Sentencia Contencioso-Administrativo 1067/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 505/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional peruano Rodolfo formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2025 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado 454-2024 por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 3 de julio de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid dictada en el expediente nº NUM000 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia de instancia parte de que el objeto del recurso es la impugnación de la orden de expulsión de 3 de julio de 2024 por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid. La sentencia recoge que, según la propia resolución administrativa, el interesado fue identificado por la policía el 4 de marzo de 2024, carecía de documentación que acreditara estancia o residencia legal y, pese a las alegaciones presentadas, constaba además su detención por un delito contra la salud pública; por ello la Administración optó por la expulsión en lugar de la multa. El Abogado del Estado interesó la desestimación. El actor invocó arraigo (incluido un hijo menor), una residencia de cinco meses en España, la salida de Perú por amenazas vinculadas a drogas y la ausencia de antecedentes penales, y denunció infracción del principio de proporcionalidad.

Como premisa procesal, el Juzgado declara que la resolución impugnada fue precedida del procedimiento legalmente previsto y que el demandante se hallaba en situación irregular en el momento de su detención. Con cita del art. 20 de la LO 4/2000, afirma que se han respetado las garantías del procedimiento administrativo -publicidad de normas, contradicción, audiencia y motivación- y que no se desprende indefensión alguna del expediente.

El núcleo de la fundamentación jurídica es el juicio de proporcionalidad exigido por la jurisprudencia. La sentencia asume la doctrina fijada por el Tribunal Supremo ( STS 366/2021, a la luz de la STJUE de 8. 10. 2020, C-568/19): la mera estancia irregular puede determinar una decisión de retorno, pero la expulsión -en lugar de la multa- requiere una valoración individualizada de circunstancias agravantes que la justifiquen. Igualmente incorpora la STS 1140/2023 (18. 09. 2023), que perfila que la multa es preferente cuando no concurren agravantes y que, si se impone multa, debe incluirse una orden de salida voluntaria; reitera que la expulsión demanda ponderación caso por caso, con plenas garantías, y enumera que las agravantes pueden ser subjetivas u objetivas, sin catálogo cerrado. No se consideran, por sí, agravantes la falta de solicitud de prórroga o permiso una vez transcurridos 90 días, la inexistencia de arraigo familiar o social aisladamente o la falta de cobertura sanitaria; y precisa que las circunstancias de los arts. 5 y 6. 2 a 5 de la Directiva 2008/115 /CE operan como límites a la ejecutividad de la expulsión, no como criterios de proporcionalidad.

Sobre los indicadores característicos de agravación (elementos negativos) la sentencia recopila la línea jurisprudencial que ha considerado, entre otros, la carencia de documentación que impida la correcta identificación; el desconocimiento de modo o fecha de entrada; el incumplimiento de una orden previa de salida; la obtención fraudulenta de la residencia o el uso de documentación falsa; la existencia de prohibición de entrada; así como supuestos ligados a riesgo para el orden o la seguridad pública, riesgo de incomparecencia o de obstaculización de la expulsión. También destaca que los antecedentes penales pueden ser agravantes, pero que en materia de "antecedentes policiales" la Sala Tercera ha exigido que la Administración acredite su consistencia, evitando referencias genéricas; en cualquier caso, los tribunales pueden revisar el juicio de ponderación efectuado por la Administración a la vista del material probatorio.

Para orientar la valoración concreta de los "antecedentes policiales", el Juzgado trae a colación dos resoluciones del TSJ de Madrid (Sección 10. ª) de 26 de enero de 2024. En la núm. 71/2024 se razona que la acumulación de indicios negativos puede agravar la mera irregularidad cuando el interesado no los desvirtúa, sin que se trate de enjuiciar responsabilidad penal, sino de ponderar elementos objetivos que inciden en el orden público; se cita, como criterio de inferencia a partir de indicios, la doctrina constitucional que permite valorar la ausencia de explicación alternativa cuando existen evidencias objetivas. En la núm. 60/2024 se puntualiza que la ausencia de antecedentes penales no impide acordar la expulsión si concurren otros datos -como múltiples antecedentes policiales- que revelen una conducta grave y actual contraria al orden y a la seguridad públicos, siempre mediante ponderación.

