Sentencia Contencioso-Administrativo 302/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1134/2022 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Lucía, contra el Servicio Madrileño de Salud, Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de su reclamación de 31 de mayo de 2022, en concepto de responsabilidad patrimonial y a fin de ser indemnizada en la cantidad de 300.000 euros, por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada.

Considera doña Lucía que la asistencia sanitaria por ella recibida no ha resultado conforme a la buena praxis, habiéndole causado un daño cuya indemnización solicita cuantificado en 300.000 euros.

Los hechos que, en esencia, narra en su demanda se refieren a la atención sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario 12 de Octubre, de Madrid, en relación con la realización de una reconstrucción mamaria tras la mastectomía practicada. Refiere en su demanda las diversas intervenciones que le fueron realizadas, y considera que todo lo expuesto en su demanda "indica que el facultativo que efectuó la mastectomía, no hizo un estudio previo adecuado de cómo procedería a efectuar la intervención, procediendo a efectuar una deectuosa asistencia sanitaria, que no impidió el hecho doloso que la Sra. Lucía sufriese de lo que ha padecido desde el inicio del tratamiento, como se puede ver en la historia clínica y en el expediente, lo que le ha generado una gran conmoción y pérdida de su salud, como consecuencia de la impericia de los facultativos.....Como consecuencia, debido a la negligencia del facultativo que efectuó la mastectomía, le ha ocasionado una grave secuela, con el consiguiente daño moral, daño físico, daño psicológico y gran perjuicio, por imposibilidad de restituir la mama izquierda, por lo que reclama indemnización por todos los daños y perjuicios ocasionados."

Expresa en su demanda: "...desde el momento en que los facultativos efectúan la mastectomía en la mama izquierda de mi mandante, lo hicieron sin el necesario estudio de la paciente, de su cuerpo, de lo que había padecido anteriormente, de las intervenciones a las que fue sometida, de su estado general, etc. Ello se acredita con el informe final del facultativo que le da el alta que reconoce las graves secuelas que terminan deformando el cuerpo de mi mandante al no poder reconstruir la mama izquierda, lo que siempre ha requerido la paciente".

Expresa en su demanda que la asistencia sanitaria que le fue prestada infringe la buena praxis y que le ha producido un daño que no tiene el deber jurídico de soportar.

En su escrito de conclusiones la parte actora ha relatado nuevamente los hechos relevantes de su pretensión en relación con las sucesivas intervenciones quirúrgicas que se le han practicado.

También aqueja que se ha visto obligada a interponer el recurso jurisdiccional habida cuenta de la falta de respuesta administrativa a la reclamación por ella formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, y que, con posterioridad a la fecha de formulación de su demanda, la administración ha incorporado al expediente administrativo el informe de inspección sanitaria, habiendo dictado, también posteriormente, resolución expresa en virtud de la cual ha desestimado su reclamación habiendo, remitido dichos documentos a fin de su incorporación al procedimiento jurisdiccional y como parte integrante del expediente de responsabilidad patrimonial.

En su escrito de conclusiones valora la actora la actividad probatoria realizada en el procedimiento a instancia de ambas partes; también valora el resultado, en su opinión, de las pruebas por ella solicitadas en su escrito de demanda, pruebas que se han admitido en su integridad, y que constan incorporadas a las presentes actuaciones, referidas, fundamentalmente, a los informes periciales de los peritos designados por insaculación a instancia del actora.

Administración demandada, la Comunidad de Madrid, así como su compañía aseguradora, han presentado escrito de contestación a la demanda, y escrito de conclusiones, en los cuales sostienen que la demanda ha de ser desestimada habida cuenta de que la actora ha sido asistida en el citado hospital de conformidad con las reglas de la buena praxis. Han solicitado el recibimiento del pleito a prueba, así como la práctica de determinados medios probatorios, que han sido admitidos, y que constan incorporados al procedimiento, fundamentalmente referidos a los informes periciales aportados y elaborados a su instancia.

