Sentencia Contencioso-Administrativo 182/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1158/2025 de 04 de marzo del 2026

PRIMERO. -Don Alfonso ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 20 de octubre de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 292/2025 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 16 de abril de 2025 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, como autor de una infracción de estancia irregular en nuestro país, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de petición dirigida a regularizar su situación en España y la ausencia de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.

Con cita de normativa y de doctrina jurisprudencial, la "ratio decidendi" del auto apelado se concreta, en esencia, en su fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

<< Sobre la base de la doctrina expuesta, la parte recurrente solicita la suspensión del acto impugnado alegando, en esencia, que reside en España desde hace un año y que Está intentando regularizar su situación, estando a la espera de la decisión de Austria sobre su solicitud de asilo, y en paralelo del transcurso de plazo legalmente exigido para presentar solicitud de permiso de residencia y trabajo en España por arraigo social. Se señala que en España ha tenido distintos domicilios, además de en Madrid, en Alcázar de san Juan y ahora en Barcelona, que Tiene tarjeta sanitaria y ha realizado cursos de formación en Cruz Roja, y no tiene antecedentes penales.

En virtud de los criterios que dimanan de la legislación vigente, y debiendo señalarse que no puede apreciarse apariencia de buen derecho a los efectos aquí analizados ya que la misma requiere su apreciación sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, lo que aquí no ocurre, el art. 130 de la LJCA prevé que la medida cautelar puede adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, siendo en materia de extranjería el criterio de aplicación la existencia de arraigo familiar cualificado, eso es, el parentesco con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado.

Al respecto, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con instrumentar una petición de tal medida cautelar. En la pieza de suspensión es necesario que la Juzgadora pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad, y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre la recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el presente caso, ningún arraigo familiar cualificado se ha alegado ni probado. Debe, además, señalarse que la propia conducta del actor que pide asilo en Austria sin esperar a su resolución, unido a que en el escaso tiempo que lleva en España ha cambiado tres veces de Comunidad Autónoma, son elementos indicativos del nulo arraigo que tiene en nuestro país.

Por ello, aún no exigiéndose una prueba plena en sede cautelar, es necesario acreditar un arraigo especialmente cualificado, con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado, que permita llegar a esa convicción de que la expulsión, ciertamente, produce perjuicios irreparables.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la expulsión del territorio nacional del recurrente ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

Lo mismo cabe decir sobre los perjuicios de imposible reparación ya que la salida del territorio nacional no implica la imposibilidad de entrada si la sentencia definitiva se pronunciase a favor de las tesis de la parte actora, y no puede considerarse que el mero hecho de salir España, volviendo al país de donde procedía y para el que estaba prevista su estancia, o bien su país de origen, sea de imposible reparación porque, por los mismos medios que se pudo llegar, podría volver a salir y a regresar a España en caso de obtener una decisión judicial favorable.

En consecuencia, no hay razones concluyentes que justifiquen la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, en este sentido, STSJ sección 5ª de 23-7-2014, apelación 494/2014.

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y su ejecutividad, en los términos de la Ley de procedimiento administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, cumpliéndose la justicia cautelar con la resolución judicial fundada de su admisión o denegación ( STC 78/1996 ).

Por todo ello, de acuerdo con todo lo expuesto, sin entrar a examinar el fondo del presente recurso, ni las alegaciones que deben ser resueltas en la pieza principal, no procede la adopción de la medida cautelar, y, sin entrar a valora el fondo del asunto, se deniega la medida cautelar de suspensión de solicitada>>.

Don Alfonso solicita en su recurso la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar solicitada, a cuyos efectos invoca el principio de tutela judicial efectiva en relación con la doctrina del "fumus boni iuris" por vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción, atendida la inexistencia de circunstancias agravantes de la infracción y el "periculum in mora" determinante de la acusación de perjuicios irreparables y de la frustración de la finalidad legítima del recurso, si se ejecutara la orden de expulsión, y ello en razón de sus circunstancias de efectivo arraigo en España, sobradamente acreditado mediante la documentación aportada con la demanda y con el propio recurso de apelación.

La Administración del Estado se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación del auto impugnado, por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho.

