No obstante lo anterior, la representación de la codemandada SSR Hestia SL, rehabilitó dicho plazo, contestando a la demanda mediante escrito con entrada telemática en este Tribunal el siguiente 27 de abril de 2023, en el que tras alegar lo que consideraba oportuno terminaba suplicando lo que, también de modo parcial transcribimos
Mediante Decreto de fecha 2 de junio de 2023 se estimó el recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Valentina López Valero en nombre y representación de Dª Adela disponiéndose
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de Dª Adela la Orden del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de fecha 22 de noviembre de 2022 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución de la misma autoridad de fecha 11 de octubre de 2022 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la misma formulada en fecha 9 de abril de 2021 como consecuencia del fallecimiento de la madre de la misma, Dª Manuela que atribuye a la defectuosa asistencia dispensada a la misma en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles y en el Hospital Hestia de Madrid, al que fue posteriormente remitida donde se contagió de Covid-19.
La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 4º de esta resolución, con lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora,
SEGUNDO:Llegados ya a este punto hemos de referirnos a la base fáctica que subyace a la presente controversia.
La reclamación de la actora se refiere a la asistencia que se dispensó a la madre de la misma, Dª Manuela quien falleció el 10 de abril de 2020 en el Hospital Hestia Madrid al ser derivada desde el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de la localidad de Móstoles.
Dª Manuela tenía 85 años de edad en la fecha en que ocurrieron los hechos, con antecedentes personales de hipertensión arterial (HTA), dislipemia, alergia a butazolidinas, pirazolonas y buscapina; taquicardia auricular paroxística; insuficiencia renal; monorrena por nefrectomía por poliquistosis; probable colitis isquémica en 2015; ictus en 2014 con secuelas de leve afasia motora y leve hemiparesia derecha. Estaba en tratamiento con enoxaparina, tramadol, atorvastatina, clopidogrel,ultibro, famotidina, apocard, emconcor y paracetamol.
En cuanto a su situación basal precedente, no presentaba alteración cognitiva, era parcialmente dependiente para las alteraciones de la vida diaria y caminaba con andador.
La paciente estuvo ingresada del 29 de enero de 2020 al 18 de marzo de 2020 en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, tras acudir por primera vez a Urgencias el 17 de enero de 2020, por trombosis venosa profunda -TVP- de miembro inferior derecho, documentándose trombo de la vena femoral derecha, dándole de alta con enoxaparina 80mg. Tras acudir a Urgencias en dos ocasiones más y por complicaciones de la TVP y de su tratamiento, y tras evaluación por Cirugía Ortopédica y Traumatología, se pasó a quirófano el 28 de enero con el diagnóstico de síndrome compartimental secundario a hematoma y con posible sobreinfección, quedando ingresada en el Área de Geriatría.
Durante su ingreso en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos, precisó asistencia en UCI por shock séptico, tres desbridamientos en quirófano y recibió tratamiento antibiótico y transfusión. Cuando se estabilizó clínicamente y dado que precisaba continuar con curas de la herida de miembro inferior, 18 de marzo de 2020 fue trasladada al centro de media estancia Hestia Madrid para garantizar la continuidad de los cuidados.
En el momento del ingreso, la paciente presentaba una tensión arterial -TA- de132/76. Frecuencia cardiaca de 93 latidos por minuto. Temperatura de 36.6° y saturación de O2 94% basal. Además, presentaba buen aspecto general e estaba hidratada, eupneica y activa. Cabeza y cuello sin alteraciones. Ruidos respiratorios presentes en ambos hemitórax sin agregados. Auscultación cardiaca sin alteraciones, abdomen sin alteraciones, extremidades eutróficas y móviles, con vendaje compresivo en pierna derecha que no se levanta. El resto sin
alteraciones.
Entre la documentación remitida sobre la asistencia dispensada en este centro, destaca un documento de consentimiento firmado por su hija a propuesta del centro autorizando la sujeción mecánica de su madre, de fecha 18 de marzo de 2020, coincidente con la de su ingreso.