SEGUNDO.- En asuntos de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 9 de diciembre de 20089 tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias se ha de precisar que la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico ( STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009), ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declara que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

TERCERO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo, y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alega en la demanda, si se ha producido una vulneración de la lex artis en relación con las intervenciones quirúrgicas propuestas a la paciente, y practicadas, así como por el exacto momento de su realización.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las STS de la Sala Tercera de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

CUARTO.- Teniendo en cuenta las alegaciones que, en relación a la defectuosa asistencia sanitaria, formula la actora, y valorando el resultado de la actividad probatoria de las partes en el presente proceso, así como el contenido del expediente administrativo del cual forma parte la historia clínica de la paciente, hemos de concluir desestimando la demanda, pues entendemos que no ha quedado acreditado la mala praxis que afirma la actora. Al contrario, las pruebas practicadas, en su conjunto, así como individualmente consideradas, ponen de relieve la conformidad con la buena praxis de las intervenciones quirúrgicas que le fueron propuestas a la actora, de su realización, así como del momento concreto en el que dichas intervenciones quirúrgicas fueron propuestas y realizadas. Las pruebas periciales incorporados al presente procedimiento así lo ponen de relieve. A dichas pruebas no vamos a referir para exponer los motivos por los cuales consideramos que la demanda debe de ser desestimada.

No obstante, con anterioridad a dicho análisis, hemos de expresar nuestra consideración de que la actividad probatoria desarrollada en este proceso no permite llegar a una conclusión diferente que la desestimación de la demanda habida cuenta de que los informes periciales a los que vamos a referirnos, nos indican que la actora fue asistida en todo momento de manera correcta, resultando correctamente indicadas las cirugías, así como su realización, y el momento concreto en el cual fueron realizadas.

Dicha precisión consideramos que resulta necesaria a la vista de las quejas que formula la actora que han determinado incidentes respecto de cuya resolución entendemos que la parte actora, a tenor de lo expresado en su escrito de conclusiones, no se encuentra completamente conforme.

Aceptando sus discrepancias respecto de la resolución que puso fin al incidente de nulidad, así respecto de las resoluciones que dieron respuesta a los recursos por la actora interpuestos contra las resoluciones que acordaron la incorporación al procedimiento del informe de inspección sanitaria así como de la resolución desestimatoria que puso fin al procedimiento administrativo, discrepancias que se han reiterado en el escrito de conclusiones, hemos de reiterar nuestra conclusión de que la fecha en la cual fue emitido el informe de la inspección sanitaria (desconocida por la parte actora en la fecha de interposición del presente recurso, así como en la fecha de formulación de la demanda), así como la fecha en la cual fue dictada de la resolución desestimatoria que puso fin al procedimiento administrativo (también desconocida por la parte actora en el momento de formación de la demanda), no ha supuesto una merma de los derechos de defensa de la actora, ni tampoco de su derecho a la proposición y articulación de los medios de prueba necesarios tendentes al éxito de su pretensión. Prueba de ello es la completa aceptación de los medios probatorios por ella propuestos en su escrito de demanda. Como pone de relieve la compañía aseguradora de la administración demandada en su escrito de conclusiones, la aceptación de los medios probatorios, más concretamente la interpretación que ha realizado este tribunal de la utilidad del medio probatorio propuesto por la actora en su escrito de demanda, ha sido tendente a lograr la virtualidad, utilidad, y eficacia del medio probatorio por ella solicitado a fin de incorporar al presente procedimiento a una información técnica derivada de los especiales conocimientos técnicos que requiere la materia objeto de debate que pueden suministrar al tribunal los informes periciales.

El hecho de que haya sido incorporado tardíamente, como parte del expediente administrativo, el informe de inspección sanitaria, así como la resolución que puso fin al procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial, acordada mediante diligencia de ordenación, ha supuesto, en buena lógica, un acceso también tardío por la parte actora al contenido de dichos documentos habida cuenta de que no fueron por ella conocidos sino hasta un momento posterior a la fecha de su demanda. Es por ello por lo que, también en buena lógica, una vez incorporados dichos documentos al procedimiento, se ha verificado el correspondiente traslado a la parte actora, así como al resto de las partes personadas, a fin de que pudieran formular las alegaciones que tuvieran por conveniente, como efectivamente ha ocurrido.

