Sentencia Contencioso-Administrativo 192/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 978/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO. -Don Baldomero, nacional de Republica Dominicana, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 20 de junio de 2024, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 22 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 25/2024 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 20 de noviembre de 2023 por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "PRIMERO: El día 03/08/2023 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de DIRECCION000- DIRECCION001, donde se encuentra vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 2 años y 3 meses, condenado por sentencia de fecha 09/06/2021, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 2ª, ejecutoria 55/2021 , por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación de su artículo 57.4, se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta los hechos acreditados en el expediente administrativo y en el proceso, y lo dispuesto en artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2023, y las que en ella se citan expresa su "ratio decidendi" en el fundamento jurídico tercero en los siguientes términos:

"La aplicación de la jurisprudencia expuesta en el fundamento inmediatamente precedente al caso sometido a decisión conduce a la desestimación de los motivos de impugnación invocados por el recurrente.

La resolución aquí impugnada, según hemos expuesto en el FD Primero de esta sentencia, funda la decisión de expulsión en la condena del recurrente por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a la pena privativa de libertad de 2 años y 3 meses, encontrándose al momento de dictarse la resolución ingresado en el Centro Penitenciario en cumplimiento de dicha condena, y rechaza que las alegaciones presentadas por el recurrente en las que apelaba a la valoración de las circunstancias de arraigo que alegaba en aplicación del principio de proporcionalidad (folios 8 a 14, doc. 2 EA)- desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta.

El análisis del expediente administrativo permite comprobar que el recurrente no aportó junto con el referido escrito de alegaciones documento alguno de las circunstancias de arraigo que alegaba (llevar más de 20 años en España, tener dos hijos menores de edad españoles que dependen económicamente de él, ostentar la guardia y custodia de uno de ellos, y disponer de recursos derivados de su trabajo como oficial de la construcción) y la propuesta de resolución así lo señala (folio 17, doc. 2 EA).

No asiste así la razón al recurrente cuando alega que la resolución impugnada adolece de falta de motivación y de ponderación de las circunstancias concretas por aquél alegadas en el procedimiento administrativo, sino que aquélla en el referido juicio de ponderación en aplicación del principio de proporcionalidad y ante la ausencia de toda prueba por parte del recurrente de las circunstancias alegadas, otorga prevalencia a la relevancia y valor intrínseco del delito contra la salud pública con grave daño a la salud cometido y la gravedad de la pena impuesta, frente al arraigo social y familiar meramente alegado por el recurrente sin prueba alguna de su condición de padre de dos menores de edad y de custodio exclusivo de uno de ellos; de la dependencia económica de los mismos respecto de su persona; de su trabajo como oficial de la construcción y los recursos derivados del mismo, ni del tiempo que dice llevar en España, circunstancias que sólo a él le correspondía probar, juicio de ponderación que no resulta cuestionado por el recurrente que se limita a alegar la denegación inmotivada de la prueba propuesta para acreditar las circunstancias de arraigo que no es tal, toda vez que no propuso prueba alguna limitándose a desplazar a la Administración la comprobación de la situación de arraigo cuya acreditación sólo a él correspondía, y la vulneración del principio de proporcionalidad al no tener en cuenta que la sanción prevista para la infracción de estancia irregular es la multa, prescindiendo por completo del concreto supuesto ante el que aquí nos encontramos -el previsto en el artículo 57.2 de la LOEX-, distinto de la infracción grave prevista en el artículo 53.1 a) de la LOEX que desvirtúa sus alegaciones sobre la posibilidad de aplicación de la sanción de multa.

El arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino en integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, lo que no consta que el recurrente haya hecho. Y la valoración del arraigo social y familiar meramente alegado por el recurrente sin prueba alguna acreditativa del mismo no puede estimarse suficiente para anular la expulsión, sin que suponga obstáculo a la conclusión expuesta la aportación por primera vez junto con la demanda de documentación acreditativa exclusivamente del vínculo paterno- filial y de la estancia en España del recurrente sobre la que en consecuencia ningún pronunciamiento cabe realizar.

