Sentencia Contencioso-Administrativo 177/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 372/2025 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO. -Don Eugenio, nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 24 de enero de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 27 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 52/2023 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de noviembre de 2022, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que: "Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 05/09/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España. Tras consultar el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia se comprueba que el encartado ha sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 01/06/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 16, ejecutoria 85/2017 , por un delito de tenencia de armas prohibidas, a la pena privativa de libertad de 3 años".

Así como que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, estándose en el caso de que el aquí apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración en vigor hasta el 12 de junio de 2025.

SEGUNDO. -La sentencia de instancia tuvo en consideración los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, lo dispuesto en artículo 57.2 y 5 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre,

la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, 19 de febrero y 19 de diciembre de 2019, y las sentencias de esta Sección de 13 de noviembre de 2023 -desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra el auto denegatorio de la suspensión cautelar de la orden de expulsión a que este proceso se refiere- y de 8 de mayo de 2024, y concretó su "ratio decidendi" en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto en los siguientes términos:

"Ha de tenerse en cuenta que el recurrente fue finalmente expulsado, por lo que no resulta la existencia de arraigo en el país, ello a pesar de los hechos antes mencionados.

Si bien es cierto que en el expediente administrativo se recoge una detención por un delito de malos tratos en el ámbito familiar en fecha 23 de enero de 2022, se ha aportado auto de sobreseimiento provisional y archivo de dicha causa dictado el 25 de enero de 2022 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, en las Diligencias Urgentes 52/2022.

Siendo, así las cosas, de la prueba practicada no resulta la existencia del arraigo familiar que invoca, máxime cuando fue expulsado y no se encuentra en España. El mero empadronamiento junto con su pareja e hijos menores de edad no acredita la existencia de vínculo familiar.

Se desconocen los medios o modos de vida, aportando un informe de vida laboral de 2016, por lo que ninguna eficacia probatoria despliega.

Lo cierto es que, en el caso examinado, el recurrente no acredita arraigo familiar alguno con relevancia enervante de la expulsión decretada que se revela proporcional a su conducta personal, sin que a dicha conclusión sea óbice elhecho de haber sido titular de una autorización de residencia de larga duración, ni su supuesto arraigo laboral en España. El arraigo familiar que alega, huérfano de elementos probatorios más allá de un volante de empadronamiento y libro de familia y DNI, carece de la intensidad necesaria para excluir la expulsión por razón de la vida familiar del interesado, máxime cuando ya ha sido materializada la misma.

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Por otra parte, el arraigo social del recurrente derivado de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración, debe reputarse enervado por la condena penal que ha puesto de manifiesto que el recurrente no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos, traicionando la confianza otorgada por el Estado español al concederle la autorización de residencia de larga duración.

En cuanto a la falta de vínculos con su país de origen, lo cierto es que el actor no ha hecho esfuerzo alguno para justificar que ha perdido los vínculos con su país de origen, máxime cuando ya ha sido expulsado de España, dada la conducta delictiva acreditada.

CUARTO.- En el caso examinado, el interés general en la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las circunstancias familiares del recurrente, de forma que, la medida de expulsión impuesta, resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del recurrente representa para aquéllos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menosrestrictivas, por lo que, el interés general en proteger en nuestra sociedad dichos bienes jurídicos, debe prevaler sobre el particular del recurrente, cuyo derecho constitucional a la vida familiar no ha quedado vulnerado, dado que en el supuesto de autos está justificada la proporcionalidad de la expulsión, sin que exista previsión alguna que permita plantearse siquiera su sustitución por una multa- como viene a sugerir- ya que la expulsión es la única medida contemplada en el artículo 57.2 LOEX , apreciándose suficientemente motivada la graduación de la duración de la prohibición de entrada en cinco años, por la gravedad de los delitos cometidos y de la pena impuesta toda vez que, como se ha dicho, es más de seis veces la prevista en el artículo 57.2.

Por tanto, no se puede admitir que la expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX pueda ser aplicada de forma automática a los residentes de larga duración en aplicación de la Directiva 2003/19 (LCEur 2004,155), debiendo valorarse "las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería (RCL 2000, 72, 209)" y en el supuesto de autos, de la prueba practicada no resulta acreditada la existencia de arraigo suficiente para enervar los elementos negativos que concurren en el ahora recurrente.

La resolución impugnada, puesta en relación con el expediente administrativo cumple con la obligación de motivar y no ha existido indefensión.

La referida resolución, en opinión de esta Juzgadora, está motivada, pues explica sucinta, pero suficientemente la causa de la expulsión, y del expediente resulta que concurren los elementos del tipo infractor, pues fue condenado por una conducta dolosa, constitutiva de delito con pena aparejada de privación de libertad de más de un año, y los antecedentes, a la fecha de la Resolución, no estaban cancelados.

Tampoco se considera desproporcionada ni la expulsión (que es la solución legal ante la comisión de esta infracción), ni el tiempo de duración de la prohibición de entrada en España, dados los antecedentes penales del recurrente, máxime cuando la petición subsidiaria de sustitución por sanción económica y la subsidiaria de reducción de la prohibición de entrada a 1 año se ha realizado de forma extemporánea en el acto de la vista.

En estas circunstancias, no pudiendo apreciar ninguna de las vulneraciones que se imputan a la resolución recurrida, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida".

TERCERO. -Contra la decisión judicial se alza don Eugenio, que ha solicitado se "dicte Sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y acordando anular Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Extranjería, de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada en el expediente número NUM000, que decreta la expulsión de mi patrocinado, con prohibición de entrada en el territorio nacional por 10 años, permitiendo al recurrente regresar en territorio nacional. Subsidiariamente proceda a la imposición de la sanción de multa. Subsidiariamente confirme la expulsión de mi representado, pero reduzca el plazo de prohibición de entrada a 3 años, o, subsidiariamente, reduzca el plazo de prohibición de entrada al tiempo que la Sala estime ajustado a Derecho, con compensación el periodo de tiempo de efectivo cumplimiento de prohibición respecto del finalmente acordado"

En apoyo de sus pretensiones aduce como motivos de recurso:

1-. Error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 12.3 de la Directiva 2003/2009 /CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber tenido en cuenta que el recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración ni haber considerados las circunstancias de arraigo familiar, laboral, geográfico y social del apelante en nuestro país.

2.- Infracción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, los artículos 8 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y la sentencia de 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

3.- Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, interpretado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en relación con los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y el artículo 115 de su Reglamento, infiriendo que la sanción principal de la infracción de estancia irregular es la de multa, siendo secundaria la expulsión, que en el caso de autos no aparece justificada, por lo que se considera que "debería de dejarse sin efecto la sanción de expulsión y, en su caso, con carácter subsidiario esa nulidad de la misma, acordar en su lugar la sanción de multa por ser más proporcionada que la expulsión para este caso concreto",y

4.- Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la duración de la prohibición de entrada, por no guardar una relación proporcional con la naturaleza del hecho delictivo cometido y la condena impuesta, ni con las demás circunstancias concurrentes en el caso, y solicitando su reducción a 3 años.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de suficiente contenido impugnatorio y al haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.

CUARTO.-No procede acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Al haber sido condenado don Eugenio a una pena de 3 años de prisión como autor de un delito consumado de tenencias de armas prohibidas cometido el día 6 de marzo de 2015, sin que en el certificado del Registro Central de Penados obrante en el expediente administrativo se recogiera el artículo del Código Penal en el que se tipifica el delito castigado, y dado que no todos los tipos delictivos descritos en los artículos 563 y siguientes del Código Penal son susceptibles de subsunción en el supuesto regulado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Sala acordó practicar diligencias finales para que se remitiera a los autos testimonio de la sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, fecha 2 de febrero de 2017, firme el 1 de junio de 2017, procedimiento sumario ordinario 368/2016, ejecutoria 85/2017, librándose el correspondiente exhorto.

