Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 25/2024 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de Dª Carmela y sus tres hijos menores Cosme, Gumersindo y Emilia la Orden nº 1752-2023 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó la reclamación formulada en fecha 5 de enero de 2022 como consecuencia del fallecimiento de D. Borja, esposo y padre respectivamente de los recurrentes, al considerar los mismos deficiente la asistencia al mismo dispensada en el Hospital DIRECCION000 debido al retraso diagnóstico de una fascitis necrotizante en la pierna derecha.

La pretensión de los actores la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 5º de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En el escrito de demanda la representación de la parte actora se ratifica íntegramente en la reclamación administrativa previa, afirmando que el expediente y la historia clínica corroboran su tesis. Aporta, además, dos informes periciales complementarios: el del Dr. Pio, internista, y el del Dr. Gabriel, especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, cuyas conclusiones se asumen como propias. En términos sustanciales, ambos dictámenes sostienen que la muerte se produjo por una fascitis necrotizante extensa, con puerta de entrada en lesión ulcerada en la pierna derecha, que fue sospechada clínicamente desde el ingreso y reiteradamente mantenida por varios servicios, pero no confirmada ni abordada quirúrgicamente hasta el día 25 de agosto de 2021, mediando una demora que habría agravado el pronóstico y condicionado la evolución fatal, reputada evitable con exploración y desbridamiento precoz. Se denuncia que el Servicio de Cirugía Plástica infravaloró signos clínicos compatibles con infección necrotizante y apoyó indebidamente su inacción en pruebas de imagen y en la escala LRINEC, cuya utilidad se califica de prácticamente nula y proclive a inducir decisiones erróneas.

Junto a ello, la demanda incorpora como documento adicional un conjunto de fotografías tomadas por la esposa entre los días 21 y 24 de agosto de 2021, destacando su relevancia para valorar la progresión de las lesiones y la infección. Se hace constar que, pese a haberse solicitado en el expediente administrativo las fotografías que hubieran podido realizar los profesionales durante la asistencia, la Administración resolvió sin atender dicho requerimiento, por lo que se aportan las imágenes de la familia, que los peritos analizan. En este contexto se formula una imputación particularmente severa: el núcleo del funcionamiento anormal consistiría en el retraso, cuando no ausencia de actuación médica, ante un cuadro que exigía cirugía precoz, describiéndose la conducta como una suerte de abandono terapéutico, con llamadas reiteradas de otros servicios que no habrían sido atendidas.

En la síntesis cronológica, se expone que el paciente D. Borja, de 44 años, casado desde 2007 y padre de tres menores, presentaba antecedentes de hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 1 insulinodependiente e insuficiencia venosa crónica intervenida en 2019, si bien llevaba vida activa y laboral plena. Durante febrero y marzo de 2021 aparecieron lesiones cutáneas pruriginosas, inicialmente tratadas con antihistamínicos y antibióticos. Ya en agosto de 2021, acudió a urgencias en Badajoz, donde se diagnosticó "prúrigo nodular" y se indicó clindamicina oral. Tras persistir el dolor y la inflamación, el médico de atención primaria en Madrid constató la falta de mejoría y derivó al paciente a urgencias del Hospital DIRECCION000, centro público dependiente del SERMAS.

A su llegada, el paciente se encontraba hemodinámicamente estable, pero con regular estado general y lesión con escara y eritema, edema y dolor a la palpación, además de edema de todo el miembro inferior derecho con fóvea. Las pruebas analíticas reflejaron desde el ingreso alteraciones compatibles con proceso infeccioso y se inició antibioterapia intravenosa. Ese mismo 13 de agosto de 2021 se practicó tomografía computarizada con un protocolo descrito como orientado a fascitis necrotizante, concluyéndose que no había signos radiológicos definitivos, recomendándose correlacionar con clínica y exploración. La demanda subraya que, pese a que en urgencias se consignó como diagnóstico principal celulitis frente a fascitis y se habría solicitado valoración de Cirugía Plástica, no constaría en la historia clínica el comentario de interconsulta de dicho servicio en esa fecha, quedando, en todo caso, asentada la sospecha desde el primer momento.

Ingresado en Medicina Interna, el 14 de agosto de 2021 se reiteró la necesidad de valoración por Cirugía Plástica dada la extensión, el dolor y el empeoramiento analítico, con mención explícita a la posibilidad de fascitis. Sin embargo, se afirma que la primera constancia documental de Cirugía Plástica aparece ya el 15 de agosto de 2021, en la que, atendiendo a la ausencia de signos radiológicos definitivos y a un LRINEC de 5, se descartó actitud quirúrgica y se sugirió valoración por Dermatología o Reumatología por sospecha de vasculitis como causa primaria. A partir de entonces, lejos de mejorar, el cuadro se describe como progresivamente más doloroso y tórpido, con necesidad de opioides, rescates de analgesia y, finalmente, fentanilo, coexistiendo úlceras necróticas sin respuesta a la antibioterapia y exploraciones que, según se sostiene, eran sugestivas de infección profunda.

Durante los días 17 y 18 de agosto de 2021 se mantiene la constatación de edema importante y aumento de temperatura local, con previsión de repetir pruebas si no existía mejoría. El 18 de agosto de 2021 se diagnostica además cirrosis y ascitis moderada, y se insiste en que la toma de decisiones continuó condicionada por la ausencia de signos concluyentes en imagen, cuestión que la parte actora tacha de contraria a la lex artis, por entender que la radiología no sustituye la confirmación clínica y quirúrgica cuando existe sospecha fundada. El 19 de agosto de 2021 se consigna sepsis en relación con celulitis sobre úlcera necrótica, diabetes descompensada e inicio de fracaso renal, sin que, según la demanda, se adoptara la decisión de exploración quirúrgica.

El 20 de agosto de 2021 se refiere empeoramiento del dolor pese a analgesia de tercer escalón, peor aspecto de la úlcera y nuevo TC urgente, nuevamente informado sin datos de afectación necrotizante o miosotis. La demanda insiste en que al día siguiente Cirugía Plástica mantuvo la negativa a intervenir, reiterando puntuaciones de LRINEC y la idea de celulitis de evolución tórpida sin indicación quirúrgica. En los días posteriores se describe un cuadro de desesperación del paciente, edemas progresivos e incluso supuración, con interconsultas reiteradas. En particular, el 23 de agosto de 2021 se formula interconsulta por evolución tórpida y se hace constar que Cirugía Plástica descartó sospecha de infección necrotizante y negó necesidad de intervención urgente, manteniéndose la situación pese a valoraciones ulteriores esa misma jornada.

El relato de la demanda alcanza un punto crítico el 24 de agosto de 2021, cuando Dermatología consigna que existe tejido desvitalizado friable con sangrado activo que impide desbridamiento en sala de curas, y expresa que, desde su punto de vista, el paciente se beneficiaría de una cura profunda de desbridamiento en quirófano por Cirugía Plástica. Ese mismo día se detalla dolor continuo, edema generalizado, anemización y reiteración de avisos para valoración conjunta, subrayando la demanda que, aun con datos analíticos graves y una LRINEC que llega a 8, el juicio clínico de Cirugía Plástica quedó en "pendiente" sin materialización de cirugía exploratoria.

Finalmente, el 25 de agosto de 2021 se anota que, tras TC con hallazgo de múltiples burbujas de gas y datos sugestivos de fascitis necrotizante, se plantea intervención quirúrgica urgente. La cirugía se realiza a las 01:15:30 horas de ese mismo día, constando como diagnóstico preoperatorio y postoperatorio "fascitis necrotizante", ingresando el paciente en UCI inmediatamente. Desde ese momento, la demanda describe una evolución dramática: shock hemorrágico, coagulopatía, shock séptico refractario con altas dosis de vasopresores, fracaso renal con técnicas de depuración, hepatitis isquémica, reintervenciones los días 31 de agosto y 3 de septiembre de 2021, y, dada la extensión de la necrosis, amputación supracondílea el 8 de septiembre de 2021, con complicaciones hemorrágicas posteriores. Tras nueva intervención el 21 de septiembre de 2021, con hallazgos de tejido muscular desvitalizado y exudado purulento, el paciente fallece el 22 de septiembre de 2021 a las 12:55 horas, con diagnóstico principal en UCI de fascitis necrotizante de miembro inferior derecho con shock séptico secundario.

Sobre la base de dicha secuencia, la demanda afirma que concurren retraso diagnóstico y, sobre todo, retraso terapéutico quirúrgico, así como un abordaje incorrecto de una infección necrotizante de partes blandas, con relación de causalidad directa con el fallecimiento, reputado evitable. Añade que la propia resolución impugnada contiene un relato clínico que, a juicio de la actora, refuerza su tesis, pues reconoce valoraciones sucesivas, empeoramiento clínico y analítico, dolor intenso y, finalmente, la aparición de gas en imagen y la decisión quirúrgica. Se sostiene que, pese a ello, la Administración habría intentado justificar la actuación amparándose en la escala LRINEC y en la radiología, pese a que en el expediente administrativo se habría relativizado posteriormente el valor de dicha escala.

En cuanto a la indemnización, se cuantifica conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, tomando como fecha del siniestro el 22 de septiembre de 2021. Se calcula el perjuicio personal básico para la cónyuge viuda, por convivencia inferior a quince años y víctima menor de 67 años, y para cada uno de los tres hijos menores de 14 años, con una base individual de 94.819,28 euros, alcanzando un total de 379.277,12 euros. Se adiciona perjuicio patrimonial: daño emergente sin necesidad de justificación por perjudicado y gastos específicos de traslado, funeral y entierro, además de lucro cesante del cónyuge y de los hijos conforme a tablas y a la declaración de la renta aportada, fijándose un total patrimonial de 212.445 euros. La suma global asciende a 591.722,12 euros, sin perjuicio de intereses y costas.

En los fundamentos jurídico procesales se sostiene la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la competencia objetiva del Tribunal Superior de Justicia según el artículo 8.3 del mismo texto y la competencia territorial por aplicación del artículo 14. Se invocan capacidad y legitimación con apoyo en los artículos 18 y 19.1 a) de la LJCA, y la correcta postulación procesal conforme al artículo 23.

En los fundamentos materiales se articula el régimen de responsabilidad patrimonial sobre el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con los artículos 43 y 51, y con el capítulo IV de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, citando sus artículos 32 y 34, insistiendo en la naturaleza objetiva, directa y general del sistema, así como en la exigencia de daño efectivo, evaluable e individualizado. Se recuerda la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, citando, a título ejemplificativo, las sentencias de 2 de julio de 1998, RJ 1998/5272, de 19 de junio de 1998, y de 16 de diciembre de 1997, entre otras.

La demanda ordena los requisitos clásicos: relación de causalidad, antijuridicidad del daño y carácter indemnizable. En el ámbito de la lesión resarcible, afirma que el paciente no tiene deber jurídico de soportar daños derivados de déficit asistencial, retraso diagnóstico o abandono terapéutico, citando la STS de 26 de febrero de 1998 (RCAs 4587/1991), la STS de 11 de septiembre de 1995 (RCAs 1362/1990) y la STSJ de Castilla La Mancha de 15 de octubre de 1998. Se conecta la reparación integral con la inclusión de daños morales y sufrimientos físicos y psíquicos, con cita de las SSTS de 16 de julio de 1984, 7 de octubre de 1989, 1 de diciembre de 1989 y 23 de febrero de 1988.

En la imputación, se afirma que el daño es atribuible al SERMAS por derivar de la prestación de un servicio público sanitario, sin necesidad de individualizar en una persona concreta, proclamándose un funcionamiento anormal y el incumplimiento de la obligación de medios, con referencia a la STS de 29 de mayo de 1991. Respecto a la causalidad, se invoca la doctrina de la causa adecuada, citando la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 14 de abril de 1999, y se sostiene que, de haberse tratado en tiempo y forma la infección necrotizante de partes blandas y desplegado los medios disponibles, se habría salvado la vida del paciente.

En relación con la fuerza mayor como causa exonerante, se insiste en que el sistema objetivo solo la contempla en sentido estricto, distinguiéndola del caso fortuito, con cita de la STS de 1 de diciembre de 1989. Se recuerda la jurisprudencia sobre el carácter objetivo, mencionando la STS de 4 de noviembre de 1997, así como la carga probatoria que incumbe a la Administración cuando alega fuerza mayor, con cita de la STS de 15 de febrero de 1994 que reitera doctrina de la STS de 25 de mayo de 1987 Se incorpora, además, doctrina sobre carga de la prueba y facilidad probatoria, citando que, probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar su actuación, con referencias a las SSTS de 26 de marzo de 2012, 27 de diciembre de 2011 y 7 de julio de 2008, y la STS de 27 de junio de 2008. También se menciona la definición de lex artis por la STS de 18 de octubre de 2001.

