa de desempeño bien y fiel del cargo por el cual ha sido designado, no realiza una identificación clara del mismo habida cuenta de que expresa que su objeto no es otro que aportar información "para determinar la responsabilidad civil...sobre las secuelas producidas por la atención recibida sobre la lesión producida el 12 de mayo de 2019"; en tercer lugar, porque dicho informe pericial, en relación con el confesado objeto del mismo, no refleja con claridad si constituye un informe destinado a determinar las lesiones las que padece la actora como consecuencia de la lesión que se produjo el día 12 de mayo de 2019, y el tratamiento quirúrgico y posterior control del mismo, o bien si constituye un informe destinado a analizar el tratamiento médico pautado a la paciente, indicación de la intervención quirúrgica, indicación de los controles posteriores, etc.; y, finalmente, porque las conclusiones del informe pericial al que nos venimos refiriendo, elaborado por el Dr. Don Lucas, puestas en relación con la descripción que realiza el mismo informe de las actuaciones médicas que se llevarán a cabo con la actora, no evidencian la mala praxis que se afirma en la medida en la que si bien se afirma una relación de causa a efecto entre las secuelas y la atención sanitaria recibida, se limita a poner de relieve que la necrosis avascular guarda relación con el retraso en la intervención y la técnica quirúrgicas empleada, y a poner de relieve que la ejecución técnica resultó manifiestamente mejorable, y que la paciente sufrió un desprendimiento de un fragmento y la movilización del material de osteosíntesis que complicó la evolución y favoreció las secuelas. Dicho informe pericial concluye que los síntomas de mala evolución de la lesión y "posible complicación" no fueron valorados lo suficiente o fueron minimizados. El Dr. Lucas se limita a decir que la interpretación de las pruebas objetivas, fundamentalmente pruebas radiológicas, no permitió advertir la mala evolución RR de la lesión sufrida por la paciente. Y concluye que "la paciente debe ser indemnizada por la deficiente atención sanitaria recibida por la institución hospitalaria..."

Valorando, de conformidad con las notas más arriba citadas, dicho informe pericial, consideramos que no se le puede atribuir al mismo carácter decisivo para afirmar la mala praxis en la que la actora estima ha incurrido la administración sanitaria al tratar quirúrgicamente su lesión, y en el control posterior de la misma. El informe pericial al que nos venimos refiriendo consideramos que adolece de una explicación respecto de los aspectos asistenciales omitidos por la administración sanitaria, en relación con el momento en el que se practicó la intervención quirúrgica, así como respecto a la técnica empleada, y controles posteriores a la misma. Si bien en sus conclusiones se afirma la importancia de temprana, así como la importancia de los controles posteriores, y la importancia de una adecuada interpretación de las pruebas objetivas, como pueden ser las pruebas radiológicas, es lo cierto que dichas conclusiones las ofrece dicho perito, pero sin explicar por qué llega a dicha conclusión. Si tenemos en cuenta que su informe contiene determinadas anotaciones bajo el título "RELATO DE LO SUCEDIDO Y MECANISMO DE PRODUCCIÓN DE LA LESION. CUADRO CLINICO", y si tenemos en cuenta que también contiene "CONCLUSIONES", se echa en falta, al describir los actos médicos y control de la intervención quirúrgica, una referencia directa y clara a aquellas actuaciones que estima fueron admitidas, cual los motivos por los cuales considera que no fue adecuada la técnica quirúrgica, a los motivos por los cuales considera que la interpretación de las pruebas objetivas fue deficitaria. El informe pericial al que nos venimos refiriendo contiene conclusión que afirman una determinada, o determinadas, consecuencia, sin explicar la razones que le lleva a concluir de esa manera.