Obrando ya en autos testimonio de la indicada sentencia, conviene tener en cuenta que en la misma se declararon probados los siguientes hechos:

"Con motivo de denuncia formulada por Tarsila, de 30 años de edad, el 6 de marzo de 2015 contra su entonces pareja sentimental Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por violencia de género, manifestó que este poseía armas en la vivienda que tenía a su disposición en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y en la que el mismo residió, al menos, durante tres meses en el año 2014, hasta que poco antes de noviembre de tal año fijara su domicilio con Tarsila en el número DIRECCION002 de DIRECCION001. Cediendo el uso de la referida vivienda del número DIRECCION000, a Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, de forma gratuita y para que custodiara lo que mantenía en su interior, entre lo que se encontraba, tal como denunciaba Tarsila, una pistola ametralladora automática, cuya foto mostró a los policías a través de su móvil cuya pantalla fue fotografiada por éstos.

La referida Tarsila denunciaba igualmente que Victoriano tenía relación con bandas latinas. Constándole abierto un procedimiento por organización criminal ante el Juzgado de Instrucción 3 de Fuenlabrada y otro por asociación ilícita y tenencia ilícita de armas ante el Juzgado de Instrucción 6 de Leganés.

Sobre la base de la información que contenía tal denuncia y los datos existentes respecto de Victoriano, el Juzgado de Instrucción 2 de Getafe, mediante auto de 7 de marzo de 2015 , acordó la entrada y registro en el domicilio DIRECCION000 de DIRECCION001, en el que, como se dijo, residía Eugenio y al que tenía frecuente acceso Victoriano.

Sobre las 21,45 horas del mismo día 7 de marzo de 2015, se llevó a efecto la diligencia de entrada y registro, hallando en el único dormitorio de la vivienda, debajo del último cajón del armario:

- una pistola ametralladora automática, del calibre 9 mm Parabellum, carente de marca y modelo, en correcto estado de funcionamiento en la modalidad automática (ráfaga);

- dos cargadores, el de menor tamaño con 14 cartuchos en su interior troquelados en su base con las siglas "CBC 9 mm LUGER" y "SB-T 9-P 80", en buen estado de funcionamiento e idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada y

- un total de 81 cartuchos, de diferentes calibres, todos ellos en buen estado y con capacidad para ser disparados por armas de su calibre:

.42 de ellos del 9 x 19 mm (9 mm Parabellum/Luger), 19 de ellos troquelados en su base con las siglas CBC 9 mm LUGER y 23 de ellos con las siglas G.F.L. 9 mm LUGER, idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada; 37 cartuchos metálicos troquelados con los números "10 83" del 9 x 18 mm (9 mm Makarov), que aunque no son idóneos para su uso en dicho arma pueden ser utilizados en la misma y

.2 cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas "GECO L 9 mm K T" del 9 x 17 mm (9 mm corto), no aptos para su uso en el arma referida, pero susceptibles de ser disparados con un arma corta.

Ambos acusados tenían la posesión y disponibilidad del arma y de los cartuchos, teniéndolos en depósito Victoriano desde el año 2014 mientras vivió en la referida vivienda y también después, si bien encargando su custodia, desde noviembre de 2014, a Eugenio. Manteniendo así ambos su posesión y disponibilidad sobre el arma y los cartuchos. La pistola ametralladora automática tiene la consideración de arma de guerra, según el art. 6.1) apartado C del Reglamento de Armas R .D. 137/93 de 29 de enero , estando prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares.

El acusado Victoriano se encuentra en situación irregular en España, teniendo vigente un Decreto de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21-1-11".

La sentencia calificó los hechos declarados probados como constitutivos de un delito consumado de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el artículo 566.1.1º, en relación con el artículo 567.1 y 2, ambos del Código Penal, y del artículo 6.1., apartado C), del reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, e impuso al aquí apelante, don Eugenio, la pena de 3 años de prisión razonando:

"En orden a la individualización de la pena, en cuanto a Eugenio, atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, su ausencia de antecedente de cualquier tipo y que aparece como mero cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, al que nunca antes se le ha relacionado con actividades delictivas y de violencia, procede imponerle la pena mínima de 3 años de prisión"

A tenor de lo expuesto, en el caso de autos ha de estimarse concurrente la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el delito tipificado en el artículo 566.1.1º en relación con el artículo 567.1 y 2 del Código Penal, está sancionado con una pena en abstracto de 5 a 10 años los promotores y organizadores, y con la de prisión de 3 a 5 años los que hayan cooperado a su formación.

SEXTO. -Sin embargo, la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto, máxime cuando, como acontece en este caso, se está ante un residente de larga duración.

Por ello, se ha de examinar, en primer lugar, si la conducta del apelante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero).

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Simón, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

SÉPTIMO. -Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa a la legalidad sobre su admisión y práctica, a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por la Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

En otras palabras, en la revisión por la Sala de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, se ha de comprobar si la misma adolece, o no, de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que la Juez no está sujeta a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto.

Pues bien, es de la mayor gravedad el delito de depósito de armas de guerra, por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión.

A dicha valoración no obsta que don Eugenio hubiese sido condenado como cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, dada la gravedad de la pena que se le impuso.

Es cierto que la condena impuesta quedó cumplida en el mes de julio de 2022, que no constan otros antecedentes penales, y que por auto número 46/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, dictado en fecha de 25 de enero de 2022, se acordó el sobreseimiento provisional respecto del recurrente y el archivo de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido NUMERO 52/2022 -confirmado por auto de 15 de junio de 2022 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid-, si bien es de significar que la persona que aparece como perjudicada es la pareja de hecho inscrita del apelante y que el sobreseimiento provisional se acordó porque ella se acogió a su derecho a no declarar.

Pero también lo es que se ignora cuál fue la conducta penitenciaria, que, cuando se inició el procedimiento administrativo en el mes de septiembre de 2022, solo habían transcurrido tres meses desde el cumplimiento de la condena, y que carecemos de datos que permitan conocer cuál ha sido su conducta social posterior al mes de junio de 2022.

Tales circunstancias no prueban directamente, ni garantizan, que el recurrente hubiera modificado definitivamente su actitud y tuviera el firme propósito de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad, de manera que no avalan, en condiciones de mínima certeza, un pronóstico favorable de reinserción, ni la efectividad de la misma en la actualidad. Cuando menos, aún es prematuro alcanzar racionalmente la conclusión de que don Eugenio ya no constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad, máxime cuando en el caso presente no ha transcurrido suficiente tiempo para poder afirmar que la conducta personal del recurrente tiene virtualidad para enervar una medida de expulsión para la que concurre una causa legal y objetiva.

Finalmente, conviene reiterar que la normativa aplicable al caso de autos no está constituida por los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y el artículo 115 de su Reglamento, y despejar toda duda acerca de que en el supuesto de autos la expulsión no es una sanción por infracción de estancia irregular en España, sino una medida impuesta por la causa prevista en el artículo 57.2, a que se ha hecho referencia, lo que conduce a excluir la posibilidad de sustituirla por una sanción pecuniaria, y, por consiguiente, a rechazar el motivo de recurso que afirma la vulneración de aquellas normas y de la doctrina jurisprudencial que las ha interpretado, en relación con principio de proporcionalidad en la imposición de la expulsión.

OCTAVO. -Ha quedado acreditado que don Eugenio tiene tres hijos españoles menores de edad, nacidos en 2015, 2016, 2018.

Pero no ha aportado una prueba completa de que conviva con ellos ni con la madre de sus hijos, que es su pareja de hecho inscrita desde 2015: en el certificado de empadronamiento histórico colectivo expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 en 2022, consta empadronado en el mismo domicilio que su familia, en la DIRECCION003; pero resulta que en el certificado también aparecen otros datos que cuestionan la presunción "iuris tantum" de que el del empadronamiento es el domicilio familiar del apelante: resulta que se dio de alta con fecha de 27 de octubre de 2014, por cambio de residencia, pero también una baja por inscripción indebida de fecha 30 de abril de 2020 y un alta por omisión posterior el 16 de octubre de 2020. Y si bien aporta un reportaje de fotografías familiares, se echa en falta la aportación de documentación personal de sus hijos - escolaridad, vacunación - o de facturas de pago de suministros de la vivienda familiar. Tampoco hay constancia de visitas penitenciarias de su pareja de hecho durante el tiempo en que estuvo privado de libertad.