Constan también reflejados comentarios diarios de evolución del personal del Área de Enfermería y del personal médico correspondientes a los días 18, 19, 26 y 31 de marzo y a los días 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 10 de abril, reflejando los datos clínicos en la evolución de la paciente.
Respecto a la herida, según refleja la historia remitida, la paciente presentaba, desde el ingreso, una situación clínica de extrema fragilidad. Se le realizaron curas del miembro inferior derecho por parte de Enfermería, según pauta del hospital de referencia y ante la falta de progresión positiva, se informó a la familia sobre la posible mala evolución de la herida, que no descartaba necesidad de amputación.
Se observó, no obstante, lenta mejoría de anemia con suplemento de hierro oral y permanecía estable, desde el punto de vista cardiológico.
Durante su ingreso en este centro se solicitó valoración a Logopedia por presentar la paciente disfagia, al observar que con líquidos y mezcla de texturas aparecía tos y con sólidos, el tiempo de tránsito oral y formación del bolo era elevado, dejando abundantes restos a nivel oral que no era capaz de limpiar, ni de triturar, por lo que se cambió dieta a túrmix y líquidos espesados, permaneciendo estable los días posteriores, con tratamiento farmacológico y realizándose curas de la herida.
Consta posterior informe médico, de fecha 6 de abril de 2020, solicitando la prórroga de la estancia de la paciente en ese centro, "por presentar situación clínica similar a la del ingreso, con constantes mantenidas".
El día 7 de abril de 2020 presentó episodio febril acompañado de estertores crepitantes en la auscultación pulmonar. Tras ser valorada por el médico de planta se solicitó analítica de sangre, Rx tórax y PCR.
La analítica documentó valores que evidenciaban leucocitosis y anemia y en la radiografía de tórax de la misma fecha, presentaba opacidades alveolares en lóbulo derecho y pulmón izquierdo en, prácticamente todos sus lóbulos, de aspecto nodular. Los hallazgos sugerían un proceso bronconeumónico bilateral, por posible COVID-19, dado el contexto epidemiológico. Ese mismo día 7 de abril se le hace una prueba PCR SARS-Cov-2, con resultado positivo.
El día 8 de abril de 2020 se mantuvo la paciente estable, precisando oxígeno por gafas nasales y fue traslada a planta COVID, para aislamiento de contacto y seguimiento clínico, informando a la familia.
También se inició tratamiento con ceftriaxona+ hidroxicloroquina, toda vez que la paciente estaba ya anticoagulada por su patología cardiaca de base.
El día 9 de abril de 2020 la paciente se encentraba somnolienta, con escasa respuesta verbal, aunque sí fijaba la mirada. Estaba normocoloreada, bien perfundida y levemente deshidratada y presentaba tos con movilización de secreciones. Saturación de oxígeno del 96 %, con las gafas nasales a 2 litros. Se inició sueroterapia.
El día siguiente, el 10 de abril de 2020, se observó un evidente deterioro en la saturación, que era del 88%, con gafas nasales a 3 litros. Permanecía somnolienta y ya con escasa respuesta a estímulos físicos y verbales, presentando dolor y estado taquipneico -respiración acelerada y superficial-. Ante el empeoramiento clínico y la sospecha de un síndrome de dificultad respiratoria aguda, se habló con la familia y se decidió en consenso, el traslado de la paciente a Urgencias de su hospital de referencia, para ser valorada.
En virtud de tal decisión, se solicitó una ambulancia para su traslado a las 12:00 h, que se reclamó a las 14:00 h. Sin haber llegado la ambulancia, Enfermería avisó al médico de guardia que, a las 23.50 h del día 10 de abril de 2020, se había producido el fallecimiento.