No hay pues vulneración del principio de proporcionalidad ni, por tanto, falta de motivación de la decisión adoptada en la resolución impugnada que valora la gravedad del delito castigado atendiendo a las circunstancias personales meramente alegadas por el recurrente en el procedimiento administrativo de expulsión, sin prueba alguna acreditativa de las mismas.

Por todo lo expuesto hemos de concluir que la resolución impugnada resulta proporcionada a las circunstancias del caso, lo que conduce a la desestimación ya anunciada de los motivos de impugnación analizados y con ello del presente recurso contencioso- administrativo".

SEGUNDO. -Contra la decisión judicial se alza don Baldomero solicitando que se anule la sentencia apelada y, subsidiariamente, la sustitución de la expulsión por multa, a cuyo fin reitera la falta de motivación de la orden de expulsión y alega que la sentencia no ha realizado un juicio de proporcionalidad justo y adecuado, al no haber tenido en cuenta las circunstancias familiares y personales del apelante.

Aduce que el breve plazo concedido en vía administrativa para formular alegaciones le ha causado indefensión, pero con la demanda presentó los documentos acreditativos de su arraigo familiar, en concreto: Libro de Familia; Permiso de residencia; Certificados del Registro Civil; Prestación sanitaria; certificado de empadronamientos; y certificación de carecer de antecedentes penales en su país.

Y en el acto de la vista aportó documentación acreditativa de su trabajo penitenciario, cuya retribución dice destinar a la atención de sus hijos.

Con base en esa documentación el apelante imputa falta de motivación a la sentencia pues no ha tenido en cuenta que ha probado documentalmente que reside en España desde hace 20 años, habiéndose integrado en la sociedad, es padre de 2 hijos menores de edad que dependen de él, y que solo ha sido condenado por un único delito.

Acusando que la sentencia vulnera los artículos 1.1, 10.1, 18, 19 y 47 de la Constitución Española el artículo 158 del Código Civil, los artículos 2, 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, los artículos 27.1 y 3 de la Convención de los derechos del niño, e invocando los artículos 53.1.a), 55, 57 y 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, así como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y 3 de marzo de 2022 y las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, y el acreditado arraigo del apelante en nuestro país, considera que la sanción aplicable habría de ser de naturaleza económica, al ser la expulsión totalmente desproporcionada.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada.

TERCERO. -Con carácter previo a resolver los motivos de recurso de fondo, conviene aclarar una cuestión previa:

La resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 20 de noviembre de 2023 no acordó la expulsión de don Baldomero como autor de una infracción de estancia irregular en España -sin perjuicio de que pudiera encontrarse en esa situación, que está tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sino por la causa prevista en su artículo 57.2, es decir, por haber sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2023, aplicada en la de instancia, y mucho antes la de 28 de abril de 2011, y en las que en ella se citan, no atribuyen carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería. La sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre, también consideró la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, no como una sanción sino como una medida que obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

Por lo tanto, contrariamente a lo que se considera en el recurso, no son de aplicación al caso la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y 3 de marzo de 2022, y las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, 16 de marzo de 2022 y 18 de septiembre de 2023, porque se refieren a supuestos de infracción de estancia irregular en nuestro país y a las sanciones -multa o expulsión- procedentes según los caso, pero no a la medida de expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la citada Ley Orgánica, que no participa de la naturaleza jurídica de sanción ni es susceptible de sustitución por una sanción económica.

CUARTO. -El motivo de recurso que acusa falta de motivación y proporcionalidad de la orden de expulsión carece de un mínimo contenido impugnatorio.

Basta la mera lectura de la sentencia de instancia para concluir que la desestimación de ese motivo de impugnación fue exhaustivamente motivada. Pero el motivo de recurso de introduce ningún argumento para refutar esta decisión judicial.

