Sentencia Contencioso-Administrativo 541/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 749/2023 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eulalio, se dirige contra la Orden 1406/24, de 9 de septiembre de 2024, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, firmada por delegación (Orden 440/2022, de 28 de marzo) por la Vicesecretaría de Sanidad de la Comunidad de Madrid, resolución a la cual fue ampliado expresamente el recurso por el interpuesto inicialmente contra la desestimación presunta de su reclamación de 15 de marzo de 2024, en relación con las intervenciones quirúrgicas que le fueron realizadas, padeciendo dolor plantar y deformidad en el pie izquierdo.

Analiza la Orden 1406/24, de 9 de septiembre, la reclamación formulada por don Eulalio, quien considera deficiente la asistencia sanitaria que le fue dispensada en los Hospitales Universitarios Infanta Elena e infanta Cristina, al entender que tras ser infiltrado dos veces en el pie izquierdo para mitigar el dolor y desinflamar la zona en el Hospital Universitario Infanta Cristina, sin obtener resultados, es intervenido el 4 de octubre de 2019 y el día 19 de octubre de 2019, sin obtener resultados positivos. Analiza dicha resolución el desconocimiento que el reclamante ha manifestado haber tenido respecto de la segunda cirugía que se le iba a realizar, concretamente porque manifiesta que se le dijo que se le iba a operar de una metatarsasalgia, pero no se le explico en qué consistía la operación, ni tampoco le explicaron las posibles consecuencias que podrían derivarse de la intervención, ni tan siquiera que la cirugía pudiera tener complicaciones; que firmó el consentimiento por confianza con el equipo médico, pero desconociendo el procedimiento.

Ha solicitado en su reclamación ser resarcido en los daños y perjuicios por el sufridos, que cuantifica en una cantidad total de 30.000 €. Ha aportado reclamación, como se indica en la citada resolución, informe pericial.

Las consideraciones en atención a las cuales la citada resolución desestimó la reclamación formulada, son del siguiente tenor:

"La metatarsalgia es el dolor localizado en el antepié y no es una patología sino un síntoma, en muchas ocasiones de causa mecánica, pero en otras una manifestación de enfermedades sistémicas. Es más frecuente en mujeres, lo que implica que, aparte de los factores congénitos, anatómicos y biomecánicos predisponentes, es importante la influencia del calzado, sobre todo, de tacón alto en la sobrecarga del antepié.

El diagnóstico es principalmente clínico, y se complementa con el estudio radiográfico anteroposterior y lateral del pie, la ecografía para identificar la rotura de la placa plantar y la resonancia de confirmación en los estadios iniciales.

El tratamiento va encaminado a descargar la presión plantar excesiva por debajo de la cabeza de los metatarsianos utilizando una plantilla metatarsiana además de tratamiento con antinflamatorios/analgésico o con infiltración local con anestésico y corticoide, rehabilitación para disminuir la inflamación, vendaje o zapato en balancín. La corrección quirúrgica se reserva para los casos con deformidades importantes que no mejoren con tratamiento conservador.

En el tratamiento quirúrgico, la elección de la técnica es individualizada según la etiología de la lesión y la anatomía patológica. La osteotomía de Weil ha sido el procedimiento quirúrgico más usado. Es una osteotomía muy estable puede provocar una metatarsalgia de transferencia, que suele ser secundaria a una atención inadecuada a la longitud relativa de los metatarsianos adyacentes. La metatarsalgia recurrente también es una complicación conocida que, a su vez, conduce a una tasa de recurrencia de metatarsalgia de aproximadamente el 15 % después de la cirugía. La complicación más común después de la osteotomía de Weil es el dedo flotante.

En cuanto al neuroma de Morton es una causa común de metatarsalgia. El síntoma más común es el dolor brusco en el espacio intermetatarsiano a menudo irradiado a los dedos o la sensación de cuerpo extraño en el calzado agravada por el uso ajustado del calzado o tacones. El diagnóstico es fundamentalmente clínico, que se complementa con la ecografía o la resonancia. El estudio radiográfico puede ayudar a descartar otras causas de metatarsalgia.