En materia de intereses de demora y costas, se expone el régimen de actualización y devengo de intereses, recordando la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y la doctrina que considera automático el devengo por ministerio de la ley, citando, entre otras, las SSTS de 8 de octubre de 2001 , 24 de julio de 2001 (RJ 8030), 6 de junio de 2001, 26 de noviembre de 1998 (RJ 9463) y 6 de mayo de 1997, además de otras resoluciones en que se admite su exigibilidad aun no solicitados expresamente o su reclamación en ejecución. Se trae a colación el criterio de deuda de valor y reparación integral, con cita, entre otras, de la STS de 28 de abril de 2009 (RCAs 566/2007), y se solicita que los intereses se computen desde la reclamación administrativa, fechada el 5 de enero de 2022.

Asimismo, se interesa la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la aseguradora del SERMAS, identificada como Relyens Mutual Insurance, por haber tenido conocimiento del siniestro y constar la apertura de expediente de siniestro, solicitándose el devengo desde la fecha del siniestro conforme al citado precepto.

En el suplico principal se pide que se estime íntegramente la demanda y se declare la responsabilidad patrimonial por la suma de 591.722,12 euros, con intereses, incluidos los del artículo 20 LCS respecto de la aseguradora, y con imposición de costas.

TERCERO:Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid contesta la demanda interesando la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Orden 1752/23, de 17 de noviembre de 2023, dictada por la Consejería de Sanidad, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida a raíz del fallecimiento de D. Borja, que la parte actora atribuye a una supuesta asistencia sanitaria deficiente en el Hospital DIRECCION000, en particular por un alegado retraso diagnóstico de una fascitis necrotizante en el miembro inferior derecho, reclamándose una indemnización de 591.722,12 euros.

En el plano fáctico, la contestación fija como antecedente único una oposición general a los hechos sostenidos en la demanda en todo aquello que no resulte del expediente administrativo o que se oponga a lo que en él consta, así como respecto de las afirmaciones que, aun incorporadas a la relación fáctica de la actora, se reputan valoraciones subjetivas o construcciones argumentales de naturaleza jurídica. Sobre esa base, la defensa de la Administración sitúa el debate, desde el inicio, en el terreno propio de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y, de manera singular, en la inexistencia de infracción de la lex artis y en la falta de acreditación del nexo causal en los términos exigidos por la jurisprudencia.

Con carácter general, la contestación recuerda que el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme al artículo 32, apartados 1 y 2, de la Ley 40/2015, exige que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, en todo caso, se trate de una lesión efectiva, evaluable económicamente e individualizada respecto de una persona o grupo de personas. Complementariamente, invoca el artículo 34.1 de la misma Ley 40/2015 para destacar que solo son indemnizables los daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar y, además, que no son indemnizables aquellos derivados de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos científicos o técnicos existentes en el momento de producción del daño, sin perjuicio de las prestaciones que, en su caso, prevea el ordenamiento para supuestos de esa naturaleza.

A partir de dicha normativa, la contestación sistematiza los requisitos clásicos que han de concurrir para apreciar la responsabilidad patrimonial: la realidad del daño y su cuantificación posible, el nexo causal directo, inmediato y exclusivo entre la actuación administrativa y la lesión, la antijuridicidad del daño en sentido objetivo, esto es, la inexistencia del deber jurídico de soportarlo, y la ausencia de fuerza mayor. Seguidamente, pone el acento en las particularidades propias de la responsabilidad por asistencia sanitaria, destacando que la obligación del servicio sanitario es una obligación de medios, no de resultados, y que la complejidad de la práctica clínica y la intervención de factores ajenos impiden identificar responsabilidad por el mero acaecimiento de un desenlace lesivo. En ese punto, se introduce el criterio delimitador esencial: la infracción de la lex artis como presupuesto que permite diferenciar el daño indemnizable, imputable a una actuación inadecuada, del daño que obedece a la evolución de la patología o a riesgos inherentes, aunque la asistencia se haya dispensado correctamente.

Para sustentar esa construcción, se citan pronunciamientos del Tribunal Supremo que insisten en que la responsabilidad no deriva de la simple producción de un resultado adverso, sino del carácter inadecuado de la prestación médica cuando no se realizan las actuaciones que, conforme a las técnicas usuales, a la deontología médica y al sentido común humanitario, resultan exigibles. En esa línea se mencionan, entre otras, las Sentencias de 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998 y 10 de octubre de 2000, así como la Sentencia de 27 de noviembre de 2000, de la que se extrae la idea de que la certeza absoluta en medicina es inalcanzable y que los conocimientos científicos no garantizan de forma plena un resultado determinado. Asimismo, se trae a colación la Sentencia de 19 de julio de 2004 para reiterar que lo exigible a la actividad sanitaria es la actuación conforme a la lex artis, y no la consecución asegurada del resultado esperado.

Sobre ese marco, la contestación aborda el fondo del asunto y niega que concurran los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial pretendida, afirmando que, a la vista de lo documentado en el expediente, no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada ni puede apreciarse funcionamiento deficiente del servicio público. Se subraya, además, la regla de la carga de la prueba en este ámbito, citando la Sentencia de esta Sección de fecha 19 de diciembre de 2018 (Rec. 220/2017), que recuerda la obligación de acreditar el nexo causal entre una actuación vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo por quien reclama la indemnización, con la matización del principio de facilidad probatoria cuando falten en autos datos esenciales que obraban en poder de la Administración y no se hubieran aportado.

En cuanto al soporte documental, la contestación se apoya de manera expresa en los informes obrantes en el expediente administrativo. En particular, se citan dos informes de la Inspección Sanitaria, suscritos por la doctora Serafina, de 8 de junio de 2023 y de 5 de julio de 2023, que concluyen negando la infracción de la lex artis; el informe de la Comisión Jurídica Asesora, de 7 de noviembre de 2023, que considera procedente desestimar la reclamación por no haberse acreditado infracción de la lex artis ad hoc; y, finalmente, la propia Orden 1752/23, de 17 de noviembre de 2023, desestimatoria. Desde esa perspectiva, se sostiene que tales elementos no han sido desvirtuados ni por la demanda ni por los dictámenes periciales aportados por la parte actora.

La contestación dedica una atención específica a la crítica de la pericial de contrario. Señala que los informes del doctor Pio, de 23 de diciembre de 2023, y del doctor Gabriel, de 3 de enero de 2023, incurren en lo que denomina "prohibición de regreso", en la medida en que enjuician la actuación sanitaria desde el desenlace final y reinterpretan, a partir de ese conocimiento, los síntomas y marcadores analíticos que se iban presentando en la secuencia temporal del proceso clínico. Frente a ello, se insiste en que la valoración correcta de la praxis ha de efectuarse mediante un juicio ex ante, atendiendo a los datos disponibles en el momento de la toma de decisiones diagnósticas o terapéuticas. Se cita, en apoyo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017, recurso 532/2015, que rechaza calificar una praxis por la mera constatación posterior del resultado, y exige valorar si, con la clínica y pruebas entonces disponibles, la decisión adoptada era adecuada.

En el mismo orden argumental, y para contextualizar la dificultad diagnóstica, la contestación reproduce la doctrina según la cual la fase de diagnóstico constituye uno de los momentos más relevantes y complejos de la práctica médica, al tratarse de un proceso de aproximaciones sucesivas sustentado en historia clínica, exploración y pruebas complementarias, en el que determinadas sintomatologías pueden corresponder a patologías diversas que deben descartarse progresivamente. En este punto se citan pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018, recurso 75/2017, y de 31 de enero de 2019, recurso 815/2016, para reforzar que, en fases iniciales, no siempre es posible hablar de error por la concurrencia de manifestaciones compatibles con diagnósticos alternativos.

Aplicando lo anterior a la patología objeto de controversia, la contestación recoge las explicaciones de la Inspección Sanitaria relativas a la fascitis necrotizante, destacando la dificultad del diagnóstico precoz por la escasez de hallazgos cutáneos tempranos, y la complejidad de diferenciar en fases iniciales una fascitis necrotizante de una celulitis. Desde esa premisa, se enfatiza que, ante una infección de partes blandas, lo esencial es la vigilancia estrecha del paciente, tanto respecto de la evolución de las lesiones cutáneas como de la estabilidad hemodinámica, sosteniéndose que, en función de la evolución clínica, podía descartarse que el paciente presentara fascitis necrotizante en el momento del ingreso hospitalario.

De igual modo, se hace referencia a la posición del Servicio de Cirugía Plástica del centro, que descarta la necesidad de una exploración quirúrgica precoz como pretendían los reclamantes, al considerar que al ingreso no existía colección que drenar, precisándose que la fascitis no exige "exploración" sino desbridamiento, y que la decisión de no intervenir se basó en un diagnóstico de celulitis apoyado por clínica, analítica e imagen, sin que se considerara la fascitis hasta el día 24. Frente a las imputaciones periciales sobre la supuesta improcedencia de posponer la cirugía por la inespecificidad radiológica y por el empleo inadecuado de escalas como LRINEC, la contestación sostiene, en síntesis, que el expediente evidencia un seguimiento estrecho y decisiones coherentes con los datos disponibles en cada momento, sin que quepa reconstruir la indicación terapéutica desde el conocimiento del desenlace.

Finalmente, relaciona la evolución desfavorable con la patología de base del paciente, destacando que la historia clínica reflejaba una diabetes no controlada y una insuficiencia hepática severa sin tratamiento, factores que, según la Inspección Sanitaria, figuran entre las comorbilidades predisponentes asociadas a la fascitis necrotizante. Se añade que, pese a los avances terapéuticos y al mejor conocimiento etiopatogénico, la mortalidad de esta entidad apenas se ha modificado, superando el 25 %, y se enumeran factores de riesgo frecuentes, lo que se utiliza para reforzar que el curso clínico puede ser particularmente grave aún con actuación conforme a la lex artis. Como conclusión de conjunto, se destaca que durante el ingreso se mantuvo una vigilancia clínica estrecha, que el paciente no presentó signos tardíos característicos que facilitan el diagnóstico cuando ya se hallan en estadios más avanzados, y que se mantuvo clínicamente estable sin signos de toxicidad sistémica, apreciándose, en definitiva, congruencia entre anamnesis, exploración física, pruebas solicitadas y tratamiento aplicado.

En materia indemnizatoria, se mantiene que, al faltar los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial, no procede el abono de cantidad alguna. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se apreciara algún grado de estimación, se califica de excesiva la cuantía reclamada, afirmándose que no se ajusta a los criterios de la Ley 40/2015, y se recuerda que corresponde a la Sala la valoración del daño atendiendo a las circunstancias del caso concreto. En todo caso, se sostiene que, de fijarse cantidades, deberían quedar actualizadas a la fecha de la sentencia, y se rechaza la procedencia de los intereses reclamados, al alegarse que no fueron solicitados en vía administrativa, sin perjuicio de los supuestos específicamente previstos en la normativa presupuestaria y, en su caso, en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Con base en todo lo expuesto, la contestación suplica sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y hace constar que la cuantía del procedimiento asciende a 591.722,12 euros, interesando, en suma, que se confirme la Orden impugnada por no existir infracción de la lex artis ni nexo causal acreditado en términos que permitan imputar a la Administración el daño alegado.

CUARTO:La contestación formulada por la codemandada Relyens Mutual Insurance, se articula como una oposición íntegra a la demanda de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Madrileño de Salud, negando expresamente todos los hechos y fundamentos invocados por la parte actora salvo aquellos que se admitan de manera explícita, y advirtiendo, además, que no asumirá la estructura expositiva elegida por la demandante, sin que la respuesta a puntos concretos implique aceptación alguna.