TERCERO:La demandante basa su reproche, sobre el que articula la demanda, en las conclusiones del informe pericial de la Dra. Adelaida, especialista en medicina familiar y comunitaria. Dichas conclusiones obran a los folios 154 vto y 146 de los autos, y procedemos a transcribirlas
«1.- Cuando ingresó el 18 de marzo de 2020 al Hospital Hestia (Centro Sociosanitario) para curas en su miembro inferior derecho, las constantes vitales eran estables y nada hacía presagiar el fatal desenlace, pues era un hospital libre de Covid
2.- El 5 de abril de 2020 Dª Manuela, sufrió un empeoramiento de su estado general, con dificultad respiratoria y sospecha de neumonía. Tal diagnóstico no fue verificado hasta pasadas 48 horas
3.- El 8 de abril de 2020 se diagnosticó la neumonía bilateral por medio de la radiografía de tórax y la PCR para COVID 19.
El Hospital Hestia no contaba con los medios técnicos ni con una UCI (Unidad de Cuidados Intensivos) con respirador y la derivación debió ser Inmediata desde su empeoramiento el 6 de abril, y no esperar tal derivación hasta el mismo día de su óbito el 10 de abril.
En este sentido, la Orden SND/265/2020 publicada en el BOE nº 78 de 21 de Marzo de 2020, literalmente recoge en su punto Quinto:
Medidas de coordinación para el diagnóstico, seguimiento y derivación COVID-19 en residencias de mayores y otros centros sociosanitarios y el Sistema Nacional de Salud.
1. Con carácter general, y siempre que exista disponibilidad, deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos que presenten síntomas de infección respiratoria aguda para confirmar posible infección por COVID-19.
2. Para ello, el personal de la residencia deberá ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuará de forma coordinada con el médico de la residencia si se cuenta con este recurso. Tras una primera valoración del caso y si presenta síntomas leves, el paciente permanecerá en aislamiento en la residencia garantizando que se realiza seguimiento del caso. No obstante, si se cumplen criterios de derivación a un centro sanitario, se activará el procedimiento establecido para tal efecto.»
Por su parte, el Informe de la Inspección Médica, que es recogido en el acto recurrido y que obra a los folios 3963 y ss del expediente, expresa, en la parte que nos interesa lo siguiente:
«6.- CONSIDERACIONES MÉDICAS. COVID 19
El 31 de diciembre de 2019 las Autoridades de la República Popular China, comunicaron a la OMS varios casos de neumonía de etiología desconocida en Wuhan, una ciudad situada en la provincia china de Hubei. Una semana más tarde confirmaron que se trataba de un nuevo coronavirus que ha sido denominado SARS-CoV-2. Al igual que otros de la familia de los coronavirus, este virus causa diversas manifestaciones clínicas englobadas bajo el término COVID-19, que incluyen cuadros respiratorios que varían desde el resfriado común hasta cuadros de neumonía grave con síndrome de distrés respiratorio, shock séptico y fallo multiorgánico. La mayoría de los casos de COVID-19 notificados hasta el momento debutan con cuadros leves.
Con el fin de guiar el manejo clínico de los pacientes con COVID-19, el Ministerio de Sanidad elabora unos protocolos para la atención en el ámbito hospitalario, en las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI) y en atención primaria y domiciliaria, con un doble objetivo: lograr el mejor tratamiento del paciente que contribuya a su buena evolución clínica; y garantizar los niveles adecuados de prevención y control de la infección para la protección de los trabajadores sanitarios y de la población en su conjunto.
Estas recomendaciones deben interpretarse de forma individualizada para cada paciente prevaleciendo el juicio clínico y pueden variar según evolucione el conocimiento acerca de la enfermedad y la situación epidemiológica en España. En estas recomendaciones no se recoge el manejo de los contactos.
Los casos de COVID-19 con criterios de ingreso serán manejados en el ámbito hospitalario. No obstante, ante casos leves, el manejo domiciliario es la opción preferente, tanto en personas adultas como de edad pediátrica.
En estos protocolos del Ministerio de Sanidad se basan los que ha elaborado la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. En función de estos se revisan y actualizan los protocolos clínicos de Atención Primaria y de los Hospitales.