No cabe duda de que el conocimiento tardío del contenido del informe de inspección sanitaria así como de la resolución administrativa que puso fin al procedimiento administrativo, puede suponer una frustración en la posición de la parte actora quien se encuentra ante la necesidad de formular alegaciones que refuercen su postura en la medida la que se plantee cuestionar el criterio técnico de inspección sanitaria, o el criterio jurídico expresado en el tardío acto administrativo. Ello no significa, sin embargo, de suyo, que dicho proceder suponga una merma de su derecho de defensa ni de su derecho a proponer los medios probatorios tendentes al éxito de su pretensión y que considere oportunos, sin perjuicio de que la práctica de dichos medios probatorios pueda ser rechazada por el tribunal en los casos en los que se considere que no son utiles, o necesarios.

En el caso analizado la administración ha dictado resolución expresa en fecha 28 de febrero de 2024, desestimando la reclamación formulada mediante escrito presentado en el registro de la Consejería de Sanidad el 31 de mayo de 2022, por doña Lucía

Dicha resolución ha resuelto desestimando la reclamación formulada por la actora, y, por tanto, en el mismo sentido que la resolución presunta, por silencio administrativo, frente a la cual ha dirigido su actividad jurisdiccional doña Lucía, quien tampoco ha ampliado su recurso a la resolucion expresa desestimatoria, ampliación no exigible teniendo en cuenta que se ha resuleto en el mismo sentido del silencio administrativo.

La resolución de 28 de febrero de 2024 ha atendido fundamentalmente al contenido del informe de inspección sanitaria en el cual se ha basado para alcanzar la conclusión de que la atención sanitaria prestada a la paciente fue en todo momento correcta y adecuada.

A idéntica conclusión nos conducirá el análisis y valoración de los informes periciales aportados al presente procedimiento.

QUINTO.- Hemos de referirnos, en primer lugar, al informe pericial elaborado por perito designado por insaculación a petición de la parte actora, de fecha 10 de enero de 2024, elaborado por la doctora doña Rosario, colegiado NUM000, quien en cuanto a su titulación y méritos indica en su informe lo siguiente: "Médico especialista en Ginecología y Obstetricia. Experto Universitario en Genética Clínica. Jefa asociada. Servicio de Obstetricia y Ginecología de Hospital Universitario Quironsalud Madrid. Profesora de la Universidad Europea de Madrid. Vocal del Comité de Bioética del Hospital Universitario Quironsalud Madrid. Perito de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia".

La doctora Rosario expresa que su informe pericial tiene por objeto el "análisis de la asistencia sanitaria prestada a Dª. Lucía en el Hospital Universitario 12 de Octubre perteneciente al Servicio Madrileño de Salud durante el tratamiento de mastectomía por cáncer de mama. Se demanda por una supuesta mala técnica quirúrgica durante la mastectomía de modo que se quitó mucho colgajo de piel imposibilitando así la reconstrucción mamaria inmediata por parte de Cirugía Plástica, lo que le ha provocado secuelas (lesiones permanentes, secuelas con perjuicio físico y moral, daños morales y gastos ortoprotésicos y de vestimenta)."

Expresa el informe pericial la documentación analizada para su elaboración. En su informe pericial realiza determinadas consideraciones medicas teóricas, tratamiento quirúrgico del cáncer de mama, reconstrucción mamaria tras mastectomía asi como de las técnicas de reconstrucción.

En el apartado quinto del informe relativo a la valoración de este caso, la doctora Rosario responde a las diversas preguntas planteadas en los siguientes términos:

"¿EXISTIÓ UN ERROR EN LA TÉCNICA QUIRÚRGICA DE LA MASTECTOMÍA?

No.

Se realizó una mastectomía como tratamiento de cáncer de mama cumpliéndose los objetivos de dicha cirugía, esto es, la extirpación completa de la tumoración.

No constan incidencias en la técnica.

Incisión fusiforme, que es la más habitual.

