El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente por sentencia dictada en fecha de 8 de octubre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 108/2024 de su registro, en el sentido de disminuir a 2 años el período de prohibición de entrada.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. -Don Eulogio, nacional de Nicaragua, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 26 de febrero de 2024, que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".
La sentencia instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo con fundamento en los hechos acreditados en los autos y en el expediente administrativo, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y 8 de octubre de 2020 y 3 de marzo de 2022, y las del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018, 17 de marzo de 2021, 16 de marzo de 2022 y de 18 de septiembre de 2023, entre otras.
Y, excluyendo la existencia de arraigo familiar, y laboral, concretó la "ratio dedidendi" en el fundamento jurídico sexto, en los siguientes términos:
".../...
Recopilando todo lo expuesto, consta probada la estancia irregular del ahora demandante en nuestra Nación. Se desconoce cuándo, cómo y por dónde entró en España. No se ha probado la existencia de arraigo familiar, ni tampoco laboral, aunque sí de arraigo social, al carecer de antecedentes penales y policiales. Por lo tanto, convergen varios factores desfavorables en el recurrente, junto a su estancia irregular (tal y como señala recientemente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 2021 ). El arraigo social del interesado, unido a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.
No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 ), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 . En consecuencia, debe desestimarse la afirmación contenida en el escrito de demanda de que la expulsión acordada suponía una extralimitación en sus funciones por parte de la Administración demandada".
Frente a la decisión judicial se alza don Eulogio, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la resolución sancionadora, alegando, en esencia, vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española, del artículo 53.2.b) de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la vulneración del principio de proporcionalidad, al no haberse acreditado la existencia de circunstancias agravantes de la infracción sancionada, siendo, por tanto, la expulsión improcedente en un caso en que solo puede imponerse una sanción económica.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse dictado la sentencia impugnada conforme a derecho.
SEGUNDO. -Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de setiembre de 2023, cuya doctrina se ha reiterado en las dictadas posteriormente, en los que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:
"Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
TERCERO.-Según la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de setiembre de 2023 y posteriores, el examen y decisión de los motivos de recurso requiere, en primer lugar, la valoración individualizada de las circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, a los efectos de determinar si en el caso concurren, o no, agravantes susceptibles de fundamentar la sanción de expulsión. Si se apreciaran datos negativos, es cuando, en segundo término, se debe entrar a valorar aquellas circunstancias que pudieran excluir la expulsión, por resultar afectados por tal decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, o suspenderla o excluirla por estarse ante algún supuesto que suspenda o exceptúe la expulsión que se halle previsto en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.
Se está en el caso de que la orden de expulsión solo ha valorado negativamente la falta de acreditación de arraigo social, laboral y familiar y la ausencia de solicitud dirigida a la regularización del apelante en nuestro país.
Pero, aunque tales circunstancias se hayan mencionado como concurrentes en la resolución de 26 de febrero de 2024, su naturaleza jurídica no es en ningún caso la de agravantes: por el contrario, son las circunstancias de arraigo social y laboral las pueden ser valoradas positivamente para compensar la concurrencia de datos negativos, al igual que el arraigo familiar cuando, por sus características, no sea completamente asimilable al concepto de "vida familiar" a que se refiere el artículo 5 de la Directiva de Retorno como potencial supuesto de exclusión de una orden de expulsión.
Y el hecho de no haber solicitado autorización de residencia tampoco puede constituir una circunstancia de agravación por estar implícita en el tipo infractor descrito en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Que las anteriores circunstancias no son susceptibles de integrar agravantes de la infracción de estancia irregular en España, por integrar el tipo infractor, queda patente en la sentencia del Tribunal Constitucional número 47/2023, de 10 de mayo (del Pleno), y en las posteriores números 53/23 y 33/23, de 22 de mayo, 70/23 y 71/23, de 19 de junio, y 87/2023 de 17 julio, entre otras, en relación con la infracción del principio de legalidad penal garantizado por el artículo 25 de la Constitución Española.