En el caso que nos ocupa el paciente fue intervenido en 2 ocasiones en el Hospital Universitario Infanta Cristina en octubre de 2019 y en 2020 tras haber sido seguido por metatarsalgia desde noviembre de 2018 con escasa mejoría de su clínica tras haberse realizado tratamientos de tipo conservador. En estas dos intervenciones el paciente según consta en la historia clínica fue debidamente informado de los procedimientos a seguir tras el fracaso terapéutico conservador. Además, tal y como el paciente afirma en su reclamación, firmó todos los consentimientos informados pertinentes (quirúrgicos y anestésicos) en fechas anteriores a los días de las intervenciones con el suficiente tiempo para reflexionar, informarse de procesos y alternativas, pedir ampliación de la información recogida en estos documentos o aclarar dudas con sus médicos tratantes, incluido su médico de atención primaria por la facilidad de acceso a este último o hacer ejercicio de su derecho de revocación del Consentimiento Informado .

En la intervención de octubre 2019 se le practicó una limpieza de la polea en la articulación del tercer dedo al no encontrarse presencia de neuroma de Morton, que en muchos casos no se evidencia en las pruebas de imagen y es una patología incluida en el diagnóstico diferencial de la metatarsalgia.

Los resultados de la segunda cirugía de octubre de 2020, que son los principales causantes de la deformidad sufrida en el pie izquierdo, venían previamente recogidos en los riesgos de la intervención y reflejados en la bibliografía sobre estas técnicas quirúrgicas. Tras esta segunda cirugía sin haberse obtenido los resultados esperados inicialmente, el servicio de Traumatología del hospital siguió puntualmente al paciente reflejando la evolución desfavorable del pie izquierdo hasta el punto de proponer una tercera cirugía que el paciente en un primer momento aceptó y posteriormente rechazó para continuar su seguimiento en el Hospital Universitario Infanta Elena donde fue intervenido 11 meses después, y desde varios meses previos a la tercera cirugía se le advirtió no poder "ofrecer ningún tipo de garantía de mejoría de su situación" y aun así el paciente decide someterse a la tercera cirugía.

Por esto último no se encuentra ningún motivo médico por el que incluir en esta reclamación a algún servicio del segundo hospital mencionado.

Por tanto, no se puede afirmar que "fue decisión médica el pasar por quirófano en tres ocasiones diferentes sin que el consentimiento fuese informado de manera clara"ateniéndonos a los recogido en las historias clínicas de los dos hospitales y las afirmaciones que hace el paciente en su nota de reclamación. Si bien es cierto que "sin esas dos últimas intervenciones es de suponer que el pie seguiría doliendo, pero no se encontraría deformado",la deformidad y la persistencia del dolor eran riesgos presentes en un mayor o menor porcentaje de probabilidades y asumidos por el paciente con la firma del consentimiento informado de la intervención del 19/10/2020, como el paciente dice haber hecho, y dejando claro que la tercera intervención tenía unas muy bajas probabilidades de éxito cómo se le informó, y así queda recogido, previo a la cirugía.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que la atención sanitaria dispensada al reclamante durante todo su seguimiento en ambos hospitales fue adecuada y de acuerdo a lex artis, debido a que los procedimientos llevados a cabo han sido adecuados y proporcionales a la situación clínica del paciente, aunque no hayan tenido un resultado satisfactorio como se esperaba inicialmente.

Por otro lado, no se aprecia que hubiera un defecto de información al paciente en relación al consentimiento informado ni en lo referente a la información proporcionada en las consultas previas a todas y cada una de las cirugías practicadas, ya que el paciente dice haber firmado y se sobrentiende haber leído previamente, asumiendo que los resultados obtenidos eran un riesgo asumible y que venían recogidos en los documentos de consentimiento informado. Según consta en la Historia Clínica el paciente estaba informado.

Cabe concluir que el daño que se reclama no resulta antijurídico, recayendo sobre la interesada la obligación jurídica de soportarlo, debiendo, por tanto, desestimar la reclamación formulada."

SEGUNDO.- Don Eulalio solicita en su demanda dirigida contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, IDC SALUD VALDEMORO, S.A. y SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES, que se dicte sentencia condenando a las citadas demandadas, con carácter solidario, al abono de la cantidad de sesenta mil seiscientos doce euros con trece céntimos de euros, con los intereses señalados en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y expresa condena en costas a las demandadas.