No habiéndose acreditado cabalmente la convivencia familiar efectiva que se alega, tampoco cabe estimar probado que don Eugenio haya cumplido los deberes inherentes a la patria potestad respecto a sus hijos menores, pues no se ha aportado ningún documento justificativo de pago de pensiones a su favor.

En cierto que tiene otros familiares en España -un hermano de nacionalidad española y una hermana residente de familiar comunitario- y que le han remitido a Ecuador remesas de diversas cantidades, entre 100 y 300 euros, con periodicidad irregular, pero de esas circunstancias tampoco puede inferirse la existencia de vida familiar efectiva entre parientes adultos, como tampoco la perdida de vínculos del recurrente con su país de origen porque las cantidades enviadas solo representan una ayuda económica pero no son suficientes para atender las necesidades de la vida ordinaria del recurrente en Ecuador.

A salvo lo anterior, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo no resulta de aplicación al caso, dado que, de una parte, se refiere a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y de otra, que el apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración, y que no ha acreditado cumplidamente la vida familiar que ha alegado, lo que excluye la aplicación al caso de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, de los artículos 8 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y de la sentencia de 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que no cabe acoger los motivos de recurso que sostienen la infracción de las normas y doctrina jurisprudencial citadas.

El arraigo laboral del apelante en España tampoco se ha probado adecuadamente: el Informe de Vida Laboral solo justifica la realización de trabajo por cuenta ajena desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de marzo de 2009; y los documentos atinentes a la baja laboral solo indican que dicha baja se dio el 1 de abril de 2022, por hernia inguinal, y que se emitió parte de confirmación de incapacidad temporal el 1 de enero de 2023, pero no se ha aportado Informe de Vida Laboral actualizado ni una sola nómina, por lo que no se puede inferir que el recurrente haya desarrollado efectiva e ininterrumpidamente sus actuaciones laborales desde el año 2005 hasta su expulsión del territorio nacional.

Y lo mismo cabe predicar del arraigo social que pudiera derivarse de su estatus de residente de larga duración, que ha de reputarse enervado por el ingreso en prisión del apelante para el cumplimiento de una condena penal, por una conducta delictiva cuya gravedad ha puesto de manifiesto que no ha respetado las más elementales normas de convivencia, que son esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.

Así las cosas, la Sala considera que no existen razones para sostener que en la sentencia apelada no se han valorado las pruebas conforme a las normas de la sana crítica, ni que el proceso deductivo haya sido ilógico, o que no se hayan considerado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba, ni para afirmar que las conclusiones judiciales sobre los presupuestos fácticos de la sentencia son ilógicas, absurdas, irracionales, o incompletas.

Por todo ello, no es procedente acoger la discrepancia valorativa del apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la valoración del propio recurrente.

De ahí que no quepa acoger el motivo de recurso que atribuye a la sentencia de instancia error en la valoración judicial de la prueba en la doble vertiente de su titularidad de una autorización de residencia de larga duración y de las circunstancias de arraigo familiar, laboral, geográfico y social en nuestro país.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por las débiles pruebas de arraigo en nuestro país, lo que, igualmente, nos conduce a desestimar el motivo de apelación referente a la falta de proporcionalidad de la expulsión.

Cuestión distinta es la relativa a la proporcionalidad del periodo de prohibición de entrada y la pretensión del apelante de que el mismo se reduzca a 3 años, o, subsidiariamente, al tiempo que la Sala estime ajustado a Derecho, con compensación el periodo de tiempo de efectivo cumplimiento de prohibición respecto del finalmente acordado.

Los apartados 1 y 2 del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, disponen:

"1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".

Al consagrar el principio de proporcionalidad en la imposición de la medida de prohibición de entrada, los preceptos citados no explicitan los criterios de valoración para determinar su duración más allá de las referencias a "las circunstancias que concurran en caso"y a que "el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública".

Pero, siendo la prohibición de entrada una medida consecuencia de la expulsión impuesta e inherente a la misma, es posible apreciar cierta identidad de razón entre las antedichas normas y los más concretos criterios de proporcionalidad contemplados en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica, que son el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, de manera que sea posible acudir a ellos como elementos de juicio para valorar la duración del periodo de prohibición de entrada.

Pues bien, en el caso de autos existen elementos probatorios directos e indiciarios que acreditan la relación de don Eugenio con nuestro país por intereses familiares, y es que tiene tres hijos españoles menores de edad, aun cuando no se haya probado que convive con ellos ni que cumpla los deberes propios de la patria potestad, a lo que se une que no tiene más antecedentes penales que la sentencia condenatoria que ha dado lugar a la expulsión.

Sin embargo, su conducta personal ha supuesto una amenaza grave para el orden público.

La valoración conjunta de las precedentes circunstancias permite concluir la precedentica de disminuir a 5 años la duración del período de prohibición de entrada que se impuso al recurrente, por ser más ajustada al principio de proporcionalidad.

NOVENO. -El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, dada la estimación parcial del recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

PRIMERO. -Don Eugenio, nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 24 de enero de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 27 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 52/2023 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de noviembre de 2022, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que: "Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 05/09/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España. Tras consultar el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia se comprueba que el encartado ha sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 01/06/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 16, ejecutoria 85/2017 , por un delito de tenencia de armas prohibidas, a la pena privativa de libertad de 3 años".

Así como que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, estándose en el caso de que el aquí apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración en vigor hasta el 12 de junio de 2025.

SEGUNDO. -La sentencia de instancia tuvo en consideración los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, lo dispuesto en artículo 57.2 y 5 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre,

la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, 19 de febrero y 19 de diciembre de 2019, y las sentencias de esta Sección de 13 de noviembre de 2023 -desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra el auto denegatorio de la suspensión cautelar de la orden de expulsión a que este proceso se refiere- y de 8 de mayo de 2024, y concretó su "ratio decidendi" en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto en los siguientes términos:

"Ha de tenerse en cuenta que el recurrente fue finalmente expulsado, por lo que no resulta la existencia de arraigo en el país, ello a pesar de los hechos antes mencionados.

Si bien es cierto que en el expediente administrativo se recoge una detención por un delito de malos tratos en el ámbito familiar en fecha 23 de enero de 2022, se ha aportado auto de sobreseimiento provisional y archivo de dicha causa dictado el 25 de enero de 2022 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, en las Diligencias Urgentes 52/2022.

Siendo, así las cosas, de la prueba practicada no resulta la existencia del arraigo familiar que invoca, máxime cuando fue expulsado y no se encuentra en España. El mero empadronamiento junto con su pareja e hijos menores de edad no acredita la existencia de vínculo familiar.

Se desconocen los medios o modos de vida, aportando un informe de vida laboral de 2016, por lo que ninguna eficacia probatoria despliega.

Lo cierto es que, en el caso examinado, el recurrente no acredita arraigo familiar alguno con relevancia enervante de la expulsión decretada que se revela proporcional a su conducta personal, sin que a dicha conclusión sea óbice elhecho de haber sido titular de una autorización de residencia de larga duración, ni su supuesto arraigo laboral en España. El arraigo familiar que alega, huérfano de elementos probatorios más allá de un volante de empadronamiento y libro de familia y DNI, carece de la intensidad necesaria para excluir la expulsión por razón de la vida familiar del interesado, máxime cuando ya ha sido materializada la misma.

.../...

Por otra parte, el arraigo social del recurrente derivado de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración, debe reputarse enervado por la condena penal que ha puesto de manifiesto que el recurrente no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos, traicionando la confianza otorgada por el Estado español al concederle la autorización de residencia de larga duración.

En cuanto a la falta de vínculos con su país de origen, lo cierto es que el actor no ha hecho esfuerzo alguno para justificar que ha perdido los vínculos con su país de origen, máxime cuando ya ha sido expulsado de España, dada la conducta delictiva acreditada.