¿LA DIFICULTAD DE LA RECONSTRUCCIÓN SE DEBE A UNA MALA TÉCNICA DE LA MASTECTOMÍA?

No.

En el escrito de la demanda consta que los cirujanos plásticos advirtieron el error de los facultativos que hicieron la mastectomía:

...

Sin embargo, según consta en la historia clínica, los cirujanos plásticos describen los motivos de por qué es una paciente de alto riesgo para reconstrucción inmediata, sin especificar que es una consecuencia de la mastectomía.

...

La alteración cutánea que dificulta la reconstrucción no depende de la mastectomía.

RESPECTO A LA INFORMACIÓN DE LAS POSIBLES COMPLICACIONES

La paciente fue informada previamente a la cirugía de la dificultad que podría existir en su caso en cuanto a la reconstrucción debido a las cirugías previas tanto por parte del Servicio de Cirugía Plástica como por parte de Ginecología:

...

Posteriormente tras la intervención es informada de nuevo del plan a seguir:

....

En este caso se optó por reconstrucción mediante expansor.

La paciente firma el documento de consentimiento informado denominado "reconstrucción mamaria", en dicho documento se señala manualmente que se le ha explicado a la paciente el propósito de la intervención que es "expansores vs prótesis directa". En dicho documento también se añaden, manualmente, como riesgos personalizados: necrosis cutánea, infección implante, contractura capsular, insatisfacción implante, cirugías posteriores."

Finalmente el citado informe pericial contiene las siguientes conclusiones:

"Se trata de una demanda por secuelas relacionadas por una mastectomía tras cáncer de mama.

La cirugía de mastectomía se realizó según las técnicas convencionales sin que consten evidencias durante la cirugía ginecológica.

Los tratamientos llevados a cabo por la Unidad de Mama del Hospital 12 de Octubre de Madrid se ajustan a protocolo y guías oncológicas actuales.

La dificultad de la reconstrucción se debe fundamentalmente a las cirugías previas

Consta que la paciente conocía dicha dificultad antes y después de la cirugía.

La actuación de los profesionales fue correcta y acorde a los protocolos sin evidenciar mala praxis."

SEXTO.- Ha sido incorporado a las actuaciones el informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, en atención a la prueba por dicha parte solicitada. El informe pericial aportado ha sido elaborado por el doctor don Valeriano, Colegiado NUM001 del Ilustre Colegio de Médicos de A Coruña, quien en cuanto a su titulación y méritos indica en su informe lo siguiente: "Especialista vía MIR de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética. Miembro de la Sociedad Española de Cirugía Plástica SECPRE. Miembro de la Sociedad Española de Cirugía de Mano SECMA. Miembro de la Sociedad Gallega de Cirugía Plástica SGCPRE".

Don Valeriano expresa que el objeto de su informe consiste en "Analizar la asistencia prestada a dona Lucía por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital 12 de Octubre en relación a mamoplastia de reconstrucción post oncológica."

Refiere dicho perito las fuentes tomadas en consideración para su elaboración. Realiza un resumen de la historia clínica de la paciente, así como las consideraciones médicas que ha considerado oportunas. En el apartado "análisis de la práctica médica",indica lo siguiente:

"Tenemos una paciente de 69 años que teniendo 59 años acude por primera vez a la Unidad de Patología Mamaria, en la consulta del Servicio de Ginecología, el 04/07/2013. En su historia clínica se puede apreciar que es una paciente que tiene múltiples patologías de base, con historia familiar de cánceres en su familia que posteriormente va a ser referida a la Unidad de Cáncer Familiar del Hospital 12 de octubre.

Se observa que la paciente es atendida en todo tiempo y se le hacen todos los exámenes correspondientes para la revisión de las mamas, incluyendo exámenes sobre las prótesis mamarias que había colocado por motivos estéticos. En el año 2017 se hacen controles con Resonancia magnética y debido a la posibilidad de una alergia al contraste se cita a la paciente para mamografía bilateral.