Aplicando ese marco, la sentencia centra la cuestión en determinar si, además de la estancia irregular, concurren circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión. Concluye que, además de la irregularidad, constan en el expediente la detención del recurrente por un delito contra la salud pública y la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n. º 19 de Madrid (proc. 869/2024). Tales extremos se valoran como elementos negativos que revelan una conducta contraria al orden y a la seguridad públicos y constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave para la convivencia. Frente a ello, la sentencia aprecia que no ha quedado acreditado el arraigo familiar invocado y que el alegado arraigo social no desvirtúa esa valoración. En consecuencia, el juicio de proporcionalidad se supera a favor de la expulsión. En materia de costas, el órgano judicial impone las causadas a la parte recurrente conforme al art. 139. 1 de la LJCA, si bien fija un límite máximo de 100 euros.

TERCERO:Por su parte la representación de Rodolfo interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2025, para ello expone que la Sentencia recurrida fundamenta la expulsión no solo en la situación irregular del actor sino también en "otros datos indicios negativos", y sostiene que tales circunstancias -calificadas de ajenas al procedimiento administrativo- no deben incidir en su tramitación, debiendo primar el principio de presunción de inocencia.

El núcleo impugnatorio se articula en torno a la proporcionalidad de la expulsión frente a la mera irregularidad. Se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2021, de 17 de marzo, que, a la luz de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (C-568/19), exige en cada caso una valoración individualizada de circunstancias agravantes que justifiquen la medida; recuerda que la decisión de retorno y su ejecución no son automáticas y han de ir precedidas de un procedimiento con intervención del interesado y ponderación completa de sus circunstancias personales y familiares. A partir de esa doctrina, la apelación mantiene que el hecho de estar en situación irregular, por sí solo, no constituye una causa suficiente y proporcionada para imponer la expulsión. Añade que el recurrente no ha cometido delito alguno, no representa peligro para la sociedad y refiere que ha dejado de consumir drogas y se halla en proceso de rehabilitación, rechazando que se apoye la expulsión en "indicios" o agravantes que, a su juicio, no se ajustan al caso.

Respecto de los "antecedentes policiales", el escrito cita la STS (Sala 3. ª, Sección 5. ª) 303/2020, de 2 de marzo de 2020, para afirmar que no cabe denegar una autorización por arraigo social por la mera existencia de tales antecedentes, salvo que por su reiteración o gravedad acrediten que el solicitante constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública en el sentido interpretado por el TJUE. Con ese apoyo jurisprudencial, la apelación cuestiona que esos antecedentes, tomados aisladamente, sirvan como base agravatoria.

En cuanto a la situación personal, el recurso sostiene que el apelante es padre de un menor empadronado y escolarizado en España, acompañando pasaporte, certificado de empadronamiento y certificado de escolarización del menor, y vincula esa realidad al mandato de protección de la familia del artículo 39 CE. Hace constar, además, que el interesado tiene domicilio conocido, que acredita mediante certificado de padrón.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación formulado por Rodolfo, señalando como la apelación carece de contenido impugnatorio propio porque reproduce "los exactos argumentos" ya vertidos en la demanda -falta de motivación, vulneración del principio de proporcionalidad y existencia de arraigo- sin realizar una crítica concreta a los fundamentos de la sentencia. Afirma que el Juez a quo ponderó correctamente la conformidad a Derecho de la expulsión dentro del margen de razonabilidad legal y reseña tres datos del expediente: la detención del interesado por un presunto delito contra la salud pública, la ausencia de domicilio a efectos de notificaciones y la carencia de arraigo social, laboral o familiar; añade que el propio actor hizo constar su dependencia de drogas e insistió en la multa, extremos ya valorados. Señala, además, que el apelante introduce datos de terceras personas sin acreditar convivencia. Para sustentar que la mera reproducción de la demanda determina la desestimación del recurso, cita la Sentencia 100/2021, de 16 de febrero, de la Sección Décima del TSJ de Madrid -que exige una "crítica motivada" de la sentencia- y doctrina del Tribunal Supremo (17 de marzo de 1999 y otras) sobre la naturaleza de la apelación y la necesidad de combatir los razonamientos de instancia, concluyendo que procede rechazar el recurso incluso sin entrar en el fondo.

