Sentencia Contencioso-Administrativo 173/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 596/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 114/2025, de 10 de abril de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 37/2023.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Genaro contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de 14 de diciembre de 2022 del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro, por ser conforme a Derecho.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la dictada el 14 de diciembre de 2022 por el Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, se indica lo siguiente:

"En este caso el arraigo que fundamenta la solicitud del recurrente no es el social sino el familiar, si bien, aun no entendiendo aplicable el artículo 124.2 del RD 557/2011 , sí lo sería el 124.3 en el que nada consta acerca de los antecedentes penales, pero también el artículo 64.2.b) antes transcrito, con lo cual sea por arraigo familiar, sea por arraigo social, lo que la Ley exige es la carencia de antecedentes penales.

Obra en el EA, un informe de 20 de octubre de 2022, del Registro Central de Penados, relativa al recurrente, en la que constan los siguientes antecedentes penales al

recurrente:

CONDENADO EN SENTENCIA: NIG: 28079-43-2-2015-0288909 [RCP, DS]

De fecha: 11/01/2017

Firme: 25/01/2017

DICTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario

N°/Año: 0000200/2016

EJECUTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUIDA POR: Juzgado de Instrucción N° 30 de Madrid

Procedimiento: Diligencias Previas

N°/Año: 0003747/2015

OR EL DELITO DE: Abusos sexuales (181 CP)

Grado: Tentativa

F. comisión: 19/07/2015

Reincidente: No

Reo habitual: No

Participación: Autor

N° de delitos: 1

A LA PENA DE: Prisión

Años: 2

A LA PENA DE: Inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo

Años: 2

A LA PENA DE: Responsabilidad Civil

En conclusión, a la fecha de la solicitud y de la Resolución impugnada, el recurrente tenía un antecedente penal.

Ya no es solamente que el recurrente tenga antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud y de la Resolución, sino que esos antecedentes, lo son por un delito grave, de abusos sexuales, afortunadamente, en grado de tentativa, y los hechos que se consideraron probados en la Sentencia penal condenatoria, y que pasan a exponerse de forma textual:

" Anselmo, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España, con NIE: NUM000, sobre las 22,30 horas del día 19 de Julio de 2015, cuando se encontraba en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, que compartía con Josefa (que padece una discapacidad visual del 68 por ciento) se acercó a la misma colocando su pene en la boca, con ánimo libidinoso, para que la misma le hiciera una felación reaccionando apartando al procesado de un empujón. A continuación, el procesado se dirigió a la habitación donde se había refugiado Josefa entrando en la misma metiéndose en la cama con ella en donde comenzó a frotar el pene contra la vagina de la misma con la finalidad de penetrarla a lo que reaccionó ella diciéndole "déjame en paz, no quiero hacer nada contigo, déjame", saliendo en ese momento el procesado de la habitación en la que se encontraba diciendo "no se lo cuentes a nadie, ni a la Policía, ni a nadie"".

Por dichos hechos fue el recurrente, condenado a la pena de prisión de dos años, porque, afortunadamente, el delito no llego a consumarse, pero hacen pensar que, la persona que los cometieron, no parecía estar, por lo menos en ese momento, integrada en la sociedad española, que no se caracteriza, precisamente, por tolerar este tipo de comportamientos.

La solicitud data de 28 de junio de 2022, casi siete años después del hecho delictivo cometido por el recurrente.

Por otra parte, acredita el recurrente que tiene una hija, Verónica, española y de 10 años, la cual no vive con su padre, pero existe un Convenio Regulador que regula las relaciones del recurrente con dicha menor.

Constan en autos y en el EA, los certificados de empadronamiento del recurrente y de su hija, los cuales no viven juntos, pero están empadronados en el mismo Distrito y Barrio.

Asimismo acredita el actor la existencia de un Convenio Regulador, en virtud del cual ha de abonar a la menor una pensión de alimentos, así como ostenta un régimen de visitas respecto a la misma, obrando igualmente en el EA, la declaración jurada de la madre de la menor, Doña Raquel, que declara a fecha 17 de octubre de 2022 que percibe 280 euros del recurrente en concepto de pensión de alimentos para la menor, de conformidad con el Convenio Regulador, y que el progenitor de la menor cumple con sus obligaciones paterno filiales.

Asimismo, constan varios recibos de pago de la pensión de alimentos, por importe de 250 euros, de los meses de agosto de 2022 a enero de 2023.

Ello se contradice con la declaración jurada de octubre de 2022, en la que consta que los pagos son de 280 euros mensuales, pero lo cierto es que se considera acreditado que el recurrente, por lo menos, a la fecha en la que se tramitó el expediente administrativo, abonaba la pensión de alimentos a su hija.

En conclusión, de las pruebas obrantes en el EA y en autos, se considera acreditado el arraigo familiar del recurrente, respecto de su hija, menor de edad, y ciudadana española.

Ahora bien, como antes se ha dicho, el recurrente tenía, a la fecha de la solicitud y de la Resolución, un único antecedente penal, por un delito de abusos sexuales en grado de tentativa, habiendo sido condenado a la pena de dos años de prisión, datando el mismo, de 2015.

En definitiva, tenía antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud, y también en el de la Resolución, y esos antecedentes vienen determinados por unos hechos condenados con una pena de prisión de dos años (se insiste, el delito fue condenado en grado de tentativa), cometidos casi siete años antes de la solicitud, pero es indudable que los concretos hechos revelan una escasa o nula integración en la sociedad española.

Ciertamente los hechos fueron cometidos, el 19 de julio de 2015, es decir, hace, 9 años, 8 meses y 22 días

La solicitud data de 28 de junio de 2022, casi 7 años después la comisión del delito, por el recurrente. No le constan más antecedentes penales.

Por su parte, en el fundamento jurídico séptimo, se indica lo siguiente:

Para obtener la autorización no basta, pues, acreditar que el progenitor está al corriente de sus obligaciones paterno filiales con la hija menor, ciudadana española.