Con carácter previo, la aseguradora plantea la excepción de falta de legitimación pasiva y, con ella, la improcedencia de cualquier pronunciamiento condenatorio respecto de su patrocinada por una razón estrictamente procesal: sostiene que el demandante no incluyó en el suplico una pretensión de condena contra la compañía, limitándose a mencionarla únicamente al interesar intereses, de modo que no puede atribuirse a Relyens la condición de parte demandada a efectos de condena sin quebrantar el principio dispositivo y el subprincipio de justicia rogada. Para sustentar esa tesis invoca el artículo 33.1 de la LJCA y cita como doctrina aplicable las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª) de 31 de octubre de 2019; de 3 de octubre de 2019, de 21 de febrero de 2017, así como otras resoluciones del propio TSJ de Madrid que reproducen el criterio de la incongruencia por exceso cuando se condena a una aseguradora frente a la que no se ejercitó acción en el suplico. En ese mismo sentido trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª) de 25 de mayo de 2010, además de las Sentencias del TSJ de Madrid de 8 de julio de 2021, de 4 de junio de 2021, concluyendo que su personación deriva de la previsión del artículo 21.1.c de la LJCA, pero no habilita por sí sola un fallo condenatorio contra la aseguradora si tal condena no fue pedida.

Entrando ya en el fondo, la contestación delimita el marco asegurador y afirma que la eventual responsabilidad de la compañía sólo podría operar una vez declarada judicialmente la existencia de una actuación contraria a la lex artis imputable al servicio asegurado, subrayando la imposibilidad de convertir a la aseguradora en un sujeto obligado al margen de los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial sanitaria. A ello añade un primer plano contractual: califica la póliza como seguro de gran riesgo y sostiene, al amparo de esa calificación, la primacía de lo pactado y la plena eficacia frente a terceros de cláusulas delimitadoras del riesgo, singularmente la franquicia, cuya existencia afirma acreditada mediante la póliza y certificación aportadas. En apoyo de la oponibilidad y de la autonomía de la voluntad en este tipo de contratos cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 30 de junio de 2020, junto con otras resoluciones que, según la contestación, consolidan ese entendimiento.

En cuanto al relato clínico, la aseguradora sostiene que la asistencia prestada fue correcta, continuada y prudente, y que el diagnóstico de fascitis necrotizante sólo fue posible cuando concurrieron signos clínicos, analíticos y radiológicos compatibles con esa entidad. Afirma que, a la llegada del paciente al Hospital DIRECCION000 el 13 de agosto de 2021, se practicó exploración y control de constantes, analíticas y gasometría, radiografía de tórax y TAC de la pierna afectada, y que dicha prueba de imagen descartó la existencia de burbujas de gas, enfisema o realce fascial tras contraste, concluyéndose en celulitis, con antibioterapia e ingreso en Medicina Interna, vinculando el cuadro a la insuficiencia venosa crónica como antecedente. Desde ese punto de partida, la contestación insiste en que, con esos datos, no era posible diagnosticar fascitis necrotizante en ese momento inicial.

A partir del ingreso, la contestación describe una evolución en la que se mantuvo tratamiento antibiótico y se impulsaron interconsultas y controles sucesivos. En particular, destaca una interconsulta con Cirugía Plástica fechada el 14 de agosto de 2021, que consta a las 00:22 horas y por ello aparece referida al 15 de agosto, en la que se señala la inexistencia de signos radiológicos de fascitis necrotizante y, por consiguiente, la decisión de descartar la cirugía, puntualizando que en ese contexto debe diferenciarse entre sospecha y diagnóstico: se puede albergar sospecha y, precisamente por ello, desplegar pruebas para confirmarla o descartarla, pero sin que la sospecha equivalga al diagnóstico ni, menos aún, determine una obligación de intervención quirúrgica sin indicación. Añade que en los días siguientes el paciente se mantuvo afebril, estable y con aceptable estado general, realizándose también estudios como Eco Doppler para descartar trombosis venosa profunda y valoraciones por Dermatología y Aparato Digestivo en atención a su hepatopatía.

La contestación otorga un peso central a la repetición de pruebas de imagen ante una evolución tórpida del edema y de la úlcera. Expone que el 20 de agosto de 2021 se solicitó un nuevo TAC urgente y que, de nuevo, el resultado confirmó la inexistencia de burbujas y de realces fasciales, descartándose otra vez la fascitis necrotizante, con la consiguiente decisión de Cirugía Plástica de no intervenir quirúrgicamente al no concurrir la patología necrotizante. En esa misma línea, se describe que el 23 de agosto de 2021 se practicaron curas con desbridamiento por Dermatología, y que, atendidos los parámetros analíticos y la escala LRINEC, el paciente presentaba una puntuación 2, indicativa de baja probabilidad, de manera que, unido al TAC del 20 de agosto, se consideraba descartada la necesidad de una nueva prueba en ese momento.

La contestación sitúa el cambio decisivo en la tarde del 24 de agosto de 2021, y subraya expresamente la relevancia horaria para excluir la idea de "inactividad" asistencial. Señala que la exploración por Cirugía Plástica se produjo a las 21:45 horas del 24 de agosto de 2021 y que, ante una puntuación LRINEC de 8, se solicitó TAC urgente; el resultado se registró a las 00:39 horas del 25 de agosto de 2021, momento en el que por primera vez se objetivaron burbujas de aire y signos compatibles con infección necrotizante, con traslado a UCI para vigilancia preoperatoria. De inmediato, la contestación afirma que la cirugía se realizó a las 01:15:30 horas del 25 de agosto de 2021, esto es, en menos de media hora desde el diagnóstico radiológico, sin incidencias, con información a la familia y programación de curas y desbridamientos posteriores, sosteniendo que ese encadenamiento temporal excluye cualquier retraso diagnóstico o terapéutico imputable.

Tras la intervención inicial, se describe una evolución compleja en UCI con seguimiento por múltiples servicios y necesidad de sucesivos desbridamientos, curas y actuaciones quirúrgicas, culminando en el contexto de la enfermedad y de sus complicaciones, junto con el peso de comorbilidades relevantes. La contestación identifica como antecedentes determinantes la Diabetes Mellitus tipo I con mal control glucémico, la Hepatitis C, la insuficiencia renal, la cirrosis y la patología venosa, y sostiene que esa base patológica explica la evolución tórpida y el mal pronóstico, afirmando que el fallecimiento se produjo el 22 de septiembre de 2021 tras un fallo multiorgánico mantenido, sin que pueda reconstruirse el resultado como consecuencia de una mala praxis, sino como materialización de un curso clínico grave.

Desde el punto de vista sustantivo, la contestación se apoya en la doctrina consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre responsabilidad patrimonial sanitaria para reiterar que no basta la existencia de un resultado lesivo, sino que es preciso identificar infracción de la lex artis y acreditar el nexo causal. Cita expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, que recuerda la imposibilidad de extender la responsabilidad objetiva más allá de lo razonable y la necesidad de acudir al criterio de la lex artis para enjuiciar la corrección de la actuación médica, con independencia del desenlace. Asimismo, enfatiza que la medicina es ciencia de medios y no de resultados, y trae a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 13 de abril de 2016, como expresión de esa regla en el ámbito civil, proyectada aquí a la valoración de la praxis asistencial.

En materia probatoria, la contestación insiste en que la carga de la prueba recae sobre quien reclama, invocando el artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 60.4 de la LJCA y citando la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 6 de marzo de 2018, en cuanto descarta la responsabilidad objetiva del profesional médico y una inversión sistemática de la carga probatoria. Añade doctrina sobre la necesidad de evitar hipótesis o especulaciones acerca de lo que "se debió hacer", citando resoluciones que niegan valor suficiente a construcciones conjeturales para imputar causalidad y culpa, y reprocha a la demanda una lectura interesada y sesgada de la historia clínica, con conclusiones no asentadas en prueba contundente.

En la valoración técnica del caso, la contestación asume como eje la prohibición de enjuiciar la actuación sanitaria desde el conocimiento del resultado final, rechazando el juicio ex post y sosteniendo que el análisis debe ser ex ante, con los datos disponibles en cada momento asistencial. A este respecto reproduce el razonamiento de la Comisión Jurídica Asesora en torno a la "prohibición de regreso" y cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017 (Rec. 532/2015), como apoyo de que la corrección de la praxis no se mide desde el desenlace sino desde la idoneidad de las decisiones adoptadas en el contexto clínico real. Con ese presupuesto, se remite a los informes del expediente administrativo y aporta periciales propias, destacando el informe del Dr. Pablo Jesús (Cirugía Plástica) y el de la Dra. Dolores (Medicina Interna), que, según la contestación, confirman que el TAC es la prueba clave junto a clínica y LRINEC, que la ausencia de burbujas impedía el diagnóstico, y que el mantenimiento de estabilidad hemodinámica durante los once días previos al 24 de agosto de 2021 resulta incompatible con el curso típicamente rápidamente progresivo de la fascitis, descartando así el retraso diagnóstico. Añade incluso que una actuación quirúrgica precoz sin indicación podría no haber evitado el desenlace, al poder movilizar la carga bacteriana y precipitar una evolución igualmente fatal.

En cuanto a la cuantificación, aun sosteniendo la improcedencia total de indemnización, la contestación combate la suma reclamada por considerarla carente de base y constitutiva de enriquecimiento injusto. Objeta la pretensión de la actora de acumular actualización conforme al índice de precios al consumo o al mecanismo del baremo y, además, intereses del artículo 20 de la LCS, argumentando que, si se toma como referencia la Ley 35/2015, de 22 de octubre, su artículo 40 conduce a optar entre actualización o intereses, pero no a una doble imposición de actualización más intereses. Sobre el lucro cesante, afirma que el cálculo actoral no incorpora adecuadamente la cuota de cada perjudicado ni la denominada cuota sibi, y anuncia como sustento un informe pericial específico de valoración del daño corporal.

La contestación dedica, asimismo, un desarrollo específico a la doctrina de la pérdida de oportunidad, sosteniendo que sólo opera, en su origen y estructura, cuando previamente se acredita una actuación negligente, y que su función se ubica en el nexo causal, con indemnización inferior por reducción proporcional de expectativas, no como sustituto de la prueba de la culpa. Cita doctrina jurisprudencial sobre esa construcción, incluyendo referencias a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, y a resoluciones que recalcan la necesidad de vincular la pérdida de oportunidad a una asistencia contraria a lex artis. Y, aun con carácter subsidiario para el caso de que se apreciara alguna deficiencia, solicita que cualquier eventual indemnización se minorara conforme a probabilidades ciertas de supervivencia, apoyándose en jurisprudencia civil y contenciosa, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), de 14 de mayo de 2020, o la doctrina civil recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 19 de febrero de 2019, y en resoluciones de Audiencias Provinciales que exigen rebajar el montante cuando el daño indemnizable es la expectativa frustrada y no el resultado final.

Para concretar esa reducción proporcional, la contestación incorpora datos sobre mortalidad de la fascitis necrotizante y su agravación por comorbilidades. Así, se remite al informe del Médico Inspector obrante en el expediente administrativo para afirmar que la mortalidad supera el 25%, y añade que sus periciales elevan esa mortalidad hasta el 40% en pacientes con enfermedades de base asociadas, y hasta cifras cercanas al 60% en pacientes cirróticos sometidos a cirugía urgente, incrementándose aún más con insuficiencia renal, enfermedad cardiovascular y diabetes, de forma que, incluso admitiendo hipotéticamente una mejora de expectativas por diagnóstico o intervención previa, la indemnización debería reflejar, por reducción, la elevada probabilidad de desenlace adverso.

En materia de intereses, la contestación reitera, por un lado, el argumento procesal de no poder imponer a la aseguradora obligaciones accesorias si no se ejercitó pretensión principal contra ella, citando la Sentencia del TSJ de Madrid, de 11 de marzo de 2024, que, en un supuesto análogo, rechaza imponer a la aseguradora tanto la principal como los intereses del artículo 20 de la LCS por no haber sido reclamados en el suplico. Por otro lado, y ya en el plano material, sostiene la concurrencia de "causa justificada" para excluir la mora del artículo 20.8 de la LCS, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, y en resoluciones que afirman que, cuando la determinación de la responsabilidad y de la indemnización depende del pronunciamiento jurisdiccional, no procede penalizar a la aseguradora con intereses moratorios agravados. Añade que, en su caso, el régimen aplicable sería el del artículo 106 de la LJCA, precisando el dies a quo conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno, Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de octubre de 2018, que fija el inicio en la notificación de la sentencia a la representación procesal de la Administración condenada, citando también pronunciamientos recientes que corrigen dies a quo fijados en la interposición del recurso.

En su súplica final, la aseguradora interesa la desestimación íntegra del recurso, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y, para el caso de que se estimara parcial o totalmente, mantiene sus limitaciones contractuales y la improcedencia de intereses en los términos postulados por la actora. En el apartado probatorio solicita el recibimiento del pleito a prueba, fija como puntos de hecho a acreditar la diligencia de la actuación, la inexistencia de retraso diagnóstico o terapéutico, la idoneidad del momento en que se diagnosticó la fascitis, el peso causal de la idiosincrasia y antecedentes del paciente, así como la improcedencia o, subsidiariamente, correcta cuantificación de la indemnización e intereses.