CUARTO.- En el caso examinado, el interés general en la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las circunstancias familiares del recurrente, de forma que, la medida de expulsión impuesta, resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del recurrente representa para aquéllos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menosrestrictivas, por lo que, el interés general en proteger en nuestra sociedad dichos bienes jurídicos, debe prevaler sobre el particular del recurrente, cuyo derecho constitucional a la vida familiar no ha quedado vulnerado, dado que en el supuesto de autos está justificada la proporcionalidad de la expulsión, sin que exista previsión alguna que permita plantearse siquiera su sustitución por una multa- como viene a sugerir- ya que la expulsión es la única medida contemplada en el artículo 57.2 LOEX , apreciándose suficientemente motivada la graduación de la duración de la prohibición de entrada en cinco años, por la gravedad de los delitos cometidos y de la pena impuesta toda vez que, como se ha dicho, es más de seis veces la prevista en el artículo 57.2.

Por tanto, no se puede admitir que la expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX pueda ser aplicada de forma automática a los residentes de larga duración en aplicación de la Directiva 2003/19 (LCEur 2004,155), debiendo valorarse "las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería (RCL 2000, 72, 209)" y en el supuesto de autos, de la prueba practicada no resulta acreditada la existencia de arraigo suficiente para enervar los elementos negativos que concurren en el ahora recurrente.

La resolución impugnada, puesta en relación con el expediente administrativo cumple con la obligación de motivar y no ha existido indefensión.

La referida resolución, en opinión de esta Juzgadora, está motivada, pues explica sucinta, pero suficientemente la causa de la expulsión, y del expediente resulta que concurren los elementos del tipo infractor, pues fue condenado por una conducta dolosa, constitutiva de delito con pena aparejada de privación de libertad de más de un año, y los antecedentes, a la fecha de la Resolución, no estaban cancelados.

Tampoco se considera desproporcionada ni la expulsión (que es la solución legal ante la comisión de esta infracción), ni el tiempo de duración de la prohibición de entrada en España, dados los antecedentes penales del recurrente, máxime cuando la petición subsidiaria de sustitución por sanción económica y la subsidiaria de reducción de la prohibición de entrada a 1 año se ha realizado de forma extemporánea en el acto de la vista.

En estas circunstancias, no pudiendo apreciar ninguna de las vulneraciones que se imputan a la resolución recurrida, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida".

TERCERO. -Contra la decisión judicial se alza don Eugenio, que ha solicitado se "dicte Sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y acordando anular Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Extranjería, de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada en el expediente número NUM000, que decreta la expulsión de mi patrocinado, con prohibición de entrada en el territorio nacional por 10 años, permitiendo al recurrente regresar en territorio nacional. Subsidiariamente proceda a la imposición de la sanción de multa. Subsidiariamente confirme la expulsión de mi representado, pero reduzca el plazo de prohibición de entrada a 3 años, o, subsidiariamente, reduzca el plazo de prohibición de entrada al tiempo que la Sala estime ajustado a Derecho, con compensación el periodo de tiempo de efectivo cumplimiento de prohibición respecto del finalmente acordado"

En apoyo de sus pretensiones aduce como motivos de recurso:

1-. Error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 12.3 de la Directiva 2003/2009 /CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber tenido en cuenta que el recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración ni haber considerados las circunstancias de arraigo familiar, laboral, geográfico y social del apelante en nuestro país.

2.- Infracción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, los artículos 8 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y la sentencia de 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

3.- Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, interpretado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en relación con los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y el artículo 115 de su Reglamento, infiriendo que la sanción principal de la infracción de estancia irregular es la de multa, siendo secundaria la expulsión, que en el caso de autos no aparece justificada, por lo que se considera que "debería de dejarse sin efecto la sanción de expulsión y, en su caso, con carácter subsidiario esa nulidad de la misma, acordar en su lugar la sanción de multa por ser más proporcionada que la expulsión para este caso concreto",y

4.- Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la duración de la prohibición de entrada, por no guardar una relación proporcional con la naturaleza del hecho delictivo cometido y la condena impuesta, ni con las demás circunstancias concurrentes en el caso, y solicitando su reducción a 3 años.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de suficiente contenido impugnatorio y al haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.

CUARTO.-No procede acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Al haber sido condenado don Eugenio a una pena de 3 años de prisión como autor de un delito consumado de tenencias de armas prohibidas cometido el día 6 de marzo de 2015, sin que en el certificado del Registro Central de Penados obrante en el expediente administrativo se recogiera el artículo del Código Penal en el que se tipifica el delito castigado, y dado que no todos los tipos delictivos descritos en los artículos 563 y siguientes del Código Penal son susceptibles de subsunción en el supuesto regulado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Sala acordó practicar diligencias finales para que se remitiera a los autos testimonio de la sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, fecha 2 de febrero de 2017, firme el 1 de junio de 2017, procedimiento sumario ordinario 368/2016, ejecutoria 85/2017, librándose el correspondiente exhorto.

Obrando ya en autos testimonio de la indicada sentencia, conviene tener en cuenta que en la misma se declararon probados los siguientes hechos:

"Con motivo de denuncia formulada por Tarsila, de 30 años de edad, el 6 de marzo de 2015 contra su entonces pareja sentimental Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por violencia de género, manifestó que este poseía armas en la vivienda que tenía a su disposición en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y en la que el mismo residió, al menos, durante tres meses en el año 2014, hasta que poco antes de noviembre de tal año fijara su domicilio con Tarsila en el número DIRECCION002 de DIRECCION001. Cediendo el uso de la referida vivienda del número DIRECCION000, a Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, de forma gratuita y para que custodiara lo que mantenía en su interior, entre lo que se encontraba, tal como denunciaba Tarsila, una pistola ametralladora automática, cuya foto mostró a los policías a través de su móvil cuya pantalla fue fotografiada por éstos.

La referida Tarsila denunciaba igualmente que Victoriano tenía relación con bandas latinas. Constándole abierto un procedimiento por organización criminal ante el Juzgado de Instrucción 3 de Fuenlabrada y otro por asociación ilícita y tenencia ilícita de armas ante el Juzgado de Instrucción 6 de Leganés.

Sobre la base de la información que contenía tal denuncia y los datos existentes respecto de Victoriano, el Juzgado de Instrucción 2 de Getafe, mediante auto de 7 de marzo de 2015 , acordó la entrada y registro en el domicilio DIRECCION000 de DIRECCION001, en el que, como se dijo, residía Eugenio y al que tenía frecuente acceso Victoriano.

Sobre las 21,45 horas del mismo día 7 de marzo de 2015, se llevó a efecto la diligencia de entrada y registro, hallando en el único dormitorio de la vivienda, debajo del último cajón del armario:

- una pistola ametralladora automática, del calibre 9 mm Parabellum, carente de marca y modelo, en correcto estado de funcionamiento en la modalidad automática (ráfaga);

- dos cargadores, el de menor tamaño con 14 cartuchos en su interior troquelados en su base con las siglas "CBC 9 mm LUGER" y "SB-T 9-P 80", en buen estado de funcionamiento e idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada y

- un total de 81 cartuchos, de diferentes calibres, todos ellos en buen estado y con capacidad para ser disparados por armas de su calibre:

.42 de ellos del 9 x 19 mm (9 mm Parabellum/Luger), 19 de ellos troquelados en su base con las siglas CBC 9 mm LUGER y 23 de ellos con las siglas G.F.L. 9 mm LUGER, idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada; 37 cartuchos metálicos troquelados con los números "10 83" del 9 x 18 mm (9 mm Makarov), que aunque no son idóneos para su uso en dicho arma pueden ser utilizados en la misma y

.2 cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas "GECO L 9 mm K T" del 9 x 17 mm (9 mm corto), no aptos para su uso en el arma referida, pero susceptibles de ser disparados con un arma corta.

Ambos acusados tenían la posesión y disponibilidad del arma y de los cartuchos, teniéndolos en depósito Victoriano desde el año 2014 mientras vivió en la referida vivienda y también después, si bien encargando su custodia, desde noviembre de 2014, a Eugenio. Manteniendo así ambos su posesión y disponibilidad sobre el arma y los cartuchos. La pistola ametralladora automática tiene la consideración de arma de guerra, según el art. 6.1) apartado C del Reglamento de Armas R .D. 137/93 de 29 de enero , estando prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares.

El acusado Victoriano se encuentra en situación irregular en España, teniendo vigente un Decreto de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21-1-11".