Ha de analizarse si la naturaleza del/los delitos/s, previa valoración ponderada de las concretas circunstancias que concurran, lleva a considerar que afectan al mantenimiento del orden público y a la salvaguarda de la seguridad jurídica. Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la naturaleza y gravedad del delito por el que el actor fue penado, unido a la absoluta carencia de explicación sobre los elementos de hecho y circunstancias que excluyan cualquier riesgo para la "seguridad jurídica" de la menor, llevan a una solución desfavorable a las pretensiones del actor.

Y esta conclusión, no se basa en la mera apreciación automática del antecedente penal en los supuestos de residencia por arraigo familiar, que es lo que proscribe la jurisprudencia (por ejemplo, STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 15/2017, de 10 de Enero de 2017 , o STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 1305/19, de 3 de Octubre de 2019 ), sino en la ponderación de las circunstancias del caso, como indica la última de las sentencias citadas y, en concreto, naturaleza y gravedad de la condena y la ausencia de explicaciones sobre las circunstancias personales y familiares concurrentes.

Apelar a la falta de indicación en los fundamentos de la resolución recurrida del delito de que se trata, para sostener una falta de motivación generadora de indefensión, carece de todo fundamento, en la medida en que es la única condena que consta al actor en su hoja histórico- penal, por lo que en modo alguno puede alegar que desconoce el concreto antecedente que ha tenido en cuenta la Administración para sustentar su decisión.

Ponderando, pues, las circunstancias concurrentes en este caso, esta Juzgadora considera que, por mucho que se trate de un solo antecedente penal, por mucho que medien casi siete años entre la fecha del delito y la de la solicitud del permiso, y por mucho que el recurrente parezca que cumple sus obligaciones paterno filiales, no se puede negar que el delito cometido es un delito objetivamente grave, que fue penado con dos años de prisión, a pesar de que se condenó en grado de tentativa, este caso no deja de ser un caso en que se solicita la autorización de residencia inicial por arraigo familiar, siendo la razón justificativa del arraigo familiar, la relación del solicitante con su hija, menor de edad, y entiende esta Juzgadora que los hechos descritos en la Sentencia penal de condena, son más que suficientes como para entender que esta persona es (mientras no se hayan cancelado sus antecedentes penales) un verdadero peligro para la sociedad, pues cometió un delito gravemente atentatorio contra la seguridad pública, y en definitiva, la paz social y tranquilidad de la calle, no solo por el tipo de delito cometido sino por las circunstancias concurrentes en los hechos, pues se trató de un doble ataque y además contra una persona con una discapacidad visual.

Todo lo dicho es causa suficiente para desestimar el recurso interpuesto, conminando al recurrente a que solicite el permiso nuevamente, cuando haya sido cancelado su antecedente penal, y a la espera de que no vuelva a cometer hechos similares al cometido en 2015, que ha sido la causa de la denegación de este permiso."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se acuerde revocar la sentencia de fecha 10 de abril de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 26 de Madrid, en el sentido de estimar el recurso interpuesto, y en su lugar proceda a declarar no conforme a Derecho la sentencia recurrida acordando anular dicha resolución.

Alega, en defensa de su pretensión, en síntesis, la falta de motivación de la resolución que se recurre. Invoca la aplicación de la jurisprudencia del TJUE y denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba. Solicita asimismo la aplicación del criterio proporcionalidad

Señala que como bien se expresa en la sentencia recurrida han pasado siete años desde que sucedieron los hechos. Afirma que no ha vuelto a tener problemas con la justicia por lo que no se aprecia ningún peligro para la sociedad o para el interés general. Y se hace referencia al delito por el que fue condenado: agresión sexual. Bien es sabido que en este tipo de delitos la pena que se solicita son altas.

Explica que al actor le daban dos oportunidades. Una celebrar el juicio y que les condenaran a 5 años de prisión, y la otra les condenaban a dos años de prisión y no entraba en un centro penitenciario. Ante esta circunstancia mi mandante eligió la segunda opción, pero una de las penas accesorias le condenada a la prohibición de acercarse a la denunciante durante 10 años y es el antecedente penal que todavía no ha cancelado.

Indica que no es cuestión de debatir si el señor Genaro es inocente o culpable, pero hay que tener en cuenta que la alarma social que producen este tipo de delitos es enorme, y que la condena de prisión sea de 2 años con suspensión de la pena hace reflexionar que es normal que aceptara esa propuesta ante la posibilidad de estar en un centro penitenciario durante 5 años, y desde que ocurrieron los hechos no ha vuelto a tener problemas con la justicia, y que teniendo solo este antecedente penal y han pasado siete años desde que ocurrieron los hechos, entiende que habría que aplicar el criterio de proporcionalidad, pues ni se le puede expulsar porque tiene una hija en España de nacionalidad española, ni puede obtener el arraigo por lo antecedente penales mencionados.

La Abogacía del Estadose opone al recurso de apelación y solicita que confirme la sentencia impugnada condenando en costas a la recurrente.

Alega la inexistencia de error en la valoración de los hechos. Denuncia que el recurso de apelación se articula de manera procesalmente defectuosa, pues se asimila a una reproducción de la demanda, no a una crítica del concreto iter argumental fáctico y jurídico seguido por el juzgador.

Señala que en el presente caso nos encontramos con la existencia de antecedentes penales por un delito grave de abusos sexuales. Además, el demandante no tenía acordada residencia en España previamente. Solicita el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pero resulta que se encuentra divorciado de la madre de su hija, por lo que no existe de manera efectiva una convivencia familiar continuada. Además, nada impide que siga cumpliendo con la obligación de pasar una pensión alimenticia desde su país de origen cuando retorne al mismo.

Considera que la valoración realizada por la juzgadora de instancia es completamente razonable y no concurren las circunstancias que determinen su revisión por el tribunal ad quem. Debe señalarse que se ha analizado con detalle la jurisprudencia del tribunal ad quem en casos realmente análogos al que se examina.

