Sentencia Contencioso-Administrativo 1088/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 966/2025 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 181/2025, de 14 de julio de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 80/2025, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de enero, expediente P - NUM000 por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de D. Fabio, con prohibición de entrada de 3 años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA: Que no ha lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada por de DON Fabio descrita en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el razonamiento jurídico tercero, en los siguientes términos:

"Pues bien, en el presente caso no se acredita por el recurrente arraigo familiar o socio laboral con las solas alegaciones efectuadas en el escrito del correspondiente recurso, no constando aportado junto con el mismo, documental alguna que constituya principio de prueba sobre sus medios de vida y el arraigo en territorio nacional, estimando la aportada insuficiente siendo que la documental relativa a Francia , no viene oportunamente traducida a efectos de su correspondiente valoración tal y como preceptúa el art 144 de la LEC , y en ningún caso se refiere al territorio del Estado respecto al que se alega el arraigo, la documentación médica tampoco permite determinar grado de integración en territorio nacional que permita afirmar vinculo estable y duradero que se conecte además con los perjuicios sostenidos por el solicitante de cautela, siendo que alguna de tal documentación es además de fecha posterior a la de la resolución impugnada.

De otro lado respecto a la declaración jurada aportada a efectos de acreditar la relación de pareja en relación a la que sostiene arraigo en territorio nacional, además de ser de fecha posterior a la resolución impugnada, en ningún caso viene acompañada de documental que acredite el inicio de trámites para contraer matrimonio civil que se sostiene en la misma, por lo que se estima insuficiente en orden a justificar el señalado arraigo y por ende el perjuicio que se vincula al mismo caso de no adoptarse la suspensión de la resolución impugnada.

Finalmente señalar que el resto de documental aportada para justificar la adopción de la medida, por su solo contenido , en ningún caso aporta principio de prueba de vinculo estable y duradero del interesado en territorio nacional a efectos de justificar la adopción de la medida, siendo que el solo alta que figura en el volante de empadronamiento aportado de fecha 26.9.2023 por sí sola, no aporta principio de prueba de tal vínculo , ni el resto de documental refleja conexión con el territorio nacional bastante a efectos de afirmar el arraigo que se alega en la solicitud de cautela para justificar la medida interesada

En definitiva, no se ha aportado documental alguna que en conexión con ello justifique concurrencia de principio de prueba, más allá de las alegaciones al efecto reflejadas en demanda, del perjuicio que la ejecución del acto administrativo impugnado implique para el recurrente.

(...)

Por todo lo cual, y sin perjuicio de la prueba que haya de practicarse en el proceso principal, y por lo que respecta al presente incidente de medida cautelar no procede suspender la ejecución del acto administrativo impugnado."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se proceda acordar haber lugar a la suspensión de la ejecución de la resolución.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que, de ejecutarse la resolución impugnada, carecería de objeto la continuación del procedimiento, pues al encontrarse fuera de España se vería privado de la posibilidad de aportar pruebas esenciales para su defensa. Ello supondría una vulneración directa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Considera que el interés del actor en la suspensión no se opone al interés general, ya que la ejecución inmediata de la resolución conllevaría un perjuicio de imposible reparación: la expulsión del territorio nacional.

Destaca el arraigo personal y social del recurrente en España, lo que agrava los efectos lesivos de la ejecución de la expulsión. Concretamente: Se produciría una separación de su pareja, con la que mantiene un proyecto de vida común, con evidente impacto en su estabilidad emocional y personal, y se frustraría el trámite de regularización administrativa en curso, dado que la normativa exige la presencia en territorio nacional. La expulsión imposibilitaría continuar dicho procedimiento, ocasionando un perjuicio irreparable. Subraya que la acción principal presenta un favorable pronóstico de éxito,

Afirma que la resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad y excede la doctrina consolidada, lo que refuerza la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) de la pretensión ejercitada.

Considera que la suspensión cautelar resulta imprescindible para asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria

Se refiere a la fundamentación del Auto recurrido y denuncia que la resolución efectuada realiza una interpretación excesivamente formalista y restrictiva de la prueba, obviando que en sede cautelar no es exigible una acreditación plena del derecho, sino la existencia de un principio de prueba suficiente que permita valorar la concurrencia de riesgo de perjuicio irreparable. Señala que el empadronamiento constituye un indicio claro de residencia en España, que unido a la documental médica, la relación de pareja y la residencia continuada, conforma un bloque de prueba suficiente para acreditar arraigo. No es jurídicamente correcto analizar cada documento de forma aislada, sino de manera conjunta y sistemática.