SEGUNDO. -Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

Se ha de añadir a lo anterior que la desestimación de la medida cautelar no determina por sí misma denegación de tutela judicial efectiva, porque en materia de medidas cautelares la tutela se alcanza con que en el procedimiento incidental se valoren las circunstancias que en cada caso concurran a los efectos de resolver lo procedente, sin que el principio constitucional citado obligue en todo caso a conceder lo solicitado, habida cuenta de que, de accederse siempre a ella, se estaría en el caso de suspenderse la ejecutividad del acto administrativo por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que no es el propósito del legislador, pues la normativa legal, al tiempo que persigue que de la pendencia del proceso no se sigan antijurídicos daños de imposible o de difícil reparación, también trata de evitar que la justicia cautelar se convierta en una ventaja para quien los perjuicios sufridos no son irreparables, para quien no invoca ni demuestra ninguna apariencia de derecho, ni razones de prevalencia de su interés particular sobre el general.

TERCERO. -No es procedente acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de suspensión planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en el auto, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia de la denegación de la medida cautelar y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. -Tampoco consideramos procedente aplicar al caso de autos la doctrina del "fumus boni iuris" con fundamento en las cuestiones de fondo del proceso principal, en especial la atinente a la proporcionalidad de la expulsión.

Entre muchos otros, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente acerca de la apariencia de buen derecho:

"Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la «necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón» con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...).".

Pues bien, don Alfonso, sostiene que en la orden de expulsión no se aprecian datos negativos que agraven la infracción.

Sin embargo, como se ha dicho, la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" no puede basar en el precitado motivo de apelación, por cuanto que pertenece a la cuestión de fondo del recurso contencioso administrativo, ajena a este procedimiento cautelar, y que habrá de resolverse en la sentencia que se dicte en los autos principales.

QUINTO. -En otro orden de cosas, como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba"sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda",de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que < artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario->> y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Se está en el caso de que la documentación aportada con el escrito de demanda no justifica suficientemente el arraigo del apelante en nuestro país pues, como bien argumenta el auto apelado, a los indicados efectos no son bastantes, como principios de prueba de arraigo, los certificados de empadronamiento del recurrente en distintos domicilios, una asistencia sanitaria aislada por faringoamigdalitis, la realización de cursos de formación, una petición de asilo en Austria que no consta concedida, y la carencia de antecedentes penales.

Es cierto que, antes de que en el procedimiento de instancia se dictara el auto que se ha impugnado, el recurrente aportó una solicitud de autorización de residencia, pero, al haberse pedido la autorización con posterioridad a que se dictara la resolución de expulsión, esa mera presentación -cuyo resultado se ignora- carece de virtualidad para fundamentar la medida cautelar que aquí se insta.

Sin embargo, con el escrito de interposición del presente recurso de apelación se ha portado documentación que acredita la inscripción del recurrente como pareja de hecho de un ciudadano español en el Registro de Parejas Estables de la Generalitat de Cataluña, en fecha de 8 de julio de 2025, que sugiere que en la actualidad don Alfonso está vinculado con nuestro país por intereses de carácter familiar.

Pues bien, ante esta circunstancia, el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, por ello consideramos que la naturaleza revisora de la Jurisdicción no impide la ponderación de circunstancias jurídicamente relevantes pero sobrevenidas en relación a la fecha en que se dictó el acto administrativo que constituye el objeto del proceso, no sólo porque la vía judicial no equivale a una segunda instancia, sino también porque la limitación de la potestad jurisdiccional demoraría la tutela judicial efectiva, cuando nuestra Ley Jurisdiccional permite los efectos procesales de las actuaciones jurídicas posteriores a la decisión administrativa, tales como la conciliación o la satisfacción extraprocesal, y la jurisprudencia ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional esencialmente revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a las actuaciones jurídicas ulteriores, siendo de citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007, en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre, se ha tratado la cuestión de la incidencia de la garantía de tutela judicial efectiva sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarándose que, "al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados",de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales pudieran valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso - lo que no sólo es predicable de la materia que nos ocupa, sino que, a título de ejemplo, está absolutamente consolidado en la de propiedad industrial, en la que es común atribuir efectos sustantivos a la autorizaciones otorgadas durante el proceso por los titulares de las marcas oponentes-. Por ello, consideramos la Jurisdicción no puede quedar condicionada por el contenido del acto hasta el extremo de impedírsele apreciar ulteriores circunstancias jurídicamente relevantes para dispensar tutela judicial efectiva a las partes del proceso.