Con carácter subsidiario, y "para el hipotético caso" de que no se estime el motivo anterior, defiende la plena conformidad a Derecho de la sentencia apelada. Reitera que el escrito de apelación repite lo ya alegado en la demanda y que la resolución judicial no incurre en error alguno de hecho ni tampoco de derecho. A continuación, expone el marco normativo: art. 53. 1. a) LO 4/2000 (estancia irregular), régimen sancionador de multa (art. 55) y expulsión (art. 57), interpretados a la luz de la STS 366/2021, de 17 de marzo, que integra las sentencias del TJUE de 23- de abril de 2015 (Zaizoune, C-38/14) y de 8 de octubre de 2020 (C-568/19). De esa doctrina extrae que la situación de estancia irregular conduce, en su caso, a una decisión de expulsión, si bien -conforme al derecho interno- su adopción exige en cada supuesto una valoración individualizada de circunstancias agravantes que justifiquen la proporcionalidad; y que, aun cuando la resolución no las explicite, los tribunales pueden considerarlas si resultan acreditadas en el expediente, evitando formalismos excesivos. Como pautas orientativas, enumera supuestos valorados jurisprudencialmente (indocumentación que impide la identificación, desconocimiento del modo de entrada, incumplimiento de una salida obligatoria, obtención fraudulenta de residencia, etc. ) y alude a los supuestos del art. 63. 1 LOEX sobre procedimiento preferente, así como a la Instrucción 11/2020 de la Comisaría General de Extranjería (detención en el marco de un delito, antecedentes penales, falsa nacionalidad, prohibición de entrada, carencia de domicilio o documentación, incumplimiento de salida, imposibilidad de comprobar la entrada). Cita, además, la STSJ Madrid 273/2021, de 12 de abril, que adecua el criterio de la Sala a la Directiva 2008/115 y al TJUE.

Tras ello examina después los límites derivados de los arts. 6. 2 a 5 y 5 de la Directiva 2008/115: posibilidad de no dictar retorno en ciertos supuestos (permiso válido en otro Estado, asunción por otro Estado, concesión de residencia por razones humanitarias, o tramitación de renovación), y consideración del interés superior del menor, la vida familiar, el estado de salud y el principio de no devolución. Precisa que "vida familiar" exige convivencia real y apoyo efectivo, no bastando la mera presencia de familiares, y que tales extremos han de acreditarse sólidamente. Alinea este planteamiento con la STJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409/20) sobre el binomio multa-retorno y, sobre todo, con la STS 337/2022, de 16 de marzo de 2022, que descarta la "vuelta" a una preferencia por la multa y reafirma que, en nuestro derecho, la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión cuando concurran circunstancias agravantes, sin opción dentro del mismo procedimiento entre multa y expulsión. Explica también el carácter único de la sanción en el expediente y que los plazos de salida voluntaria se conectan con la ejecución, no con la elección de la sanción.

Aplicando esos criterios al caso suscitado, la oposición reproduce el pasaje clave de la sentencia de instancia, en concreto el último de los párrafos del fundamento 5º donde señala como a más de la irregularidad, constan la detención por un delito "contra la seguridad pública" y la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid (Proc. 869/2024), elementos que revelan una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden y la seguridad públicos, sin que haya quedado acreditado el arraigo familiar invocado ni que el alegado arraigo social neutralice esa valoración. Añade que este criterio no ha sido desvirtuado en la apelación y se remite a pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo (18 de septiembre de2023 y 13 de diciembre de 2023, RCAs 2448/2922) en la misma línea, para concluir que procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso, por lo que interesa de esta Sala la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada; de manera subsidiaria, plantea que, en su defecto, se imponga una multa de 501 euros con obligación de salida.

QUINTO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica, quizás algo reiterativa y exigua pero suficiente, de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777. 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100. 5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989, 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992, etc. : que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada. "

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar alguno de los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, en particular en la demanda y en el acto de juicio, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar de modo suficiente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

SEXTO:Como vemos el recurso de apelación bascula sobre dos órdenes de motivos, que son, a saber, el primero referido a la inexistencia de elementos negativos que justifiquen la sanción de expulsión a la luz de la jurisprudencia, y, en segundo lugar, la existencia de un supuesto de vida familiar que, a la luz del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Empecemos con el primer bloque de motivos, para ello es necesario que nos refiramos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53. 1. a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización,y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. "

El art. 55. 1. b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10. 000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53. 2. a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje. "

Por su parte el art. 55. 3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. "

El art. 57. 1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53. 1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. "

En el ámbito del Derecho Europeo, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos. "

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115 /CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. "

El artículo 6 de la Directiva 2008/115 /CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días. "

SEPTIMO:El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023 ), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 110 de octubre de 2024 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115 /CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial

"para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación".

Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115 /CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que

"no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido. "

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115 /CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que

"... las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".

Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 110 de octubre de 2024 .

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 113 de febrero de 2024, al analizar

"El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53. 1. a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. "

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 110 de octubre de 2024 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. "

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:

«si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53. 1. a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20. »

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57. 3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28. 3. c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24. 2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63. 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24. 2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53. 1. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art. 24. 2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53. 1. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero,que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo,que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28. 3. c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero,que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto,que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto,que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

OCTAVO:Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuándo podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...). », criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/ 2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/ 2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ... sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6. 2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115 /CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 1 92/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), Nº 13 25/ 2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/ 2022). "

NOVENO:Llegados a este punto estamos en posición de resolver la presente controversia. Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, lo cual, abstracción hecha de que concurran o no elementos negativos, integra, como acertadamente razona la sentencia de instancia, la infracción del art. 53. 1. a) de la LOEx.

La sentencia apelada, con un criterio que no comparte la Sala, señala que los antecedentes policiales constituyen elementos negativos suficientes para justificar, desde la perspectiva de la proporcionalidad, la expulsión del extranjero en situación irregular. En efecto, en el último de los párrafos del fundamento 5º de la sentencia, el Juzgador expresa lo siguiente:

«Además de su situación irregular en España, los antecedentes que se constatan en el expediente administrativo consistentes en haber sido detenido por delito contra la seguridad pública, habiéndose incoado diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid -proc. 869/2024- constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo social que señala, lo que justifica la expulsión, sin que tampoco haya quedado acreditado el arraigo familiar que se invoca de contrario.»

Nos parece que la interpretación sostenida por la sentencia apelada resulta a nuestro juicio, contradictoria con el desarrollo de la jurisprudencial que venimos exponiendo a lo largo de esta sentencia, pues si algo ha quedado claro desde la sentencia de 17 de marzo de 2021, es que para expulsar de territorio nacional a un extranjero han de concurrir elementos negativos, y, solo en los casos en que no concurran estos, podrá la Administración imponer la sanción de multa, que deberá contener una orden de salida de cumplimiento voluntario. Los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones, deben ser prudencialmente limitadas en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración.

En caso de que la Administración haya basado la decisión de expulsión en la concurrencia de circunstancias agravantes, procede su valoración de manera individualizada para determinar si está justificada la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia, y que acabamos de reseñar el fundamento sexto de esta sentencia, en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo y que pueden comprender otras de análoga significación.

Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

DECIMO:Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento debe señalarse que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, en el hecho 3º de la resolución de expulsión de fecha 3 de julio de 2024 se señala que

« En el plazo concedido al efecto no se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito contra la salud pública, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.»

Le llama poderosamente la atención la mención al procedimiento que afirma la sentencia se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Madrid, examinados los autos del Juzgado a través de la aplicación informática, no hemos encontrado referencia alguna a dicho procedimiento, con lo cual desconocemos como puede referirse la sentencia al mismo.

Pues bien, de lo entonces transcrito, tanto en el hecho 3º del acto recurrido como en el fundamento de 5º de la sentencia apelada, se nos pone de manifiesto que dichas resoluciones ponen el acento en la existencia de unos supuestos antecedentes policiales por los delitos que menciona la sentencia.

Desde esta perspectiva el tema a dilucidar sería si la mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las sentencias ya citadas 17 de Marzo y 21 de mayo de 2021, parte de la doctrina establecida en las mismas sobre la expulsión por estancia irregular en España, que responde a la evolución jurisprudencial sobre la materia y que hemos analizado en el fundamento séptimo de la presente sentencia .

De acuerdo con dicho criterio jurisprudencial, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, criterio que se ha expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2022 (RCAs 270/2022).