Con los resultados de la mamografía se recomienda hacer una ecografía guiada en la mama izquierda y de ser necesario hacer una biopsia asistida por vacío. Finalmente de esta prueba se determina que la paciente tiene un carcinoma ductal infiltrante de bajo grado. Inicia por tanto todo el proceso multidisciplinar para la resolución de esta enfermedad, su estadiaje y la consultas con todo el equipo del Hospital 12 de octubre para una cirugía oncológica y una eventual reconstrucción mamaria.

En todo momento es seguida, explicada y tratada según protocolo. Es referida a los distintos departamentos del Hospital 12 de octubre con el fin de abordar su patología de la manera más completa y multidisciplinar.

Ya antes de la cirugía oncológica, es advertida de la posibilidad de la dificultad de su reconstrucción o la ausencia de la misma, esto debido a las cirugías previas sobre la zona, y a las cirugías de las zonas que son donantes para la reconstrucción así como las múltiples patologías que tiene la paciente (obesidad, tabaquismo, síndrome metabólico etc..).

El día 18 de enero de 2018 es intervenida y durante el transoperatorio se decide no hacer reconstrucción inmediata por imposibilidad de cobertura submuscular completa del expansor.

La paciente es operada de manera subsecuente el día 19/09/2018 con colocación de expansor, el 03/04/2019 Reducción de mama contralateral y nuevo expansor; el 16/10/19 recolocación de expansor que finalmente migra; el 05/02/20 Se retira expansor por fallo en el llenado. Todos estas cirugías se llevan a cabo con algún tipo de complicación según refiere la historia clínica y el informe del cirujano Plástico.

Según el peritaje del Dr. Maximino la cirugía oncológica de la mama se hizo dentro de lo indicado por los protocolos de uso habitual. Además coincidiendo con su análisis en la historia clínica no se menciona problemas en cuanto a falta de piel sino más bien problemas derivados de las cirugías anteriores que condicionan la reconstrucción así como el espesor de los colgajos y la misma corpulencia de la paciente. Recordamos que las opciones reconstructivas se supeditan a las condiciones basales de la paciente así como a la correcta extirpación de carácter oncológico de la dolencia. La obesidad de la paciente es un determinante muy importante que limita las opciones quirúrgicas.

Hemos de indicar que el criterio oncológico tiene mayor preponderancia que el criterio reconstructivo, y aunque el ideal es la reconstrucción "ad integrum" no siempre es posible este objetivo. Las prioridades son salvar la vida, salvar el órgano, salvar su función y finalmente salvar su estética, este difícil proceso de elección condiciona la actuación médica.

Es evidente que la atención prestada a la paciente se hizo en tiempo y forma y contando con un gran equipo multidisciplinar bien coordinado para ofrecerle una atención de primera calidad, sin embargo aunque esto se dio, no fue posible la reconstrucción según la expectativa de la paciente, más esto no por dejadez o negligencia sino por las misma circunstancias limitantes del proceso oncológico y las enfermedades propias del paciente. Se añade a esto la correcta ponderación del proceso quirúrgico que no solamente corrige ciertas dolencias, sino que también puede estar ligado a complicaciones propias de la cirugía, es decir es un proceso no libre de riesgos."

Las conclusiones de don Valeriano son del siguiente tenor:

"Paciente presenta patología mamaria que es tratada por los servicios de Ginecología y Obstetricia, Medicina Nuclear, Radiodiagnóstico, Cirugía Plástica, Cáncer Familiar y Consejo Genético, Rehabilitación entre otros.

La paciente es remitida a los distintos servicios según los resultados de los análisis pertinentes. Haciendo todo ello en forma y tiempo adecuado según su diagnóstico.

La paciente es operada una vez que se llega a un diagnóstico certero, en todo tiempo es informada de su proceso, firma los respectivos consentimientos de sus cirugías, es interconsultada con los distintos servicios según necesidad y en el caso específico de cirugía plástica, desde el su diagnóstico hasta su alta se le informa del proceso por el que está pasando y se descarta la reconstrucción por considerarla de alto riesgo y de gran posibilidad de fracaso.