Pese a la correcta motivación del auto denegatorio de la medida cautelar, que no pudo tener en cuenta el certificado a que hacemos referencia porque se aportó al procedimiento después de la notificación de auto a las partes, y pese a que no se han aportado elementos adicionales de prueba de la existencia de una vida familiar real y efectiva, no se trata aquí de verificar el arraigo del recurrente en nuestro país en términos de absoluta certeza, bastando con aportar indicios de ese arraigo familiar, que consideramos suficientemente justificado a los efectos cautelares con el indicado certificado del Registro de Parejas Estables de Cataluña.

Así las cosas, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, o desvirtuarse la fuerza de convicción de los elementos probatorios que hemos examinado, la Sala considera que se debe atender a la dificultad o imposibilidad de reparar los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado y situar ese interés particular en el primer plano de la valoración, con prevalencia sobre el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo, en el que no se recogen datos que pudieran revelar que la presencia del recurrente en España, en tanto se resuelve el proceso principal, pudiera constituir algún riesgo para la seguridad o el orden público, por todo lo cual consideramos procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

PRIMERO. -Don Alfonso ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 20 de octubre de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 292/2025 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 16 de abril de 2025 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, como autor de una infracción de estancia irregular en nuestro país, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de petición dirigida a regularizar su situación en España y la ausencia de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.

Con cita de normativa y de doctrina jurisprudencial, la "ratio decidendi" del auto apelado se concreta, en esencia, en su fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

<< Sobre la base de la doctrina expuesta, la parte recurrente solicita la suspensión del acto impugnado alegando, en esencia, que reside en España desde hace un año y que Está intentando regularizar su situación, estando a la espera de la decisión de Austria sobre su solicitud de asilo, y en paralelo del transcurso de plazo legalmente exigido para presentar solicitud de permiso de residencia y trabajo en España por arraigo social. Se señala que en España ha tenido distintos domicilios, además de en Madrid, en Alcázar de san Juan y ahora en Barcelona, que Tiene tarjeta sanitaria y ha realizado cursos de formación en Cruz Roja, y no tiene antecedentes penales.

En virtud de los criterios que dimanan de la legislación vigente, y debiendo señalarse que no puede apreciarse apariencia de buen derecho a los efectos aquí analizados ya que la misma requiere su apreciación sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, lo que aquí no ocurre, el art. 130 de la LJCA prevé que la medida cautelar puede adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, siendo en materia de extranjería el criterio de aplicación la existencia de arraigo familiar cualificado, eso es, el parentesco con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado.

Al respecto, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con instrumentar una petición de tal medida cautelar. En la pieza de suspensión es necesario que la Juzgadora pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad, y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre la recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el presente caso, ningún arraigo familiar cualificado se ha alegado ni probado. Debe, además, señalarse que la propia conducta del actor que pide asilo en Austria sin esperar a su resolución, unido a que en el escaso tiempo que lleva en España ha cambiado tres veces de Comunidad Autónoma, son elementos indicativos del nulo arraigo que tiene en nuestro país.

Por ello, aún no exigiéndose una prueba plena en sede cautelar, es necesario acreditar un arraigo especialmente cualificado, con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado, que permita llegar a esa convicción de que la expulsión, ciertamente, produce perjuicios irreparables.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la expulsión del territorio nacional del recurrente ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

Lo mismo cabe decir sobre los perjuicios de imposible reparación ya que la salida del territorio nacional no implica la imposibilidad de entrada si la sentencia definitiva se pronunciase a favor de las tesis de la parte actora, y no puede considerarse que el mero hecho de salir España, volviendo al país de donde procedía y para el que estaba prevista su estancia, o bien su país de origen, sea de imposible reparación porque, por los mismos medios que se pudo llegar, podría volver a salir y a regresar a España en caso de obtener una decisión judicial favorable.

En consecuencia, no hay razones concluyentes que justifiquen la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, en este sentido, STSJ sección 5ª de 23-7-2014, apelación 494/2014.