La Estrategia de Detección Precoz, Vigilancia y Control de COVID 19 de la Comunidad de Madrid, basada en la del Ministerio de Sanidad actualizada el 25 de septiembre de 2020, recoge la siguiente definición de caso sospechoso:
Se define como caso sospechoso, cualquier persona con un cuadro clínico de infección respiratoria aguda de aparición súbita de cualquier gravedad que cursa, entre otros, con fiebre, tos o sensación de falta de aire. Otros síntomas como la odinofagia, anosmia, ageusia, dolor muscular, diarrea, dolor torácico o cefalea, entre otros, pueden ser considerados también síntomas de sospecha de infección por SARS-CoV-2 según criterio clínico.
En el mes de marzo de 2020 el Protocolo del Ministerio de Sanidad recogía como caso en investigación la siguiente definición (protocolos de 28/02/20 y 11/03/20):
A. "Cualquier persona con un cuadro clínico compatible con infección respiratoria aguda (inicio súbito de cualquiera de los siguientes síntomas: tos, fiebre, disnea) de cualquier gravedad Y En los 14 días previos al inicio de los síntomas cumple cualquiera de los siguientes criterios epidemiológicos:
- Historia de viajes a áreas con evidencia de transmisión comunitaria. Las áreas consideradas actualmente se pueden consultar en el siguiente enlace: https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/ areas.htm
- Historia de contacto estrecho con un caso probable o confirmado.
B. Cualquier persona que se encuentre hospitalizada por una infección respiratoria aguda con criterios de gravedad (neumonía, síndrome de distrés respiratorio agudo, fallo multiorgánico, shock séptico, ingreso en UCI, o fallecimiento) en la que se hayan descartado otras posibles etiologías infecciosas que puedan justificar el cuadro (resultados negativos como mínimo para Panel Multiplex de Virus respiratorios incluyendo gripe)".
El 23/03/2020 la Gerencia Asistencial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid emitió unas recomendaciones para el manejo del paciente con infección por Covid-19 y signos de compromiso respiratorio
Los casos de COVID-19 pueden presentar cuadros leves, moderados o graves, incluyendo neumonía, síndrome de distrés respiratorio agudo (SDRA), sepsis y shock séptico.
Si se tratara de una enfermedad no complicada o con sintomatología leve, se indicará a las personas la realización de aislamiento domiciliario. La enfermedad no complicada se define como aquella que cursa con síntomas locales en vías respiratorias altas y puede presentar síntomas inespecíficos como fiebre, dolor muscular o síntomas atípicos en ancianos.
El diagnóstico y seguimiento de los casos leves, así como su vigilancia epidemiológica, debe realizarse en los centros de atención primaria (centros de salud, centros de atención continuada, consultorios rurales, etc.) en coordinación con los servicios de salud pública y de medicina preventiva.
En el protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COVID-19 en atención primaria se recomienda potenciar las consultas telefónicas y telemáticas. En caso de sintomatología leve, el personal sanitario realizará una valoración de la situación clínica y comorbilidad, y emitirá las recomendaciones oportunas, dejando a criterio del profesional sanitario tras una primera valoración telefónica, la necesidad de realizar una valoración presencial.
Debido a que las complicaciones pueden aparecer en los primeros días tras el debut de la enfermedad, se recomienda realizar una revisión telefónica en 24 horas, 48 horas y 96 horas tras el primer contacto con los servicios sanitarios.
En caso de empeoramiento, se indicará al paciente o familia que contacte con su centro de atención primaria para ser reevaluado, o con los servicios de urgencias y emergencias en caso de necesitar atención urgente. Si la situación clínica del enfermo es grave, o se prevé una evolución clínica desfavorable, se trasladará a un centro hospitalario.
Los criterios de gravedad incluyen síntomas respiratorios (disnea, aumento de expectoración, hemoptisis), gastrointestinales (vómitos incoercibles, diarrea con deshidratación), neurológicos (confusión, letargia) y fiebre refractaria al tratamiento antitérmico.
Tratamiento del COVID 19 (Documento de la AEMPS publicado 19/03/20 actualizado el 9/7/20)
"Aunque existen ensayos clínicos en marcha en España y en el resto del mundo, no existe por el momento evidencia procedente de ensayos clínicos controlados que permitan recomendar un tratamiento específico para SARS-CoV-2. La información general recogida de los distintos medicamentos es orientativa. La AEMPS recomienda de forma prioritaria la utilización de estos medicamentos a través de estudios clínicos aleatorizados que permitan generar conocimiento. El uso fuera del contexto de ensayo clínico, se recomienda que se realice siguiendo los protocolos de manejo clínico de cada hospital".
