Sentencia Contencioso-Administrativo 1068/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 965/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional marroquí Isidoro el auto de fecha 20 de junio de 2025 dictado por el Juzgado Nº 25 de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 211-2025 por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 6 de marzo de 2025 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por cuya virtud se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de dos años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La resolución apelada resuelve el incidente cautelar promovido por el apelante contra la resolución de 6 de marzo de 2025 que acordó su expulsión con prohibición de entrada por dos años. El solicitante pidió la suspensión cautelar alegando que, de ejecutarse la expulsión durante la tramitación del pleito, el recurso perdería su finalidad; invocó residencia desde 2021, arraigo social y familiar (convivencia con padre y hermana) y la realización de cursos, afirmando asimismo que la suspensión no perturbaría intereses generales ni de terceros. La Administración se opuso.

El Juzgado fija el marco normativo en los arts. 129 y 130 LJCA: las medidas cautelares aseguran la efectividad de la sentencia y solo proceden cuando la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima; pueden denegarse si causan perturbación grave a intereses generales o de terceros. A partir de ahí, identifica el eje del caso: ante un acuerdo de expulsión, la parte actora hace valer precisamente la pérdida de finalidad si se materializa la decisión.

Sobre la pauta jurisprudencial, la resolución recuerda que, en principio, la expulsión es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, pero dicho daño debe ponderarse según la situación concreta del afectado. Ese juicio se articula mediante el concepto de "arraigo" (familiar, social o económico): la suspensión se concede o deniega según exista o no arraigo acreditado, al menos indiciariamente, y la carga de probarlo recae en el solicitante. Para perfilar el criterio, se citan sentencias del Tribunal Supremo (28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre1999 y 20 de enero de 2001) y, en el ámbito del arraigo familiar, la equiparación entre matrimonio y uniones de hecho estables (28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999). Asimismo, se señala que, además del arraigo, el Alto Tribunal contrasta si concurre el supuesto legal que justifica la expulsión.

Aplicando ese canon, el Juzgado concluye que el actor no acredita el arraigo invocado. Con el escrito rector únicamente se aporta un volante de empadronamiento (inscripción 01-02-2024) sin datos que permitan inferir vinculación efectiva con el lugar de residencia; copia del pasaporte; un certificado de matriculación en un curso de español 2023/204 sin precisión sobre seguimiento o resultados; y una solicitud de tarjeta sanitaria de 29 de octubre de 2024 cuyo estado y desenlace se desconocen. Tales elementos no proporcionan principio de prueba sobre medios de vida, integración familiar o social, ni sobre una especial vinculación con el territorio, pese a alegarse residencia desde 2021. De ahí que tampoco quede justificada, más allá de afirmaciones genéricas, la concurrencia de un perjuicio que haga perder la finalidad legítima del recurso.

En refuerzo, el Auto trae a colación la STSJ de Madrid de 4 de junio de 2009, nº 1245), que mantiene la denegación de la suspensión cuando el solicitante no acredita -siquiera mínimamente- su situación personal o familiar, medios de vida y circunstancias sociales o económicas, subrayando que la carga de la prueba del arraigo incumbe al recurrente. Con esa doctrina, y al no existir prueba bastante de vínculos en España, se rechaza la medida. En suma, por falta de acreditación de arraigo y, con ello, de un perjuicio de difícil reparación que determine la pérdida de finalidad del recurso, el órgano judicial desestima la suspensión cautelar de la expulsión en este incidente, sin perjuicio de la prueba que pudiera practicarse en el pleito principal.

TERCERO:Por su parte la representación de Isidoro impugna el auto de fecha 20 de junio de 2025, para ello parte del marco de los arts. 130.1 y 130.2 LJCA: la medida cautelar procede cuando la ejecución pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, pudiendo denegarse si causa perturbación grave a intereses generales o de terceros, tras ponderación circunstanciada. Sobre esa base, invoca la doctrina del Tribunal Supremo según la cual la ejecutoriedad inmediata de acuerdos de expulsión cede cuando el extranjero acredita arraigo económico, social o familiar en España, pues la efectividad de la expulsión le ocasionaría perjuicios graves de difícil reparación; de existir ese arraigo, el interés público en la ejecutividad debe ceder frente a los perjuicios concretos derivados para el afectado.