TERCERO. - Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. - Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 28 de junio de 2022, el ahora apelante, D./Dña. Genaro, nacional de Colombia, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo -arraigo familiar progenitor de menor español (124.3)-.

Junto a su solicitud aportó copia de su pasaporte colombiano; certificado de antecedentes de la Policía Nacional de Colombia; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción; DNI de su hija, de Verónica, nacida el NUM001 de 2014; certificado literal de nacimiento; sentencia de divorcio de la madre de su hija de 17 de octubre de 2017 y convenio regulador en el que se establece la guardia y custodia a favor de la madre de la menor; facturas relativas al pago de la manutención de la menor; declaración jurada de la ex mujer del actor en el que indica que cumple con todas sus obligaciones paterno filiales.

Obra en el EA un informe de 20 de octubre de 2022, del Registro Central de Penados, relativo al recurrente, en el que le constan los siguientes antecedentes penales al recurrente:

CONDENADO EN SENTENCIA: NIG: 28079-43-2-2015-0288909 [RCP, DS]

De fecha: 11/01/2017

Firme: 25/01/2017

DICTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario

N°/Año: 0000200/2016

EJECUTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUIDA POR: Juzgado de Instrucción N° 30 de Madrid

Procedimiento: Diligencias Previas

N°/Año: 0003747/2015

OR EL DELITO DE: Abusos sexuales (181 CP)

Grado: Tentativa

F. comisión: 19/07/2015

Reincidente: No

Reo habitual: No

Participación: Autor

N° de delitos: 1

A LA PENA DE: Prisión

Años: 2

A LA PENA DE: Inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo

Años: 2

A LA PENA DE: Responsabilidad Civil

Con fecha 14 de diciembre de 2022, se dictó resolución por el Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro.

En el Fundamento de derecho cuarto de la anterior resolución se indica que:

CAUSAS DE DENEGACIÓN:

TENER ANTECEDENTES PENALES EN ESPAÑA

En la resolución se resuelve DENEGARla Autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D. Genaro, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada.

Pues bien, a la vista las circunstancias que resultan del expediente administrativo, deben confirmarse íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia apelada, sin que pueda apreciarse el error en la apreciación de la prueba que denuncia el apelante. Aunque es cierto que la resolución denegatoria podría haber realizado una explicación más detallada de los motivos por los que se deniega el permiso solicitado, son los antecedentes penales a los que se refiere la Juez a quo, por la existencia de un delito tan grave como el cometido por el actor, los que justifican tal denegación. Tales antecedentes, aunque alejados en el tiempo, evidencian un comportamiento antisocial del actor que justifica la denegación del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado, sin que pueda admitirse que no se han valorado debidamente sus circunstancias o que no se han motivado suficientemente las razones que han justificado la denegación del permiso solicitado, dado que de la documentación obrante en el procedimiento administrativo se desprende con claridad el motivo que ha llevado a la Administración a adoptar la decisión denegatoria aquí enjuiciada.

Y ello, pese a que se haya evidenciado que el actor es padre de una hija menor de edad con nacionalidad española a la que realiza transferencias periódicas y aun cuando cumpla con sus obligaciones paterno filiales como declara la madre de la menor, por cuanto que estas circunstancias son las que le permiten solicitar el permiso denegado, pero no determinan, por si solas, su concesión. Y es que la gravedad del delito cometido justifica, en definitiva, la denegación de la autorización solicitada.

Esta valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada por cuanto que a la vista de tales antecedentes no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada lo que determina que resulte procedente desestimar del presente recurso de apelación.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 114/2025, de 10 de abril de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 37/2023.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Genaro contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de 14 de diciembre de 2022 del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro, por ser conforme a Derecho.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la dictada el 14 de diciembre de 2022 por el Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, se indica lo siguiente:

"En este caso el arraigo que fundamenta la solicitud del recurrente no es el social sino el familiar, si bien, aun no entendiendo aplicable el artículo 124.2 del RD 557/2011 , sí lo sería el 124.3 en el que nada consta acerca de los antecedentes penales, pero también el artículo 64.2.b) antes transcrito, con lo cual sea por arraigo familiar, sea por arraigo social, lo que la Ley exige es la carencia de antecedentes penales.

Obra en el EA, un informe de 20 de octubre de 2022, del Registro Central de Penados, relativa al recurrente, en la que constan los siguientes antecedentes penales al

recurrente:

CONDENADO EN SENTENCIA: NIG: 28079-43-2-2015-0288909 [RCP, DS]

De fecha: 11/01/2017

Firme: 25/01/2017

DICTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario

N°/Año: 0000200/2016

EJECUTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUIDA POR: Juzgado de Instrucción N° 30 de Madrid

Procedimiento: Diligencias Previas

N°/Año: 0003747/2015

OR EL DELITO DE: Abusos sexuales (181 CP)

Grado: Tentativa

F. comisión: 19/07/2015

Reincidente: No

Reo habitual: No

Participación: Autor

N° de delitos: 1

A LA PENA DE: Prisión

Años: 2

A LA PENA DE: Inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo

Años: 2

A LA PENA DE: Responsabilidad Civil

En conclusión, a la fecha de la solicitud y de la Resolución impugnada, el recurrente tenía un antecedente penal.

Ya no es solamente que el recurrente tenga antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud y de la Resolución, sino que esos antecedentes, lo son por un delito grave, de abusos sexuales, afortunadamente, en grado de tentativa, y los hechos que se consideraron probados en la Sentencia penal condenatoria, y que pasan a exponerse de forma textual:

" Anselmo, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España, con NIE: NUM000, sobre las 22,30 horas del día 19 de Julio de 2015, cuando se encontraba en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, que compartía con Josefa (que padece una discapacidad visual del 68 por ciento) se acercó a la misma colocando su pene en la boca, con ánimo libidinoso, para que la misma le hiciera una felación reaccionando apartando al procesado de un empujón. A continuación, el procesado se dirigió a la habitación donde se había refugiado Josefa entrando en la misma metiéndose en la cama con ella en donde comenzó a frotar el pene contra la vagina de la misma con la finalidad de penetrarla a lo que reaccionó ella diciéndole "déjame en paz, no quiero hacer nada contigo, déjame", saliendo en ese momento el procesado de la habitación en la que se encontraba diciendo "no se lo cuentes a nadie, ni a la Policía, ni a nadie"".