QUINTO:Previa a cualquier consideración es necesario que la Sala aborde la secuencia histórica de la asistencia dispensada al esposo y padre de los ahora recurrentes, a la vista de los datos que extraemos del expediente administrativo.

Así, en el expediente administrativo se recoge una como D. Borja, de 44 años de edad, fue objeto de una primera consulta en el Hospital DIRECCION001 de Badajoz en fecha 7 de agosto de 2021 por lesiones pruriginosas en las cuatro extremidades de varios meses de evolución. Se deja constancia, asimismo, de un episodio asistencial de 13 de agosto de 2021 en el Centro de Salud Villaamil, desde el que se deriva al paciente a Urgencias para valoración ante la falta de mejoría de una úlcera cutánea, consignándose en ese informe antecedentes personales y la existencia de múltiples asistencias por edemas desde 2020. De igual modo, se incorpora referencia a un informe de 5 de marzo de 2021 en el que se hace constar que determinadas lesiones cutáneas podrían estar causadas por excoriaciones atribuibles a un contexto de estrés.

En relación con la atención en Urgencias en fecha 13 de agosto de 2021, la historia clínica refleja la realización de exploración física con toma de constantes, analítica y gasometría (análisis de gases en sangre), radiografía de tórax y TAC (tomografía axial computarizada) de la pierna en la que se localizaba la lesión. En el resultado de la prueba de imagen se hace referencia a la inexistencia de burbujas, enfisema y realce fascial tras la administración de contraste, orientándose el cuadro hacia un proceso de celulitis, con instauración de antibioterapia y decisión de ingreso en Medicina Interna.

Tras el ingreso en Medicina Interna, se consignan actuaciones de seguimiento y reevaluación, con continuidad del tratamiento antibiótico pautado, realización de analítica de control, ecografía abdominal e interconsultas a Dermatología y a Cirugía Plástica. En particular, obra una interconsulta con Cirugía Plástica de 14 de agosto de 2021, registrada a las 00:22 horas, en la que se vuelve a hacer mención a la ausencia de signos radiológicos compatibles con fascitis necrotizante, manteniéndose la conducta reflejada en ese momento. Se incorpora también que, el 15 de agosto de 2021, una vez mantenida la orientación clínica previa, se continúa la antibioterapia, se incrementa la insulinoterapia y se realizan nuevas determinaciones analíticas y gasométricas, quedando pendiente la valoración por Dermatología y una nueva analítica de control. En la madrugada se registra una valoración motivada por dolor, con pauta de tramadol, todo ello con constancia de estabilidad clínica y ausencia de nuevos elementos consignados que orientasen de forma distinta el diagnóstico reflejado hasta ese instante.

En fecha 16 de agosto de 2021 se documenta una nueva exploración en la que se describe un estado general aceptable, con adecuada perfusión, afebril, consciente y orientado, manteniéndose la línea de seguimiento que se venía practicando. A ello se añaden pruebas complementarias realizadas ese mismo día: ecografía abdominal por signos en zona gástrica en estudio y Eco Doppler para descartar TVP (trombosis venosa profunda), constando que esta última no evidenció trombosis. Se recoge igualmente que Dermatología propone la realización de la ecografía Doppler para completar la evaluación vascular, y que se mantienen las actuaciones propias de seguimiento y curas.

Con fecha 17 de agosto de 2021 se consignan ajustes terapéuticos y la práctica de pruebas orientadas al manejo de una hepatopatía apreciada en la ecografía. Y, el 18 de agosto de 2021, consta interconsulta con el Servicio de Aparato Digestivo, en la que se explica al paciente la existencia de cirrosis y el modo de tratamiento de dicha patología, complementándose con exploraciones por Dermatología y Medicina Interna. En esa misma fecha se documenta, como episodio intercurrente, la aparición brusca de dolor torácico de aproximadamente una hora de evolución, con realización de electrocardiograma (registro de la actividad eléctrica del corazón) sin alteraciones y determinaciones seriadas de troponinas (marcador analítico de lesión miocárdica) en dos ocasiones, con resultado negativo en ambas.

En el marco de la evolución local de la lesión y del edema, la documentación refleja que el 20 de agosto de 2021 se solicita una nueva TC (tomografía computarizada) urgente ante la evolución tórpida de una úlcera necrótica en el plazo de veinticuatro horas. El resultado de esa TC vuelve a describir la ausencia de burbujas y de realces fasciales, incorporándose como elemento relevante dentro de la secuencia diagnóstica. A continuación, el 21 de agosto de 2021, con el resultado de la TC ya disponible, consta una valoración por Cirugía Plástica y la continuidad de la conducta asistencial reflejada en la historia clínica.

En los días inmediatamente posteriores se recogen anotaciones de persistencia de evolución tórpida de edemas y prurito, con toma de constantes, analíticas de control y realización de electrocardiograma, así como ajustes terapéuticos, todo ello dentro del seguimiento evolutivo del proceso. En fecha 23 de agosto se documenta la realización de varias curas con desbridamiento junto con Dermatología, así como la reiteración de controles. En ese contexto se incorpora la referencia a la escala LRINEC (Laboratory Risk Indicator for Necrotizing Fasciitis, índice analítico orientativo para la sospecha de fascitis necrotizante), consignándose una puntuación de 2, y explicándose que dicha escala se construye con variables analíticas, entre ellas proteína C (marcador inflamatorio, usualmente proteína C reactiva), creatinina, hemoglobina, recuento de leucocitos, sodio y glucosa en suero. Se deja reflejado, asimismo, que una puntuación de 6 plantea sospecha y una de 8 es muy sugestiva, sin que ello se identifique como diagnóstico automático en la exposición que se incorpora.

En cuanto a los acontecimientos del 24 de agosto de 2021 y la madrugada del 25 de agosto de 2021, la documentación subraya la necesidad de atender no solo a la fecha sino a la hora de las anotaciones y decisiones. Se recoge, de un lado, que durante la mañana del 24 de agosto se practicó una sutura de la úlcera por Dermatología, y que, ante la evolución descrita como complicada, se realiza valoración por la tarde con Cirugía Plástica. En particular, consta que la exploración por Cirugía Plástica se efectuó a las 21:45 horas del 24 de agosto, quedando el juicio clínico pendiente y vinculándose dicha pendencia a la obtención de una nueva prueba de imagen ante la puntuación de 8 en la escala LRINEC. Se documenta la solicitud urgente de TC (tomografía computarizada), figurando el resultado registrado a las 00:39 horas del 25 de agosto, momento en el que se describen por primera vez burbujas de aire y signos compatibles con infección necrotizante, así como el traslado a UCI para vigilancia preoperatoria.

A continuación, la historia clínica incorpora el protocolo quirúrgico correspondiente a una intervención practicada el 25 de agosto de 2021 a las 01:15:30 horas, con constancia de firma de consentimientos informados y sin incidencias reseñadas en la documentación aportada, haciéndose constar también la información a la familia tras la primera intervención por Cirugía Plástica y la programación de curas y nuevo desbridamiento para el 26 de agosto de 2021, permaneciendo el paciente ingresado en UCI. La documentación añade que, a partir de ese momento, el paciente es seguido por diversos servicios, entre los que se citan Medicina Intensiva, Cirugía Plástica, Aparato Digestivo, Anestesia, Unidad del Dolor, Medicina Preventiva y Enfermería, consignándose la realización de desbridamientos y curas en días posteriores, con referencias a nuevos protocolos quirúrgicos, entre ellos el de una intervención fechada el 31 de agosto de 2021.

En esa evolución posterior constan, además, protocolos quirúrgicos y actuaciones de control sucesivo que se extienden durante las semanas siguientes. En particular, con fecha 31 de agosto de 2021 se documenta un desbridamiento excisional de herida, infección o quemadura, bajo anestesia general, con abordaje supra e infrafascial (por encima y por debajo de la fascia) de una región indurada en la cara medial del muslo derecho, describiéndose drenaje subcutáneo de material seroso sin identificarse colecciones, hemostasia (control del sangrado) en planos sangrantes, cura de la herida y vendaje, así como curas con tulgrasum y Furacín en el miembro inferior izquierdo, con malla.

Con fecha 3 de septiembre de 2021 se recoge un nuevo desbridamiento, igualmente bajo anestesia general y en decúbito supino, describiéndose lavado profuso de las lesiones, desbridamiento mecánico de la musculatura flexora del pie y a nivel dorsal del muslo, hemostasia, cura de la herida y vendaje elástico.

A continuación, el día 8 de septiembre se documenta la decisión de proceder a amputación supracondílea (por encima de los cóndilos femorales) de la pierna derecha, a nivel de la unión del tercio proximal con el tercio medio, constando esa determinación en el curso asistencial reflejado en la documentación.

Con posterioridad, el 18 de septiembre de 2021 se consigna un episodio de sangrado activo a nivel del muñón, que se controla mediante hemostasia local en la UCI.

Asimismo, con fecha 21 de septiembre de 2021 consta una nueva intervención quirúrgica motivada por la evidencia de tejido muscular desvitalizado, con referencia expresa a afectación del músculo recto anterior y del bíceps femoral, así como la presencia de exudado purulento en el recorrido isquiotibial y de la fascia lata. Se describe que, bajo anestesia general, se realizó apertura del muñón del muslo derecho, desbridamiento de una isla cutánea necrótica situada al final de un colgajo cutáneo anterior, y desbridamiento del tejido muscular desvitalizado; se indica la extracción de muestras para Microbiología, la realización de hemostasia y la ligadura de vasos de mayor calibre, con disección de vena y arteria femoral y ligadura más proximal de forma individual. Se añade que, debido al trayecto del líquido purulento, que alcanzaba isquion y sacro, se avisó a Cirugía General para valorar afectación de la cavidad abdominal, descartándose actuación por su parte en ese momento. Se consigna hemostasia con Tachosil y Surgicel, colocación de compresa empapada con agua oxigenada, y posteriormente cura húmeda con suero y clorhexidina, compresas y vendaje compresivo.

Finalmente, la documentación deja constancia de que el paciente evolucionó desfavorablemente pese al tratamiento intensivo, falleciendo el 22 de septiembre de 2021, figurando como juicio clínico principal en UCI la expresión "fascitis necrotizante en el miembro inferior derecho, con shock séptico secundario".

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:Como corolario de todo lo anterior, y, en relación con la asistencia dispensada al ahora recurrente, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013 RCAs 2989/2012) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que

"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus fa-miliares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el re-curso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administra-dos no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la "lex artis",o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la "lex artis",la actuación sanitaria haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación.

OCTAVO:Para analizar la praxis que se dispensó a la recurrente tenemos que referirnos a los elementos de naturaleza pericial que se han acopiado en las actuaciones. La Sala, dispone principalmente de cinco elementos en este sentido, que son i)las conclusiones del informe de la Inspección Médica (vid folios 397 y 398 del ea); ii)el informe pericial de praxis confeccionado a instancia de la actora por el Dr. Pio, especialista en Medicina Interna (vid folios 102 y ss autos); iii)otro informe pericial de praxis aportado por la actora por el Dr. Gabriel, especialista en Cirugía Plástica y Reparadora (vid folios 102 y ss de los autos) ; iv)el informe aportado por la codemandada realizado por el Dr. Pablo Jesús (vid folios 204 y ss de los autos) y v)el informe pericial de la especialista en Medicina Interna Dra. Dolores (vid folios 212 y ss) aportado también por la codemandada.

Analizaremos separadamente las conclusiones de cada uno de estos informes.

Comencemos por el informe de la Inspección Médica, cuyas conclusiones nos expresan lo siguiente:

«7. JUICICO CRITICO:

- Se realiza monitorización de la evolución de las lesiones que presenta en miembros inferiores. No llegando a presentar los signos locales considerados "tardíos" de la FN. Durante el ingreso el paciente permanece clínicamente estable, siendo monitorizado varias veces al día.

- La aparición de pequeñas bullas (flictena) de contenido seroso pueden ser un signo precoz /intermedio de la evolución hacia una FN, pero son las bullas de contenido hemorrágicas las que forman parte de los signos "típicos" de la FN y se consideran un signo tardío y por lo tanto de peor pronóstico. En la monitorización de la evolución de las lesiones se describe el día 23 (18:21), la aparición de un flictena de contenido seropurulento.