El recurso combate el núcleo del razonamiento del auto recurrido -la inexistencia de "la más mínima prueba de arraigo"- y reproduce los pasajes en que el Juzgado consideró insuficientes el empadronamiento (01-02-2024), el pasaporte, la matriculación en un curso de español (2023/2024) y la mera solicitud de tarjeta sanitaria (29-10-2024), así como la inexistencia de un perjuicio concreto ligado a la pérdida de finalidad legítima. Frente a ello, la apelación sostiene que sí se ha acreditado arraigo social: precisa que la fecha de llegada correcta es el 16 de septiembre de 2023 (corrigiendo un error material de la solicitud cautelar) y que actualmente reside en Villanueva de la Cañada, aportándose certificado de empadronamiento y pasaporte con sello de entrada como documentos 3 y 4; además, destaca la inscripción en un curso de español de la Universidad Popular de Fuenlabrada (doc. 5) y la solicitud de tarjeta sanitaria (doc. 6) como manifestaciones de integración. También corrige otro error de transcripción relativo a la alegada convivencia con padre y hermanas. Con este cuadro fáctico, argumenta que la expulsión durante la tramitación haría perder la finalidad legítima del recurso.

En apoyo jurídico, la apelación enlaza la "pérdida de finalidad legítima" con el mantenimiento de los vínculos económicos, sociales o familiares mientras se sustancia el proceso, citando la STS de 31 de enero de 2008 (rec. 8807/2003) que considera el arraigo causa suficiente para suspender la ejecutividad de la expulsión; y la STS de 24 de noviembre de 2004 (rec. 6922/2002), que, si bien descarta que las dificultades de defensa por la salida forzosa determinen por sí solas la suspensión -para evitar convertirla en automática-, reafirma que el mantenimiento de esos vínculos constituye, también, la finalidad legítima del recurso ex art. 130.1 LJCA. Sobre el fumus boni iuris, cita la STS de 11 de diciembre de 1997 (y, a su propósito, la STS de 17 de octubre de 1995) para exigir una apariencia razonable de buen derecho basada en datos de las actuaciones, sin prejuzgar el fondo. Concluye que, ponderados los intereses en conflicto, debe prevalecer el interés del recurrente -por sus relaciones e integración en España- sobre el interés público en la ejecutividad, para evitar una lesión práctica de la tutela judicial efectiva si la expulsión se ejecuta antes de resolverse la impugnación. Por todo ello, interesa la revocación del auto y la adopción de la suspensión de la expulsión en su momento interesada.

CUARTO:La Abogacía del Estado se opone a la apelación defendiendo la corrección del Auto que denegó la suspensión cautelar. Comienza señalando que la representación del apelante prescinde del razonamiento del auto recurrido, en el que se declaró inexistente la pérdida de la finalidad legítima del recurso y no acreditados ni el arraigo ni un perjuicio irreparable, extremos imprescindibles para adoptar la cautelar solicitada. Añade que con la demanda no se aportó verdadera prueba de arraigo y que el recurso no aborda de modo crítico la motivación de instancia, además de introducir argumentos propios del pleito principal; recuerda, asimismo, que el Juzgado valoró la falta de arraigo relevante, la ausencia de perjuicios irreparables y la inexistencia de una salida inminente.

A continuación, expone el marco de los arts. 129 y 130 LJCA: la suspensión es excepcional frente a la regla general de ejecutividad, su aplicación es restrictiva y corresponde a quien la pide acreditar su procedencia. De ahí deduce dos exigencias básicas: (i) que la ejecución pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, y (ii) que no se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros, con ponderación circunstanciada por el órgano judicial. Cita, como respaldo, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 238/1992 y 148/1993) sobre los presupuestos de periculum in mora, fumus boni iuris y ponderación del interés general.

En su crítica concreta a la apelación, sostiene que el escrito insiste en la prevalencia del interés particular sin rebatir los fundamentos del auto, y advierte que una concesión automática de la suspensión por la sola alegación de vínculos familiares o amistades desvirtuaría el carácter excepcional de la medida. Invoca la sentencia Simmenthal del TJUE (9.3.1978) para recordar la obligación de asegurar la eficacia del Derecho de la Unión y enlaza esa premisa con el caso, afirmando como "hecho cierto" la existencia de condena penal y precisando que el arraigo no se identifica con una mera residencia, sino con la integración respetuosa con el ordenamiento; entenderlo de otro modo equivaldría a simple coexistencia sin arraigo.