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y su ejecutividad, en los términos de la Ley de procedimiento administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, cumpliéndose la justicia cautelar con la resolución judicial fundada de su admisión o denegación ( STC 78/1996 ).

Por todo ello, de acuerdo con todo lo expuesto, sin entrar a examinar el fondo del presente recurso, ni las alegaciones que deben ser resueltas en la pieza principal, no procede la adopción de la medida cautelar, y, sin entrar a valora el fondo del asunto, se deniega la medida cautelar de suspensión de solicitada>>.

Don Alfonso solicita en su recurso la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar solicitada, a cuyos efectos invoca el principio de tutela judicial efectiva en relación con la doctrina del "fumus boni iuris" por vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción, atendida la inexistencia de circunstancias agravantes de la infracción y el "periculum in mora" determinante de la acusación de perjuicios irreparables y de la frustración de la finalidad legítima del recurso, si se ejecutara la orden de expulsión, y ello en razón de sus circunstancias de efectivo arraigo en España, sobradamente acreditado mediante la documentación aportada con la demanda y con el propio recurso de apelación.

La Administración del Estado se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación del auto impugnado, por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho.

SEGUNDO. -Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

Se ha de añadir a lo anterior que la desestimación de la medida cautelar no determina por sí misma denegación de tutela judicial efectiva, porque en materia de medidas cautelares la tutela se alcanza con que en el procedimiento incidental se valoren las circunstancias que en cada caso concurran a los efectos de resolver lo procedente, sin que el principio constitucional citado obligue en todo caso a conceder lo solicitado, habida cuenta de que, de accederse siempre a ella, se estaría en el caso de suspenderse la ejecutividad del acto administrativo por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que no es el propósito del legislador, pues la normativa legal, al tiempo que persigue que de la pendencia del proceso no se sigan antijurídicos daños de imposible o de difícil reparación, también trata de evitar que la justicia cautelar se convierta en una ventaja para quien los perjuicios sufridos no son irreparables, para quien no invoca ni demuestra ninguna apariencia de derecho, ni razones de prevalencia de su interés particular sobre el general.

TERCERO. -No es procedente acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de suspensión planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en el auto, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia de la denegación de la medida cautelar y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. -Tampoco consideramos procedente aplicar al caso de autos la doctrina del "fumus boni iuris" con fundamento en las cuestiones de fondo del proceso principal, en especial la atinente a la proporcionalidad de la expulsión.

Entre muchos otros, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente acerca de la apariencia de buen derecho:

"Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la «necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón» con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...).".

Pues bien, don Alfonso, sostiene que en la orden de expulsión no se aprecian datos negativos que agraven la infracción.

Sin embargo, como se ha dicho, la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" no puede basar en el precitado motivo de apelación, por cuanto que pertenece a la cuestión de fondo del recurso contencioso administrativo, ajena a este procedimiento cautelar, y que habrá de resolverse en la sentencia que se dicte en los autos principales.

QUINTO. -En otro orden de cosas, como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba"sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda",de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que < artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario->> y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Se está en el caso de que la documentación aportada con el escrito de demanda no justifica suficientemente el arraigo del apelante en nuestro país pues, como bien argumenta el auto apelado, a los indicados efectos no son bastantes, como principios de prueba de arraigo, los certificados de empadronamiento del recurrente en distintos domicilios, una asistencia sanitaria aislada por faringoamigdalitis, la realización de cursos de formación, una petición de asilo en Austria que no consta concedida, y la carencia de antecedentes penales.

Es cierto que, antes de que en el procedimiento de instancia se dictara el auto que se ha impugnado, el recurrente aportó una solicitud de autorización de residencia, pero, al haberse pedido la autorización con posterioridad a que se dictara la resolución de expulsión, esa mera presentación -cuyo resultado se ignora- carece de virtualidad para fundamentar la medida cautelar que aquí se insta.

Sin embargo, con el escrito de interposición del presente recurso de apelación se ha portado documentación que acredita la inscripción del recurrente como pareja de hecho de un ciudadano español en el Registro de Parejas Estables de la Generalitat de Cataluña, en fecha de 8 de julio de 2025, que sugiere que en la actualidad don Alfonso está vinculado con nuestro país por intereses de carácter familiar.