El informe recoge como estrategias terapéuticas potenciales, indicando que el objetivo del documento es aportar información a los profesionales sobre algunas particularidades de estos tratamientos y no debe ser considerada en ningún caso como una recomendación de uso por parte de la AEMPS, los siguientes fármacos: Remdesivir, lopinavir/ritonavir, cloroquina/hidroxicloroquina, tocilizumab, sarilumab, ruxolitinib, siltuximab, baricitinib, anakinra, interferón.
Las guías de actuación según la literatura científica publicada hasta la actualidad incluyen los siguientes tratamientos (uptodate):
? Tromboprofilaxis
? Antipiréticos
? Mantener los tratamientos crónicos
? Oxigenoterapia: terapia con bajo flujo, alto flujo, ventilación no invasiva o ventilación
? mecánica dependiendo de la situación clínica.
? Dexametasona
? Baricitinib o tocilizumab
? Control de la infección
El tratamiento utilizado desde el inicio de la pandemia ha sido empírico, inicialmente con fármacos antivirales que habían sido efectivos en otras enfermedades víricas, y se ha ido modificando con fármacos como la hidrocloroquina, los corticoides, el tocilizumab, que en algunos casos se dejaron de utilizar ante los resultados de los primeros estudios, como ocurre con la hidrocloroquina. Cuando se observó el elevado riesgo trombótico de los pacientes con COVID grave se indicó tratamiento anticoagulante. El tratamiento antibiótico se ha pautado desde el comienzo en pacientes con neumonía para prevenir sobreinfección bacteriana. A lo largo de estos casi dos años se han publicado resultados de estudios clínicos, en base a los cuales se han modificado los protocolos de tratamiento.
El Informe del Ministerio de Sanidad de 3/04/20 sobre los aspectos éticos del SARS-Cov-2 en su apartado dedicado a los criterios de admisión de pacientes con síntomas graves en unidades de cuidados intensivos y aplicación de ventilación mecánica asistida, establece como criterios generales los siguientes:
Como criterios generales aplicables consideramos los siguientes:
- No discriminación por ningún motivo ajeno a la situación patológica del paciente y a las expectativas objetivas de supervivencia.
- El principio de máximo beneficio en la recuperación de vidas humanas, que debe compatibilizarse con la continuación de la asistencia iniciada de forma individual de cada paciente.
- Gravedad del estado de enfermedad del paciente que evidencie la necesidad de cuidados intensivos (asistencia en unidades de cuidados intensivos y acceso a ventiladores mecánicos o, en su defecto, acceso en todo caso a estos últimos).
- Expectativas objetivas de recuperación del paciente en el corto plazo a su estado previo de salud, teniendo en cuenta la concurrencia o no de patologías graves acompañantes que evidencien un pronóstico fatal (enfermos terminales con pronóstico de irreversibilidad, estado de coma irreversible, etc.), aunque pueda comportar una atención clínica añadida.
- Orden temporal de entrada en contacto con el sistema de salud, consistente en este caso en la data de ingreso en el centro, con el fin de objetivar el punto de partida de los pacientes de los que se responsabiliza el sistema. Sin embargo, este criterio nunca debe anteponerse a los anteriores, pues podría provocar la preferencia de pacientes de menor urgencia, atendiendo a la gravedad de su situación, o de pacientes sin ningún pronóstico favorable sobre su recuperación.
Mortalidad de COVID-19: La tasa de mortalidad global, según algunas publicaciones, en pacientes ingresados por COVID-19, es del 21%, con un marcado incremento con la edad. Entre 70-79 años es del 26.9% y en pacientes de >80 años del 46%. La complicación más frecuente es el SDRA que desarrollan el 33% de los casos. Entre los pacientes que ingresan en UCI con SDRA severo la mortalidad alcanza el 50%. Entre los factores predictores de mortalidad están la edad, inmunosupresión, obesidad severa, diabetes, enfermedad renal y cardiovascular.