Disponemos, de otra parte, el informe pericial aportado a las presentes actuaciones por la compañía aseguradora de la administración demandada, elaborado por perito de su elección, concretamente por el Dr. Don Severiano, que goza de la especialidad adecuada la metería, habida cuenta de que nos informa de que es Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Dicho informe pericial, que en sus conclusiones y consideración de las actuaciones médicas llevadas a cabo con la paciente, resulta coincidente con el informe de inspección sanitaria, consideramos que resulta suficiente e ilustrativo en la medida en la que explica la dificultad de la lesión sufrida por la paciente de 33 años de edad, en el momento en el que sufrió el traumatismo sobre el hombro derecho, siendo diagnosticado después de realizar exploración física y pruebas de imagen (Rx y una TAC) de fractura del extremo proximal del húmero en 4 fragmentos, es decir una de las peores fracturas que se pueden producir en el hombro. La indicación quirúrgica para osteosíntesis explica dicho perito que fue adecuada a la edad de la paciente, en lugar de una prótesis de hombro (probablemente indicada si se tratase de una persona de edad avanzada). Explica dicho perito que a pesar de que la intervención se demoró tres días, de ello no se deriva un empeoramiento del diagnóstico habida cuenta de que estas fracturas no es necesario operarlas inmediatamente.

La técnica quirúrgica y el material de osteosíntesis utilizado considera que fue correcta, así como la vía de abordaje habitual. Explica que la longitud de estas incisiones es habitualmente muy larga por la complejidad de la fractura y la necesidad tener espacio para manipular los fragmentos y colocarlos en su sitio.

Respecto de las actuaciones que tuvieron lugar en el postoperatorio inmediato, se califican de correctas las radiografías de control; y de habitual la presencia de sintomatología neurológica en estas intervenciones, en las cuales en muchas ocasiones se producen déficits de movilidad que se confunden con lesiones neurológicas pero que en realidad son consecuencia del dolor postoperatorio. Las revisiones realizadas en las consultas externas fueron las habituales en este tipo de patologías. Cuando estaba indicado se realizó un EMG que demostró la lesión del nervio axilar, lesión que no es consecuencia de una mala actuación médica, sino la consecuencia de la enorme complejidad de la fractura, habiendo recibido la paciente tratamiento rehabilitador, siguiendo los tratamientos indicados. El dolor que presentaba la paciente se identificó como de origen neurológico neuropático y fue tratado con fármacos específicos. Explica dicho perito que la fractura presentaba signos radiológicos de consolidación a los dos meses de evolución.

El Dr. Don Severiano califica de correcta la actuación de la paciente cuando solicitó segunda opinión de otro centro, y también califica como correcta la indicación de realizar una intervención quirúrgica para la extracción del material de osteosíntesis y revisión artroscópica. Explica que el hecho de que se retirase a la paciente el material de osteosíntesis que la estaba sujetando, quiere decir que se consideró que sí había criterios suficientes de que la fractura había consolidado ya que no se hizo ningún otro gesto quirúrgico para "sujetar los tornillos", hecho que considera que es de suma importancia porque algunas pruebas - especialmente la TAC - ponían en duda la consolidación completa de la fractura. También explica que el hecho de que algún tornillo hiciera protrusión en la articulación es una circunstancia consecuencia de la reabsorción del hueso que se produce en estas localizaciones anatómicas cuando se producen fracturas, y que el que la RMN informase de una necrosis avascular de uno de los fragmentos de la fractura es una circunstancia inherente a este tipo de fracturas en las que siempre existe la posibilidad de que algún fragmento quede sin aporte sanguíneo y se produzca la necrosis, sin que ello sea debido a una mala actuación médica.