De otra parte, consideramos que la sentencia de instancia tampoco se ha ajustado a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha de 18 de septiembre de 2023, recursos de casación 2251/2021 y 1141/2023, ya citadas, al apreciar, como dato negativo susceptible de fundamentar la expulsión, que se desconoce cuándo, cómo y por dónde entró en España don Eulogio.
Tal hecho no puede valorarse en la sentencia como circunstancia agravante de la infracción de estancia irregular en España porque no se ha recogido en la orden de expulsión:
Conviene recordar al respecto que, según jurisprudencia pacífica y consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las garantías del proceso penal son aplicables con los adecuados matices, que en este caso no se dan, al procedimiento administrativo sancionador.
En este marco, el principio de tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24 de la Constitución Española, exige que sea la Administración, como titular de la competencia sancionadora, la que determine en la orden de expulsión los elementos esenciales y circunstanciales de la infracción sancionada.
Por lo tanto, lo que compete a los órganos jurisdiccionales es el control posterior de la legalidad del ejercicio de las competencias administrativas, pero no reconstruir la resolución sancionadora mediante la búsqueda de oficio de elementos constitutivos de la infracción o de sus circunstancias -ni la de preceptos legales- que puedan amparar la sanción impuesta, pues en ese caso el órgano jurisdiccional no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora, sino que lo completaría.
Esa confusión entre las potestades administrativas y las de la Jurisdicción, olvida que el recurso contencioso administrativo no es continuación o fase del procedimiento administrativo, sino un proceso jurisdiccional cuya finalidad esencial es la de revisar -en el marco de las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes- la conformidad a derecho de una actuación administrativa previa, por lo que los eventuales defectos u omisiones de aquélla no son susceptibles de subsanación en sede jurisdiccional
Así resulta, entre otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional número 87/2023 de 17 julio, en un supuesto en que la orden de expulsión solo tuvo como fundamento la falta de regularización de la situación del extranjero y la de arraigo acreditado en nuestro país, al declarar que:
"Por lo que respecta a las resoluciones judiciales tampoco el juicio de ponderación puede reputarse adecuado. En primer lugar en cuanto a los hechos, porque tanto el juzgado de lo contencioso-administrativo (en el fundamento de Derecho tercero), como la sección competente del Tribunal Superior de Justicia en apelación (en el fundamento de Derecho séptimo), confirman la resolución administrativa impugnada aduciendo, además de la prueba de la situación de estancia ilegal y la falta de arraigo, el hecho de que la recurrente había sido detenida en dos ocasiones, una en 2018 por un presunto delito de atentado y/o resistencia y desobediencia a la autoridad, y otra en 2019 por una agresión entre ella y su entonces pareja sentimental.
Sucede, sin embargo, que el dato de las dos detenciones no figura en el acto sancionador, y por tanto no pueden integrarse ex novo en vía judicial como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la administración que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción".
Más adelante, al considerar el Tribunal Constitucional que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia había acordado la expulsión "pero condicionado a que se acrediten circunstancias agravantes distintas a la mera situación de estancia irregular",reiteró el criterio anterior declarando:
"Sin embargo, esa decisión aplicativa de la proporcionalidad yerra, al anclarla en el dato de las dos detenciones sufridas por la recurrente, hecho que ya hemos dicho no puede ser valorado a efectos de la expulsión".
En conclusión, como los antedichos datos fácticos no aparecen reflejados en la orden de expulsión, en vía jurisdiccional no pueden valorarse como datos negativos sin vulnerar los principios acusatorios y de tutela judicial efectiva que informan el procedimiento administrativo sancionador, y sin causar la indefensión del recurrente introduciendo de oficio hechos constitutivos de circunstancias agravantes no contemplados en la resolución sancionadora.
Por todo lo expuesto, habiéndose desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
CUARTO. -El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En el presente caso no procede formular condena en costas, al haberse estimado el recurso de apelación.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