7. JUICIO CRÍTICO
La reclamación se hace por los siguientes aspectos:
Contagio de COVID-19 en el centro:
La reclamación considera que el contagio de COVID-19 a la paciente está originado por un incumplimiento de los protocolos de aislamiento.
La fecha de inicio de los síntomas indica que el contagio se produjo muy probablemente
en este Hospital. Sin embargo esto no significa que haya existido una negligencia. La contagiosidad del virus y el contacto estrecho que requiere la asistencia sanitaria que precisaba la paciente hace que exista una posibilidad de contagio a pesar de cumplirse las medidas de aislamiento que se implantaron en los centros asistenciales.
La referencia de la reclamación a que existió una demora en el traslado de la paciente a la planta de COVID cuando se confirma el diagnóstico y que eso constituye una imprudencia
que es la causa de los contagios, no tiene justificación. El periodo de contagio de la enfermedad se inicia antes del comienzo de los síntomas por lo que a pesar de que, una vez diagnosticados, se distribuya a los pacientes en zonas según su situación epidemiológica, y aun manteniendo correctamente las medidas de protección establecidas no es posible garantizar por completo que no se produzca un contagio.
En el momento en que sucedieron los hechos la situación epidemiológica en la Comunidad de Madrid era muy grave y no fue posible evitar que se produjeran contagios en los hospitales y centros residenciales pese a las medidas de protección implantadas.
No existió cuidado necesario:Considera la reclamante que "no existió ningún informe de atención o tratamiento desde el día 18 de marzo hasta el día 6 de abril". En la documentación clínica incluida en el expediente constan comentarios de evolución del personal de enfermería con frecuencia diaria y del personal médico correspondientes a los días 18, 19, 26 y 31 de marzo y a los días 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 10 de abril recogiendo la historia los cambios clínicos en la evolución de la paciente.
También hace referencia la reclamación al "incumplimiento de los protocolos de actuación frente al COVID-19". En lo referente al tratamiento pautado este se ajusta a lo establecido en los protocolos vigentes en esa fecha, incluyendo los fármacos hidroxicloroquina, antibióticos y anticoagulación.
Se incluye la queja por "el ajetreo de personal". Durante los 24 días que la paciente permanece ingresada, de acuerdo con el contenido de la reclamación, intervienen 6 médicos. La organización del hospital, especialmente en un periodo en el que hubo numerosas bajas entre el personal sanitario, hace necesaria la rotación de los profesionales a fin de garantizar la prestación del servicio durante la jornada completa. El hecho de que la paciente sea atendida por varios médicos distintos durante su ingreso no significa que la atención médica sea deficiente.
Insuficiente información a la familia:En los registros de comentarios de evolución de la historia clínica consta en varias ocasiones que se informa a la familia.
Durante la pandemia por COVID la organización de los hospitales ha mantenido, de acuerdo con los criterios de salud pública, una limitación estricta de las visitas. En estas circunstancias la comunicación entre el paciente y sus familiares solo era posible si este disponía de móvil y lo podía utilizar, lo que no ocurría con esta paciente. La información a las familias de los pacientes ingresados, según consta en el informe aportado en la reclamación, se realizaba telefónicamente con la frecuencia que el médico considerara necesaria. En este caso, la historia clínica recoge que se informó a la familia los días 18 y 19 de marzo y 2, 6, 7, 8 y 10 de abril, coincidiendo con la existencia de cambios en la situación clínica de la paciente.
En resumen, se puede concluir que la atención que ha recibido la paciente durante el ingreso ha sido correcta, de acuerdo a los protocolos clínicos vigentes y se han utilizado los medios técnicos adecuados a su situación, a pesar de lo cual, al tratarse de una enfermedad sin tratamiento efectivo en ese momento, en una paciente con graves patologías previas, no ha sido posible evitar el fallecimiento.
8. CONCLUSIONES
La asistencia prestada se ha ajustado a la lex artis.»
CUARTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:
"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que
" no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".
Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007,
"la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".
Finalmente, insiste en que
" es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
QUINTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que
"(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 )".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
SEXTO:Ha de señalarse que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.
Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios",no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.
Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).
La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber:
i)El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; ii)Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); iii)Teoría de la pérdida de oportunidad; y, iv)La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.
En este punto, procede recordar la doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba:
" Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".
En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc")( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).
Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.
En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:
" Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".
Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.
La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (RCAs 4229/2011)].
La Sentencia de esa misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que «la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de septiembre de 2014 RCAs. 3637/ 2012), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de octubre de 2011, RCAs 5893/2006)".
La STS de 20 de marzo de 2018 (RCAs 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad":
" NOVENO. Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 (RCAs 2630/2014):
"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.
Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.
En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de RCAs núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":
Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".
En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RCAs 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística",atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012)".
SEPTIMO:Para valorar jurídicamente los hechos hay que distinguir dos momentos, el primero la estancia de la paciente en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, y el segundo la estancia de la paciente en el Hospital Hestia de la Carretera de Colmenar. La primera secuencia nos parece impecable, nada hay que objetar a la asistencia que se dispensó a Dª Manuela en dicho centro. La segunda secuencia en el Hospital Hestia, en reglas generales, nos parece adecuada a la lex artis, solo vemos problemático, como ahora razonaremos, el intento de traslado fallido a la Paz, que se demoró más de 11 horas.
En efecto, pese a lo razonado por la actora no se ha demostrado que el centro Hestia incumpliese los protocolos de aislamiento exigidos, el contagio, pensemos que estábamos en los momentos más iniciales de la pandemia, era algo imprevisible, y en principio, como expresamos en nuestra reciente sentencia de fecha 6 de marzo de 2025 (Rec 252/2023), no existe relación de causalidad ni tampoco antijuridicidad del daño, pues en aquella época, marzo y abril de 2020 se probaron varios tratamientos para este tipo de pacientes, entre ellos, los corticoides, y, hay un hecho cierto que ya analizó esta Sala en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2023 (Rec 600/2021) cual es que, al inicio de la pandemia (que era el período febrero-abril de 2020), no existía ningún tipo de protocolo ni tratamiento o fármacos universalmente aceptado para el tratamiento del Covid-19, ni los corticoides ni ningún otro tipo de fármaco y esa situación, total y absolutamente relevante, nos coloca ante la doctrina del "estado de la ciencia" a la que alude el artículo 39 de la Ley 40/2015 que establece que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos". Existen, por otra parte, abundantes precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la excepción en el desconocimiento científico completo de una determinada patología o infección, así como de los medios concretos que puedan asegurar su curación o evitar o mitigar su propagación, tomando como referencia, en última instancia, el estado de los conocimientos médicos o sanitarios en el momento de producirse el daño [ Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 enero 2003, ( RCAs. 7926/1998) 2 abril 2004, 15 abril 2004, 11 noviembre 2004, 12 enero 2005 y 14 febrero 2005, ( RCAs 1077/ 2001)],
Resulta así que, pese a la afirmación de la actora, no se produjo ni una falta de atención, ni un abandono terapéutico, en aquellos momentos, a la paciente se le dispensó un tratamiento adecuado, conforme a la praxis que se estaba instaurando en otros hospitales, pues debemos de considerar que la asistencia sanitaria es una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que
"[...] a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".
OCTAVO:A la vista de lo que acabamos de expresar, solo vemos problemático el intento de traslado fallido al Hospital de la Paz desde el centro Hestia. La Administración en el acto recurrido da por probado que se avisó a la ambulancia a las 12 horas para trasladar a la paciente al centro de referencia (Hospital de la Paz), se volvió a reclamar a las 14 horas, y, a las 23,50 horas, esto es casi doce horas después, la madre de la recurrente falleció sin que llegase la ambulancia.
Ni el acto recurrido, ni el informe de la Inspección Sanitaria, valoran este hecho, que a juicio de la Sala es relevante. En efecto, a la vista del informe de la Inspección Sanitaria antes transcrito, si se tomó la determinación de trasladar a la UCI del centro de referencia, es, permítase la expresión, por el hecho de que la madre de la recurrente tenía alguna expectativa de supervivencia.