- El paciente presenta a partir del día 24 días dolor desproporciona que no cede con el tratamiento analgésico de tercer escalón, se realiza un TAC de MID cuyos hallazgos apoyan la sospecha diagnostica, y se realiza una intervención quirúrgica en menos de 24 horas (consta en el protocolo quirúrgico que la intervención se llevó a cabo el 25/08/21 01:15:30), que es el único factor que ha demostrado reducir la mortalidad.

8. CONCLUSIONES:

Tras valorar toda la documentación obrante en el expediente, la información solicitada al HULP y la bibliografía consultada, se concluye que la actuación sanitaria del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, fue adecuada.»

Por su parte, el informe del Dr. Pio, especialista en Medicina Interna, en sus conclusiones expresa lo que se transcribe:

«VI. CONCLUSIONES

1. Borja falleció como consecuencia de una fascitis necrotizante extensa y evolucionada, con puerta de entrada en una lesión ulcerada en la pierna derecha.

2.La sospecha clínica de infección necrotizante de partes blandas consta desde su llegada a Urgencias del hospital DIRECCION000 el día 13 de agosto, se mantiene de forma reiterada por los internistas de planta pero no se confirma mediante exploración quirúrgica hasta el día 25 de agosto.

3.Existían signos clínicos exploratorios compatibles con una infección necrotizante de partes blandas que fueron minusvalorados por el Servicio de Cirugía Plástica en una muestra de impericia profesional y falta de rigor en la valoración clínica.

4.La decisión de posponer la intervención quirúrgica basándose las pruebas de radiología y en una utilización inadecuada de la escala de laboratorio LRINEC fue desacertada y ahonda en el mal manejo clínico del Servicio de Cirugía Plástica.

5.El paciente era un buen candidato para la exploración quirúrgica y no presentaba factores de riesgo identificados de mortalidad para una infección necrotizante de partes blandas, por lo que se hubiese beneficiado de la intervención quirúrgica si esta se hubiese llevado a cabo de forma temprana.

6.La descompensación de la hepatopatía crónica y de la diabetes del paciente son consecuencia y no causa del cuadro de gravedad por la infección subyacente.

7.Se debió intervenir al paciente, no más allá de los días 18-21 de agosto en los que no sólo persistían los signos clínicos de infección profunda y los datos analíticos de infección sistémica, sino que había pasado un tiempo suficiente durante el cual la antibioterapia dirigida no había funcionado.

8.La demora en la intervención quirúrgica conllevó un peor pronóstico y condicionó la mala evolución, complicaciones posteriores y eventual fallecimiento del paciente.

9.La evolución fatal era evitable, si se hubiese procedido a una intervención quirúrgica de exploración y desbridamiento temprano de la infección necrotizante, como indicaron en varias ocasiones los Servicios de Urgencias, Medicina Interna y Dermatología.

VII. CONCLUSIÓN FINAL

Existe una relación de causalidad cierta entre el retraso en el abordaje quirúrgico de la infección necrotizante de partes blandas y la mala evolución clínica y fallecimiento del paciente Borja, lo que constituye una mala praxis por parte del Servicio de Cirugía Plástica del hospital DIRECCION000.»

El segundo informe aportado por la representación de los actores es el realizado por el especialista en Cirugía Plástica y Reparadora Dr. Gabriel, que en sus conclusiones ( vid folio 113 vto de los autos) nos expresa lo siguiente:

«Es totalmente inaceptable que un varón diabético, por ello de riesgo alto de IGNPB (infecciones generalizadas necrotizantes de partes blandas) , con síntomas y signos ya sospechosos en esa pierna desde 6 meses antes, permanezca ingresado 13 días experimentando deterioro multiorgánico y agravamiento regional de la IGNPB, en un hospital de primer nivel y referencia nacional en cirugía de cualquier especialidad, sin que nadie realice el desbridamiento precoz de choque que es el único tratamiento curativo y único método de confirmación diagnóstica que permite evitar la amputación de extremidades, prevenir el daño orgánico irreversible y salvar la vida de los pacientes, todo ello a pesar de que tanto los médicos de atención primaria como los médicos de Urgencias del propio Hospital, los médicos internistas y hasta el propio dermatólogo dan el diagnóstico de IGNPB y piden, casi suplican, la actuación de los cirujanos plásticos, los cuales sólo intervienen al paciente cuando su estado es de facto irreversible.

Estamos ante un caso de fallecimiento que podría haberse evitado con elevado grado de certeza, pues:

- No era un diabético grave ni descontrolado

- No era un obeso mórbido

- No había graves comorbilidades

- Relativamente joven

- IGNPB de lenta evolución, muy localizada inicialmente, confinada a una extremidad y sin grave afectación multiorgánica a su ingreso

Este paciente podría haberse salvado y probablemente sin necesidad de amputación de extremidades, lo cual es algo incuestionable en base a las anotaciones de la historia clínica y las muy esclarecedoras imágenes de las lesiones que nos aporta la familia. ¿Podría haber fallecido el paciente de igual manera caso de haber recibido tratamiento quirúrgico correcto y a tiempo? Sin duda es una posibilidad, todos conocemos la gravedad sistémica de las IGNPB y las complicaciones que pueden acaecer durante su tratamiento y soporte vital (estancia en UCI), pero HUBIERA SIDO POCO PROBABLE dada la lenta progresión del problema, lo muy inicial del cuadro cuando llegó a Urgencias del hospital y la ausencia de graves factores de riesgo sistémico en este paciente; lo normal es que hubiera sobrevivido e incluso que no hubiera sido necesario amputar ese miembro inferior, es más, incluso es posible que no hubiera necesitado la estancia en UCI.

Este paciente debió haber sido intervenido tan pronto como empezó con afectación sistémica y dentro de las primeras 72 horas de ingreso, idealmente en las primeras 24 horas tras su llegada a Urgencias. El paciente no ha recibido la asistencia debida en forma y tiempo, privándole de las necesarias opciones de sobrevivir y, caso de hacerlo, de no perder una extremidad.

Los signos de empeoramiento clínico, tanto sistémicos como locales en la pierna, eran ya confirmatorios de IGNPB a los 3 días del ingreso (dolor incoercible que precisa opiáceos, afectación de casi toda la extremidad, alteraciones analíticas, etc.).

Este perito no alcanza a entender la inacción del servicio de Cirugía Plástica; si se encontraban saturados asistencialmente, con los quirófanos sobrecargados o simplemente les parecía que el caso les resultaba incómodo o confuso, deberían haber cedido su asistencia o pedido apoyo a Cirugía General o Traumatología; es totalmente inexplicable que, interconsulta tras interconsulta, los cirujanos plásticos se hayan aferrado a pruebas de imagen que sólo van a detectar las IGNPB en fases inaceptablemente tardías o a la absurda e inútil escala LRINEC, cuya biensonante denominación no está respaldada por la literatura científica ni por las guías clínicas existentes, más bien al contrario se ha probado como inservible y peligrosa cuando se usa como único elemento de juicio diagnóstico y/o terapéutico; las IGNPB se diagnostican de visu y por contexto clínico, diagnóstico que debe ser confirmado, en calidad y extensión de la destrucción de tejidos, en quirófano y no por imprácticas pruebas radiológicas que se positivizan de forma generalmente de tardía .

Pero es más, incluso cuando haya dudas diagnósticas, dada la gravedad de las potenciales consecuencias de las IGNPB, ANTE LA MERA SOSPECHA DE SU EXISTENCIA en un paciente con factores de riesgo para desarrollarlas, es OBLIGADO ACTUAR QUIRÚRGICAMENTE, sin dilación ni vacilaciones, pues más vale una cirugía innecesaria que una amputación, una lesión renal permanente o el fallecimiento del paciente.

Un paciente cuyos antecedentes médicos son de riesgo para la IGNPB, que aporta claros antecedentes evolutivos compatibles con una IGNPB de lenta pero inexorable evolución durante meses, que ingresa en Urgencias hospitalarias con diagnóstico clínico visual de sospecha de IGNPB, que empieza a deteriorarse a nivel general y que localmente presenta signos de progresión invasiva de la IGNPB, era una URGENCIA QUIRÚRGICA INMEDIATA, se debe proceder a llevar el paciente al quirófano para un desbridamiento exploratorio inmediato lo más radical, amplio y agresivo que sea posible y/o necesario, pues la cirugía precoz es la única opción que tienen estos pacientes de sobrevivir, junto con un completo soporte vital coadyuvante si bien no curativo; LAS IGMPB SE CURAN CON CIRUGÍA ABLATIVA,sin que exista otra alternativa terapéutica más conservadora ni más cómoda para los profesionales encargados.

Durante 13 días de ingreso hospitalario, ninguno de los 16 especialistas del servicio de Cirugía Plástica, los 37 del servicio de Cirugía General y los 47 de Traumatología (....) actuaron en forma y tiempo correctos sobre el paciente, lo que nos da una cifra de 100 profesionales disponibles en el Hospital que estaban perfectamente capacitados y habituados a hacer el tratamiento precoz y curativo de las IGNPB (sin incluir como último recurso a urólogos o cirujanos vasculares ni a los médicos residentes de último año de todos estos y aquellos servicios quirúrgicos, que también hubieran sabido aplicar tratamiento), de los que fue privado el paciente por una combinación de desinterés asistencial, falta de comprensión de la gravedad y urgencia del caso y una indignante descoordinación hospitalaria, de la cual es último responsable el sistema público de salud con su función organizativa de facilitar una asistencia sanitaria al nivel exigible en el mundo desarrollado.»

Por su parte, la representación de la codemandada, presenta en lo relativo a la praxis, un primer informe confeccionado por el Dr. Pablo Jesús, especialista en Cirugía Estética y Reparadora, en cuyas conclusiones expresa lo que se transcribe:

«6. CONCLUSIONES

1.Actuaciones según la lex artis ad Hoc tanto a nivel de seguimiento por parte de cirugía plástica. Durante el ingreso como en las actitudes conservadoras iniciales y quirúrgicas en el momento debido.

2.No existe mala praxis en ninguna de las actuaciones médicas realizadas por parte de cirugía plástica, puesto que el diagnóstico de fascitis se realizó cuando realmente existía dicha condición y fue tratado de inmediato. Anteriormente se trataba de una celulitis no complicada que evolucionó hacía una fascitis el día 24 de agosto.

3.Desarrollo de la enfermedad fulminante, sin existir en el periodo del 13 de agosto al 24 de agosto dicha enfermedad, por lo que no existía indicación quirúrgica.».

Y, finalmente, se aporta por la codemandada un informe confeccionado por la Dra. Dolores, especialista en Medicina Interna, quien nos expresa en sus conclusiones lo siguiente:

«6. CONCLUSIONES

1.Después del análisis detallado de la documentación aportada, se puede afirmar que no existe negligencia, culpa y/o responsabilidad por mala praxis en la asistencia prestada a D. Borja en el proceso asistencial diagnóstico y terapéutico por parte de los profesionales sanitarios del Hospital DIRECCION000 de Madrid.

2.D. Borja padecía comorbilidades graves: diabetes mellitus tipo 1 con mal control metabólico crónico (demostrado por cifras de hemoglobina glicosilada elevadas desde al menos marzo 2021), y hepatopatía crónica por virus de la hepatitis C en estadio cirrótico; ambas patologías condicionan una situación de inmunosupresión que facilita la aparición de infecciones.

3.D. Borja presentaba lesiones cutáneas pruriginosas documentadas desde al menos febrero 2021 (6 meses antes del ingreso), con lesiones por rascado en distinta fase de evolución (algunas ya cicatrizadas, signo de cronicidad).

4.Presenta sobreinfección de las lesiones de rascado con una úlcera en la pierna derecha, es decir, una infección de partes blandas no complicada, con mala respuesta a tratamiento antibiótico ambulante, por lo que es remitido a Urgencias HULP.

5.En Urgencias se hace valoración completa clínica, analítica y radiológica, confirmándose la infección cutánea no complicada (celulitis) y descartándose la existencia de una infección necrotizante profunda de partes blandas secundaria a una úlcera en la pierna derecha.

6.En ningún momento presenta signos inequívocos de fascitis.

7.La evolución posterior lenta y fluctuante durante el ingreso en planta confirma la ausencia de dicha fascitis al ingreso, cuadro que por definición es de evolución fulminante en horas.

8.Es fundamental, al valorar la necesidad de un tratamiento quirúrgico, identificar a los pacientes que se beneficiarían, de los que no, evitando añadir un riesgo innecesario.