Por dichos hechos fue el recurrente, condenado a la pena de prisión de dos años, porque, afortunadamente, el delito no llego a consumarse, pero hacen pensar que, la persona que los cometieron, no parecía estar, por lo menos en ese momento, integrada en la sociedad española, que no se caracteriza, precisamente, por tolerar este tipo de comportamientos.

La solicitud data de 28 de junio de 2022, casi siete años después del hecho delictivo cometido por el recurrente.

Por otra parte, acredita el recurrente que tiene una hija, Verónica, española y de 10 años, la cual no vive con su padre, pero existe un Convenio Regulador que regula las relaciones del recurrente con dicha menor.

Constan en autos y en el EA, los certificados de empadronamiento del recurrente y de su hija, los cuales no viven juntos, pero están empadronados en el mismo Distrito y Barrio.

Asimismo acredita el actor la existencia de un Convenio Regulador, en virtud del cual ha de abonar a la menor una pensión de alimentos, así como ostenta un régimen de visitas respecto a la misma, obrando igualmente en el EA, la declaración jurada de la madre de la menor, Doña Raquel, que declara a fecha 17 de octubre de 2022 que percibe 280 euros del recurrente en concepto de pensión de alimentos para la menor, de conformidad con el Convenio Regulador, y que el progenitor de la menor cumple con sus obligaciones paterno filiales.

Asimismo, constan varios recibos de pago de la pensión de alimentos, por importe de 250 euros, de los meses de agosto de 2022 a enero de 2023.

Ello se contradice con la declaración jurada de octubre de 2022, en la que consta que los pagos son de 280 euros mensuales, pero lo cierto es que se considera acreditado que el recurrente, por lo menos, a la fecha en la que se tramitó el expediente administrativo, abonaba la pensión de alimentos a su hija.

En conclusión, de las pruebas obrantes en el EA y en autos, se considera acreditado el arraigo familiar del recurrente, respecto de su hija, menor de edad, y ciudadana española.

Ahora bien, como antes se ha dicho, el recurrente tenía, a la fecha de la solicitud y de la Resolución, un único antecedente penal, por un delito de abusos sexuales en grado de tentativa, habiendo sido condenado a la pena de dos años de prisión, datando el mismo, de 2015.

En definitiva, tenía antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud, y también en el de la Resolución, y esos antecedentes vienen determinados por unos hechos condenados con una pena de prisión de dos años (se insiste, el delito fue condenado en grado de tentativa), cometidos casi siete años antes de la solicitud, pero es indudable que los concretos hechos revelan una escasa o nula integración en la sociedad española.

Ciertamente los hechos fueron cometidos, el 19 de julio de 2015, es decir, hace, 9 años, 8 meses y 22 días

La solicitud data de 28 de junio de 2022, casi 7 años después la comisión del delito, por el recurrente. No le constan más antecedentes penales.

Por su parte, en el fundamento jurídico séptimo, se indica lo siguiente:

Para obtener la autorización no basta, pues, acreditar que el progenitor está al corriente de sus obligaciones paterno filiales con la hija menor, ciudadana española.

Ha de analizarse si la naturaleza del/los delitos/s, previa valoración ponderada de las concretas circunstancias que concurran, lleva a considerar que afectan al mantenimiento del orden público y a la salvaguarda de la seguridad jurídica. Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la naturaleza y gravedad del delito por el que el actor fue penado, unido a la absoluta carencia de explicación sobre los elementos de hecho y circunstancias que excluyan cualquier riesgo para la "seguridad jurídica" de la menor, llevan a una solución desfavorable a las pretensiones del actor.

Y esta conclusión, no se basa en la mera apreciación automática del antecedente penal en los supuestos de residencia por arraigo familiar, que es lo que proscribe la jurisprudencia (por ejemplo, STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 15/2017, de 10 de Enero de 2017 , o STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 1305/19, de 3 de Octubre de 2019 ), sino en la ponderación de las circunstancias del caso, como indica la última de las sentencias citadas y, en concreto, naturaleza y gravedad de la condena y la ausencia de explicaciones sobre las circunstancias personales y familiares concurrentes.

Apelar a la falta de indicación en los fundamentos de la resolución recurrida del delito de que se trata, para sostener una falta de motivación generadora de indefensión, carece de todo fundamento, en la medida en que es la única condena que consta al actor en su hoja histórico- penal, por lo que en modo alguno puede alegar que desconoce el concreto antecedente que ha tenido en cuenta la Administración para sustentar su decisión.

Ponderando, pues, las circunstancias concurrentes en este caso, esta Juzgadora considera que, por mucho que se trate de un solo antecedente penal, por mucho que medien casi siete años entre la fecha del delito y la de la solicitud del permiso, y por mucho que el recurrente parezca que cumple sus obligaciones paterno filiales, no se puede negar que el delito cometido es un delito objetivamente grave, que fue penado con dos años de prisión, a pesar de que se condenó en grado de tentativa, este caso no deja de ser un caso en que se solicita la autorización de residencia inicial por arraigo familiar, siendo la razón justificativa del arraigo familiar, la relación del solicitante con su hija, menor de edad, y entiende esta Juzgadora que los hechos descritos en la Sentencia penal de condena, son más que suficientes como para entender que esta persona es (mientras no se hayan cancelado sus antecedentes penales) un verdadero peligro para la sociedad, pues cometió un delito gravemente atentatorio contra la seguridad pública, y en definitiva, la paz social y tranquilidad de la calle, no solo por el tipo de delito cometido sino por las circunstancias concurrentes en los hechos, pues se trató de un doble ataque y además contra una persona con una discapacidad visual.