Pues bien, ante esta circunstancia, el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, por ello consideramos que la naturaleza revisora de la Jurisdicción no impide la ponderación de circunstancias jurídicamente relevantes pero sobrevenidas en relación a la fecha en que se dictó el acto administrativo que constituye el objeto del proceso, no sólo porque la vía judicial no equivale a una segunda instancia, sino también porque la limitación de la potestad jurisdiccional demoraría la tutela judicial efectiva, cuando nuestra Ley Jurisdiccional permite los efectos procesales de las actuaciones jurídicas posteriores a la decisión administrativa, tales como la conciliación o la satisfacción extraprocesal, y la jurisprudencia ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional esencialmente revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a las actuaciones jurídicas ulteriores, siendo de citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007, en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre, se ha tratado la cuestión de la incidencia de la garantía de tutela judicial efectiva sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarándose que, "al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados",de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales pudieran valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso - lo que no sólo es predicable de la materia que nos ocupa, sino que, a título de ejemplo, está absolutamente consolidado en la de propiedad industrial, en la que es común atribuir efectos sustantivos a la autorizaciones otorgadas durante el proceso por los titulares de las marcas oponentes-. Por ello, consideramos la Jurisdicción no puede quedar condicionada por el contenido del acto hasta el extremo de impedírsele apreciar ulteriores circunstancias jurídicamente relevantes para dispensar tutela judicial efectiva a las partes del proceso.

Pese a la correcta motivación del auto denegatorio de la medida cautelar, que no pudo tener en cuenta el certificado a que hacemos referencia porque se aportó al procedimiento después de la notificación de auto a las partes, y pese a que no se han aportado elementos adicionales de prueba de la existencia de una vida familiar real y efectiva, no se trata aquí de verificar el arraigo del recurrente en nuestro país en términos de absoluta certeza, bastando con aportar indicios de ese arraigo familiar, que consideramos suficientemente justificado a los efectos cautelares con el indicado certificado del Registro de Parejas Estables de Cataluña.

Así las cosas, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, o desvirtuarse la fuerza de convicción de los elementos probatorios que hemos examinado, la Sala considera que se debe atender a la dificultad o imposibilidad de reparar los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado y situar ese interés particular en el primer plano de la valoración, con prevalencia sobre el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo, en el que no se recogen datos que pudieran revelar que la presencia del recurrente en España, en tanto se resuelve el proceso principal, pudiera constituir algún riesgo para la seguridad o el orden público, por todo lo cual consideramos procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

PRIMERO. -Don Alfonso ha formulado el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 20 de octubre de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 1 correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 292/2025 de su registro, mediante el que se denegó la suspensión de la resolución dictada el día 16 de abril de 2025 por la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se decretó su expulsión, con prohibición de entrada por 3 años, como autor de una infracción de estancia irregular en nuestro país, tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de petición dirigida a regularizar su situación en España y la ausencia de especiales circunstancias de arraigo familiar o social en nuestro país.

Con cita de normativa y de doctrina jurisprudencial, la "ratio decidendi" del auto apelado se concreta, en esencia, en su fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

<< Sobre la base de la doctrina expuesta, la parte recurrente solicita la suspensión del acto impugnado alegando, en esencia, que reside en España desde hace un año y que Está intentando regularizar su situación, estando a la espera de la decisión de Austria sobre su solicitud de asilo, y en paralelo del transcurso de plazo legalmente exigido para presentar solicitud de permiso de residencia y trabajo en España por arraigo social. Se señala que en España ha tenido distintos domicilios, además de en Madrid, en Alcázar de san Juan y ahora en Barcelona, que Tiene tarjeta sanitaria y ha realizado cursos de formación en Cruz Roja, y no tiene antecedentes penales.

En virtud de los criterios que dimanan de la legislación vigente, y debiendo señalarse que no puede apreciarse apariencia de buen derecho a los efectos aquí analizados ya que la misma requiere su apreciación sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, lo que aquí no ocurre, el art. 130 de la LJCA prevé que la medida cautelar puede adoptarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, siendo en materia de extranjería el criterio de aplicación la existencia de arraigo familiar cualificado, eso es, el parentesco con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado.

