Sentencia Contencioso-Administrativo 514/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 925/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO:La representación del nacional marroquí Ambrosio interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia de fecha 11 de junio de 2024 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de esta Villa en los autos de Procedimiento Abreviado nº 485-2023 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 8 de julio de 2023 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo (expte. NUM000) solicitada por el mismo en fecha 20 de diciembre de 2022.

SEGUNDO:La sentencia apelada comienza reseñando como la representación del entonces recurrente alegaba que se había omitido la valoración de circunstancias personales relevantes, incluida su integración en la sociedad española y su condición de padre de menores residentes en España. Por su parte, la Abogacía del Estado sostuvo que existían antecedentes penales de gravedad que justificaban la negativa por razones de orden público y seguridad ciudadana.

Para el estudio de la cuestión debatida se refiere primeramente al marco normativo aplicable. En concreto al artículo 31.3 de la LO 4/2000 permite a la Administración conceder autorizaciones de residencia por razones de arraigo, humanitarias o de otra índole excepcional. No exige visado y remite a la vía reglamentaria para determinar requisitos concretos.

En este contexto, el artículo 31.5 adquiere relevancia: establece que el extranjero debe carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, si esos delitos están tipificados en el ordenamiento penal español o si el extranjero figura como persona no admitida en países con convenios firmados con España.

Se refiere, igualmente, al art. 124.2 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril que regula la residencia por arraigo social, y exige:

- Permanencia continuada en España durante al menos tres años.

- Carencia de antecedentes penales en España y países anteriores.

- Contrato de trabajo.

- Vínculos familiares o informe de arraigo emitido por la Comunidad Autónoma.

Asimismo, el artículo 69 permite denegar autorizaciones iniciales si existe un informe policial desfavorable que, a juicio del órgano resolutor, revele una conducta incompatible con los requisitos exigidos.

Tras ello valora el Juzgado los antecedentes del recurrente, considerando legítima la denegación de la solicitud con base en los antecedentes penales del recurrente. En el expediente administrativo constan:

? Condena por robo con fuerza (cometido el 3/11/2011).

? Condena por tráfico de drogas (5/6/2015), con pena de 4 años y 6 meses de prisión.

? Condena por uso de documento falso (8/6/2011), con pena de 4 meses.

Aunque las penas ya fueron cumplidas, persiste una responsabilidad civil pendiente por el delito de robo con fuerza.

Además, figura en su contra un informe policial negativo y una resolución de expulsión con prohibición de entrada en territorio español por 10 años.

El Juzgado señala que no basta con alegar la existencia de lazos familiares o la integración social cuando persiste una conducta pasada y presente que resulta incompatible con los principios de orden público y seguridad ciudadana.

Se refiere a la Jurisprudencia del TJUE y su inaplicabilidad al caso concreto, examinando la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020 (Asuntos acumulados C-503/19 y C-592/19), que establece que no puede denegarse automáticamente una autorización de residencia a un extranjero por el solo hecho de tener antecedentes penales, sin realizar un análisis individualizado de los siguientes elementos: a ) el tipo de delito, b) la existencia de un peligro real para el orden público, c) la duración de la residencia en el país y d) la existencia de vínculos personales y familiares

La sentencia apelada reconoce el contenido de esta jurisprudencia europea, pero sostiene que el caso concreto presenta suficientes elementos para considerar que el recurrente constituye una amenaza real y grave al orden público. No solo por los delitos cometidos, sino también por el informe policial actualizado y la existencia de una orden de expulsión vigente.

Es decir, se interpreta que la denegación sí ha sido fruto de una ponderación específica, en línea con lo exigido por el TJUE, y no una denegación automática basada exclusivamente en la existencia de antecedentes penales.

Igualmente, la sentencia dedica un apartado importante a analizar la noción de "conducta antisocial". El Juzgado afirma que no basta con cumplir las penas impuestas para acreditar una reintegración social plena.

El informe policial y los antecedentes muestran un patrón de comportamiento reiterado, sin evidencias de cambio sustancial en la conducta del recurrente. No existe documentación que justifique una reinserción social positiva, ni pruebas de una vida laboral estable, ni datos sobre medios de vida actuales.