Todo lo dicho es causa suficiente para desestimar el recurso interpuesto, conminando al recurrente a que solicite el permiso nuevamente, cuando haya sido cancelado su antecedente penal, y a la espera de que no vuelva a cometer hechos similares al cometido en 2015, que ha sido la causa de la denegación de este permiso."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se acuerde revocar la sentencia de fecha 10 de abril de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 26 de Madrid, en el sentido de estimar el recurso interpuesto, y en su lugar proceda a declarar no conforme a Derecho la sentencia recurrida acordando anular dicha resolución.

Alega, en defensa de su pretensión, en síntesis, la falta de motivación de la resolución que se recurre. Invoca la aplicación de la jurisprudencia del TJUE y denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba. Solicita asimismo la aplicación del criterio proporcionalidad

Señala que como bien se expresa en la sentencia recurrida han pasado siete años desde que sucedieron los hechos. Afirma que no ha vuelto a tener problemas con la justicia por lo que no se aprecia ningún peligro para la sociedad o para el interés general. Y se hace referencia al delito por el que fue condenado: agresión sexual. Bien es sabido que en este tipo de delitos la pena que se solicita son altas.

Explica que al actor le daban dos oportunidades. Una celebrar el juicio y que les condenaran a 5 años de prisión, y la otra les condenaban a dos años de prisión y no entraba en un centro penitenciario. Ante esta circunstancia mi mandante eligió la segunda opción, pero una de las penas accesorias le condenada a la prohibición de acercarse a la denunciante durante 10 años y es el antecedente penal que todavía no ha cancelado.

Indica que no es cuestión de debatir si el señor Genaro es inocente o culpable, pero hay que tener en cuenta que la alarma social que producen este tipo de delitos es enorme, y que la condena de prisión sea de 2 años con suspensión de la pena hace reflexionar que es normal que aceptara esa propuesta ante la posibilidad de estar en un centro penitenciario durante 5 años, y desde que ocurrieron los hechos no ha vuelto a tener problemas con la justicia, y que teniendo solo este antecedente penal y han pasado siete años desde que ocurrieron los hechos, entiende que habría que aplicar el criterio de proporcionalidad, pues ni se le puede expulsar porque tiene una hija en España de nacionalidad española, ni puede obtener el arraigo por lo antecedente penales mencionados.

La Abogacía del Estadose opone al recurso de apelación y solicita que confirme la sentencia impugnada condenando en costas a la recurrente.

Alega la inexistencia de error en la valoración de los hechos. Denuncia que el recurso de apelación se articula de manera procesalmente defectuosa, pues se asimila a una reproducción de la demanda, no a una crítica del concreto iter argumental fáctico y jurídico seguido por el juzgador.

Señala que en el presente caso nos encontramos con la existencia de antecedentes penales por un delito grave de abusos sexuales. Además, el demandante no tenía acordada residencia en España previamente. Solicita el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pero resulta que se encuentra divorciado de la madre de su hija, por lo que no existe de manera efectiva una convivencia familiar continuada. Además, nada impide que siga cumpliendo con la obligación de pasar una pensión alimenticia desde su país de origen cuando retorne al mismo.

Considera que la valoración realizada por la juzgadora de instancia es completamente razonable y no concurren las circunstancias que determinen su revisión por el tribunal ad quem. Debe señalarse que se ha analizado con detalle la jurisprudencia del tribunal ad quem en casos realmente análogos al que se examina.

TERCERO. - Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. - Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 28 de junio de 2022, el ahora apelante, D./Dña. Genaro, nacional de Colombia, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo -arraigo familiar progenitor de menor español (124.3)-.

Junto a su solicitud aportó copia de su pasaporte colombiano; certificado de antecedentes de la Policía Nacional de Colombia; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción; DNI de su hija, de Verónica, nacida el NUM001 de 2014; certificado literal de nacimiento; sentencia de divorcio de la madre de su hija de 17 de octubre de 2017 y convenio regulador en el que se establece la guardia y custodia a favor de la madre de la menor; facturas relativas al pago de la manutención de la menor; declaración jurada de la ex mujer del actor en el que indica que cumple con todas sus obligaciones paterno filiales.

Obra en el EA un informe de 20 de octubre de 2022, del Registro Central de Penados, relativo al recurrente, en el que le constan los siguientes antecedentes penales al recurrente:

CONDENADO EN SENTENCIA: NIG: 28079-43-2-2015-0288909 [RCP, DS]

De fecha: 11/01/2017

Firme: 25/01/2017

DICTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario

N°/Año: 0000200/2016

EJECUTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUIDA POR: Juzgado de Instrucción N° 30 de Madrid

Procedimiento: Diligencias Previas

N°/Año: 0003747/2015

OR EL DELITO DE: Abusos sexuales (181 CP)

Grado: Tentativa

F. comisión: 19/07/2015

Reincidente: No

Reo habitual: No

Participación: Autor

N° de delitos: 1

A LA PENA DE: Prisión

Años: 2

A LA PENA DE: Inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo

Años: 2

A LA PENA DE: Responsabilidad Civil

Con fecha 14 de diciembre de 2022, se dictó resolución por el Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro.

En el Fundamento de derecho cuarto de la anterior resolución se indica que:

CAUSAS DE DENEGACIÓN:

TENER ANTECEDENTES PENALES EN ESPAÑA

En la resolución se resuelve DENEGARla Autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D. Genaro, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada.

Pues bien, a la vista las circunstancias que resultan del expediente administrativo, deben confirmarse íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia apelada, sin que pueda apreciarse el error en la apreciación de la prueba que denuncia el apelante. Aunque es cierto que la resolución denegatoria podría haber realizado una explicación más detallada de los motivos por los que se deniega el permiso solicitado, son los antecedentes penales a los que se refiere la Juez a quo, por la existencia de un delito tan grave como el cometido por el actor, los que justifican tal denegación. Tales antecedentes, aunque alejados en el tiempo, evidencian un comportamiento antisocial del actor que justifica la denegación del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado, sin que pueda admitirse que no se han valorado debidamente sus circunstancias o que no se han motivado suficientemente las razones que han justificado la denegación del permiso solicitado, dado que de la documentación obrante en el procedimiento administrativo se desprende con claridad el motivo que ha llevado a la Administración a adoptar la decisión denegatoria aquí enjuiciada.