Sobre este extremo nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 16 de junio de 2022 (Rec. 68/2022) , donde partiendo de la mención que expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 con remisión a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, que consideraba una circunstancia negativa "haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito",expresábamos como para dotar de significado a tal expresión debíamos de acudir, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006, que consideró un dato negativo la circunstancia de haber sido detenido el interesado por su participación en un delito, y seguirse por ese hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción.

En cualquier caso, la sentencia de fecha 18 de setiembre de 2023, que tantas veces hemos citado más arriba, descarta la posibilidad de entender, en estos casos, como circunstancias agravatorias los meros antecedentes policiales, al señalar lo siguiente:

«Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales,cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...). », criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene. »

Esa es la situación que concurre en el caso de autos, el hecho de la mención genérica y abstracta de varias reseñas policiales que son las que se expresa en el acuerdo de incoación, sin indicar unos mínimos datos para poder identificar e individualizar el resultado de esas detenciones, no puede servir para considerar esa circunstancia como elemento negativo o agravante para determinar la aplicación de la sanción de expulsión. Sobre este extremo viene a incidir la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de octubre de 2022 (RCAs 270/ 2022 ),que establece refiriéndose a los antecedentes lo que transcribimos:

«para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión. »

Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir, y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y las que hemos citado más modernas, concluyendo con la fecha 18 de setiembre de 2023, la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que en el acto recurrido no resultan elementos negativos que cualifiquen la mera estancia irregular del apelante, por lo que debemos, en base a lo establecido en dicha sentencia, estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se adecuaba a los criterios de ponderación establecidos en la doctrina jurisprudencial vigente a la luz de las dos recientes sentencias del Tribunal Supremo que abordan esta cuestión, 11 de febrero de 2025 ( RCAs 392/2023) y 17 de febrero de 2025 ( RCAs 8639/2022), en las cuales el Tribunal Supremo clarifica la postura respecto de la invocación de los antecedentes policiales, que ratifican la doctrina establecida en la de fecha 5 de octubre de 2022 (RCAs 270/ 2022).En estas dos sentencias que citamos de ese año, el Tribunal Supremo sienta el principio de que sin condena penal no hay elemento negativo, con lo cual, en base al principio de unidad de doctrina y el carácter informador de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respetuosamente acatamos esos pronunciamientos, y, consideramos que, a la vista de lo en ellos razonado la mera mención de los antecedentes policiales no puede ser considerado como un elemento negativo que asociar a la estancia irregular para poder imponer la sanción de expulsión de territorio nacional.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 2025(RCAs 1390/2023 ) abordando un caso con mucha mayor intensidad que el aquí analizado- se trataba de un extranjero del que había constancia de que el antecedente policial que se mencionaba en el decreto de expulsión- en aquel caso una agresión sexual- estableciendo lo que transcribimos:

«La tercera cuestión que se plantea en el auto de admisión es la de precisar si la detención policial y posterior ingreso en prisión provisional por decisión judicial del extranjero, motivada por la imputación de un delito de agresión sexual, puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, que permita cumplir con el presupuesto de la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

Concretamente nos hemos pronunciado sobre la consideración de los antecedentes policiales y actuaciones judiciales como circunstancia de agravación a los efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión en las sentencias 1. 676/2023, de 13 de diciembre de 2023 (RC 3886/2021) y la STS 1. 870/2024, de 22 de noviembre de 2024 (RC 8120/2019). En dichos pronunciamientos que, reiteran, a su vez, la doctrina establecida en la precedente STS 1. 247/2022, de 5 de octubre de 2022 (recurso 270/2022) se expresó que «la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional».

Esta doctrina debe ser aquí reiterada, no bastando, pues, para erigirse en circunstancia de agravación determinante de una sanción de expulsión, la mera mención a una situación de prisión provisional cuyas circunstancias se desconocen por no haberse justificado tal extremo por la Administración.»

Idéntico criterio mantiene el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 28 de mayo de 2025(RCAs 4878/2023 ).

Pues bien, en nuestro caso la doctrina anterior es plenamente aplicable, y ello nos lleva a considerar que en el acto recurrido de fecha 3 de julio de 2024, no hay reseñado de modo específico y en los términos exigidos por la jurisprudencia- que respetuosamente acatamos aun cuando disentimos de ella- elemento negativo alguno, lo cual nos lleva a estimar que el decreto de expulsión no es ajustado a derecho.