La sentencia calificó los hechos declarados probados como constitutivos de un delito consumado de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el artículo 566.1.1º, en relación con el artículo 567.1 y 2, ambos del Código Penal, y del artículo 6.1., apartado C), del reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, e impuso al aquí apelante, don Eugenio, la pena de 3 años de prisión razonando:

"En orden a la individualización de la pena, en cuanto a Eugenio, atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, su ausencia de antecedente de cualquier tipo y que aparece como mero cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, al que nunca antes se le ha relacionado con actividades delictivas y de violencia, procede imponerle la pena mínima de 3 años de prisión"

A tenor de lo expuesto, en el caso de autos ha de estimarse concurrente la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el delito tipificado en el artículo 566.1.1º en relación con el artículo 567.1 y 2 del Código Penal, está sancionado con una pena en abstracto de 5 a 10 años los promotores y organizadores, y con la de prisión de 3 a 5 años los que hayan cooperado a su formación.

SEXTO. -Sin embargo, la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto, máxime cuando, como acontece en este caso, se está ante un residente de larga duración.

Por ello, se ha de examinar, en primer lugar, si la conducta del apelante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero).

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Simón, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

SÉPTIMO. -Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa a la legalidad sobre su admisión y práctica, a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por la Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

En otras palabras, en la revisión por la Sala de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, se ha de comprobar si la misma adolece, o no, de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que la Juez no está sujeta a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto.

Pues bien, es de la mayor gravedad el delito de depósito de armas de guerra, por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión.

A dicha valoración no obsta que don Eugenio hubiese sido condenado como cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, dada la gravedad de la pena que se le impuso.

Es cierto que la condena impuesta quedó cumplida en el mes de julio de 2022, que no constan otros antecedentes penales, y que por auto número 46/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, dictado en fecha de 25 de enero de 2022, se acordó el sobreseimiento provisional respecto del recurrente y el archivo de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido NUMERO 52/2022 -confirmado por auto de 15 de junio de 2022 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid-, si bien es de significar que la persona que aparece como perjudicada es la pareja de hecho inscrita del apelante y que el sobreseimiento provisional se acordó porque ella se acogió a su derecho a no declarar.

Pero también lo es que se ignora cuál fue la conducta penitenciaria, que, cuando se inició el procedimiento administrativo en el mes de septiembre de 2022, solo habían transcurrido tres meses desde el cumplimiento de la condena, y que carecemos de datos que permitan conocer cuál ha sido su conducta social posterior al mes de junio de 2022.

Tales circunstancias no prueban directamente, ni garantizan, que el recurrente hubiera modificado definitivamente su actitud y tuviera el firme propósito de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad, de manera que no avalan, en condiciones de mínima certeza, un pronóstico favorable de reinserción, ni la efectividad de la misma en la actualidad. Cuando menos, aún es prematuro alcanzar racionalmente la conclusión de que don Eugenio ya no constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad, máxime cuando en el caso presente no ha transcurrido suficiente tiempo para poder afirmar que la conducta personal del recurrente tiene virtualidad para enervar una medida de expulsión para la que concurre una causa legal y objetiva.

Finalmente, conviene reiterar que la normativa aplicable al caso de autos no está constituida por los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y el artículo 115 de su Reglamento, y despejar toda duda acerca de que en el supuesto de autos la expulsión no es una sanción por infracción de estancia irregular en España, sino una medida impuesta por la causa prevista en el artículo 57.2, a que se ha hecho referencia, lo que conduce a excluir la posibilidad de sustituirla por una sanción pecuniaria, y, por consiguiente, a rechazar el motivo de recurso que afirma la vulneración de aquellas normas y de la doctrina jurisprudencial que las ha interpretado, en relación con principio de proporcionalidad en la imposición de la expulsión.

OCTAVO. -Ha quedado acreditado que don Eugenio tiene tres hijos españoles menores de edad, nacidos en 2015, 2016, 2018.

Pero no ha aportado una prueba completa de que conviva con ellos ni con la madre de sus hijos, que es su pareja de hecho inscrita desde 2015: en el certificado de empadronamiento histórico colectivo expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 en 2022, consta empadronado en el mismo domicilio que su familia, en la DIRECCION003; pero resulta que en el certificado también aparecen otros datos que cuestionan la presunción "iuris tantum" de que el del empadronamiento es el domicilio familiar del apelante: resulta que se dio de alta con fecha de 27 de octubre de 2014, por cambio de residencia, pero también una baja por inscripción indebida de fecha 30 de abril de 2020 y un alta por omisión posterior el 16 de octubre de 2020. Y si bien aporta un reportaje de fotografías familiares, se echa en falta la aportación de documentación personal de sus hijos - escolaridad, vacunación - o de facturas de pago de suministros de la vivienda familiar. Tampoco hay constancia de visitas penitenciarias de su pareja de hecho durante el tiempo en que estuvo privado de libertad.

No habiéndose acreditado cabalmente la convivencia familiar efectiva que se alega, tampoco cabe estimar probado que don Eugenio haya cumplido los deberes inherentes a la patria potestad respecto a sus hijos menores, pues no se ha aportado ningún documento justificativo de pago de pensiones a su favor.

En cierto que tiene otros familiares en España -un hermano de nacionalidad española y una hermana residente de familiar comunitario- y que le han remitido a Ecuador remesas de diversas cantidades, entre 100 y 300 euros, con periodicidad irregular, pero de esas circunstancias tampoco puede inferirse la existencia de vida familiar efectiva entre parientes adultos, como tampoco la perdida de vínculos del recurrente con su país de origen porque las cantidades enviadas solo representan una ayuda económica pero no son suficientes para atender las necesidades de la vida ordinaria del recurrente en Ecuador.

A salvo lo anterior, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo no resulta de aplicación al caso, dado que, de una parte, se refiere a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y de otra, que el apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración, y que no ha acreditado cumplidamente la vida familiar que ha alegado, lo que excluye la aplicación al caso de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, de los artículos 8 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y de la sentencia de 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que no cabe acoger los motivos de recurso que sostienen la infracción de las normas y doctrina jurisprudencial citadas.

El arraigo laboral del apelante en España tampoco se ha probado adecuadamente: el Informe de Vida Laboral solo justifica la realización de trabajo por cuenta ajena desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de marzo de 2009; y los documentos atinentes a la baja laboral solo indican que dicha baja se dio el 1 de abril de 2022, por hernia inguinal, y que se emitió parte de confirmación de incapacidad temporal el 1 de enero de 2023, pero no se ha aportado Informe de Vida Laboral actualizado ni una sola nómina, por lo que no se puede inferir que el recurrente haya desarrollado efectiva e ininterrumpidamente sus actuaciones laborales desde el año 2005 hasta su expulsión del territorio nacional.

Y lo mismo cabe predicar del arraigo social que pudiera derivarse de su estatus de residente de larga duración, que ha de reputarse enervado por el ingreso en prisión del apelante para el cumplimiento de una condena penal, por una conducta delictiva cuya gravedad ha puesto de manifiesto que no ha respetado las más elementales normas de convivencia, que son esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.

Así las cosas, la Sala considera que no existen razones para sostener que en la sentencia apelada no se han valorado las pruebas conforme a las normas de la sana crítica, ni que el proceso deductivo haya sido ilógico, o que no se hayan considerado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba, ni para afirmar que las conclusiones judiciales sobre los presupuestos fácticos de la sentencia son ilógicas, absurdas, irracionales, o incompletas.

Por todo ello, no es procedente acoger la discrepancia valorativa del apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la valoración del propio recurrente.

De ahí que no quepa acoger el motivo de recurso que atribuye a la sentencia de instancia error en la valoración judicial de la prueba en la doble vertiente de su titularidad de una autorización de residencia de larga duración y de las circunstancias de arraigo familiar, laboral, geográfico y social en nuestro país.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por las débiles pruebas de arraigo en nuestro país, lo que, igualmente, nos conduce a desestimar el motivo de apelación referente a la falta de proporcionalidad de la expulsión.

Cuestión distinta es la relativa a la proporcionalidad del periodo de prohibición de entrada y la pretensión del apelante de que el mismo se reduzca a 3 años, o, subsidiariamente, al tiempo que la Sala estime ajustado a Derecho, con compensación el periodo de tiempo de efectivo cumplimiento de prohibición respecto del finalmente acordado.