Y ello, pese a que se haya evidenciado que el actor es padre de una hija menor de edad con nacionalidad española a la que realiza transferencias periódicas y aun cuando cumpla con sus obligaciones paterno filiales como declara la madre de la menor, por cuanto que estas circunstancias son las que le permiten solicitar el permiso denegado, pero no determinan, por si solas, su concesión. Y es que la gravedad del delito cometido justifica, en definitiva, la denegación de la autorización solicitada.

Esta valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada por cuanto que a la vista de tales antecedentes no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada lo que determina que resulte procedente desestimar del presente recurso de apelación.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 114/2025, de 10 de abril de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 37/2023.

El fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Genaro contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de 14 de diciembre de 2022 del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro, por ser conforme a Derecho.

No procede declaración alguna sobre las costas procesales."

La resolución enjuiciada por la sentencia apelada es la dictada el 14 de diciembre de 2022 por el Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, se indica lo siguiente:

"En este caso el arraigo que fundamenta la solicitud del recurrente no es el social sino el familiar, si bien, aun no entendiendo aplicable el artículo 124.2 del RD 557/2011 , sí lo sería el 124.3 en el que nada consta acerca de los antecedentes penales, pero también el artículo 64.2.b) antes transcrito, con lo cual sea por arraigo familiar, sea por arraigo social, lo que la Ley exige es la carencia de antecedentes penales.

Obra en el EA, un informe de 20 de octubre de 2022, del Registro Central de Penados, relativa al recurrente, en la que constan los siguientes antecedentes penales al

recurrente:

CONDENADO EN SENTENCIA: NIG: 28079-43-2-2015-0288909 [RCP, DS]

De fecha: 11/01/2017

Firme: 25/01/2017

DICTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario

N°/Año: 0000200/2016

EJECUTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUIDA POR: Juzgado de Instrucción N° 30 de Madrid

Procedimiento: Diligencias Previas

N°/Año: 0003747/2015

OR EL DELITO DE: Abusos sexuales (181 CP)

Grado: Tentativa

F. comisión: 19/07/2015

Reincidente: No

Reo habitual: No

Participación: Autor

N° de delitos: 1

A LA PENA DE: Prisión

Años: 2

A LA PENA DE: Inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo

Años: 2

A LA PENA DE: Responsabilidad Civil

En conclusión, a la fecha de la solicitud y de la Resolución impugnada, el recurrente tenía un antecedente penal.

Ya no es solamente que el recurrente tenga antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud y de la Resolución, sino que esos antecedentes, lo son por un delito grave, de abusos sexuales, afortunadamente, en grado de tentativa, y los hechos que se consideraron probados en la Sentencia penal condenatoria, y que pasan a exponerse de forma textual:

" Anselmo, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España, con NIE: NUM000, sobre las 22,30 horas del día 19 de Julio de 2015, cuando se encontraba en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid, que compartía con Josefa (que padece una discapacidad visual del 68 por ciento) se acercó a la misma colocando su pene en la boca, con ánimo libidinoso, para que la misma le hiciera una felación reaccionando apartando al procesado de un empujón. A continuación, el procesado se dirigió a la habitación donde se había refugiado Josefa entrando en la misma metiéndose en la cama con ella en donde comenzó a frotar el pene contra la vagina de la misma con la finalidad de penetrarla a lo que reaccionó ella diciéndole "déjame en paz, no quiero hacer nada contigo, déjame", saliendo en ese momento el procesado de la habitación en la que se encontraba diciendo "no se lo cuentes a nadie, ni a la Policía, ni a nadie"".

Por dichos hechos fue el recurrente, condenado a la pena de prisión de dos años, porque, afortunadamente, el delito no llego a consumarse, pero hacen pensar que, la persona que los cometieron, no parecía estar, por lo menos en ese momento, integrada en la sociedad española, que no se caracteriza, precisamente, por tolerar este tipo de comportamientos.

La solicitud data de 28 de junio de 2022, casi siete años después del hecho delictivo cometido por el recurrente.

Por otra parte, acredita el recurrente que tiene una hija, Verónica, española y de 10 años, la cual no vive con su padre, pero existe un Convenio Regulador que regula las relaciones del recurrente con dicha menor.

Constan en autos y en el EA, los certificados de empadronamiento del recurrente y de su hija, los cuales no viven juntos, pero están empadronados en el mismo Distrito y Barrio.

Asimismo acredita el actor la existencia de un Convenio Regulador, en virtud del cual ha de abonar a la menor una pensión de alimentos, así como ostenta un régimen de visitas respecto a la misma, obrando igualmente en el EA, la declaración jurada de la madre de la menor, Doña Raquel, que declara a fecha 17 de octubre de 2022 que percibe 280 euros del recurrente en concepto de pensión de alimentos para la menor, de conformidad con el Convenio Regulador, y que el progenitor de la menor cumple con sus obligaciones paterno filiales.

Asimismo, constan varios recibos de pago de la pensión de alimentos, por importe de 250 euros, de los meses de agosto de 2022 a enero de 2023.

Ello se contradice con la declaración jurada de octubre de 2022, en la que consta que los pagos son de 280 euros mensuales, pero lo cierto es que se considera acreditado que el recurrente, por lo menos, a la fecha en la que se tramitó el expediente administrativo, abonaba la pensión de alimentos a su hija.

En conclusión, de las pruebas obrantes en el EA y en autos, se considera acreditado el arraigo familiar del recurrente, respecto de su hija, menor de edad, y ciudadana española.

Ahora bien, como antes se ha dicho, el recurrente tenía, a la fecha de la solicitud y de la Resolución, un único antecedente penal, por un delito de abusos sexuales en grado de tentativa, habiendo sido condenado a la pena de dos años de prisión, datando el mismo, de 2015.