Al respecto, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con instrumentar una petición de tal medida cautelar. En la pieza de suspensión es necesario que la Juzgadora pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad, y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre la recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el presente caso, ningún arraigo familiar cualificado se ha alegado ni probado. Debe, además, señalarse que la propia conducta del actor que pide asilo en Austria sin esperar a su resolución, unido a que en el escaso tiempo que lleva en España ha cambiado tres veces de Comunidad Autónoma, son elementos indicativos del nulo arraigo que tiene en nuestro país.

Por ello, aún no exigiéndose una prueba plena en sede cautelar, es necesario acreditar un arraigo especialmente cualificado, con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado, que permita llegar a esa convicción de que la expulsión, ciertamente, produce perjuicios irreparables.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la expulsión del territorio nacional del recurrente ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

Lo mismo cabe decir sobre los perjuicios de imposible reparación ya que la salida del territorio nacional no implica la imposibilidad de entrada si la sentencia definitiva se pronunciase a favor de las tesis de la parte actora, y no puede considerarse que el mero hecho de salir España, volviendo al país de donde procedía y para el que estaba prevista su estancia, o bien su país de origen, sea de imposible reparación porque, por los mismos medios que se pudo llegar, podría volver a salir y a regresar a España en caso de obtener una decisión judicial favorable.

En consecuencia, no hay razones concluyentes que justifiquen la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, en este sentido, STSJ sección 5ª de 23-7-2014, apelación 494/2014.

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y su ejecutividad, en los términos de la Ley de procedimiento administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, cumpliéndose la justicia cautelar con la resolución judicial fundada de su admisión o denegación ( STC 78/1996 ).

Por todo ello, de acuerdo con todo lo expuesto, sin entrar a examinar el fondo del presente recurso, ni las alegaciones que deben ser resueltas en la pieza principal, no procede la adopción de la medida cautelar, y, sin entrar a valora el fondo del asunto, se deniega la medida cautelar de suspensión de solicitada>>.

Don Alfonso solicita en su recurso la revocación del auto impugnado y la concesión de la medida cautelar solicitada, a cuyos efectos invoca el principio de tutela judicial efectiva en relación con la doctrina del "fumus boni iuris" por vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción, atendida la inexistencia de circunstancias agravantes de la infracción y el "periculum in mora" determinante de la acusación de perjuicios irreparables y de la frustración de la finalidad legítima del recurso, si se ejecutara la orden de expulsión, y ello en razón de sus circunstancias de efectivo arraigo en España, sobradamente acreditado mediante la documentación aportada con la demanda y con el propio recurso de apelación.

La Administración del Estado se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación del auto impugnado, por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho.

SEGUNDO. -Conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

De la referencia que efectúan los citados preceptos al aseguramiento de la efectividad de la sentencia como finalidad esencial de las medidas cautelares se desprende que en la concepción legal éstas pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permite denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

Se ha de añadir a lo anterior que la desestimación de la medida cautelar no determina por sí misma denegación de tutela judicial efectiva, porque en materia de medidas cautelares la tutela se alcanza con que en el procedimiento incidental se valoren las circunstancias que en cada caso concurran a los efectos de resolver lo procedente, sin que el principio constitucional citado obligue en todo caso a conceder lo solicitado, habida cuenta de que, de accederse siempre a ella, se estaría en el caso de suspenderse la ejecutividad del acto administrativo por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que no es el propósito del legislador, pues la normativa legal, al tiempo que persigue que de la pendencia del proceso no se sigan antijurídicos daños de imposible o de difícil reparación, también trata de evitar que la justicia cautelar se convierta en una ventaja para quien los perjuicios sufridos no son irreparables, para quien no invoca ni demuestra ninguna apariencia de derecho, ni razones de prevalencia de su interés particular sobre el general.

TERCERO. -No es procedente acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de suspensión planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en el auto, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia de la denegación de la medida cautelar y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. -Tampoco consideramos procedente aplicar al caso de autos la doctrina del "fumus boni iuris" con fundamento en las cuestiones de fondo del proceso principal, en especial la atinente a la proporcionalidad de la expulsión.

Entre muchos otros, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente acerca de la apariencia de buen derecho:

"Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la «necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón» con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...).".

Pues bien, don Alfonso, sostiene que en la orden de expulsión no se aprecian datos negativos que agraven la infracción.