Además, el Juzgado asocia este tipo de comportamiento con un riesgo evidente a la seguridad pública, invocando la doctrina jurisprudencial según la cual ciertos delitos -como los de violencia de género o delitos contra la propiedad y la salud pública- implican un atentado grave contra el orden público.

La sentencia cita expresamente la STS 747/2019 de 3 de junio (Sección Quinta del TS), que confirma que los valores democráticos y la convivencia se ven amenazados por este tipo de delitos, y que su mera comisión puede justificar la denegación de residencia.

A su vez, la sentencia cuestiona la escasa documentación aportada para probar la relación familiar y convivencia con los hijos menores. El recurrente presentó un certificado de empadronamiento, pero no se aportaron, ni pruebas de convivencia efectiva, ni documentos que acreditasen el ejercicio de las responsabilidades parentales, ni justificantes de medios económicos del mantenimiento del menor

Para el Juzgado, el hecho de ser padre biológico de tres menores no prevalece automáticamente sobre la existencia de una conducta antisocial ni es suficiente para justificar un arraigo real y efectivo. Considera así que la protección de la familia y del menor es un principio esencial, pero debe estar sustentado en pruebas concretas de ejercicio activo de la paternidad, convivencia y cumplimiento de deberes familiares, que en este caso no se han acreditado suficientemente.

Por último, la sentencia apelada considera que no existe una vulneración del principio de proporcionalidad, ya que la resolución administrativa ponderó adecuadamente todos los factores relevantes; en particular: i) el tipo y gravedad de los delitos cometidos, ii) la existencia de una orden de expulsión vigente, iii) el informe policial actual y desfavorable, y, iv) la falta de acreditación de la integración y convivencia.

Se razona, finalmente, que los derechos del recurrente no pueden situarse por encima del interés general de preservar el orden público, máxime en un contexto donde no se ha acreditado una voluntad real de reinserción.

TERCERO:Frente a esta sentencia se alza en esta instancia la representación procesal de Ambrosio quien expresa su disconformidad con la misma, indicando la misma confirma el acto recurrido de fecha 8 de julio de 2023 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid basándose en tres motivos o ejes principales:

En primer lugar, la existencia de antecedentes penales: fecha 8 de julio de 2023 del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid tiene condenas por los siguientes delitos

- Robo con fuerza en casa habitada (2011)

- Tráfico de drogas (2015)

- Uso de documento falso (2011)

Aunque las penas ya fueron cumplidas, aún persiste la responsabilidad civil no satisfecha por el delito de robo con fuerza.

En segundo lugar existe un informe policial desfavorable: El expediente contiene una resolución de expulsión con prohibición de entrada a España por 10 años. La conducta del solicitante se considera antisocial y peligrosa para el orden público, y,

En tercer lugar, considera que no se ha acreditado debidamente de la convivencia con el menor: Según el Juzgado, el empadronamiento no basta para acreditar la convivencia efectiva ni los vínculos parentales necesarios.

La representación del apelante cuestiona primeramente el peso y la entidad de los antecedentes penales

El recurrente sostiene que la existencia de antecedentes penales no puede ser motivo automático de denegación de la residencia por arraigo familiar. Se apoya en diversas normas y jurisprudencia, entre ellas:

Artículo 31.3 de la LO 4/2000 y el artículo 124 del RD 557/2011, que regulan el arraigo familiar sin exigir expresamente carecer de antecedentes penales.

Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020 (C-503/19 y C-592/19): Prohíbe a los Estados denegar permisos por la mera existencia de antecedentes sin valorar:

- Tipo de delito.

- Peligro actual

- Tiempo de residencia

- Vínculos familiares

Así, la representación del apelante, resalta que todos los delitos fueron cometidos hace más de 8 años, y sus condenas fueron cumplidas. Se argumenta que ya está en curso la cancelación de los antecedentes penales, por lo cual no deberían tenerse en cuenta para una solicitud de arraigo familiar.

También se critica el uso de antecedentes policiales como criterio de exclusión, indicando que no constituyen pruebas objetivas ni tienen valor legal suficiente por sí solas.