Afirma que las pruebas aportadas, consistentes en certificados de empadronamiento y documentación médica, permiten apreciar, atendiendo a sus fechas de expedición, que mi representado ha residido de forma continuada en el territorio nacional. Dichos elementos constituyen indicios objetivos de permanencia estable y prolongada, que no pueden ser desvirtuados por una valoración fragmentada de la prueba.

Añade que la dificultad para aportar pruebas de arraigo laboral o social más concluyentes responde a la propia situación administrativa en la que se encuentran los extranjeros en fase inicial de residencia.

Tras referirse a la jurisprudencia que resulta de aplicación, afirma que, en el presente caso, evidentemente se está solicitando la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión, junto con la suspensión de abandonar el territorio español hasta la firmeza de la sentencia, por lo que la no adopción de la medida cautelar y, por tanto, la ejecución de la expulsión haría perder la finalidad legítima del recurso, careciendo de lógica o coherencia.

La prueba aportada a la presente pieza permite inferir con el carácter indiciario y limitado propio de la misma que el recurrente la situación que presenta el actor, circunstancias de las que cabe inferir el suficiente arraigo en territorio español para la estimación de la medida cautelar solicitada, debiéndose apreciar la prevalencia del interés general frente al interés particular del recurrente.

La Administración General del Estadosolicita que se tenga por formulada la oposición al recurso de apelación y previa la tramitación legal oportuna acuerde desestimar el mismo en todos sus términos.

Tras referirse a la configuración jurídica y a los requisitos de la tutela cautelar, se opone al recurso de apelación, por no concurrir los requisitos exigidos para la adopción de la medida.

Afirma que en el caso que nos ocupa la parte recurrente impugna el Auto en cuestión obviando la falta de apariencia de buen derecho de sus pretensiones y de acreditación de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación a producirse y, con todo, la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Se refiere a la falta de acreditación del arraigo y del "periculum in mora". En lo que respecta al supuesto arraigo de la parte recurrente, apunta la clara ausencia en su acreditación, lo que justifica el carácter acertado de la resolución aquí recurrida.

Señala que el recurrente, más allá de realizar meras afirmaciones en su escrito de demanda y en el recurso de apelación interpuesto, no aportó inicialmente con su demanda ni un solo documento a fin de acreditar su arraigo en España. De esta forma, la parte actora hace descansar la procedencia de la medida cautelar con base a supuestos perjuicios irreversibles dado su arraigo en España.

Se refiere a la valoración realizada por el Juzgador a la vista de la meridiana falta de acreditación del arraigo invocado parecería resultar plenamente ajustada a Derecho, lo que bastaría para desestimar el recurso de apelación en cuestión a juicio de esta Abogacía del Estado.

Alude a la falta de acreditación del "fumus boni iuris".Y a la afectación del interés general.

No aportándose un especial principio de prueba acerca de la concurrencia de los referidos requisitos, y constatado el hecho de que el demandante no presenta un principio de prueba suficiente a fin de demostrar su arraigo y los perjuicios irreparables que supondría la no suspensión de las medidas en cuestión, puestos a valorar el interés del recurrente, este no es superior al interés general.

Atendiendo a los anteriores extremos, no dándose cumplimiento a ninguno de los requisitos contemplados a efectos de conceder la tutela cautelar y no acreditándose circunstancias constitutivas de especial arraigo en España (ni, con ello, de la irreversibilidad o difícil reparación de los eventuales daños) que hagan decaer el resto de circunstancias concurrentes, resulta meridiano de todo lo antedicho que ha de prevalecer el interés público.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

En materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que, de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 21 de enero de 2025, se dictó resolución por la Delegación del Gobierno en Madrid, expediente P - NUM000 por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de D. Fabio, con prohibición de entrada de 3 años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión.

Junto con el recurso se aportó diversa documentación como es el caso del billete de entrada a España el 1 de agosto de 2023; volante de empadronamiento (alta, 26 de septiembre de 2023); permiso de residencia francés sin traducir; documento en francés sin traducir; pasaporte en vigor; nómina en francés, sin traducir; documentación médica y de transporte; nóminas francesas sin traducir; visado; empadronamiento actual; declaración jurada de una ciudadana española que afirma que es pareja del actor de 13 de junio de 2023; autorización de trabajo francesa sin traducir; DNI de la ciudadana española que afirma que es su pareja.

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, puede apreciarse la concurrencia en este caso de ciertos elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, por cuanto que, aunque es cierto que el esfuerzo acreditativo del arraigo del actor debería de haber sido mayor, concurren circunstancias que aconsejan la suspensión de la expulsión acordada, a la vista de los términos de la resolución y tomando en consideración que el actor llegó a España en 2023, está empadronado en nuestro país desde ese año procedente de Francia y convive con una ciudadana española con la que mantiene una relación.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que a la apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,