El paciente tiene una cirugía oncológica según protocolo por Ginecología y tiene cuatro cirugías subsecuentes para intentar una reconstrucción, que debido a las complicaciones propias e inherentes al proceso no se completa.

Las actuaciones de Ginecología y obstetricia son en lex artis como lo demuestra el peritaje del Dr. Maximino Ginecólogo, la actuación de Cirugía Plástica es en lex artis según lo demuestra la misma historia clínica.

Al paciente se le proponen otras alternativas dada la complejidad de su caso, en todo momento los distintos servicios hacen un seguimiento de la paciente para explicarle su caso y no es abandonada bajo ninguna circunstancia.

Son varios especialistas los que coinciden en que la atención a la Sra. Lucía se hizo en tiempo y forma. Incluyendo informes de ginecólogo, cirujano plástico e inspector del área sanitaria de Madrid."

En su conclusión final el informe pericial de 25 de octubre de 2023, del doctor Valeriano dice lo siguiente:

"El Servicio Madrileño de Salud SERMAS, a través del Hospital Universitario 12 de octubre dispuso de todos los especialistas y departamentos, así como los medios físicos y materiales para el tratamiento de Lucía, quien presentó un carcinoma ductal infiltrante en su mama izquierda.

Fue intervenida oncológicamente por una ocasión y se le intervino en 4 ocasiones para intentar una reconstrucción que se tomó fallida debido a una complicaciones previsibles e inherentes al proceso reconstructivo, y agravadas por los antecedentes de la paciente.

Presentando una mastectomía propia de su condición.

Se proponen otras medidas paliativas para mejorar la parte estética de la paciente.

En cuanto a la parte oncológica está dada de alta y sigue en seguimiento por la Unidad de mama del Departamento de Ginecología y Obstetricia.

La actuación está dentro de lex artis ad hoc."

Hemos de referirnos a continuación al informe pericial aportado al proceso por la compañía aseguradora de la administración demandada, elaborado por perito de su elección, en este caso elaborado por el doctor don Maximino, de fecha 25 de octubre de 2023, quien, al igual que los peritos anteriormente citados, ha referido en su informe su titulación y méritos indicando su especialidad en obstetricia y ginecología.

El doctor Maximino concluye en su informe:

"...la asistencia realizada por los facultativos del servicio de ginecología del Hospital 12de octubre de Madrid a Dª Lucía, en su proceso quirúrgico de mastectomía por cáncer de mama en 2018, es acorde a lo indicado en guías y protocolos de actuación en cirugía ginecológica, y por tanto es acorde a Lex Artis ad hoc."

El doctor Maximino expresa que el objeto del informe por el elaborado consiste en la "Valoración de la intervención quirúrgica (mastectomía izquierda) realizada a Dª Lucía en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, en relación al tamaño del colgajo de piel extirpado".

Explica el doctor Maximino las fuentes tomadas en consideración y realiza un resumen de la historia clínica de la paciente, siendo sus conclusiones del siguiente tenor:

"Dª Lucía se somete a una mastopexia con prótesis en 2009 con posterior retirada de los implantes por rotura en 2016 y a una abdominoplastia estética en 1999.

Es diagnosticada de carcinoma infiltrante Luminal A de mama izquierda en 2017.

Intervenida en enero de 2018 de mastectomía radical modificada y biopsia selectiva de ganglio centinela, como así recomiendan las principales guías de oncología de mama.

El servicio de cirugía plástica, con buen criterio, difiere la reconstrucción por las características personales del caso.

La intervención de mastectomía se realiza mediante incisión fusiforme sobre complejo areola-pezón, como se recomienda en las indicaciones quirúrgicas de mastectomía ahorradora de piel.

Antes de realizar mastectomía la paciente conocía perfectamente que podría existir problemas para la reconstrucción y por tanto no puede "achacar" los problemas a la técnica quirúrgica realizada en la mastectomía que se realizó posteriormente

El servicio de cirugía plástica realiza varios intentos de reconstrucción hasta darlo por nulo en un caso, que como bien define el Dr. Ceferino podemos considerarlo complejo debido a las intervenciones previas y no poder usar técnicas de trasplante autólogo como el DIEP (por la abdominoplastia previa) ni plastia del dorsal (por la toracotomía previa).