Por otra parte, destaca el arraigo familiar y superior interés del menor, señalando como la autorización discutida de arraigo familiar está diseñada para proteger la unidad familiar y el bienestar del menor español. Se citan múltiples resoluciones y normas:

Artículo 124.3.a del RD 557/2011: Previene que los progenitores de menores españoles pueden obtener la residencia si demuestran tenerlos a su cargo o estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales.

Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor: Establece como principio rector la supremacía del interés del menor.

Artículo 39 de la Constitución Española: Refuerza la protección integral del menor y la unidad familiar.

El recurso subraya que la denegación del permiso impide al padre ejercer su responsabilidad legal y afectiva, contraviniendo el interés superior del niño.

Finalmente cuestiona que la sentencia apelada ponga en entredicho la convivencia con el menor. Aporta para ello el libro de familia y certificado de empadronamiento conjunto con el menor y la madre del mismo, Doña Fermina. Argumenta que estos documentos son pruebas suficientes, al menos para justificar convivencia habitual y vínculo familiar directo.

Critica que el Juzgado niegue esta relación por falta de prueba adicional, calificándolo de un exceso formalista y desproporcionado, especialmente en procedimientos donde se debe priorizar el contenido afectivo y familiar del arraigo.

Cita la siguiente doctrina jurisprudencial en apoyo del recurso Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sentencia de 15 de septiembre de 2014 (Recurso 13/2013): Establece que el arraigo familiar no requiere ausencia de antecedentes penales, diferenciándolo del arraigo laboral o social, así como la sentencia del Tribunal Supremo núm. 9/2017 de 10 de enero: Considera que los antecedentes penales no son causa suficiente para denegar el permiso de residencia por arraigo familiar y la STS 747/2019 de 3 de junio: Reafirma que ciertos delitos pueden atentar contra el orden público, pero su interpretación debe realizarse caso por caso y atendiendo a los vínculos familiares.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado, impugna el presente recurso de apelación, refiriéndose primeramente al arco legal aplicable, invocando, tanto Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el Real Decreto 557/ 2011, que desarrolla reglamentariamente la LOEX.

En particular considera aplicables los arts. 31.3, 31.4 y 31.5 LOEX, junto con los artículos 68, 69, 124 y 128 del Reglamento, señalando que para conceder la residencia por circunstancias excepcionales, deben concurrir requisitos objetivos, entre ellos la carencia de antecedentes penales.

El recurrente solicitó la residencia por arraigo familiar alegando ser padre de un menor español y cumplir con sus deberes parentales. También argumentó que los antecedentes penales que posee son antiguos y, por tanto, no deberían ser un obstáculo para la concesión de la autorización.

El Abogado del Estado califica esta argumentación de "paladinamente errónea", argumentando que:

La existencia de antecedentes penales firmes impide, conforme a derecho, la concesión de la autorización.

La legislación establece claramente que es imprescindible carecer de antecedentes penales, incluso aunque sean antiguos.

La figura del arraigo familiar no implica que la concesión del permiso sea automática ni un acto debido.

Tras ello analiza el régimen del arraigo familiar reproduciendo el contenido del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011:

«Se podrá conceder autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga al menor a su cargo y conviva con él, o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales.»

Asimismo, el artículo 31.5 de la LOEX señala que no se podrá autorizar la residencia temporal a quien tenga antecedentes penales en España o en países anteriores de residencia, por delitos tipificados en el ordenamiento penal español.

En consecuencia, aun cuando se acredite el vínculo familiar, la concurrencia de antecedentes penales impide la concesión del permiso, especialmente cuando esos antecedentes corresponden a delitos graves.

Tras ello se refiere a los antecedentes que pesan sobre el apelante Ambrosio señalando como el mismo fue condenado, mediante sentencias firmes, por:

- Robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público.

- Tráfico de drogas, con una condena de 4 años y 6 meses de prisión.

- Uso de documento falso, con pena de 4 meses de prisión.

La Abogacía del Estado hace hincapié en que no se trata de delitos menores. Señala especialmente el delito de tráfico de drogas como un atentado grave contra la salud pública, considerado por el ordenamiento jurídico como una amenaza real y suficientemente grave al orden público.

Se cita la doctrina de diversas sentencias, incluyendo la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (apelación 409/2013) y la sentencia 234/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Guadalajara, las cuales sostienen que la existencia de antecedentes penales por delitos graves es causa suficiente para denegar la solicitud de residencia inicial por arraigo.