En definitiva, tenía antecedentes penales no cancelados en el momento de la solicitud, y también en el de la Resolución, y esos antecedentes vienen determinados por unos hechos condenados con una pena de prisión de dos años (se insiste, el delito fue condenado en grado de tentativa), cometidos casi siete años antes de la solicitud, pero es indudable que los concretos hechos revelan una escasa o nula integración en la sociedad española.

Ciertamente los hechos fueron cometidos, el 19 de julio de 2015, es decir, hace, 9 años, 8 meses y 22 días

La solicitud data de 28 de junio de 2022, casi 7 años después la comisión del delito, por el recurrente. No le constan más antecedentes penales.

Por su parte, en el fundamento jurídico séptimo, se indica lo siguiente:

Para obtener la autorización no basta, pues, acreditar que el progenitor está al corriente de sus obligaciones paterno filiales con la hija menor, ciudadana española.

Ha de analizarse si la naturaleza del/los delitos/s, previa valoración ponderada de las concretas circunstancias que concurran, lleva a considerar que afectan al mantenimiento del orden público y a la salvaguarda de la seguridad jurídica. Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la naturaleza y gravedad del delito por el que el actor fue penado, unido a la absoluta carencia de explicación sobre los elementos de hecho y circunstancias que excluyan cualquier riesgo para la "seguridad jurídica" de la menor, llevan a una solución desfavorable a las pretensiones del actor.

Y esta conclusión, no se basa en la mera apreciación automática del antecedente penal en los supuestos de residencia por arraigo familiar, que es lo que proscribe la jurisprudencia (por ejemplo, STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 15/2017, de 10 de Enero de 2017 , o STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 1305/19, de 3 de Octubre de 2019 ), sino en la ponderación de las circunstancias del caso, como indica la última de las sentencias citadas y, en concreto, naturaleza y gravedad de la condena y la ausencia de explicaciones sobre las circunstancias personales y familiares concurrentes.

Apelar a la falta de indicación en los fundamentos de la resolución recurrida del delito de que se trata, para sostener una falta de motivación generadora de indefensión, carece de todo fundamento, en la medida en que es la única condena que consta al actor en su hoja histórico- penal, por lo que en modo alguno puede alegar que desconoce el concreto antecedente que ha tenido en cuenta la Administración para sustentar su decisión.

Ponderando, pues, las circunstancias concurrentes en este caso, esta Juzgadora considera que, por mucho que se trate de un solo antecedente penal, por mucho que medien casi siete años entre la fecha del delito y la de la solicitud del permiso, y por mucho que el recurrente parezca que cumple sus obligaciones paterno filiales, no se puede negar que el delito cometido es un delito objetivamente grave, que fue penado con dos años de prisión, a pesar de que se condenó en grado de tentativa, este caso no deja de ser un caso en que se solicita la autorización de residencia inicial por arraigo familiar, siendo la razón justificativa del arraigo familiar, la relación del solicitante con su hija, menor de edad, y entiende esta Juzgadora que los hechos descritos en la Sentencia penal de condena, son más que suficientes como para entender que esta persona es (mientras no se hayan cancelado sus antecedentes penales) un verdadero peligro para la sociedad, pues cometió un delito gravemente atentatorio contra la seguridad pública, y en definitiva, la paz social y tranquilidad de la calle, no solo por el tipo de delito cometido sino por las circunstancias concurrentes en los hechos, pues se trató de un doble ataque y además contra una persona con una discapacidad visual.

Todo lo dicho es causa suficiente para desestimar el recurso interpuesto, conminando al recurrente a que solicite el permiso nuevamente, cuando haya sido cancelado su antecedente penal, y a la espera de que no vuelva a cometer hechos similares al cometido en 2015, que ha sido la causa de la denegación de este permiso."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se acuerde revocar la sentencia de fecha 10 de abril de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 26 de Madrid, en el sentido de estimar el recurso interpuesto, y en su lugar proceda a declarar no conforme a Derecho la sentencia recurrida acordando anular dicha resolución.

Alega, en defensa de su pretensión, en síntesis, la falta de motivación de la resolución que se recurre. Invoca la aplicación de la jurisprudencia del TJUE y denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba. Solicita asimismo la aplicación del criterio proporcionalidad

Señala que como bien se expresa en la sentencia recurrida han pasado siete años desde que sucedieron los hechos. Afirma que no ha vuelto a tener problemas con la justicia por lo que no se aprecia ningún peligro para la sociedad o para el interés general. Y se hace referencia al delito por el que fue condenado: agresión sexual. Bien es sabido que en este tipo de delitos la pena que se solicita son altas.

Explica que al actor le daban dos oportunidades. Una celebrar el juicio y que les condenaran a 5 años de prisión, y la otra les condenaban a dos años de prisión y no entraba en un centro penitenciario. Ante esta circunstancia mi mandante eligió la segunda opción, pero una de las penas accesorias le condenada a la prohibición de acercarse a la denunciante durante 10 años y es el antecedente penal que todavía no ha cancelado.

Indica que no es cuestión de debatir si el señor Genaro es inocente o culpable, pero hay que tener en cuenta que la alarma social que producen este tipo de delitos es enorme, y que la condena de prisión sea de 2 años con suspensión de la pena hace reflexionar que es normal que aceptara esa propuesta ante la posibilidad de estar en un centro penitenciario durante 5 años, y desde que ocurrieron los hechos no ha vuelto a tener problemas con la justicia, y que teniendo solo este antecedente penal y han pasado siete años desde que ocurrieron los hechos, entiende que habría que aplicar el criterio de proporcionalidad, pues ni se le puede expulsar porque tiene una hija en España de nacionalidad española, ni puede obtener el arraigo por lo antecedente penales mencionados.

La Abogacía del Estadose opone al recurso de apelación y solicita que confirme la sentencia impugnada condenando en costas a la recurrente.