De acuerdo con lo indicado en el informe de inspección a este respecto: no tiene perforantes en abdomen por cirugía previa (abdominoplastia) y por tanto no se puede realizar reconstrucción con tejido autólogo. Por otro lado, se le informa que dado cirugía previa de implantación de prótesis (con posterior retirada), el músculo Pectoral Mayor va a estar desplazado hacia arriba y no va a ser posible cobertura muscular completa del mismo.

El manejo oncológico responde a lo indicado en oncoguías de cáncer de mama para un caso como el estudiado."

SEPTIMO.- Aun cuando el informe pericial al que vamos a referirnos a continuación carece de relevancia en el caso examinado dada la conclusión alcanzada en el sentido de ser conforme a la buena praxis la asistencia prestada a la paciente, consideramos necesaria suscita habida cuenta de que la incorporación a los autos de dicho informe pericial fue solicitada por la parte actora en su escrito de demanda.

Nos referimos al informe pericial dictamen pericial de valoración del daño corporal, de 30 de diciembre de 2023, emitido por la doctora doña Pura, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en dicho informe pericial lo siguiente: "Perito Médico Colegiado en el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid con el número NUM002. Licenciada en Medicina y Cirugía (Universidad de La Laguna). Especialista en Obstetricia y Ginecología, formación MIR, Hospital Universitario La Paz (Madrid). Máster en Ginecología Oncológica por la Universidad CEU Cardenal Herrera. Máster en Peritaje Médico y Valoración del Daño Corporal por la Universidad CEU Cardenal Herrera. Doctora en Obstetricia y Ginecología. Universidad Autónoma de Madrid."

El objeto del informe pericial por ella elaborado confesadamente consiste en la "Valoración del daño corporal que presenta Doña Lucía en relación con la asistencia sanitaria prestada por el Hospital 12 de Octubre de Madrid."

Excluye el análisis de la praxis y explica la doctora doña Pura que "lleva a cabo la valoración de las secuelas existentes, sin que ello suponga en forma alguna la acreditación de que las lesiones sufridas sean secundarias a una asistencia inadecuada."

Las conclusiones de dicho informe pericial son del siguiente tenor:

"A Dª Lucía se le realizó una mastectomía por cáncer de mama el 18/01/2018.

En esa cirugía no se pudo realizar reconstrucción mamaria en el mismo acto quirúrgico por lo que precisó tres cirugías posteriores.

La valoración del daño se realiza con Ley 35/2015 y se aplica baremo 2018.

Lesiones Temporales: 727 días de perjuicio básico, 42 días de perjuicio moderado y 6 días de perjuicio grave. Se consideran tres intervenciones quirúrgicas del grupo quirúrgico III del nomenclátor

Secuelas: Se consideran 14 puntos de perjuicio estético medio

6.- La presente valoración se realiza sin que ello suponga la acreditación de mala praxis.

Atendiendo a los aspectos médicos del Baremo de la Ley 35/2015, se realiza la siguiente cuantificación: (año 2018)

Indemnizaciones por lesiones temporales:

Perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida grave: 76,39 E x 6 días= 458,34 E

Perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida moderado: 42 E x 52,96 días= 2224,32 E

Perjuicio personal básico 30,56 E x 727 días= 22.217,22 E

Tres intervenciones quirúrgicas grupo III= 2400 E

Indemnizaciones por secuelas: 14 puntos 64 años= 12.922,54.

Total 40.222,42 Euros."

OCTAVO.- Pues bien, atendiendo al contenido de dichos informes periciales, suficientemente explicativos del análisis en ellos realizado, hemos de llegar a una conclusión desestimatoria de la demanda.

Concluye el último de los informes periciales citado, elaborado por el doctor Maximino que la asistencia prestada por los facultativos del servicio de ginecología del Hospital 12 de octubre de Madrid a doña Lucía, en su proceso quirúrgico de mastectomía por cáncer de mama en 2018, es acorde a lo indicado en guías y protocolos de actuación en cirugía ginecológica, y es acorde a Lex Artis ad hoc.