Además, se invoca la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que ha indicado que delitos como la violencia de género o el narcotráfico pueden justificar la denegación de autorizaciones de residencia por representar una amenaza para la paz y la seguridad pública.

Igualmente, y de acuerdo con la sentencia apelada, el Abogado del Estado cuestiona que el recurrente conviva efectivamente con el menor de nacionalidad española. Pues sostiene que no basta con figurar en el padrón municipal para acreditar convivencia efectiva, y que el empadronamiento no acredita residencia legal ni vínculo efectivo, conforme al artículo 18.2 de la Ley de Bases de Régimen Local.

Expresando que la parte recurrente no se aportaron pruebas de comunidad de vida ni de participación activa en la manutención del menor, y, en cuanto a los medios económicos, el escrito argumenta que el solicitante no dispone de permiso de trabajo ni acredita medios legales de vida, lo que lleva a presumir que, de obtener ingresos, estos provendrían del ámbito de la economía marginal o informal.

Por último, argumenta el carácter discrecional del permiso discutido, pues así lo indica la la expresión "se podrá conceder" (empleada en el artículo 124.3 del RD 557/2011) revela que la concesión del permiso es una potestad discrecional de la Administración, no un derecho automático derivado del hecho de tener un hijo español. Esa discrecionalidad debe ser ejercida conforme a derecho, y el orden público es un límite legítimo y legal a la concesión de autorizaciones de residencia. En este caso, dado el historial del solicitante, la resolución de denegación estaría plenamente justificada.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación y de impugnación del mismo.

SEXTO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

SEPTIMO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, antecedentes que consistían en tres delitos, que dos de ellos son graves, en concreto

? Condena por robo con fuerza (cometido el 3/11/2011) por sentencia de 9 de febrero de 2018, con una condena a dos años de prisión, que fue extinguida el 11 de septiembre de 2022.

? Condena por tráfico de drogas (5/6/2015) por sentencia de 30 de diciembre de 2016, con pena de 4 años y 6 meses de prisión que fue extinguida el 11 de septiembre de 2022.

?

? Condena por uso de documento falso (8/6/2011) por sentencia de 9 de junio de 2011, con pena de 4 meses, extinguida el 8 de diciembre de 2015

Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es óbice para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir, en relación con las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión de este recurso, que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

OCTAVO:Coincidimos con la valoración que hace la sentencia sobre los delitos de robo con fuerza y contra la salud pública. Estos dos delitos, los cuales no hay que olvidar que su responsabilidad penal se extinguió poco tiempo antes de la solicitud del permiso discutido en fecha 20 de diciembre de 2022, pues consta en la hoja histórico penal de Ambrosio que las condenas se extinguieron en fecha 11 de septiembre de 2022,son delitos graves. La antigüedad de la fecha de comisión no es especialmente relevante, la disminución de la amenaza y el compromiso con el orden público lo tenemos que referir no solo a la fecha de comisión sino también a la fecha de extinción de la condena. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda. Es evidente que, tanto la conducta procesal del penado, quien se ha podido sustraer de la acción de los órganos judiciales (como parece aquí ha ocurrido con el delito de robo con fuerza) ha de ser valorada a los efectos que nos ocupan, como también la entidad de la respuesta penal, y nos parece que unos hechos que han sido sancionados con seis años y medio de prisión por dos delitos graves, uno de robo y otro contra la salud pública, impiden la concesión de la autorización solicitada por el recurrente.

NOVENO:Echamos en falta por parte del apelante cualquier consideración a la expulsión previa que el mismo tiene en fecha 15 de abril de 2021, esta expulsión consta en el informe PERPOL, y en él se reseña que la misma fue por el art. 53.1.a) de la LOEx y lleva asociada una prohibición de entrada en territorio nacional de 10 años.Sobre esta expulsión nada se nos ha dicho de modo que hemos de considerar la misma como un hecho no controvertido, y por lo tanto a la luz del art. 281.3 de la LEC, debemos darla por probada.