El planteamiento de ese motivo de recurso de apelación en tales términos deja incumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, en la que se declaraba que:

"Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que «Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A ., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero , 20 de febrero y 17 de abril de 1998 »".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, con cita de las de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988.

Y es que la técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior, según se expresa en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponerse en el mismo:

"1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Pero el motivo de recurso que nos ocupa no se ha basado en argumentos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia de la decisión judicial mediante una efectiva crítica de la misma a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta judicial, de manera que, por no combatida, no ha quedado desvirtuada.

QUINTO. -Cuestión distinta es la relativa a los elementos probatorios posteriormente aportados al proceso, cuya valoración en sentencia consideramos procedente porque entendemos que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser interpretado en un sentido tan rígido que lo aleje de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española.

Sentado lo anterior, señalaremos, en primer lugar, que la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre muchas otras.

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que don Baldomero fue condenado a una pena de 2 años y 3 meses de prisión en sentencia firme en fecha de 9 de junio de 2021, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, cometido el 25 de febrero de 2019, que el artículo 368 del Código Penal sanciona en abstracto con una pena mínima privativa de libertad superior al año, y para cuyo cumplimiento había ingresado en el Centro Penitenciario DIRECCION000- DIRECCION001 el día 29 de abril de 2023, en el que se encontraba cuando se inició el procedimiento administrativo, el 3 de agosto de 2023, y cuando se dictó la orden de expulsión de 20 de noviembre de 2023.

Ya se ha dicho que doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada no atribuye carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería. Señalaremos también que la aplicación de tal medida no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, aun cuando el interesado carezca de la condición legal de residente de larga duración, como es el caso.

Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

< arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo >>.

Pues bien, como destaca la sentencia de instancia son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se condenó penalmente a don Baldomero. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

La precitada circunstancia unida a la relativa proximidad temporal entre el delito contra la salud pública y el procedimiento administrativo, y a que, cuando el mismo se inició, el apelante aún se encontraba cumpliendo la pena privativa de libertad a la que fue condenado, nos lleva a calificar su conducta personal como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad y tan intensamente protegidos en nuestro ordenamiento jurídico, siendo de significar que la documentación aportada en el acto de la vista en relación a la conducta penitenciaria del recurrente no acredita, por sí misma, su firme propósito de abandonar una tendencia conductual incompatible con la seguridad y el orden público o de adecuar su comportamiento a las normas que protegen tales bienes jurídicos, por lo que no cabe apreciar un pronóstico favorable de inserción social.

En otro orden de cosas, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada, no solo ha de tenerse en consideración la conducta delictiva del apelante sino también su situación familiar y otras circunstancias de arraigo:

En este sentido, la Sala comparte la conclusión de la Juez de instancia de no haberse probado el arraigo de don Baldomero en España:

El arraigo familiar susceptible de contrarrestar la medida de expulsión no es una situación asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, y este presupuesto fáctico en absoluto se acredita con la mera aportación del libro de familia y de una certificación acreditativos del nacimiento en España de 2 hijos que eran menores de edad cuando se acordó la expulsión. Pero no acredita que conviva con ellos, pues el certificado de empadronamiento aportado es individual, ni el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad porque no ha justificado visitas a sus hijos ni el pago de pensiones de alimentos a su favor, y ello pese a que ha tenido autorización de residencia, ni tampoco que destine a sus hijos el salario que percibe por su trabajo penitenciario .Por tales razones la expulsión no alteraría la continuidad y la regularidad de una vida familiar inexistente.

Finalmente, no se ha aportado informe de vida laboral ni otro documento del que pueda inferirse un arraigo de esa naturaleza y, a su vez, la condena penal ha enervado el eventual arraigo social que pudiera haberse originado por el tiempo en que el apelante ha permanecido en nuestro país, al haberse puesto de manifiesto una conducta que no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de la seguridad y del orden públicos.

Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite de 500 euros en total, por todos los conceptos, y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,