9.D. Borja era un paciente de muy elevado riesgo quirúrgico por sus patologías de base, sobre todo por la cirrosis en estadio CPT C-11 y MELD 19, que condiciona un importante aumento del riesgo de mortalidad postoperatoria.

10.Durante el ingreso se mantiene vigilancia clínica muy estrecha, lo que permite identificar la fascitis necrotizante en el momento en que aparece el 24/8/2021. Entre los días 13/8/2021 y 24/8/2021 no presenta fascitis necrotizante.

11.La escala LRINEC se utiliza de forma adecuada como un elemento más en la valoración global del paciente; no es, en ningún momento, un dato determinante y/o excluyente para la toma de decisiones.

12.Tras el diagnóstico de fascitis necrotizante, se realiza desbridamiento quirúrgico urgente.

13.No se retrasa la intervención quirúrgica; no está indicada hasta el 24/8/2021.

14.No es hasta el 24/8/2021 que presenta situación crítica con fracaso multiorgánico, evolución característica de la fascitis necrotizante.

15.La cirrosis hepática de D. Borja empeora de forma significativa el pronóstico de cualquier intervención quirúrgica a la que se someta.

16.El fallecimiento se produce de forma secundaria a shock con fallo multiorgánico secundario a la sepsis por fascitis necrotizante presentada el 24/8/2021, y las complicaciones secundarias de la cirrosis.

17.Por tanto, no existe empeoramiento en el pronóstico de la enfermedad (pérdida de oportunidad terapéutica) en relación con la praxis médica.

18.La asistencia médica al paciente fue correcta y ajustada a la lex artis. No se han identificado elementos constitutivos de malpraxis en ninguna de las fases del procedimiento diagnóstico o terapéutico del paciente. No hay nexo único, cierto, directo y total entre la actuación de los profesionales médicos y el fallecimiento de la paciente.».

NOVENO:De la documentación clínica obrante en autos y, muy especialmente, de la prueba pericial practicada a presencia de las partes, considera la Sala que desde el inicio debió de valorarse la posibilidad de elementos de alarma propios de una infección necrotizante de partes blandas en paciente de alto riesgo, actuando en su consecuencia. Concurría en el difunto D. Borja una condición de diabetes mellitus tipo 1 y otros factores predisponentes, junto con lesiones cutáneas de meses de evolución refractarias al tratamiento antibiótico pautado en el ámbito ambulatorio, circunstancia que motivó la derivación hospitalaria para valoración especializada. A su llegada se describió celulitis con escara necrótica y se consignó la sospecha diagnóstica de fascitis necrotizante, esto es, no se partía de un escenario inespecífico, sino de una hipótesis clínica grave, explícitamente contemplada desde el primer momento.

Resulta igualmente acreditado que, ante la presencia de necrosis y la sola sospecha de infección necrotizante, la conducta exigible conforme a la lex artis no se agota en la antibioterapia y la vigilancia evolutiva, que es la actitud del DIRECCION000. Así lo explicaron de forma convergente los peritos intervinientes. El Dr. Gabriel, especialista en cirugía plástica, reparadora y estética, describió que la evolución prolongada sin respuesta a antibióticos, en un diabético, es compatible con formas subagudas o larvadas de infección necrotizante, y subrayó que la indicación de tratamiento quirúrgico nace ya de la sospecha, por cuanto el tejido necrótico carece de riego sanguíneo y, por ello, el antibiótico no alcanza el foco en condiciones eficaces. En el mismo sentido se pronunció el Dr. Pio, especialista en Medicina Interna, insistiendo en que la valoración clínica y el control del foco constituyen el núcleo del abordaje correcto.

Este punto no quedó circunscrito a los peritos propuestos por la parte actora. El Dr. Pablo Jesús reconoció una premisa esencial, de naturaleza fisiopatológica y, por ende, difícilmente discutible: para que el antibiótico alcance el "tejido diana" es precisa la vascularización, y allí donde existe necrosis no hay perfusión suficiente, de manera que la antibioterapia, sin control quirúrgico del foco, se revela inidónea como estrategia decisoria. El Dr. Gabriel precisó, además, la finalidad real del antibiótico en este contexto, no como sustituto de la cirugía, sino como soporte para tratar la sepsis y mantener con vida al paciente mientras la solución definitiva se obtiene mediante desbridamiento, necrosectomía y, en su caso, fasciotomía.

A partir de ese inicio, la evolución hospitalaria se describe como tórpida y progresiva, sin que conste un punto de inflexión real atribuible a mejoría del proceso infeccioso. Se refleja necrosis creciente, dolor de intensidad extraordinaria, edema y eritema ascendentes, extensión a regiones inguinales y afectación genital, junto con signos analíticos y clínicos de infección sistémica. La necesidad de escalada analgésica hacia opioides mayores y la persistencia de parámetros compatibles con sepsis fueron valoradas por los peritos como datos de especial relevancia, y el Dr. Pio señaló que el dolor desproporcionado constituye un hallazgo temprano de gran valor orientador, presente en un porcentaje significativo de los casos. El Dr. Pablo Jesús, por su parte, admitió la persistencia de analítica compatible con sepsis en el curso evolutivo.

En este contexto, cobra particular significación la discusión pericial acerca de la denominación exacta del proceso en cada fase. El Dr. Gabriel expuso que el cuadro pudo iniciarse como celulitis necrótica, integrada en el espectro de infecciones necrotizantes de partes blandas, con posterior progresión a fascitis necrotizante; el Dr. Pablo Jesús reconoció expresamente que una celulitis necrótica puede evolucionar a fascitis necrotizante, y añadió que el propio paciente no respondía a antibióticos, reconociéndose por todos que se produjo un avance desde un proceso más superficial a otro profundo. La Dra. Dolores, manifestó no compartir que existiera fascitis hasta un momento más tardío, si bien aceptó la posibilidad de progresión por extensión de la infección hacia planos profundos. Con independencia de esta divergencia terminológica, los propios peritos coincidieron en lo decisivo: la naturaleza necrotizante exige confirmación y tratamiento en quirófano, y no admite una conducta expectante sostenida, que fue en definitiva la actitud que se mantuvo por el Hospital DIRECCION000.

Un aspecto especialmente relevante, y ampliamente tratado en la prueba pericial, es el empleo del TAC y de la escala LRINEC (Laboratory Risk Indicator for Necrotizing Fasciitis)como fundamentos para diferir el tratamiento quirúrgico. Sobre este extremo, la coincidencia pericial fue amplia: el diagnóstico de infección necrotizante es, ante todo, clínico, basado en la exploración física y en la valoración global del paciente. El Dr. Pio y el Dr. Gabriel insistieron en la importancia de la exploración "in situ" y en que las pruebas complementarias pueden apoyar, pero no deben convertirse en una barrera que retrase la entrada en quirófano. Se señaló que el TAC puede carecer de sensibilidad suficiente en fases iniciales y resultar aparentemente normal pese a existir fascitis activa; y se explicó que la presencia de gas en pruebas de imagen no es constante, pues depende del tipo de bacteria, de modo que su ausencia no excluye el diagnóstico. Los peritos presentados por la parte recurrente expresaron con la escala LRINEC, su baja sensibilidad y la posibilidad de resultados engañosos en pacientes sometidos a fluidoterapia y medicación, con alteración de parámetros analíticos por múltiples causas. El Dr. Gabriel precisó que dicha escala puede tener utilidad para el seguimiento del soporte vital desde una perspectiva internista, pero no para decidir si procede o no una exploración quirúrgica; y el Dr. Pablo Jesús, ante la variabilidad observada en las puntuaciones consignadas, llegó a reconocer que, si la clínica es indicativa, no debe "hacerse caso" a la escala. Estas manifestaciones enlazan, además, con la bibliografía técnica incorporada por el propio Dr. Gabriel en su informe, enfatizando que el retraso en el primer desbridamiento es un factor de mortalidad y que el tratamiento agresivo temprano condiciona el pronóstico.

La Dra. Dolores respecto de la sospecha diagnóstica mantenida en fechas tempranas nos expresó que sostener un elevado grado de sospecha de fascitis, cuando se había consignado, le parecía "impecable", sin embargo esa adecuada sospecha clínica no se correspondió con la respuesta terapéutica necesaria que, según los estándares expuestos, debía seguirse. En línea con ello, Dr. Pablo Jesús, en su dictamen pericial, expresó que el diagnóstico es principalmente clínico y que, en casos de alta sospecha, no debe retrasarse la exploración quirúrgica, dado que el pronóstico depende del diagnóstico precoz y de un tratamiento agresivo inmediato; y nos expresó claramente que no debía demorarse la cirugía por la realización de pruebas de imagen cuando existe sospecha fundada.

La Sala no comparte que los antecedentes de D. Borja constituyeran una contraindicación real para el abordaje quirúrgico. Esa es la tesis de la Dra. Dolores, pero, la afirmación de que D. Borja padeciese cirrosis hepática, no tiene una constancia clara en la documentación clínica. En efecto, no constan anotaciones clínicas que documenten contraindicación quirúrgica, ni solicitud de valoración preanestésica que desaconsejara intervenir, sino que incluso los peritos de la parte demandada no defendieron una contraindicación absoluta. El Dr. Pablo Jesús habló de factores de riesgo, y hemos de notar que, al ingreso, no constaba hepatopatía, y que el propio jefe de servicio de Cirugía Plástica reflejó que no se trataba de una diabetes mal controlada según informes de Endocrinología, situando la descompensación en el curso de la sepsis. El Dr. Gabriel fue terminante en el plano asistencial: ante una enfermedad con riesgo de amputación o potencialmente mortal, el riesgo quirúrgico no puede operar como excusa para la inacción, correspondiendo su ponderación al anestesista, sin que conste que tal valoración impidiera la intervención.

A criterio de la Sala la secuencia final del caso refuerza esta conclusión. Se decidió intervenir cuando aparecieron burbujas de gas en la prueba de imagen, signo descrito como tardío y propio de fases terminales, ya en un escenario de gangrena gaseosa y fallo multiorgánico. Se practicaron varias cirugías, sin éxito, en un paciente que, conforme a la explicación pericial, se hallaba en situación de shock séptico y estado premortem, lo que hace coherente que el tratamiento fracasara por haberse llegado a un punto de no retorno. Además, los peritos otorgaron una relevancia singular a lo ocurrido entre los días 18 y 21 de agosto, identificando una ventana temporal en la que la intervención habría ofrecido posibilidades reales de salvar la vida del paciente e incluso evitar la amputación, señalándose de forma expresa por el doctor Gabriel y explicándose por el Dr. Pio en sus conclusiones periciales.

Considera la Sala que en el proceso asistencial dispensado a D. Borja se incumplió la lex artis. Se debió abordar quirúrgicamente el problema como muy tarde entre el 18-21 de agosto- antes incluso de aceptarse el criterio expresado por el Dr. Gabriel, quien sostiene que la sintomatología de la infección necrosante era evidente el 16 de agosto (vid folio 114 autos)- y no se hizo hasta el 25 de agosto, momento en que ya era muy tarde y no se pudo impedir el fallecimiento del mismo

El criterio de la lex artis se utiliza como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria, y cuya infracción determina que el daño sea antijurídico en el sentido de que el administrado no tenga obligación de soportarlo con la procedencia de la indemnización.

Así, la STS de 11 de abril de 2014 (RCAs 2766/2012), en su FJ 7.º indica que

"este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria".

De esta forma, en los casos donde se produce la infracción de la lex artis es cuando los daños causados se pueden considerar antijurídicos y se origina la responsabilidad patrimonial. Por el contrario, cuando la asistencia sanitaria se adecua a la lex artis,aunque se produzca un daño, éste no es antijurídico y no existiría responsabilidad patrimonial. Con ello el sistema de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario se acerca a un sistema de responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio público, y esa infracción de la lex artis, a nuestro juicio está causalmente conectada con el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

DECIMO:La representación de la codemanda, en conclusiones nos plantea de modo novedoso la posibilidad de aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, a la vista de la ratificación de la Dra. Dolores y la Dra. Lorenza. No negamos la existencia de factores de riesgo en el paciente, en particular su diabetes, extremo sobre el que hay consenso entre todos los peritos, pero consideramos que en el momento en que se realiza el primer abordaje quirúrgico, el 25 de agosto, ya existían signos evidentes de gangrena, y el proceso evolucionaba a una fase irreversible. Para poder hablar de pérdida de oportunidad necesitaríamos colocarnos en una escenario muy anterior en el tiempo, en el que es posible que de haberse producido resultados no deseados estos factores hubieran tenido una incidencia relevante. Cuando se aborda el primer desbridamiento la necrosis es ya evidente y el fatal resultado no pudo ser evitado, por ello, no vemos relevante este alegato y consideramos que no es factible aplicar índices correctores a la indemnización por pérdida de oportunidad cuando consideramos que el abordaje quirúrgico de la necrosis fue tardío, y a esa demora se atribuye causalmente el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

DECIMOPRIMERO:En materia de indemnización por responsabilidad sanitaria el principio que rige es el de la "reparación integral", dado que tanto el artículo 106.2 de la Constitución, como los arts. 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se refieren a "toda lesión" que los particulares "sufran en cualquiera de sus bienes y derechos".