Sin embargo, como se ha dicho, la aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" no puede basar en el precitado motivo de apelación, por cuanto que pertenece a la cuestión de fondo del recurso contencioso administrativo, ajena a este procedimiento cautelar, y que habrá de resolverse en la sentencia que se dicte en los autos principales.

QUINTO. -En otro orden de cosas, como es sabido, en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial, cuya cita excusamos por su carácter pacífico y consolidado, que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias conviene que prevalezca el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba"sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda",de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que < artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario->> y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Se está en el caso de que la documentación aportada con el escrito de demanda no justifica suficientemente el arraigo del apelante en nuestro país pues, como bien argumenta el auto apelado, a los indicados efectos no son bastantes, como principios de prueba de arraigo, los certificados de empadronamiento del recurrente en distintos domicilios, una asistencia sanitaria aislada por faringoamigdalitis, la realización de cursos de formación, una petición de asilo en Austria que no consta concedida, y la carencia de antecedentes penales.

Es cierto que, antes de que en el procedimiento de instancia se dictara el auto que se ha impugnado, el recurrente aportó una solicitud de autorización de residencia, pero, al haberse pedido la autorización con posterioridad a que se dictara la resolución de expulsión, esa mera presentación -cuyo resultado se ignora- carece de virtualidad para fundamentar la medida cautelar que aquí se insta.

Sin embargo, con el escrito de interposición del presente recurso de apelación se ha portado documentación que acredita la inscripción del recurrente como pareja de hecho de un ciudadano español en el Registro de Parejas Estables de la Generalitat de Cataluña, en fecha de 8 de julio de 2025, que sugiere que en la actualidad don Alfonso está vinculado con nuestro país por intereses de carácter familiar.

Pues bien, ante esta circunstancia, el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, por ello consideramos que la naturaleza revisora de la Jurisdicción no impide la ponderación de circunstancias jurídicamente relevantes pero sobrevenidas en relación a la fecha en que se dictó el acto administrativo que constituye el objeto del proceso, no sólo porque la vía judicial no equivale a una segunda instancia, sino también porque la limitación de la potestad jurisdiccional demoraría la tutela judicial efectiva, cuando nuestra Ley Jurisdiccional permite los efectos procesales de las actuaciones jurídicas posteriores a la decisión administrativa, tales como la conciliación o la satisfacción extraprocesal, y la jurisprudencia ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional esencialmente revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a las actuaciones jurídicas ulteriores, siendo de citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007, en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre, se ha tratado la cuestión de la incidencia de la garantía de tutela judicial efectiva sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarándose que, "al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados",de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales pudieran valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso - lo que no sólo es predicable de la materia que nos ocupa, sino que, a título de ejemplo, está absolutamente consolidado en la de propiedad industrial, en la que es común atribuir efectos sustantivos a la autorizaciones otorgadas durante el proceso por los titulares de las marcas oponentes-. Por ello, consideramos la Jurisdicción no puede quedar condicionada por el contenido del acto hasta el extremo de impedírsele apreciar ulteriores circunstancias jurídicamente relevantes para dispensar tutela judicial efectiva a las partes del proceso.

Pese a la correcta motivación del auto denegatorio de la medida cautelar, que no pudo tener en cuenta el certificado a que hacemos referencia porque se aportó al procedimiento después de la notificación de auto a las partes, y pese a que no se han aportado elementos adicionales de prueba de la existencia de una vida familiar real y efectiva, no se trata aquí de verificar el arraigo del recurrente en nuestro país en términos de absoluta certeza, bastando con aportar indicios de ese arraigo familiar, que consideramos suficientemente justificado a los efectos cautelares con el indicado certificado del Registro de Parejas Estables de Cataluña.

Así las cosas, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, o desvirtuarse la fuerza de convicción de los elementos probatorios que hemos examinado, la Sala considera que se debe atender a la dificultad o imposibilidad de reparar los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado y situar ese interés particular en el primer plano de la valoración, con prevalencia sobre el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo, en el que no se recogen datos que pudieran revelar que la presencia del recurrente en España, en tanto se resuelve el proceso principal, pudiera constituir algún riesgo para la seguridad o el orden público, por todo lo cual consideramos procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,