En análogos términos se ha pronunciado el informe de la inspección médica, de 1 de febrero de 2024, informe en el que fundamentalmente se ha basado la resolución expresa que desestimó la reclamación formulada por la actora, y en el cual se concluye que la corrección del abordaje (reducción abierta y fijación interna con placa y acceso deltopectoral) y la técnica empleada en la primera cirugía, como el tratamiento dispensado con posterioridad (singularmente fisioterapia), habiéndose seguido las recomendaciones que para este tipo de lesiones establece la bibliografía y la literatura científica en esta materia: "tanto por la edad de la paciente (siendo joven se trataba de evitar una hermiartroplastia en la medida de lo posible), como por el patrón de la fractura (en cuatro fragmentos y con Split de cabeza cefálica), estaba indicada dicha intervención, y la fisioterapia (que no garantiza la recuperación en un grado óptimo del rango articular) fue indicada de forma precoz (al mes de la intervención, como establecen las recomendaciones)".

A tenor de dicho informe se siguieron las recomendaciones de la literatura médica respecto del tratamiento de fisioterapia pues en este caso transcurrido un mes desde la cirugía, 15 de mayo de 2019 (donde ya se derivó a la paciente a rehabilitación) y el comienzo de la rehabilitación el 19 de junio de 2019; y a tenor de dicho informe se ha de estimar explicado que la fisioterapia precoz no garantiza en todos los casos el objetivo de la misma, es decir la recuperación de un grado óptimo de rango articular, que, en este caso, además se vería comprometido por la interrupción de la rehabilitación entre febrero y agosto de 2020 por la pandemia de la Covid-19, que podría haber desfavorecido el proceso de recuperación a nivel funcional.

También se pone de relieve en dicho informe pericial los datos que resultan de la historia clínica de la paciente que indica que se realizaron dos electromiogramas, el 11 de septiembre de 2019 y el 15 de julio de 2020, informando de los hallazgos a la interesada ("lesión axonal de intensidad importante en territorio del nervio axilar derecho con algunos signos de reinervación"); en relación con la consolidación de la fractura resulta cierto que consta en evolutivos de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario del Henares, en consulta de 24 de septiembre de 2019, signos de consolidación radiológicos y a partir de ahí sin cambios en las siguientes consultas, tanto en dicho servicio como en el de Rehabilitación, y, sin embargo, en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda de 23 de julio de 2020 (donde acude solicitando segunda opinión), se menciona que no existe evidencia de consolidación de fractura en radiografía y se vuelve a mencionar en RMN de 13 de diciembre de 2020. A pesar de que no se haya logrado la finalidad del tratamiento quirúrgico, y rehabilitación posterior, y que la paciente presente secuelas derivadas de traumatismo sufrido, ello no significa que la atención por ella recibida hubiera sido contraria a la buena praxis, resultando la paciente informada con carácter previo a la intervención realizada el 15 de mayo de 2019, de riesgos derivados de la misma, riesgos que desafortunadamente se produjeron.

Finalmente, y en relación con la falta de legitimación pasiva parcial con respecto a la franquicia en el contrato de póliza nº NUM001, franquicia de 15.000 €, aplicable a todas y cada una de las garantías, alegada por RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España (antes SHAM), cabe señalar que puesto que en la demanda no se ha deducido pretensión condenatoria alguna frente a RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA, excusa del examen de la incidencia de la franquicia pactada en la póliza de seguro. Dicha compañía aseguradora ha comparecido la presente procedimiento voluntariamente, sobre la base del interés que ostenta respecto del fondo de la cuestión suscitada, interés reconocido por ella misma habida cuenta del contrato de seguro que le liga con la administración demandada; ha asumido, por tanto, voluntariamente su legitimación respecto del fondo de la cuestión debatida, así como la procesal que se deriva de su comparecencia voluntaria en el presente procedimiento, como suele ser habitual en este tipo de procedimientos, llevando a cabo una actuación activa en la defensa de sus intereses, así como, en definitiva, en los intereses de su asegurado.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas a la parte actora no obstante haber sido desestimado el recurso, teniendo en cuenta que el recurso ha sido interpuesto inicialmente contra la desestimación presunta de su reclamación dado que la resolución expresa desestimatoria de la reclamación formulada, y la ampliación del recurso jurisdiccional a dicha resolución expresa, se ha producido con posterioridad a la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;