De ahí que el Tribunal Supremo, desde un primer momento, haya afirmado que la obligación de indemnización ha de tender a proporcionar "la indemnidad" y la reparación integral del perjudicado, que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 31 de marzo de 2009 ( RCAs 854/2005 ), 23 de marzo de 2010 ( RCAs 4925/2005 ) y las que en ellas se citan, implica la necesidad de reparar la totalidad de los daños y perjuicios que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado.

Por otra parte es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; o de 25 de septiembre de 2015, y más modernamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

«Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".»

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2023 (RCAs 152/2022) expresa, refiriéndose a la aplicación de los baremos, lo siguiente:

«En cuanto a la cuestión relativa a la aplicación del baremo, hay que tener cuenta varios aspectos. Así, por un lado, que, como acertadamente ha venido reiterando la Administración, para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de baremos existentes en otros ámbitos ( SSTS de 7 de diciembre de 2005 -recurso de casación núm. 6649/2001- y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2441/2010-, entre otras muchas), como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios -el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado "por toda lesión"-, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Este carácter orientativo ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que "En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social" (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir.»

La pretensión resarcitoria de los actores alcanza la suma 591.722,12 €, y refleja dos partidas fundamentales, a la luz del Baremo, el perjuicio básico de cónyuge e hijos y el lucro cesante de cada uno de estos. El informe de la Dra. Lorenza (vid folios 230 y ss) acepta estas dos partidas, si bien las corrige pues considera que el baremo no es adecuadamente aplicado. La Sala es partidaria más bien de fijar una indemnización a tanto alzado, que, como vemos es posible, omnicomprensiva de todas las partidas reclamadas, en la suma de 130.000 € (ciento treinta mil euros) para Dª Carmela y la suma de 70.000 € (setenta mil euros) para cada uno de sus hijos Cosme, Gumersindo y Emilia, lo que arroja un total de trescientos cuarenta mil euros(340.000,00€), cantidad que nos parece suficiente para resarcir a los recurrentes por todos los conceptos.

DECIMOSEGUNDO:La representación de la codemandada niega que pueda serle exigida suma alguna en este procedimiento, toda vez que contra la misma no se ha dirigido el procedimiento. Es cierto que el suplico de la demanda (vid A de H 5º supra) no contempla de modo implícito la condena de Relyens, aunque si pide que sea condenada a los intereses del art. 20 de la LCS, ello nos permite extender el pronunciamiento de condena a la codemandada, pues al pedirse frente a ella los intereses moratorios del art. 20 de la LCS, es evidente que el procedimiento se dirigía frente a la misma, por ello consideramos que de la suma fijada en el fundamento anterior responden solidariamente tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada Relyens Mutual Insurance, sin perjuicio de lo que ahora expresaremos sobre la aplicatoriedad de la franquicia.

DECIMOTERCERO:Conexo con lo anterior ha de analizarse la cuestión suscitada por la codemandada sobre la oponibilidad de la franquicia existente entre la póliza suscrita entre SHAM (ahora Relyens Mutual Insurance) y el SERMAS.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS, como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril, reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud (vid folios 178 y ss de los autos).

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nos ha acreditado (vid folio 203 de los autos) que en el período del 3 de noviembre de 2021 al 2 de noviembre de 2022 no se ha alcanzado la franquicia máxima agregada de 3.000.000 de €. Por tanto de los 15.000 primeros euros de la indemnización responde exclusivamente la Comunidad de Madrid, toda vez que el documento que obra al folio 203 de los autos no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

DECIMOCUARTO:A la suma que hemos fijado en el fundamento 11º habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, tal y como viene acogiendo esta Sala en numerosos pronunciamientos análogos [vid sentencias de fechas 9 de octubre de 2025 (Rec. 935/2023), 20 de febrero de 2025 (Rec.1030/ 2022), 8 de enero de 2024 (Rec.430/2021) y 9 de febrero de 2023 (Rec. 355/ 2021)].

DECIMOQUINTO:En cuanto a la condena de la aseguradora al pago de los intereses a que hace mención el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro que interesó la parte actora en su escrito rector, el citado precepto legal dispone que cuando el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé (" Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro"), procederá la imposición por el órgano judicial de oficio del " (...) pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %", entendiéndose producidos estos intereses por días, sin necesidad de reclamación judicial, e incrementándose en un 20% el interés anual una vez transcurridos dos años desde la producción del siniestro, si bien se encarga de puntualizar el apartado 8 del citado precepto legal que " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Pues bien, la STS 4 julio 2012 (RCAs 2724/2011) aborda la cuestión de la procedencia de la aplicación de los intereses moratorios especiales previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración en los que se ha producido una decisión judicial que declara la concurrencia de los requisitos para su exacción poniendo de manifiesto, con cita de la STS 29 marzo 2011 (RCAs 2794/2009) que la postura de dicho Tribunal "(...) está clara al efecto, y plenamente consolidada", recordando la jurisprudencia de la Sala Primera del Alto Tribunal según la cual en la aplicación del artículo 20.8 es necesario valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización, por lo que se trata, en suma, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización, razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara, al menos parcialmente, ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada.

Invoca la aludida STS 4 julio 2012, asimismo, la Sentencia dictada por la Sala Tercera en fecha 23 de diciembre de 2009 (RCAs 1364/2008), que considera determinante el que la intervención de la aseguradora en el proceso no pueda estimarse dilatoria, obstructiva sino que responda a la propia necesidad de determinación de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial (en ese caso sanitaria, por mala praxis médica) y no exista una intención clara por parte de la aseguradora de eludir su obligación de pago, sino que ese trate de complejas y dispares posiciones jurídicas sobre la existencia del derecho pretendido, considerando la última de las Sentencias citadas, de 23 de diciembre de 2009, que "(...) esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos".

En tales ideas abunda la posterior STS 5 octubre 2018 (RCAs 1022/2016), en la que, además, se incide en la necesaria distinción entre aquellos supuestos, propios del ámbito jurisdiccional civil, en los que se trata del ejercicio de pretensiones de resarcimiento en base a contratos de seguros en que los demandantes tenían la condición de beneficiario y con fundamento en el riesgo asegurado de aquellos otros en los que se trata de un contrato de seguro suscrito por Administración Pública que no son subsumibles en la modalidad de un seguro de daños, propiamente dicho, sino un seguro de responsabilidad civil, de los regulados en los artículos 73 y siguientes de la ya mencionada Ley del Contrato del Seguro, en los que la obligación del asegurador es cubrir los riesgos del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea responsable el asegurado, conforme a derecho, en los que la obligación del pago no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad de la Administración, con el carácter de firme, por una obligación de pago fundada en una responsabilidad patrimonial de la Administración y en los que no entra en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que existe esa declaración firme de responsabilidad, porque es esta responsabilidad la que constituye su objeto, por lo que, conforme tiene declarado reiteradamente declarado esa Sala Tercera del Tribunal Supremo , no es desde dicha firmeza cuando podrían reclamarse esos intereses moratorios del artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro.

Aplicando los anteriores criterios al caso concreto aquí examinado no cabe condenar a la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro cuando no solo la oposición mostrada en el procedimiento ha sido razonada y razonable, y buena prueba de ello es la sustancial rebaja en el quantum que ha adoptado la Sala y que se expresa en el fundamento 11º de esta Sentencia.

Todo lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre y representación de Dª Carmela y sus hijos menores Cosme, Gumersindo y Emilia contra la Orden nº 1752-2023 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó la reclamación formulada en fecha 5 de enero de 2022 como consecuencia del fallecimiento de D. Borja, esposo y padre respectivamente de los recurrentes, resolución que por no ser ajustada a derecho revocamos, fijándose a favor de los recurrentes una indemnización total de TRESCIENTOS CUARENTA MIL EUROS(340.000,00€), cantidad de la que responden solidariamente tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada Relyens Mutual Insurance, sin perjuicio de lo expresado en el fundamento decimotercero de esta sentencia, devengándose por la suma anterior los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

DECIMOSEXTO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de Dª Carmela y sus tres hijos menores Cosme, Gumersindo y Emilia la Orden nº 1752-2023 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó la reclamación formulada en fecha 5 de enero de 2022 como consecuencia del fallecimiento de D. Borja, esposo y padre respectivamente de los recurrentes, al considerar los mismos deficiente la asistencia al mismo dispensada en el Hospital DIRECCION000 debido al retraso diagnóstico de una fascitis necrotizante en la pierna derecha.

La pretensión de los actores la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 5º de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En el escrito de demanda la representación de la parte actora se ratifica íntegramente en la reclamación administrativa previa, afirmando que el expediente y la historia clínica corroboran su tesis. Aporta, además, dos informes periciales complementarios: el del Dr. Pio, internista, y el del Dr. Gabriel, especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, cuyas conclusiones se asumen como propias. En términos sustanciales, ambos dictámenes sostienen que la muerte se produjo por una fascitis necrotizante extensa, con puerta de entrada en lesión ulcerada en la pierna derecha, que fue sospechada clínicamente desde el ingreso y reiteradamente mantenida por varios servicios, pero no confirmada ni abordada quirúrgicamente hasta el día 25 de agosto de 2021, mediando una demora que habría agravado el pronóstico y condicionado la evolución fatal, reputada evitable con exploración y desbridamiento precoz. Se denuncia que el Servicio de Cirugía Plástica infravaloró signos clínicos compatibles con infección necrotizante y apoyó indebidamente su inacción en pruebas de imagen y en la escala LRINEC, cuya utilidad se califica de prácticamente nula y proclive a inducir decisiones erróneas.

Junto a ello, la demanda incorpora como documento adicional un conjunto de fotografías tomadas por la esposa entre los días 21 y 24 de agosto de 2021, destacando su relevancia para valorar la progresión de las lesiones y la infección. Se hace constar que, pese a haberse solicitado en el expediente administrativo las fotografías que hubieran podido realizar los profesionales durante la asistencia, la Administración resolvió sin atender dicho requerimiento, por lo que se aportan las imágenes de la familia, que los peritos analizan. En este contexto se formula una imputación particularmente severa: el núcleo del funcionamiento anormal consistiría en el retraso, cuando no ausencia de actuación médica, ante un cuadro que exigía cirugía precoz, describiéndose la conducta como una suerte de abandono terapéutico, con llamadas reiteradas de otros servicios que no habrían sido atendidas.

En la síntesis cronológica, se expone que el paciente D. Borja, de 44 años, casado desde 2007 y padre de tres menores, presentaba antecedentes de hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 1 insulinodependiente e insuficiencia venosa crónica intervenida en 2019, si bien llevaba vida activa y laboral plena. Durante febrero y marzo de 2021 aparecieron lesiones cutáneas pruriginosas, inicialmente tratadas con antihistamínicos y antibióticos. Ya en agosto de 2021, acudió a urgencias en Badajoz, donde se diagnosticó "prúrigo nodular" y se indicó clindamicina oral. Tras persistir el dolor y la inflamación, el médico de atención primaria en Madrid constató la falta de mejoría y derivó al paciente a urgencias del Hospital DIRECCION000, centro público dependiente del SERMAS.

A su llegada, el paciente se encontraba hemodinámicamente estable, pero con regular estado general y lesión con escara y eritema, edema y dolor a la palpación, además de edema de todo el miembro inferior derecho con fóvea. Las pruebas analíticas reflejaron desde el ingreso alteraciones compatibles con proceso infeccioso y se inició antibioterapia intravenosa. Ese mismo 13 de agosto de 2021 se practicó tomografía computarizada con un protocolo descrito como orientado a fascitis necrotizante, concluyéndose que no había signos radiológicos definitivos, recomendándose correlacionar con clínica y exploración. La demanda subraya que, pese a que en urgencias se consignó como diagnóstico principal celulitis frente a fascitis y se habría solicitado valoración de Cirugía Plástica, no constaría en la historia clínica el comentario de interconsulta de dicho servicio en esa fecha, quedando, en todo caso, asentada la sospecha desde el primer momento.