Los apartados 1 y 2 del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, disponen:

"1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".

Al consagrar el principio de proporcionalidad en la imposición de la medida de prohibición de entrada, los preceptos citados no explicitan los criterios de valoración para determinar su duración más allá de las referencias a "las circunstancias que concurran en caso"y a que "el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública".

Pero, siendo la prohibición de entrada una medida consecuencia de la expulsión impuesta e inherente a la misma, es posible apreciar cierta identidad de razón entre las antedichas normas y los más concretos criterios de proporcionalidad contemplados en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica, que son el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, de manera que sea posible acudir a ellos como elementos de juicio para valorar la duración del periodo de prohibición de entrada.

Pues bien, en el caso de autos existen elementos probatorios directos e indiciarios que acreditan la relación de don Eugenio con nuestro país por intereses familiares, y es que tiene tres hijos españoles menores de edad, aun cuando no se haya probado que convive con ellos ni que cumpla los deberes propios de la patria potestad, a lo que se une que no tiene más antecedentes penales que la sentencia condenatoria que ha dado lugar a la expulsión.

Sin embargo, su conducta personal ha supuesto una amenaza grave para el orden público.

La valoración conjunta de las precedentes circunstancias permite concluir la precedentica de disminuir a 5 años la duración del período de prohibición de entrada que se impuso al recurrente, por ser más ajustada al principio de proporcionalidad.

NOVENO. -El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, dada la estimación parcial del recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

PRIMERO. -Don Eugenio, nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 24 de enero de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 27 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 52/2023 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de noviembre de 2022, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haberse valorado que: "Al ser requerido por fuerzas policiales, el día 05/09/2022 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España. Tras consultar el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia se comprueba que el encartado ha sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 01/06/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 16, ejecutoria 85/2017 , por un delito de tenencia de armas prohibidas, a la pena privativa de libertad de 3 años".

Así como que:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta".

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Asimismo, en aplicación del artículo 57.4 de la precitada Ley Orgánica se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, estándose en el caso de que el aquí apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración en vigor hasta el 12 de junio de 2025.

SEGUNDO. -La sentencia de instancia tuvo en consideración los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, lo dispuesto en artículo 57.2 y 5 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2020, la sentencia del Tribunal Constitucional número 236/2007, de 7 de noviembre,

la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, 19 de febrero y 19 de diciembre de 2019, y las sentencias de esta Sección de 13 de noviembre de 2023 -desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra el auto denegatorio de la suspensión cautelar de la orden de expulsión a que este proceso se refiere- y de 8 de mayo de 2024, y concretó su "ratio decidendi" en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto en los siguientes términos:

"Ha de tenerse en cuenta que el recurrente fue finalmente expulsado, por lo que no resulta la existencia de arraigo en el país, ello a pesar de los hechos antes mencionados.

Si bien es cierto que en el expediente administrativo se recoge una detención por un delito de malos tratos en el ámbito familiar en fecha 23 de enero de 2022, se ha aportado auto de sobreseimiento provisional y archivo de dicha causa dictado el 25 de enero de 2022 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, en las Diligencias Urgentes 52/2022.

Siendo, así las cosas, de la prueba practicada no resulta la existencia del arraigo familiar que invoca, máxime cuando fue expulsado y no se encuentra en España. El mero empadronamiento junto con su pareja e hijos menores de edad no acredita la existencia de vínculo familiar.

Se desconocen los medios o modos de vida, aportando un informe de vida laboral de 2016, por lo que ninguna eficacia probatoria despliega.

Lo cierto es que, en el caso examinado, el recurrente no acredita arraigo familiar alguno con relevancia enervante de la expulsión decretada que se revela proporcional a su conducta personal, sin que a dicha conclusión sea óbice elhecho de haber sido titular de una autorización de residencia de larga duración, ni su supuesto arraigo laboral en España. El arraigo familiar que alega, huérfano de elementos probatorios más allá de un volante de empadronamiento y libro de familia y DNI, carece de la intensidad necesaria para excluir la expulsión por razón de la vida familiar del interesado, máxime cuando ya ha sido materializada la misma.

.../...

Por otra parte, el arraigo social del recurrente derivado de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración, debe reputarse enervado por la condena penal que ha puesto de manifiesto que el recurrente no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos, traicionando la confianza otorgada por el Estado español al concederle la autorización de residencia de larga duración.

En cuanto a la falta de vínculos con su país de origen, lo cierto es que el actor no ha hecho esfuerzo alguno para justificar que ha perdido los vínculos con su país de origen, máxime cuando ya ha sido expulsado de España, dada la conducta delictiva acreditada.

CUARTO.- En el caso examinado, el interés general en la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las circunstancias familiares del recurrente, de forma que, la medida de expulsión impuesta, resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del recurrente representa para aquéllos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menosrestrictivas, por lo que, el interés general en proteger en nuestra sociedad dichos bienes jurídicos, debe prevaler sobre el particular del recurrente, cuyo derecho constitucional a la vida familiar no ha quedado vulnerado, dado que en el supuesto de autos está justificada la proporcionalidad de la expulsión, sin que exista previsión alguna que permita plantearse siquiera su sustitución por una multa- como viene a sugerir- ya que la expulsión es la única medida contemplada en el artículo 57.2 LOEX , apreciándose suficientemente motivada la graduación de la duración de la prohibición de entrada en cinco años, por la gravedad de los delitos cometidos y de la pena impuesta toda vez que, como se ha dicho, es más de seis veces la prevista en el artículo 57.2.

Por tanto, no se puede admitir que la expulsión prevista en el art. 57.2 LOEX pueda ser aplicada de forma automática a los residentes de larga duración en aplicación de la Directiva 2003/19 (LCEur 2004,155), debiendo valorarse "las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería (RCL 2000, 72, 209)" y en el supuesto de autos, de la prueba practicada no resulta acreditada la existencia de arraigo suficiente para enervar los elementos negativos que concurren en el ahora recurrente.

La resolución impugnada, puesta en relación con el expediente administrativo cumple con la obligación de motivar y no ha existido indefensión.

La referida resolución, en opinión de esta Juzgadora, está motivada, pues explica sucinta, pero suficientemente la causa de la expulsión, y del expediente resulta que concurren los elementos del tipo infractor, pues fue condenado por una conducta dolosa, constitutiva de delito con pena aparejada de privación de libertad de más de un año, y los antecedentes, a la fecha de la Resolución, no estaban cancelados.

Tampoco se considera desproporcionada ni la expulsión (que es la solución legal ante la comisión de esta infracción), ni el tiempo de duración de la prohibición de entrada en España, dados los antecedentes penales del recurrente, máxime cuando la petición subsidiaria de sustitución por sanción económica y la subsidiaria de reducción de la prohibición de entrada a 1 año se ha realizado de forma extemporánea en el acto de la vista.

En estas circunstancias, no pudiendo apreciar ninguna de las vulneraciones que se imputan a la resolución recurrida, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida".

TERCERO. -Contra la decisión judicial se alza don Eugenio, que ha solicitado se "dicte Sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y acordando anular Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, Extranjería, de fecha 23 de noviembre de 2022, dictada en el expediente número NUM000, que decreta la expulsión de mi patrocinado, con prohibición de entrada en el territorio nacional por 10 años, permitiendo al recurrente regresar en territorio nacional. Subsidiariamente proceda a la imposición de la sanción de multa. Subsidiariamente confirme la expulsión de mi representado, pero reduzca el plazo de prohibición de entrada a 3 años, o, subsidiariamente, reduzca el plazo de prohibición de entrada al tiempo que la Sala estime ajustado a Derecho, con compensación el periodo de tiempo de efectivo cumplimiento de prohibición respecto del finalmente acordado"

En apoyo de sus pretensiones aduce como motivos de recurso:

1-. Error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 12.3 de la Directiva 2003/2009 /CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber tenido en cuenta que el recurrente era titular de una autorización de residencia de larga duración ni haber considerados las circunstancias de arraigo familiar, laboral, geográfico y social del apelante en nuestro país.