Así concluye también el informe pericial elaborado por el doctor Valeriano, informe que indica que el Hospital Universitario 12 de octubre facilitó a la paciente el acceso a todos los especialistas y departamentos necesarios en atención a su patología, y también dispuso en favor de la paciente de los medios físicos y materiales para el tratamiento de carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda que sufrió el paciente, y del cual fue intervenida oncológicamente en una ocasión, habiendo sido intervenida posteriormente en 4 ocasiones para intentar una reconstrucción que resultó fallida debido a una complicacion previsible e inherentes al proceso reconstructivo, y agravada por los antecedentes de la paciente. Presentando una mastectomía propia de su condición. También explica dicho perito que se le propusieron a la paciente medidas paliativas para mejorar la parte estética, manteniendo la paciente tratamiento la Unidad de mama del Departamento de Ginecología y Obstetricia.

Recordemos que en análogos términos ha concluido el informe pericial elaborado por doña Rosario, perito designado por insaculación quien concluye que no existió error en la técnica quirúrgica de la mastectomía, pues se realizó una mastectomía como tratamiento de cáncer de mama cumpliéndose los objetivos de dicha cirugía, esto es, la extirpación completa de la tumoración, no constando que hubiera habido incidencias en el uso de la técnica, y habiéndose practicado la paciente una incisión fusiforme, que es la más habitual.

También ha explicado doña Rosario que la dificultad de la reconstrucción no se debe a una mala técnica de la mastectomía, y explica que consta en la historia clínica que los cirujanos plásticos describen los motivos de por qué es una paciente de alto riesgo para reconstrucción inmediata, sin especificar que es una consecuencia de la mastectomía, y también explica que la alteración cutánea que dificulta la reconstrucción no depende de la mastectomía.

Aborda en su informe doña Rosario la información que fue suministrada a la paciente respecto de las posibles complicaciones, con carácter previo a la cirugía, de la dificultad que podría existir en su caso en cuanto a la reconstrucción debido a las cirugías previas, habiendo sido informada también posteriormente a la intervención quirúrgica. La paciente firmó el documento de consentimiento informado denominado "reconstrucción mamaria", en el cual consta escrito a mano que se ha explicado a la paciente el propósito de la intervención que es expansores vs prótesis directa,añadiendo los riesgos personalizados que podrían acontecer (necrosis cutánea, infección implante, contractura capsular, insatisfacción implante, cirugías posteriores), y concluye que la actuación de los profesionales fue correcta y acorde a los protocolos sin evidenciar mala praxis.

La desestimación de la demanda resulta procedente en coherencia con el resultado y valoración de la prueba practicada en las presentes actuaciones, prueba pericial de la cual no se deriva la mala praxis que se afirma en la demanda respecto de la cirugía, diversas cirugías, que fueron practicadas a la paciente.

Recordamos que las conclusiones de dichos informes periciales resultan del mismo tenor que el informe técnico de inspección sanitaria de fecha 25 de junio de 2023 (como más arriba hemos expresado, de fecha posterior a la fecha de presentación de la demanda, y, por tanto, desconocido en ese momento por la parte actora, a quien se le dio traslado posterior del mismo), que concluye: "En ningún informe consta que no se pudo realizar la reconstrucción mamaria por problemas derivados de la intervención realizada en enero de 2018. En este caso, las intervenciones quirúrgicas previas así como las complicaciones derivadas de las intervenciones de cirugía plásticas, descritas bibliográficamente y en el documento de consentimiento informado, han impedido poder realizar reconstrucción. Se puede concluir que la asistencia sanitaria ha sido correcta en relación a la situación clínica que en cada momento presentaba la paciente".

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consideramos que no procede realizar imposición de las costas procesales a la parte actora no obstante ser desestimada la demanda pues el recurso se ha interpuesto contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación habiendo sido posterior a la demanda la fecha en la que se ha dictado y notificado la resolución expresa desestimatoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;