Tampoco se nos ha dicho qué razón movió a la Administración a imponer, no la duración de 1 a 5 años prevista en el art. 58.1 de la LOEx, sino la de DIEZ AÑOS, que a tenor del art. 58.2 del mismo cuerpo legal se reserva para los supuestos excepcionales "cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años."

Es cierto que, conforme al art. 241.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, la orden previa de expulsión no ejecutada no constituye óbice para la concesión de la autorización de residencia circunstancias excepcionales.

Al efecto interesa tener en cuenta que el artículo 241, apartados 2º y 3º del Real Decreto 557/2011, bajo el título "Concurrencia de procedimientos", dispone lo siguiente:

"Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, ésta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada.

3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización".

Esta disposición debe interpretarse sistemáticamente en conexión, por una parte, con el artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, conforme al cual

"Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia".

Y, por otra parte, con lo establecido en el artículo 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual " La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente".

De ahí concluimos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que la existencia de una medida de expulsión no ejecutada no puede erigirse en un obstáculo insalvable para la concesión de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo. Así, por ejemplo y en relación a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, sentencias de esta Sala y Sección de 6 de octubre de 2016 (Rec. 90/2016), 28 de abril de 2017 (Rec. 763/2016) y 16 de julio de 2021 (Rec. 138/2021).

En el caso debatido, al no proceder por las razones expuestas en los fundamentos 7º a 9º antes expresados, la concesión de la autorización de residencia no podemos plantear la posibilidad de revocación de la orden de fecha 15 de abril de 2021, a la que venimos refiriéndonos.

DECIMO:Por último, hemos de señalar que no compartimos el razonamiento que contiene la sentencia apelada en el antepenúltimo y penúltimo de los párrafos del fundamento 2º, y en ello coincidimos con la valoración que hace la parte apelante.

A nuestro juicio esas consideraciones, son en buena medida, un exceso de jurisdicción por parte de la sentencia de instancia. La resolución recurrida no cuestionó el requisito exigido por el art. 124.3. a) del RLOEx,

"Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo",

A nuestro juicio si la Administración no cuestionó ese elemento no parece razonable que la sentencia lo aborde a esta cuestión nos hemos referido en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2021 (Rec. 955/2020), y, si el Juzgado consideraba necesario abordar tal cuestión debió, al amparo del art. 33.2 de la LJC-A, debió de haber sometido la cuestión a las partes por plazo de diez días, tal y como sentó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de junio de 2001 (RCAs 9572/1995). Este criterio lo hemos sostenido en nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2025 (Rec. 235/2024).

Por otra parte, coincidimos con la interpretación que hace el apelante al respecto de la prueba. La norma aplicable exige para tener "a cargo" al menor bien que el progenitor "conviva con éste" o, con carácter disyuntivo, que "esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y, al respecto hemos señalado muchas veces que los datos del padrón tienen el valor de hechos amparados por una presunción, de naturaleza iuris tantum que admite prueba en contrario, como ha declarado y valorado la jurisprudencia en las sentencias de 28 de abril de 1998 y de 13 de octubre de 1998 , en la de 2 de enero de 1979 y en particular en la de 20 de febrero de 2002 en la que se declara, entre otros extremos " que el padrón es una prueba a destruir por hechos en contrario, cuando se demuestre que tales hechos se han producido efectivamente y son ciertos y veraces". En efecto, como dijimos en nuestra sentencia de 29 de febrero de 2021 (Apelación 375/2020). Es de notar que, de acuerdo con el art 16 Ley 7/1985, de 2 de abril (de Régimen Local) modificado por Ley 4/1996, de 10 de enero establece que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio, por ello el valor que ha de darse al padrón es el de un hecho amparado por una presunción [ STSJ Madrid de 19 de mayo de 2005 y de naturaleza iuris tantum cfr. TSJ Madrid Sección 9ª, Sentencia de 24 Abril de 2018, (Rec. 509/ 2017) y TSJ Madrid Sección 8ª de 25 Enero de 2017, (Rec. 854/2015) y la de esta Sala y Sección de fecha 27 de febrero de 2025 (Rec. 195/2024)].

Sin embargo, aun cuando el motivo pudiera estimarse, consideramos que el recurso no debe ser estimado por la valoración que hemos hecho de los antecedentes penales.

y UNDECIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,