2.- Infracción del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, y de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, los artículos 8 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y la sentencia de 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

3.- Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, interpretado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en relación con los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y el artículo 115 de su Reglamento, infiriendo que la sanción principal de la infracción de estancia irregular es la de multa, siendo secundaria la expulsión, que en el caso de autos no aparece justificada, por lo que se considera que "debería de dejarse sin efecto la sanción de expulsión y, en su caso, con carácter subsidiario esa nulidad de la misma, acordar en su lugar la sanción de multa por ser más proporcionada que la expulsión para este caso concreto",y

4.- Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la duración de la prohibición de entrada, por no guardar una relación proporcional con la naturaleza del hecho delictivo cometido y la condena impuesta, ni con las demás circunstancias concurrentes en el caso, y solicitando su reducción a 3 años.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de suficiente contenido impugnatorio y al haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.

CUARTO.-No procede acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO. -La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año",es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Al haber sido condenado don Eugenio a una pena de 3 años de prisión como autor de un delito consumado de tenencias de armas prohibidas cometido el día 6 de marzo de 2015, sin que en el certificado del Registro Central de Penados obrante en el expediente administrativo se recogiera el artículo del Código Penal en el que se tipifica el delito castigado, y dado que no todos los tipos delictivos descritos en los artículos 563 y siguientes del Código Penal son susceptibles de subsunción en el supuesto regulado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, la Sala acordó practicar diligencias finales para que se remitiera a los autos testimonio de la sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, fecha 2 de febrero de 2017, firme el 1 de junio de 2017, procedimiento sumario ordinario 368/2016, ejecutoria 85/2017, librándose el correspondiente exhorto.

Obrando ya en autos testimonio de la indicada sentencia, conviene tener en cuenta que en la misma se declararon probados los siguientes hechos:

"Con motivo de denuncia formulada por Tarsila, de 30 años de edad, el 6 de marzo de 2015 contra su entonces pareja sentimental Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por violencia de género, manifestó que este poseía armas en la vivienda que tenía a su disposición en la DIRECCION000 de DIRECCION001 y en la que el mismo residió, al menos, durante tres meses en el año 2014, hasta que poco antes de noviembre de tal año fijara su domicilio con Tarsila en el número DIRECCION002 de DIRECCION001. Cediendo el uso de la referida vivienda del número DIRECCION000, a Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, de forma gratuita y para que custodiara lo que mantenía en su interior, entre lo que se encontraba, tal como denunciaba Tarsila, una pistola ametralladora automática, cuya foto mostró a los policías a través de su móvil cuya pantalla fue fotografiada por éstos.

La referida Tarsila denunciaba igualmente que Victoriano tenía relación con bandas latinas. Constándole abierto un procedimiento por organización criminal ante el Juzgado de Instrucción 3 de Fuenlabrada y otro por asociación ilícita y tenencia ilícita de armas ante el Juzgado de Instrucción 6 de Leganés.

Sobre la base de la información que contenía tal denuncia y los datos existentes respecto de Victoriano, el Juzgado de Instrucción 2 de Getafe, mediante auto de 7 de marzo de 2015 , acordó la entrada y registro en el domicilio DIRECCION000 de DIRECCION001, en el que, como se dijo, residía Eugenio y al que tenía frecuente acceso Victoriano.

Sobre las 21,45 horas del mismo día 7 de marzo de 2015, se llevó a efecto la diligencia de entrada y registro, hallando en el único dormitorio de la vivienda, debajo del último cajón del armario:

- una pistola ametralladora automática, del calibre 9 mm Parabellum, carente de marca y modelo, en correcto estado de funcionamiento en la modalidad automática (ráfaga);

- dos cargadores, el de menor tamaño con 14 cartuchos en su interior troquelados en su base con las siglas "CBC 9 mm LUGER" y "SB-T 9-P 80", en buen estado de funcionamiento e idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada y

- un total de 81 cartuchos, de diferentes calibres, todos ellos en buen estado y con capacidad para ser disparados por armas de su calibre:

.42 de ellos del 9 x 19 mm (9 mm Parabellum/Luger), 19 de ellos troquelados en su base con las siglas CBC 9 mm LUGER y 23 de ellos con las siglas G.F.L. 9 mm LUGER, idóneos para su uso en la pistola ametralladora incautada; 37 cartuchos metálicos troquelados con los números "10 83" del 9 x 18 mm (9 mm Makarov), que aunque no son idóneos para su uso en dicho arma pueden ser utilizados en la misma y

.2 cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas "GECO L 9 mm K T" del 9 x 17 mm (9 mm corto), no aptos para su uso en el arma referida, pero susceptibles de ser disparados con un arma corta.

Ambos acusados tenían la posesión y disponibilidad del arma y de los cartuchos, teniéndolos en depósito Victoriano desde el año 2014 mientras vivió en la referida vivienda y también después, si bien encargando su custodia, desde noviembre de 2014, a Eugenio. Manteniendo así ambos su posesión y disponibilidad sobre el arma y los cartuchos. La pistola ametralladora automática tiene la consideración de arma de guerra, según el art. 6.1) apartado C del Reglamento de Armas R .D. 137/93 de 29 de enero , estando prohibida su adquisición, tenencia y uso por particulares.

El acusado Victoriano se encuentra en situación irregular en España, teniendo vigente un Decreto de Expulsión de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21-1-11".

La sentencia calificó los hechos declarados probados como constitutivos de un delito consumado de depósito de armas de guerra, previsto y penado en el artículo 566.1.1º, en relación con el artículo 567.1 y 2, ambos del Código Penal, y del artículo 6.1., apartado C), del reglamento de Armas de 29 de enero de 1993, e impuso al aquí apelante, don Eugenio, la pena de 3 años de prisión razonando:

"En orden a la individualización de la pena, en cuanto a Eugenio, atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, su ausencia de antecedente de cualquier tipo y que aparece como mero cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, al que nunca antes se le ha relacionado con actividades delictivas y de violencia, procede imponerle la pena mínima de 3 años de prisión"

A tenor de lo expuesto, en el caso de autos ha de estimarse concurrente la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el delito tipificado en el artículo 566.1.1º en relación con el artículo 567.1 y 2 del Código Penal, está sancionado con una pena en abstracto de 5 a 10 años los promotores y organizadores, y con la de prisión de 3 a 5 años los que hayan cooperado a su formación.

SEXTO. -Sin embargo, la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en este supuesto concreto, máxime cuando, como acontece en este caso, se está ante un residente de larga duración.

Por ello, se ha de examinar, en primer lugar, si la conducta del apelante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 18 de junio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero).

En orden a la valoración de la concurrencia de un peligro actual y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Simón, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

SÉPTIMO. -Habiéndose sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la totalidad de las pruebas en lo que interesa a la legalidad sobre su admisión y práctica, a la observancia de los principios rectores sobre su carga y a la valoración conjunta y racional del material probatorio efectuado por la Juez de instancia, pudiendo revisar si la misma ha sido arbitraria, errónea o contraria a las reglas de la sana critica o si, vistos los resultados obtenidos, las pruebas se han apreciado adecuadamente.

En otras palabras, en la revisión por la Sala de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, se ha de comprobar si la misma adolece, o no, de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que la Juez no está sujeta a ninguna regla valorativa, siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano ni haya dejado de considerar un elemento de prueba que contradiga el resultado de la valoración del material probatorio en su conjunto.

Pues bien, es de la mayor gravedad el delito de depósito de armas de guerra, por cuya comisión se condenó al recurrente en la sentencia penal firme que constituye el fundamento de la expulsión.

A dicha valoración no obsta que don Eugenio hubiese sido condenado como cooperador del mantenimiento del depósito del arma de guerra, dada la gravedad de la pena que se le impuso.

Es cierto que la condena impuesta quedó cumplida en el mes de julio de 2022, que no constan otros antecedentes penales, y que por auto número 46/2022 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe, dictado en fecha de 25 de enero de 2022, se acordó el sobreseimiento provisional respecto del recurrente y el archivo de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido NUMERO 52/2022 -confirmado por auto de 15 de junio de 2022 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid-, si bien es de significar que la persona que aparece como perjudicada es la pareja de hecho inscrita del apelante y que el sobreseimiento provisional se acordó porque ella se acogió a su derecho a no declarar.