Expresa en su demanda los hechos que ha considerado relevantes para el éxito de su pretensión, así como la fundamentación jurídica relevante para el mismo fin. Alega, en esencia:

- Deficiente asistencia sanitaria dispensada en los Hospitales Universitarios Infanta Elena e Infanta Cristina,

- Tras ser infiltrado dos veces en el pie izquierdo para mitigar el dolor y desinflamar la zona en el Hospital Universitario Infanta Cristina sin obtener resultados, es intervenido el 04/10/2019 y el 19/10/2020 sin obtener resultados positivos. El día 14/10/2019 en el Hospital Infanta Cristina por la existencia de un quiste sinovial en el 3º dedo, y el 19/10/2020 de una Osteotomía Triple de Weil desconociendo lo que se le iba a realizar, y el 22/9/2021 por última vez en el Hospital Universitario Infanta Elena el 22/9/2021.

- A la segunda cirugía entró con desconocimiento absoluto de lo que se le iba a realizar. Se le dijo que se le operaria de una metatarsasalgia, pero no se le explico en qué consistía la operación. No le explicaron las posibles consecuencias que podrían derivarse de la intervención, ni que se trataba de una cirugía que puede tener complicaciones.

- Firmó un consentimiento por confianza con el equipo médico, pero con desconocimiento del procedimiento.

- El 09/08/2021 se toma la decisión de realizar una tercera operación con el fin de mejorar la situación del pie, y si bien no dejarlo en perfecto estado, si mejorar la calidad de vida.

- Es intervenido en el Hospital Universitario Santa Elena el 22/09/2021 nuevamente por metatarsalgia, pero no ha habido ningún cambio apreciable.

- Ninguno de los hospitales le da solución a su situación y se le ha dicho que no hay mejoría posible más allá de lo que pueda apaciguar el dolor la rehabilitación continua de la zona. Por ello presenta reclamación a la que se adjunta informe pericial.

Dice en su demanda que "a fechas actuales tiene el pie deformado y el dolor, no sólo no disminuyó, sino que hubo un incremento drástico en su intensidad. Pues bien, el consentimiento informado firmado por parte de mi representado no es más que una muestra de confianza hacia los médicos para que solucionen su situación problemática, pero es preciso hacer referencia al desconocimiento que siempre tuvo sobre el tipo de procedimiento que se iba a realizar ni de los efectos secundarios a los que se enfrentaba y que efectivamente se han producido, algo lógico teniendo en cuenta que su profesión no guarda relación alguna con la medicina. Tras la intervención realizada en fecha 19 de octubre de 2019, llegó a acudir al Servicio de Traumatología y Urgencias hasta 6 ocasiones como consecuencia de las secuelas que le quedaron por la intervención quirúrgica, sin que se le proporcionara solución alguna al dolor y la situación en la que se quedó su pie, con los dedos superpuestos entre ellos".

En cuanto las consecuencias de la asistencia sanitaria que considera fue contraria a la buena praxis, dice en su demanda lo siguiente:

"Como consecuencia de la mala actuación de los equipos médicos del Centro Hospital Universitario Infanta Cristina, como del Centro Hospital Universitario Infanta Elena a la hora de realizar las intervenciones referidas en los apartados anteriores del presente escrito de demanda; se le ha provocado un evidente y grave empeoramiento grave de la calidad de vida del Sr. Eulalio.

En primer lugar, las principales consecuencias de dicha actuación médica son las secuelas que está sufriendo el Sr. Eulalio como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas, pues el pie afectado no le ha quedado en las mejores condiciones, de acuerdo con lo explicado en los informes médicos aportados por esta parte a lo largo del presente escrito de demanda.

En segundo lugar, también deben constatarse los graves daños psicológicos que le ha provocado el hecho de verse en la situación que se encuentra, dadas las limitaciones con las que se encuentra a la hora de realizar los actos propios de su vida cotidiana y que corrobora el Informe médico que se acompaña como Doc. n° 11."

La COMUNIDAD DE MADRID, IDCSALUD VALDEMORO, S.A., y RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España, han presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, sosteniendo en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, así como de conclusiones, la correcta asistencia sanitaria prestada al paciente, rechazando que el paciente no hubiera sido adecuadamente informado de los riesgos de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos que le fueron propuestos.

IDCSALUD VALDEMORO, S.A., pone de relieve en su escrito de contestación que no es responsable de los actos u omisiones del personal médico del Hospital Universitario Infanta Cristina con quien no guarda ningún tipo de relación jurídica con mi mandante. También pone de relieve que, tal y como consta en el expediente administrativo y en la historia clínica de la paciente, que contiene los documentos de consentimiento informado, así como los Informes Médicos del Hospital Universitario Infanta Cristina y del Hospital Universitario Infanta Elena y del informe Inspector obrante en el mismo, ninguna negligencia médica se cometió en la asistencia prestada. Se refiere en su contestación a la demanda a la información contenida en los documentos de consentimiento informado de cirugía de tratamiento de la metatarsalgia que se facilitaron al paciente en el Hospital Universitario Infanta Cristina en los cuales se advertía expresamente del riesgo específico de dedo en garra, así como de fractura del metatarso, complicaciones que, desafortunadamente, acabaron materializándose, por lo que no es cierto que el demandante desconociera los riesgos de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió. Que el Hospital Universitario Infanta Elena y el Hospital Universitario Infanta Cristina han puesto todos los medios adecuados materiales y personales para mejorar la situación clínica del paciente, y que no es cierto que la tercera intervención quirúrgica de tratamiento de cirugía de tratamiento del pie izquierdo haya sido aconsejada por los facultativos del Hospital Universitario infanta Elena dado que, a la luz de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, se aprecia claramente que se advirtió en repetidas ocasiones al demandante de que no había garantía de que mejorase su situación clínica, es decir, el demandante solicitó voluntariamente someterse a una tercera intervención quirúrgica a pesar de que era plenamente conocedor de que los resultados fueran infructuosos.

RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España (antes SHAM), a constancia en su escrito de demanda de la póliza de responsabilidad sanitaria suscrita con el SERMAS que establece las condiciones particulares una cláusula específica de franquicia cuantificada en 15.000 euros. Entiende que la aseguradora en ningún caso respondería de los primeros 15.000 euros que pudieran llegar a condenarse. Considera que concurre falta de legitimación pasiva respecto a los primeros 15.000 euros de franquicia.

En relación con la cantidad solicitada, que a tenor del escrito de demanda asciende a la cantidad de 60.612,13 €, más los intereses del art. 20 LCS, considera que incurre en una clara y evidente desviación procesal. Dice que "Los hechos y argumentos jurídicos de la demanda e incluso del informe pericial que se aporta nuevamente y que sólo valora el daño sin entrar a valorar la praxis médica en la asistencia sanitaria prestada al Sr. Eulalio, son una flagrante reproducción literal del escrito de reclamación patrimonial de la Administración Sanitaria que se formuló antes el Servicio Madrileño de Salud sin que la parte demandante, haya tenido a bien formular argumentos jurídicos o fácticos adicionales que rebatan no sólo los razonamientos de la resolución desestimatoria del procedimiento administrativo, sino que además justifiquen, la diferencia de las cantidades ahora reclamadas.... se desvía claramente el fundamento de la reclamación, en la medida en que, en el cauce administrativo únicamente perseguía la parte actora una indemnización por daños y lesiones, mientras que ahora en la demanda se persigue una indemnización no solo por lesiones y secuelas sino también por daños morales, sólo que en este caso, y dado que la estrategia procesal no le ha salido bien a la parte actora, ha decidido sin prueba alguna que lo justifique, duplicar la cuantía indemnizatoria del procedimiento."

Afirma que no constituye un hecho controvertido que el Sr. Eulalio firmó con carácter previo a las tres intervenciones que se le realizaron, los correspondientes documentos de consentimiento informado:

"1. Consentimiento Informado de fecha 14 de junio de 2019, firmado por el paciente, folios 167 y 168 del expediente administrativo.

En el que constan no sólo los riesgo típicos e inherentes al tipo de intervención que se le iba a realizar, sino también se indicaba la posibilidad de tener que ser reintervenido, en caso de surgir alguno de los riesgos que se detallan en el documento de consentimiento informado.

Pero es que además consta en la Historia Clínica del Sr. Eulalio que el mismo no solo fue informado por escrito de los riesgos y del tipo de intervención que se le iba a realizar, sino también de forma verbal, como consta al folio 155 del expediente administrativo, donde se anota por el Dr. Armando que el paciente entiende y acepta.

Asimismo, el Jefe de Servicio de Traumatología del Hospital Infanta Cristina en el informe incorporado al expediente administrativo aborda la cuestión de la falta de información afirmada en el escrito de reclamación -Folio 186 del expediente administrativo jefe servicio infanta Cristina-

2. Que al paciente se le proporcionó el documento de Consentimiento Informado y se le explicó la cirugía de fecha 18 de septiembre de 2020, viene probado a los folios 175 a 177 del expediente administrativo, donde consta que se le vuelve a advertir de los riesgos típicos de esta segunda intervención.

3. Finalmente, también consta acreditado que el paciente firmó el documento de Consentimiento Informado de fecha 26 de marzo de 2021 para la tercera cirugía, folios 178 y 179 del expediente administrativo. Esta cirugía no se realizó finalmente en el Hospital Infanta Cristina sino en el Hospital Infanta Elena."

La COMUNIDAD DE MADRID, IDCSALUD VALDEMORO, S.A., y, RELYENS MUTUAL INSURANCE Sucursal en España, ponen de relieve en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, así como de conclusiones, que el actor no ha acreditado a través de ningún medio probatorio que la asistencia sanitaria que le fue prestada a ser contraria a la buena praxis, habiendo quedado acreditado, por el contrario, a través del contenido de la historia clínica incorporada al expediente administrativo, y el informe de inspección sanitaria, que el paciente firmó los documentos de consentimiento informado, de cirugía y de anestesia, en los que se expresaban los riesgos de las intervenciones quirúrgicas que le fueron propuestas y realizadas, riesgos que desgraciadamente se materializaron en el presente caso.

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)".

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001).

Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba que "la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo".

No resulta suficiente la existencia de una lesión, recuerda la STS de 6 de mayo de 2015, recurso de casación nº 2099/2013 "... (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo, y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alega en la demanda, si se ha producido vulneración de la lex artis.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Por último, diremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

SEPTIMO.- Entre los principios básicos que la inspiran, el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a)Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b)Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c)Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d)Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo -que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida-, consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"Artículo 8. Consentimiento informado.

1.Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3.El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4.Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5.El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( SSTS de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

OCTAVO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas, como mas arriba hemos expuesto, exige examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Teniendo en cuenta las alegaciones que, en relación a la defectuosa asistencia sanitaria, formula la actora, y valorando el resultado de la actividad probatoria en el presente proceso, así como el contenido del expediente administrativo del cual forma parte la historia clínica de la paciente, hemos de concluir desestimando la demanda, pues no ha quedado acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda, pues no se ha acreditado que las cirugías que le fueron practicadas al actor, no resultarán indicadas, o se hubieran realizado al margen de la buena praxis; tampoco ha quedado acreditado que los riesgos derivados de las cirugías propuestas el paciente no le hubieran sido previamente informadas pues consta que el paciente firmó los documentos de consentimiento informado que contienen información acerca de la posibilidad de que la cirugía propuesta no obtuviera el resultado deseado y el resultado buscado.

A tal conclusión nos conduce el material probatorio aportado al presente proceso, en el cual, como se ha puesto de relieve por las demandadas, el actor solamente ha aportado un informe pericial relativo a la valoración del daño. Por otra parte, el contenido del expediente administrativo comprensiva de la historia clínica del paciente, indica que el paciente firmó el documento de consentimiento informado de cada una de las intervenciones quirúrgicas, que indica los riesgos derivados de las mismas.

Examinamos los informes periciales aportados al presente procedimiento, asi como los informes tecnicos obrantes en el expediente administrativo.

El actor ha aportado con su reclamación, y ha acompañado a su demanda el informe pericial elaborado por perito de su elección, ha elaborado un informe de fecha 21 de febrero de 2022, suscrito por don Felipe, quien en cuanto a su titulación y méritos dice en su informe lo siguiente: Licenciado en Medicina por la Universidad Complutense de Madrid, Máster en Valoración de Daño Corporal y Medicina del Seguro, con domicilio en Madrid y colegiado en Madrid con el número NUM000, realiza el presente INFORME Médico Pericial.

El informe pericial elaborado por el doctor don Felipe tiene por objeto el "Estudio de las secuelas actuales que presenta en pie izquierdo, derivadas de las distintas intervenciones médico-quirúrgicas practicadas en dicha extremidad. Determinación de las secuelas derivadas de las lesiones producidas y periodos de sanidad resultantes.

Valoración secuelar de acuerdo con la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación."

Dicho informe policial no resulta útil, en consecuencia, para valorar la indicación quirúrgica que se realizó al paciente, ni tampoco la conformidad con la buena praxis respecto de la realización de la cirugía, procedimiento, técnica, etcétera, así como del control intra operatorio o posoperatorio del paciente; tampoco es útil para analizar si las secuelas que según dicho informe presenta en la actualidad el paciente guardan relación con las cirugías que le fueron realizadas, y que no hubieran sido advertidas previamente en el documento de consentimiento informado.

El informe de la inspección sanitaria en relación con la asistencia sanitaria dispensada a don Eulalio, de 14 de julio de 20238, concluye que la atención sanitaria que le fue dispensada durante el seguimiento en ambos hospitales fue adecuada y de acuerdo a lex artis, debido a que los procedimientos fueron adeacuados y proporcionales a la situación clínica del paciente, aunque no hayan tenido un resultado satisfactorio como se esperaba inicialmente.

En relación con la información que le fue prestada al paciente también pone de relieve inspección sanitaria que el paciente fue informado no solamente a través del documento de consentimiento informado, sino que también lo fue, a tenor del historia clínica y las anotaciones en ella realizadas, en las consultas previas a la cirugía. Pone de relieve que el propio paciente reconoce haber firmado el documento de consentimiento informado, lo que presupone que lo ha leído previamente, y que ha sido informado de los riesgos, y que los ha aceptado, no habiendo acontecido riesgo alguno que no hubiera sido previamente advertido en dichos documentos.

Informa la inspección sanitaria:

- Que la metatarsalgia es el dolor localizado en el antepié, que no es una patología sino un síntoma, en muchas ocasiones de causa mecánica, pero en otras una manifestación de enfermedades sistémicas.

- El diagnóstico de la inestabilidad de las articulaciones metatarsofalángicas es principalmente clínico, y se complementa con el estudio radiográfico anteroposterior y lateral del pie, la ecografía para identificar la rotura de la placa plantar y la RM de confirmación en los estadios iniciales. El diagnóstico diferencial es con: sinovitis, bursitis, quistes sinoviales, neuroma de Morton, enfermedad de Freiberg y artritis degenerativa. El tratamiento se encaminará a descargar la presión plantar excesiva por debajo de la cabeza de los metatarsianos utilizando una plantilla metatarsiana situada proximalmente a las cabezas de los metatarsianos, además de tratamiento con antinflamatorios/analgésico o con infiltración local con anestésico y corticoide, rehabilitación para disminuir la inflamación, vendaje tipo "tapping" o zapato en balancín. La corrección quirúrgica se reserva para los casos con deformidades importantes que no mejoren con tratamiento conservador. En el tratamiento quirúrgico de la reparación de la placa plantar se han descrito muchas técnicas dirigidas a la reparación de las partes blandas u óseas. La elección de la técnica es individualizada según la etiología de la lesión y la anatomía patológica.

- La osteotomía de Weil está diseñada para realizar un acortamiento controlado de la longitud del metatarsiano en el plano transverso, por lo que la indicación primaria de la osteotomía hace referencia a un metatarsiano excesivamente largo con una parábola metatarsiana anormal. Sin embargo, en los últimos años, las indicaciones de la técnica se han ampliado y se ha utilizado la osteotomía de Weil para el tratamiento de deformidades posicionales en el plano sagital del dedo acompañadas de luxaciones o subluxaciones metatarsianas, también para deformidades digitales en el plano transverso.

- La osteotomía de Weil ha sido el procedimiento quirúrgico más usado para la metatarsalgia y los trastornos metatarsianos durante muchos años.