DECIMOPRIMERO:Queda analizar la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial que se interesa por la Abogacía del Estado con carácter subsidiario, ya hemos dicho que en diversas sentencias que se dictaron todas ellas el 10 de marzo de 2022, acogimos esta posición, pues entonces entendíamos que era posible desde el juicio de congruencia de la sentencia, sustituir la expulsión por multa, pues entonces considerábamos que si se pedía la anulación de la expulsión era posible la sustitución de esta por multa, pues era una sanción menos grave que la anterior. Sin embargo, en este punto, a partir de nuestra sentencia de fecha 5 de octubre de 2023 (Rec. 262/2023 ), hemos concluido que tal posibilidad no es factible.En efecto, en las sentencias de 23 de octubre de 2024 ( RCAs 2251/2021 y 1357/ 2022) el Tribunal Supremo no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas.

También sobre esta cuestión se ha pronunciado explícitamente el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de la Sala Primera TC, nº 145/2012, de 2 de julio de 2012 (Recurso de amparo 273-2011), declara:

". .. quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

Por ello procede la estimación del recurso interpuesto por la representación Rodolfo contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2025, que revocamos, anulando, en su consecuencia la orden de expulsión de que la misma trae causa de fecha 3 de julio de 2024 , sin necesidad de analizar los restantes motivos aducidos por la apelante.

y DECIMOSEGUNDO:Considera la Sala que en un caso como el de autos que resulta ciertamente dudoso, como se deduce fácilmente del desarrollo de esta sentencia y de las modificaciones jurisprudenciales habidas en la materia, no es procedente hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ninguna de las dos instancias tal y como prevé el art. 139 de la LJC-A.

Existen dos consideraciones que la Sala no puede soslayar al respecto, cuál es que, aun cuando no se le pueda sancionar, el apelante ha cometido una infracción del art. 53. 1. a) de la LOEx, pues la estancia irregular de la apelante en nuestro país es un hecho no controvertido, por ello, dijimos en muchas sentencias [Vid nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2022 (Rec 650/2022), 16 de marzo de 2023 (Rec. 1050/2022) y 13 de julio de 2023 (Rec. 455/2022) ] que la configuración de la doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 17 de marzo de 2020 ( RCAs 2870/20) y la siguiente de 4 de mayo de 2022 ( RCAs 3881/2021), y las siguientes que siguen su estela, al exigir para acordar la expulsión no solo la estancia irregular sino, además, un elemento cualificador, dejaba sin sancionar supuestos como el presente que deberían ser sancionados con multa. Los términos en que nuestro Tribunal Supremo planteaba el debate, que vendrían a ser simplificando mucho "o expulsión con elemento negativo o nada",no resultaban a juicio de la Sala del todo convincentes, y desde luego no tenían, a nuestro juicio, fácil acomodo en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/ 2020. Dicho esto, tras las sentencias nº 1141/2023 y 1140/2023, de 110 de octubre de 2024 (RCAs 1537/ 2022 y 2251/2021) es posible la imposición de multa en los supuestos en que no concurran elementos negativos. Esta nueva orientación jurisprudencial soluciona el problema, permitiendo la imposición de multa y recibiendo en nuestro derecho la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 que resolvió la cuestión prejudicial que suscitada en su momento por el Juzgado nº 1 de los de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra.

En segundo lugar, la cuestión de los antecedentes policiales como circunstancia especial de agravación o negativa ha merecido una respuesta muy desigual en la jurisprudencia, pues si bien es cierto que hay una línea jurisprudencial que se inicia en la sentencia de 30 de septiembre de 2022 (RCAs 270/ 2022), la cuestión sigue siendo discutida por los Tribunales lo que se demuestra claramente con las recientísimas sentencias de este año de fechas 11 de febrero de 2025 ( RCAs 392/2023), 17 de febrero de 2025 ( RCAs 8639/2022), y las dos últimas que hemos citado en el fundamento 10º supra, en concreto las de 9 de abril de 2025 (RCAs 1390/2023) y 28 de mayo de 2025 (RCAs 4878/2023), en las cuales el Tribunal Supremo pretende clarificar la postura respecto de la invocación de los antecedentes policiales.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,