Pero también lo es que se ignora cuál fue la conducta penitenciaria, que, cuando se inició el procedimiento administrativo en el mes de septiembre de 2022, solo habían transcurrido tres meses desde el cumplimiento de la condena, y que carecemos de datos que permitan conocer cuál ha sido su conducta social posterior al mes de junio de 2022.

Tales circunstancias no prueban directamente, ni garantizan, que el recurrente hubiera modificado definitivamente su actitud y tuviera el firme propósito de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad, de manera que no avalan, en condiciones de mínima certeza, un pronóstico favorable de reinserción, ni la efectividad de la misma en la actualidad. Cuando menos, aún es prematuro alcanzar racionalmente la conclusión de que don Eugenio ya no constituye un riesgo real, actual y suficientemente grave para bienes esenciales de nuestra sociedad, máxime cuando en el caso presente no ha transcurrido suficiente tiempo para poder afirmar que la conducta personal del recurrente tiene virtualidad para enervar una medida de expulsión para la que concurre una causa legal y objetiva.

Finalmente, conviene reiterar que la normativa aplicable al caso de autos no está constituida por los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y el artículo 115 de su Reglamento, y despejar toda duda acerca de que en el supuesto de autos la expulsión no es una sanción por infracción de estancia irregular en España, sino una medida impuesta por la causa prevista en el artículo 57.2, a que se ha hecho referencia, lo que conduce a excluir la posibilidad de sustituirla por una sanción pecuniaria, y, por consiguiente, a rechazar el motivo de recurso que afirma la vulneración de aquellas normas y de la doctrina jurisprudencial que las ha interpretado, en relación con principio de proporcionalidad en la imposición de la expulsión.

OCTAVO. -Ha quedado acreditado que don Eugenio tiene tres hijos españoles menores de edad, nacidos en 2015, 2016, 2018.

Pero no ha aportado una prueba completa de que conviva con ellos ni con la madre de sus hijos, que es su pareja de hecho inscrita desde 2015: en el certificado de empadronamiento histórico colectivo expedido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 en 2022, consta empadronado en el mismo domicilio que su familia, en la DIRECCION003; pero resulta que en el certificado también aparecen otros datos que cuestionan la presunción "iuris tantum" de que el del empadronamiento es el domicilio familiar del apelante: resulta que se dio de alta con fecha de 27 de octubre de 2014, por cambio de residencia, pero también una baja por inscripción indebida de fecha 30 de abril de 2020 y un alta por omisión posterior el 16 de octubre de 2020. Y si bien aporta un reportaje de fotografías familiares, se echa en falta la aportación de documentación personal de sus hijos - escolaridad, vacunación - o de facturas de pago de suministros de la vivienda familiar. Tampoco hay constancia de visitas penitenciarias de su pareja de hecho durante el tiempo en que estuvo privado de libertad.

No habiéndose acreditado cabalmente la convivencia familiar efectiva que se alega, tampoco cabe estimar probado que don Eugenio haya cumplido los deberes inherentes a la patria potestad respecto a sus hijos menores, pues no se ha aportado ningún documento justificativo de pago de pensiones a su favor.

En cierto que tiene otros familiares en España -un hermano de nacionalidad española y una hermana residente de familiar comunitario- y que le han remitido a Ecuador remesas de diversas cantidades, entre 100 y 300 euros, con periodicidad irregular, pero de esas circunstancias tampoco puede inferirse la existencia de vida familiar efectiva entre parientes adultos, como tampoco la perdida de vínculos del recurrente con su país de origen porque las cantidades enviadas solo representan una ayuda económica pero no son suficientes para atender las necesidades de la vida ordinaria del recurrente en Ecuador.

A salvo lo anterior, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo no resulta de aplicación al caso, dado que, de una parte, se refiere a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y de otra, que el apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración, y que no ha acreditado cumplidamente la vida familiar que ha alegado, lo que excluye la aplicación al caso de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, de los artículos 8 y 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y de la sentencia de 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que no cabe acoger los motivos de recurso que sostienen la infracción de las normas y doctrina jurisprudencial citadas.

El arraigo laboral del apelante en España tampoco se ha probado adecuadamente: el Informe de Vida Laboral solo justifica la realización de trabajo por cuenta ajena desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de marzo de 2009; y los documentos atinentes a la baja laboral solo indican que dicha baja se dio el 1 de abril de 2022, por hernia inguinal, y que se emitió parte de confirmación de incapacidad temporal el 1 de enero de 2023, pero no se ha aportado Informe de Vida Laboral actualizado ni una sola nómina, por lo que no se puede inferir que el recurrente haya desarrollado efectiva e ininterrumpidamente sus actuaciones laborales desde el año 2005 hasta su expulsión del territorio nacional.

Y lo mismo cabe predicar del arraigo social que pudiera derivarse de su estatus de residente de larga duración, que ha de reputarse enervado por el ingreso en prisión del apelante para el cumplimiento de una condena penal, por una conducta delictiva cuya gravedad ha puesto de manifiesto que no ha respetado las más elementales normas de convivencia, que son esenciales para el mantenimiento de una mínima seguridad y orden públicos.

Así las cosas, la Sala considera que no existen razones para sostener que en la sentencia apelada no se han valorado las pruebas conforme a las normas de la sana crítica, ni que el proceso deductivo haya sido ilógico, o que no se hayan considerado objetivamente y en su conjunto los medios de prueba, ni para afirmar que las conclusiones judiciales sobre los presupuestos fácticos de la sentencia son ilógicas, absurdas, irracionales, o incompletas.

Por todo ello, no es procedente acoger la discrepancia valorativa del apelante, que ha sometido a la Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a sus pretensiones para sustituir el criterio de la Juez de instancia por la valoración del propio recurrente.

De ahí que no quepa acoger el motivo de recurso que atribuye a la sentencia de instancia error en la valoración judicial de la prueba en la doble vertiente de su titularidad de una autorización de residencia de larga duración y de las circunstancias de arraigo familiar, laboral, geográfico y social en nuestro país.

En conclusión, la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para bienes jurídicos esenciales en nuestra sociedad, no pueden garantizarse en este caso con medidas menos restrictivas, ni enervarse por las débiles pruebas de arraigo en nuestro país, lo que, igualmente, nos conduce a desestimar el motivo de apelación referente a la falta de proporcionalidad de la expulsión.

Cuestión distinta es la relativa a la proporcionalidad del periodo de prohibición de entrada y la pretensión del apelante de que el mismo se reduzca a 3 años, o, subsidiariamente, al tiempo que la Sala estime ajustado a Derecho, con compensación el periodo de tiempo de efectivo cumplimiento de prohibición respecto del finalmente acordado.

Los apartados 1 y 2 del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, disponen:

"1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años".

Al consagrar el principio de proporcionalidad en la imposición de la medida de prohibición de entrada, los preceptos citados no explicitan los criterios de valoración para determinar su duración más allá de las referencias a "las circunstancias que concurran en caso"y a que "el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública".

Pero, siendo la prohibición de entrada una medida consecuencia de la expulsión impuesta e inherente a la misma, es posible apreciar cierta identidad de razón entre las antedichas normas y los más concretos criterios de proporcionalidad contemplados en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica, que son el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, de manera que sea posible acudir a ellos como elementos de juicio para valorar la duración del periodo de prohibición de entrada.

Pues bien, en el caso de autos existen elementos probatorios directos e indiciarios que acreditan la relación de don Eugenio con nuestro país por intereses familiares, y es que tiene tres hijos españoles menores de edad, aun cuando no se haya probado que convive con ellos ni que cumpla los deberes propios de la patria potestad, a lo que se une que no tiene más antecedentes penales que la sentencia condenatoria que ha dado lugar a la expulsión.

Sin embargo, su conducta personal ha supuesto una amenaza grave para el orden público.

La valoración conjunta de las precedentes circunstancias permite concluir la precedentica de disminuir a 5 años la duración del período de prohibición de entrada que se impuso al recurrente, por ser más ajustada al principio de proporcionalidad.

NOVENO. -El artículo 139, apartado 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, dada la estimación parcial del recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,