En efecto, el tan citado informe (vid folio 3968 y 3969 del ea) nos expresa lo que transcribimos:
«Mortalidad de COVID-19: La tasa de mortalidad global, según algunas publicaciones, en pacientes ingresados por COVID-19, es del 21%, con un marcado incremento con la edad. Entre 70-79 años es del 26.9% y en pacientes de >80 años del 46%. La complicación más frecuente es el SDRA que desarrollan el 33% de los casos. Entre los pacientes que ingresan en UCI con SDRA severo la mortalidad alcanza el 50%. Entre los factores predictores de mortalidad están la edad, inmunosupresión, obesidad severa, diabetes, enfermedad renal y cardiovascular.»
Consideramos que si el traslado se hubiera hecho más prontamente la madre de la recurrente hubiera tenido alguna expectativa significativa de supervivencia.
NOVENO:Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de de-terminadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre
"acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto", esa circunstancia consideramos que no concurre en el caso de autos, pues los tiempos en que se dispensó la asistencia de urgencias al paciente estaban dentro de los rangos usuales y aceptables. No hubo, como hemos analizado en los fundamentos 7 y 8 un retraso asistencial, que privase al paciente de mejores expectativas.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que
«(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que ex-plica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"».
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que
" Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad", pues bien, en nuestro si existe esa certidumbre y un juicio de probabilidad (tal y como alude la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Cfr. Sentencia de 16 de enero de 2012) pues si, como decimos se decidió el traslado, previa consulta por el Centro Hestia con el Hospital de la Paz, hemos de considerar que Dª Manuela tenía alguna expectativa de supervivencia.
DECIMO:La Administración no ha demostrado porqué razón se tardó casi 12 horas en intentar el traslado del centro Hestia al Hospital de la Paz, no dudamos que en la situación de pandemia el servicio de ambulancias estuviera saturado, pero nos parece que 12 horas es un tiempo excesivo, en cualquier caso, y esa demora privó a la madre de la recurrente de una significativa expectativa vital, pues de no haber existido esta, lisa y llanamente, no se la hubiera dispuesto el trasladado del centro Hestia al Hospital de la Paz.
Como hemos dicho nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, que se basa en la probabilidad de que otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (RCAs 1508/2013), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo"(vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2012, RCAs 6787/2010)." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (RCAs 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido",como nos pide la actora, pues la suma de 52.625,17 €, se correspondería a lo que correspondería en total para la hija de la fallecida, conforme al baremo de la Ley 35/2015, si esta hubiera tenido un 100% de posibilidades de supervivencia, sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..."También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010).
Nos resulta difícil fijar un porcentaje de supervivencia, como hemos visto la morbilidad del COVID entre pacientes de más de 80 años es del 46 % y la de los pacientes que ingresaban en UCI de un 50%, ello nos coloca en un porcentaje de aproximadamente un 23%, con lo que, si aplicamos ese índice corrector al total reclamado nos arroja una cantidad que fijamos en la suma de 12.103,78 €, que es la cantidad con la que consideramos procedente indemnizar a la actora.
DECIMOPRIMERO:A la suma anteriormente establecida por un total de 12.103,78 €que hemos fijado en el fundamento anterior de esta sentencia, habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, criterio que igualmente hemos acogido en numerosas sentencias de esta Sala y Sección.
Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcialdel presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Valentina López Valero en nombre y representación de Dª Adela contra la Orden del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de fecha 22 de noviembre de 2022 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución de la misma autoridad de fecha 11 de octubre de 2022 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por la misma formulada en fecha 9 de abril de 2021 como consecuencia del fallecimiento de la madre de la misma, Dª Manuela, resoluciones que anulamos por no ser conformes a derecho, fijando la suma de DOCE MIL CIENTO TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS( #12.103,78 €#) a favor de Dª Adela cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago, y de la que responderá la Consejería de Sanidad.
y DECIMOSEGUNDO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