Reafirma el canon propio del incidente cautelar mediante el Auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 ( ATS 8993/2015): las medidas cautelares sirven para evitar daños irreparables por la duración del proceso y no permiten enjuiciar el fondo; toda vez que el incidente cautelar entraña una cognición limitada, reservándose las cuestiones de legalidad sustantiva para el proceso principal. Desde ese estándar -añade- no resulta acreditado un principio de prueba relevante que imponga la prevalencia del interés particular del apelante frente al general. Por todo ello, concluye pidiendo a esta Sala la desestimación de la apelación y la confirmación del auto, con expresa imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 LJCA

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

"1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2.Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

"1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto.Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el Juzgadono debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c)El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente Sr. De Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:

" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

«CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».

SEPTIMO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora,como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora"representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles",tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

OCTAVO:Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.

NOVENO:El auto recurrido destaca, con acertado criterio, que no hay elementos que indiquen un mínimo arraigo del ahora apelante. El apelante se limita a decirnos que lleva en España desde 2023, que tiene domicilio conocido y que carece de antecedentes penales y policiales. Se ha aportado un pasaporte con el sello de entrada y un certificado de empadronamiento en el que consta que se empadronó en un domicilio en Villanueva de la Cañada, una matrícula de un curso de español y la solicitud de asistencia sanitaria.

Esas afirmaciones que se hacen por el apelante, no son, obviamente suficientes para alterar la regla de la ejecutividad del acto administrativo. No se ha acreditado a que se dedica el mismo en nuestro país. Entiende la Sala que el trabajo en la economía sumergida al que se ve abocado el extranjero en situación irregular tiene una prueba más difícil, pero, podríamos inferir la existencia de unos ingresos con unos movimientos bancarios que nos harían pensar en una periodicidad de ingresos. No consta tampoco la existencia de familiares en España, ni tampoco de especiales vinculaciones del apelante con nuestro país. El empadronamiento que se nos aporta es un empadronamiento individual y del mismo no podemos inferir más que el apelante reside en Villanueva de la Cañada, pero no podemos inferir que lo haga con su padre y hermano como afirma el apelante.

Considera la Sala que la sola presencia de familiares en España y la convivencia con los mismos no es un elemento de arraigo a ponderar. La sola presencia de estos familiares en nuestro país, no es indicativa de arraigo familiar, hace falta algo más, pues no es posible asimilar el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021).

Valorando la documentación que se aportó junto con la demanda inicial, la conclusión a la que llega la Sala es idéntica a la que llegó la Magistrada de instancia, no hay un arraigo mínimamente relevante, y, lo único que vendría a demostrar esos documentos aportados es algo que no resulta controvertido y que resulta plenamente inocuo a los efectos que ahora nos ocupan. La conclusión es que tales documentos evidencian la presencia del apelante en nuestro país desde hace año y medio, lo cual es manifiestamente insuficiente para inferir, con todo el carácter provisional que se quiera, un mínimo arraigo que permita, en los términos que venimos analizando privar de ejecutividad al acto impugnado.

DECIMO:En orden a lo que afirma sobre la inexistencia de afectación de intereses públicos permitiendo que el recurrente permanezca en España, ha de señalarse que tal afirmación es completamente gratuita y errónea. No hay que esforzarse en el razonamiento jurídico para alcanzar la comprensión de que el Estado tiene un interés legítimo en regular los flujos migratorios, y que los extranjeros que se encuentren en nuestro país estén en situación regular, y, esa justificación, implica, necesariamente la existencia de interés preponderante del Estado, que no debe de ceder ante la voluntad del apelante de mantenerse en nuestro país.

UNDECIMO:El hecho que en los autos principales pueda llegar a estimarse la demanda, cuestión que no nos toca analizar ahora, no permite aplicar la doctrina del "fumus", ya hemos señalado en el fundamento 6º de esta resolución que no es posible prejuzgar en el incidente cautelar. Consideramos que la doctrina del "fumus boni iuris" no puede ser utilizada en el caso de autos, sino porqué conforme con el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:

" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...)."

Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del "fumus bonis iuris" porque la constatación o no de la existencia de elementos negativos a más de la mera estancia irregular, no tiene encaje en los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar Es más, de entrar a analizar o no la concurrencia de elementos negativos, en los términos en que lo hace el apelante se estaría desnaturalizando el incidente cautelar, abordando una cuestión que es claramente de fondo, lo cual, según la jurisprudencia que acabamos de citar está vedado, desbordando el ámbito de conocimiento del procedimiento cautelar.

Por otro lado, hemos de señalar que no se nos argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado

Por todo ello, y por la ausencia de un mínimo arraigo analizada por el auto recurrido, hace que, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulte procedente estimar el presente recurso de apelación, confirmándose el auto de fecha 20 de junio de 2025, por sus propios fundamentos.

y DECIMOSEGUNDO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros(trescientos euros) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,