Alega la inexistencia de error en la valoración de los hechos. Denuncia que el recurso de apelación se articula de manera procesalmente defectuosa, pues se asimila a una reproducción de la demanda, no a una crítica del concreto iter argumental fáctico y jurídico seguido por el juzgador.

Señala que en el presente caso nos encontramos con la existencia de antecedentes penales por un delito grave de abusos sexuales. Además, el demandante no tenía acordada residencia en España previamente. Solicita el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pero resulta que se encuentra divorciado de la madre de su hija, por lo que no existe de manera efectiva una convivencia familiar continuada. Además, nada impide que siga cumpliendo con la obligación de pasar una pensión alimenticia desde su país de origen cuando retorne al mismo.

Considera que la valoración realizada por la juzgadora de instancia es completamente razonable y no concurren las circunstancias que determinen su revisión por el tribunal ad quem. Debe señalarse que se ha analizado con detalle la jurisprudencia del tribunal ad quem en casos realmente análogos al que se examina.

TERCERO. - Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. - Régimen legal de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el Real Decreto 557/2011, la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público está regulada en los artículos 123 a 130.

La autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar a que este proceso se refiere se contempla en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y se regula en los siguientes términos:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129.1 del Real Decreto 557/2011, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.

El precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar -contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011-, aunque sería posible la valoración de los mismos, como declara el fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 13 de diciembre de 2019, recurso de casación 15/2019, al decir: "Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

En similar sentido se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, recurso de casación 7077/2018) al declarar:

"Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización".

Por tanto, lo más relevante en la clase de autorización de residencia que nos ocupa es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto del hijo menor español, si bien la autorización podrá denegarse motivadamente por razones de seguridad y orden público relacionadas con la naturaleza de los delitos por los que el progenitor solicitante tenga antecedentes penales vigentes.

En el presente caso, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 28 de junio de 2022, el ahora apelante, D./Dña. Genaro, nacional de Colombia, solicitó autorización inicial de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo -arraigo familiar progenitor de menor español (124.3)-.

Junto a su solicitud aportó copia de su pasaporte colombiano; certificado de antecedentes de la Policía Nacional de Colombia; padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción; DNI de su hija, de Verónica, nacida el NUM001 de 2014; certificado literal de nacimiento; sentencia de divorcio de la madre de su hija de 17 de octubre de 2017 y convenio regulador en el que se establece la guardia y custodia a favor de la madre de la menor; facturas relativas al pago de la manutención de la menor; declaración jurada de la ex mujer del actor en el que indica que cumple con todas sus obligaciones paterno filiales.

Obra en el EA un informe de 20 de octubre de 2022, del Registro Central de Penados, relativo al recurrente, en el que le constan los siguientes antecedentes penales al recurrente:

CONDENADO EN SENTENCIA: NIG: 28079-43-2-2015-0288909 [RCP, DS]

De fecha: 11/01/2017

Firme: 25/01/2017

DICTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario

N°/Año: 0000200/2016

EJECUTADA POR: Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid

SEGUIDA POR: Juzgado de Instrucción N° 30 de Madrid

Procedimiento: Diligencias Previas

N°/Año: 0003747/2015

OR EL DELITO DE: Abusos sexuales (181 CP)

Grado: Tentativa

F. comisión: 19/07/2015

Reincidente: No

Reo habitual: No

Participación: Autor

N° de delitos: 1

A LA PENA DE: Prisión

Años: 2

A LA PENA DE: Inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo

Años: 2

A LA PENA DE: Responsabilidad Civil

Con fecha 14 de diciembre de 2022, se dictó resolución por el Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por delegación de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, presentada el 28 de junio de 2022, por el ciudadano de República de Colombia, Don Genaro.

En el Fundamento de derecho cuarto de la anterior resolución se indica que:

CAUSAS DE DENEGACIÓN:

TENER ANTECEDENTES PENALES EN ESPAÑA

En la resolución se resuelve DENEGARla Autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales por arraigo solicitada por D. Genaro, por las causas indicadas, advirtiendo al interesado que en caso de encontrarse en España, y de conformidad con el artículo 28.3c) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y con el artículo 24 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, en el caso de no disponer por su parte de título que le habilite para permanecer en España. Transcurrido el plazo indicado sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia aquí apelada.

Pues bien, a la vista las circunstancias que resultan del expediente administrativo, deben confirmarse íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia apelada, sin que pueda apreciarse el error en la apreciación de la prueba que denuncia el apelante. Aunque es cierto que la resolución denegatoria podría haber realizado una explicación más detallada de los motivos por los que se deniega el permiso solicitado, son los antecedentes penales a los que se refiere la Juez a quo, por la existencia de un delito tan grave como el cometido por el actor, los que justifican tal denegación. Tales antecedentes, aunque alejados en el tiempo, evidencian un comportamiento antisocial del actor que justifica la denegación del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado, sin que pueda admitirse que no se han valorado debidamente sus circunstancias o que no se han motivado suficientemente las razones que han justificado la denegación del permiso solicitado, dado que de la documentación obrante en el procedimiento administrativo se desprende con claridad el motivo que ha llevado a la Administración a adoptar la decisión denegatoria aquí enjuiciada.

Y ello, pese a que se haya evidenciado que el actor es padre de una hija menor de edad con nacionalidad española a la que realiza transferencias periódicas y aun cuando cumpla con sus obligaciones paterno filiales como declara la madre de la menor, por cuanto que estas circunstancias son las que le permiten solicitar el permiso denegado, pero no determinan, por si solas, su concesión. Y es que la gravedad del delito cometido justifica, en definitiva, la denegación de la autorización solicitada.

Esta valoración ponderada racional y conjunta de los medios de prueba obrantes en los autos nos lleva a confirmar la resolución en última instancia recurrida y el fallo de la sentencia apelada por cuanto que a la vista de tales antecedentes no procede la obtención de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada lo que determina que resulte procedente desestimar del presente recurso de apelación.

QUINTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución