Sentencia Contencioso-Administrativo 533/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 340/2025 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación del nacional paraguayo Tomás el auto de fecha 9 de enero de 2025 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 550-2024 por el que el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la resolución 8 de julio de 20243 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba decretar la expulsión del territorio nacional del mismo con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de cinco años , a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por estar incurso en el art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO:El expresado auto, tras analizar la construcción dogmática de las medidas cautelares, en general, y, en particular en los supuestos de expulsión de extranjeros, en los seis últimos párrafos del denso fundamento 4º, tras analizar la figura del arraigo del extranjero, expresa contiene la motivación ad casum del supuesto debatido expresando lo que transcribimos:

«Tampoco consta la existencia de familiares directos en España, tan solo de su padre y su tía; sin embargo, aporta justificante de las continuas remesas de dinero enviadas a su familia en el país de origen, tal y como el propio recurrente reconoce, pese a afirmar que carece de vínculos con su país de origen, por lo que no quedando acreditada la existencia de suficiente arraigo familiar en España.

Por otro lado, la existencia de tarjeta sanitaria y de transporte, así como los movimientos de la cuenta corriente tampoco justifican la adopción de la medida por arraigo social.

Por todo lo expuesto, ante la falta de prueba ha de concluirse que no queda acreditada la existencia de arraigo suficiente en España y que este arraigo, como pudiera ser el mero hecho de llevar residiendo en España, no puede prevalecer frente a los elementos negativos existentes en la causa, máxime cuando consta haber sido detenido por riña tumultuaria, todo ello a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo.

No resulta acreditada la existencia de suficiente arraigo como para acordar la medida cautelar interesada, no pudiendo obviarse que el recurrente se encuentra en situación irregular, no constando intentos de regularización, y ello pese su intención de presentar la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos y teniendo en cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje la suspensión, pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el recurrente para la ejecución de la decisión de expulsión, ni tampoco que la no adopción de la medida pudiera frustrar la finalidad del recurso.

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada.»

TERCERO:Frente al razonamiento de la resolución anterior se alza la representación del indicado Tomás indicando primeramente las circunstancias de su representado, destacando la presencia de sus familiares en nuestro país, el hecho de haber realizado 14 remesas de efectivo a su país de origen.

CUARTO:La Abogacía del Estado considera que el supuesto arraigo que se invoca por el apelante no ha quedado acreditado, y las cuestiones que alega la parte afectan al fondo de la decisión y no pueden ser valoradas en el incidente cautelar.

QUINTO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

"1.Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2.Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

"1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2.La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (RCAs nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

«La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

" a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b)Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c)El periculum in mora,constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". »

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que:

" el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

«CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 31509/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99-, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998, 23 de enero, 3 de mayo, 11 de octubre, 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos».

SEXTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".

Bien entendido que el referido arraigo, "ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008 (rec.186/ 2008).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

SEPTIMO:El apelante ha acreditado un cierto arraigo en nuestro país. El hecho de acreditar el envío de remesas períodicas a su país de origen y la titularidad de una cuenta bancaria, nos evidencian una acreditación, al menos indiciaria, de que realiza algún tipo de actividad remunerada. Hemos dicho muchas veces que el trabajo irregular, realizado sin autorización y sin cobertura social, es, en ocasiones difícil de probar, pero es posible la demostración de que se obtienen unos ingresos que nos permitirían inferir indirectamente la realización de alguna actividad remunerada en nuestro país (saldos de una cuenta bancaria, o envío de remesas), así lo hemos reconocido en varias ocasiones como en la reciente sentencia de fecha 16 de enero de 2025 (rec. 1240/2024), entre otras.

Es cierto que podía ser un arraigo más intenso, pero a los efectos que ahora nos ocupan, parece suficiente para justificar la permanencia en territorio nacional mientras se sustancia la decisión de fondo, pues tenemos que pensar que la expulsión que se aplica al apelante es de carácter sancionador [la del 53.1.a) de la LOEx], por lo que, consideramos que resulta procedente la estimación de este recurso de apelación, ante la existencia de un cierto arraigo que, a los meros efectos cautelares, nos parece digno de protección.

Y OCTAVO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer pronunciamiento alguno en orden a las costas de ambas instancias toda vez que consideramos que el presente caso suscita serias dudas de hecho y de derecho.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey de España, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,