- En cuanto al neuroma de Morton es una causa común de metatarsalgia por una degeneración del nervio interdigital localizado en el tercer espacio intermetatarsiano. Es una fibrosis perineural del nervio interdigital distal al ligamento transverso intermetatarsiano, antes de la bifurcación de los nervios digitales. Se han sugerido varios factores anatómicos causantes del neuroma de Morton: la hipermovilidad del cuarto radio respecto al tercer radio, los traumatismos repetitivos o el mayor grosor del nervio digital común del tercer espacio por la anastomosis entre las ramas del nervio plantar medial y lateral. El síntoma más común es el dolor brusco en el espacio intermetatarsiano a menudo irradiado a los dedos o la sensación de cuerpo extraño en el calzado agravada por el uso ajustado del calzado o tacones. En la exploración aparece dolor a la flexión plantar de los dedos y el signo de Mulder es positivo (dolor a la compresión axial del antepié). El diagnóstico es fundamentalmente clínico, que se complementa con la ecografía o la RM. El estudio radiográfico puede ayudar a descartar otras causas de metatarsalgia. El tratamiento conservador ofrece una buena respuesta en el 70% de los casos con ayuda de plantillas de descarga metatarsiana o inyecciones de corticoides. El tratamiento quirúrgico mediante la neurectomía por vía dorsal o plantar o la neurolisis presenta una tasa de éxito del 85-95%.

El informe de inspección sanitaria en "discusión. juicio crítico", contiene las siguientes precisiones:

- Don Eulalio fue intervenido en 2 ocasiones en el HUIC en octubre de 2019 y 2020 tras haber sido seguido por metatarsalgia desde noviembre de 2018 con escasa mejoría clínica tras haber realizado tratamientos de tipo conservador con escasa mejoría del cuadro de dolor plantar que sufría.

- A estas dos intervenciones el paciente según consta en la historia clínica fue debidamente informado de los procedimientos a seguir tras el fracaso terapéutico conservador. Firmó todos los consentimientos informados quirúrgicos y anestésicos en fechas anteriores a los días de las intervenciones, con el suficiente tiempo para reflexionar, informarse de procesos y alternativas, pedir ampliación de la información recogida en estos documentos o aclarar dudas con sus médicos, incluido su Médico de Atención Primaria (MAP) por la facilidad de acceso a este último o hacer ejercicio de su derecho de revocación del CI.

- En la intervención de octubre 2019 se le practicó una limpieza de la polea en la articulación MTF del tercer dedo al no encontrarse presencia de neuroma de Morton, que en muchos casos no se evidencia en las pruebas de imagen y es una patología incluida en el diagnóstico diferencial de la metatarsalgia

- Los resultados de la segunda cirugía de octubre de 2020, principales causantes de la deformidad sufrida en el pie izquierdo, venían recogidos entre los riesgos de la intervención y reflejados en la bibliografía sobre estas técnicas quirúrgicas.

- Tras esta segunda cirugía, sin haberse obtenido los resultados esperados inicialmente, el servicio de Traumatología del HUIC siguió al paciente reflejando la evolución desfavorable del pie izquierdo hasta el punto de proponer una tercera cirugía que el paciente, en un primer momento aceptó, y, posteriormente rechazó, para continuar su seguimiento en el HUIE por la metatarsalgia inicial y los resultados no esperados en la cirugía precedente donde fue intervenido 11 meses después, y desde varios meses previos a la tercera cirugía se le advirtió no poder "ofrecer ningún tipo de garantía de mejoría de su situación" yaun así, Don Eulalio decide someterse a la tercera cirugía. Por esto último no se encuentra ningún motivo médico por el que incluir en esta reclamación a algún servicio del HUIE.

- Por tanto, no se puede afirmar que "fue decisión médica el pasar por quirófano en tres ocasiones diferentes sin que el consentimiento fuese informado de manera clara" ateniéndonos a los recogido en las historias clínicas de los dos hospitales y las afirmaciones que hace el paciente en su nota de reclamación.

- Si bien es cierto que "sin esas dos últimas intervenciones es de suponer que el pie seguiría doliendo, pero no se encontraría deformado"la deformidad y la persistencia del dolor eran riesgos presentes en un mayor o menor porcentaje de probabilidades y asumidos por el paciente con la firma del C.I. de la intervención del 19/10/2020, como el paciente dice haber hecho, y dejando claro que la tercera intervención tenía unas muy bajas probabilidades de éxito cómo se le informó, y así queda recogido, previo a la cirugía.

La demanda al no puede ser estimada pues no el actor no ha acreditado que el tratamiento quirúrgico que le fue propuesto no resultaba indicado, o no se realizará correctamente. El hecho de que el resultado del tratamiento quirúrgico, de los tratamientos quirúrgicos, no hubiera sido el esperado no significa, de suyo, la existencia de mala praxis habida cuenta de que el paciente estaba informado de esa posibilidad. Así consta en el documento de consentimiento informado de 14 de junio de 2019, firmado por el paciente, (F.167 y 168 ES) en el que constan los riesgo típicos e inherentes al tipo de intervención, y también se indicaba la posibilidad de tener que ser reintervenido, constando al folio 55 del expediente administrativo la información que quedó reflejada del facultativo que atendió al paciente, que resultó informado de los riesgos de la intervención propuesta.

También consta en el expediente administrativo (f. 175 a 177 EA) el documento de consentimiento informado de la cirugía de 18 de septiembre de 2020, donde también constan los riesgos típicos de esta segunda intervención. La tercera cirugía le fue realizada en el Hospital Universitario Infanta Elena, habiendo firmado el paciente el documento de consentimiento informado informado de 26 de marzo de 2021.

Informa la inspección sanitaria que el paciente no obtuvo el resultado esperado en la segunda cirugía, habiendo seguido en observación por el servicio de Traumatología del HUIC reflejando la evolución desfavorable del pie izquierdo hasta el punto de proponer al paciente una tercera cirugía que si bien aceptó inicialmente, posteriormente rechazó realizar la cirugía en dicho hospital, continuando el seguimiento de su pie en el HUIE donde fue intervenido 11 meses después. Indica el citado informe que al paciente se le comunicó previamente a la tercera cirugía que no se le podía ofrecer ningún tipo de garantía de mejoría de su situación. Reconoce la inspección sanitaria que si no se hubieran realizado las dos últimas intervenciones, el pie no se encontraría deformado, pero que el dolor y la deformidad del pie eran riesgos presentes, en un mayor o menor porcentaje de probabilidad, en la intervención del 19/10/2020.

Las manifestaciones que el actor realiza respecto a la confianza con el equipo médico, habiendo sido dicha confianza el factor determinante para su decisión de someterse a las cirugías que fueron propuestas, no constituye un defecto en la información que le fue suministrada con carácter previo pues que dicha confianza no hubiera resultado premiada por el éxito de la cirugía, no implica que las cirugías que le fueron propuestas no resultaran indicadas, ni que se hubieran realizado inadecuadamente, o que hubiera sido incorrecto o inadecuado el control posoperatorio de las mismas.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

NOVENO.- La desestimación de la demanda determina que sea innecesario abordar las cuestiones planteadas por Relyens Mutual Insurance, Sucursal en España, en su escrito de contestación a la demanda en relación con la que califica como falta de legitimación pasiva como consecuencia de las condiciones especiales de la póliza suscrita con la administración demandada que establece una franquicia de 15.000 €.

En relación con la alegada desviación procesal al haber ampliado el actor la cuantía económica de la reclamación inicialmente formulada a la administración, de tal manera que solicita en su demanda que le sea reconocido su derecho a ser indemnizado en la cantidad de 60.612,13 euros, en lugar de la cantidad de 30.000 € inicialmente solicitada, nada ha alegado el actor en su escrito de conclusiones. No obstante, la alegada desviación procesal ha de ser desestimada resulta procedente si tenemos en cuenta que el actor si bien ha elevado la cuantía económica de la cantidad en la que cifra los daños y perjuicios por el sufridos, no modifica los hechos en los que descansa su reclamación, ni la causa de pedir. Tanto en la demanda como en la reclamación formulada a la administración se ha referido al continuo dolor y sufrimiento que le ha ocasionado el dolor y molestias que tiene en su pie izquierdo que no se ha visto mejorado por las intervenciones quirúrgicas, sino que, por el contrario, ha empeorado y le ha causado deformidad.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a la parte actora, en atención a las circunstancias concurrentes especialmente teniendo en cuenta que el recurso se ha interpuesto contra la resolucion presunta de la reclamacion, habiendo sido ampliado posteriormente a la resolución que dio respuesta expresa a la misma, identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;