Ingresado en Medicina Interna, el 14 de agosto de 2021 se reiteró la necesidad de valoración por Cirugía Plástica dada la extensión, el dolor y el empeoramiento analítico, con mención explícita a la posibilidad de fascitis. Sin embargo, se afirma que la primera constancia documental de Cirugía Plástica aparece ya el 15 de agosto de 2021, en la que, atendiendo a la ausencia de signos radiológicos definitivos y a un LRINEC de 5, se descartó actitud quirúrgica y se sugirió valoración por Dermatología o Reumatología por sospecha de vasculitis como causa primaria. A partir de entonces, lejos de mejorar, el cuadro se describe como progresivamente más doloroso y tórpido, con necesidad de opioides, rescates de analgesia y, finalmente, fentanilo, coexistiendo úlceras necróticas sin respuesta a la antibioterapia y exploraciones que, según se sostiene, eran sugestivas de infección profunda.

Durante los días 17 y 18 de agosto de 2021 se mantiene la constatación de edema importante y aumento de temperatura local, con previsión de repetir pruebas si no existía mejoría. El 18 de agosto de 2021 se diagnostica además cirrosis y ascitis moderada, y se insiste en que la toma de decisiones continuó condicionada por la ausencia de signos concluyentes en imagen, cuestión que la parte actora tacha de contraria a la lex artis, por entender que la radiología no sustituye la confirmación clínica y quirúrgica cuando existe sospecha fundada. El 19 de agosto de 2021 se consigna sepsis en relación con celulitis sobre úlcera necrótica, diabetes descompensada e inicio de fracaso renal, sin que, según la demanda, se adoptara la decisión de exploración quirúrgica.

El 20 de agosto de 2021 se refiere empeoramiento del dolor pese a analgesia de tercer escalón, peor aspecto de la úlcera y nuevo TC urgente, nuevamente informado sin datos de afectación necrotizante o miosotis. La demanda insiste en que al día siguiente Cirugía Plástica mantuvo la negativa a intervenir, reiterando puntuaciones de LRINEC y la idea de celulitis de evolución tórpida sin indicación quirúrgica. En los días posteriores se describe un cuadro de desesperación del paciente, edemas progresivos e incluso supuración, con interconsultas reiteradas. En particular, el 23 de agosto de 2021 se formula interconsulta por evolución tórpida y se hace constar que Cirugía Plástica descartó sospecha de infección necrotizante y negó necesidad de intervención urgente, manteniéndose la situación pese a valoraciones ulteriores esa misma jornada.

El relato de la demanda alcanza un punto crítico el 24 de agosto de 2021, cuando Dermatología consigna que existe tejido desvitalizado friable con sangrado activo que impide desbridamiento en sala de curas, y expresa que, desde su punto de vista, el paciente se beneficiaría de una cura profunda de desbridamiento en quirófano por Cirugía Plástica. Ese mismo día se detalla dolor continuo, edema generalizado, anemización y reiteración de avisos para valoración conjunta, subrayando la demanda que, aun con datos analíticos graves y una LRINEC que llega a 8, el juicio clínico de Cirugía Plástica quedó en "pendiente" sin materialización de cirugía exploratoria.

Finalmente, el 25 de agosto de 2021 se anota que, tras TC con hallazgo de múltiples burbujas de gas y datos sugestivos de fascitis necrotizante, se plantea intervención quirúrgica urgente. La cirugía se realiza a las 01:15:30 horas de ese mismo día, constando como diagnóstico preoperatorio y postoperatorio "fascitis necrotizante", ingresando el paciente en UCI inmediatamente. Desde ese momento, la demanda describe una evolución dramática: shock hemorrágico, coagulopatía, shock séptico refractario con altas dosis de vasopresores, fracaso renal con técnicas de depuración, hepatitis isquémica, reintervenciones los días 31 de agosto y 3 de septiembre de 2021, y, dada la extensión de la necrosis, amputación supracondílea el 8 de septiembre de 2021, con complicaciones hemorrágicas posteriores. Tras nueva intervención el 21 de septiembre de 2021, con hallazgos de tejido muscular desvitalizado y exudado purulento, el paciente fallece el 22 de septiembre de 2021 a las 12:55 horas, con diagnóstico principal en UCI de fascitis necrotizante de miembro inferior derecho con shock séptico secundario.

Sobre la base de dicha secuencia, la demanda afirma que concurren retraso diagnóstico y, sobre todo, retraso terapéutico quirúrgico, así como un abordaje incorrecto de una infección necrotizante de partes blandas, con relación de causalidad directa con el fallecimiento, reputado evitable. Añade que la propia resolución impugnada contiene un relato clínico que, a juicio de la actora, refuerza su tesis, pues reconoce valoraciones sucesivas, empeoramiento clínico y analítico, dolor intenso y, finalmente, la aparición de gas en imagen y la decisión quirúrgica. Se sostiene que, pese a ello, la Administración habría intentado justificar la actuación amparándose en la escala LRINEC y en la radiología, pese a que en el expediente administrativo se habría relativizado posteriormente el valor de dicha escala.

En cuanto a la indemnización, se cuantifica conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, tomando como fecha del siniestro el 22 de septiembre de 2021. Se calcula el perjuicio personal básico para la cónyuge viuda, por convivencia inferior a quince años y víctima menor de 67 años, y para cada uno de los tres hijos menores de 14 años, con una base individual de 94.819,28 euros, alcanzando un total de 379.277,12 euros. Se adiciona perjuicio patrimonial: daño emergente sin necesidad de justificación por perjudicado y gastos específicos de traslado, funeral y entierro, además de lucro cesante del cónyuge y de los hijos conforme a tablas y a la declaración de la renta aportada, fijándose un total patrimonial de 212.445 euros. La suma global asciende a 591.722,12 euros, sin perjuicio de intereses y costas.

En los fundamentos jurídico procesales se sostiene la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la competencia objetiva del Tribunal Superior de Justicia según el artículo 8.3 del mismo texto y la competencia territorial por aplicación del artículo 14. Se invocan capacidad y legitimación con apoyo en los artículos 18 y 19.1 a) de la LJCA, y la correcta postulación procesal conforme al artículo 23.

En los fundamentos materiales se articula el régimen de responsabilidad patrimonial sobre el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con los artículos 43 y 51, y con el capítulo IV de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, citando sus artículos 32 y 34, insistiendo en la naturaleza objetiva, directa y general del sistema, así como en la exigencia de daño efectivo, evaluable e individualizado. Se recuerda la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, citando, a título ejemplificativo, las sentencias de 2 de julio de 1998, RJ 1998/5272, de 19 de junio de 1998, y de 16 de diciembre de 1997, entre otras.

La demanda ordena los requisitos clásicos: relación de causalidad, antijuridicidad del daño y carácter indemnizable. En el ámbito de la lesión resarcible, afirma que el paciente no tiene deber jurídico de soportar daños derivados de déficit asistencial, retraso diagnóstico o abandono terapéutico, citando la STS de 26 de febrero de 1998 (RCAs 4587/1991), la STS de 11 de septiembre de 1995 (RCAs 1362/1990) y la STSJ de Castilla La Mancha de 15 de octubre de 1998. Se conecta la reparación integral con la inclusión de daños morales y sufrimientos físicos y psíquicos, con cita de las SSTS de 16 de julio de 1984, 7 de octubre de 1989, 1 de diciembre de 1989 y 23 de febrero de 1988.

En la imputación, se afirma que el daño es atribuible al SERMAS por derivar de la prestación de un servicio público sanitario, sin necesidad de individualizar en una persona concreta, proclamándose un funcionamiento anormal y el incumplimiento de la obligación de medios, con referencia a la STS de 29 de mayo de 1991. Respecto a la causalidad, se invoca la doctrina de la causa adecuada, citando la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 14 de abril de 1999, y se sostiene que, de haberse tratado en tiempo y forma la infección necrotizante de partes blandas y desplegado los medios disponibles, se habría salvado la vida del paciente.

En relación con la fuerza mayor como causa exonerante, se insiste en que el sistema objetivo solo la contempla en sentido estricto, distinguiéndola del caso fortuito, con cita de la STS de 1 de diciembre de 1989. Se recuerda la jurisprudencia sobre el carácter objetivo, mencionando la STS de 4 de noviembre de 1997, así como la carga probatoria que incumbe a la Administración cuando alega fuerza mayor, con cita de la STS de 15 de febrero de 1994 que reitera doctrina de la STS de 25 de mayo de 1987 Se incorpora, además, doctrina sobre carga de la prueba y facilidad probatoria, citando que, probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar su actuación, con referencias a las SSTS de 26 de marzo de 2012, 27 de diciembre de 2011 y 7 de julio de 2008, y la STS de 27 de junio de 2008. También se menciona la definición de lex artis por la STS de 18 de octubre de 2001.

En materia de intereses de demora y costas, se expone el régimen de actualización y devengo de intereses, recordando la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y la doctrina que considera automático el devengo por ministerio de la ley, citando, entre otras, las SSTS de 8 de octubre de 2001 , 24 de julio de 2001 (RJ 8030), 6 de junio de 2001, 26 de noviembre de 1998 (RJ 9463) y 6 de mayo de 1997, además de otras resoluciones en que se admite su exigibilidad aun no solicitados expresamente o su reclamación en ejecución. Se trae a colación el criterio de deuda de valor y reparación integral, con cita, entre otras, de la STS de 28 de abril de 2009 (RCAs 566/2007), y se solicita que los intereses se computen desde la reclamación administrativa, fechada el 5 de enero de 2022.

Asimismo, se interesa la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la aseguradora del SERMAS, identificada como Relyens Mutual Insurance, por haber tenido conocimiento del siniestro y constar la apertura de expediente de siniestro, solicitándose el devengo desde la fecha del siniestro conforme al citado precepto.

En el suplico principal se pide que se estime íntegramente la demanda y se declare la responsabilidad patrimonial por la suma de 591.722,12 euros, con intereses, incluidos los del artículo 20 LCS respecto de la aseguradora, y con imposición de costas.

TERCERO:Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid contesta la demanda interesando la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Orden 1752/23, de 17 de noviembre de 2023, dictada por la Consejería de Sanidad, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida a raíz del fallecimiento de D. Borja, que la parte actora atribuye a una supuesta asistencia sanitaria deficiente en el Hospital DIRECCION000, en particular por un alegado retraso diagnóstico de una fascitis necrotizante en el miembro inferior derecho, reclamándose una indemnización de 591.722,12 euros.

En el plano fáctico, la contestación fija como antecedente único una oposición general a los hechos sostenidos en la demanda en todo aquello que no resulte del expediente administrativo o que se oponga a lo que en él consta, así como respecto de las afirmaciones que, aun incorporadas a la relación fáctica de la actora, se reputan valoraciones subjetivas o construcciones argumentales de naturaleza jurídica. Sobre esa base, la defensa de la Administración sitúa el debate, desde el inicio, en el terreno propio de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y, de manera singular, en la inexistencia de infracción de la lex artis y en la falta de acreditación del nexo causal en los términos exigidos por la jurisprudencia.

Con carácter general, la contestación recuerda que el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme al artículo 32, apartados 1 y 2, de la Ley 40/2015, exige que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, en todo caso, se trate de una lesión efectiva, evaluable económicamente e individualizada respecto de una persona o grupo de personas. Complementariamente, invoca el artículo 34.1 de la misma Ley 40/2015 para destacar que solo son indemnizables los daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar y, además, que no son indemnizables aquellos derivados de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos científicos o técnicos existentes en el momento de producción del daño, sin perjuicio de las prestaciones que, en su caso, prevea el ordenamiento para supuestos de esa naturaleza.

A partir de dicha normativa, la contestación sistematiza los requisitos clásicos que han de concurrir para apreciar la responsabilidad patrimonial: la realidad del daño y su cuantificación posible, el nexo causal directo, inmediato y exclusivo entre la actuación administrativa y la lesión, la antijuridicidad del daño en sentido objetivo, esto es, la inexistencia del deber jurídico de soportarlo, y la ausencia de fuerza mayor. Seguidamente, pone el acento en las particularidades propias de la responsabilidad por asistencia sanitaria, destacando que la obligación del servicio sanitario es una obligación de medios, no de resultados, y que la complejidad de la práctica clínica y la intervención de factores ajenos impiden identificar responsabilidad por el mero acaecimiento de un desenlace lesivo. En ese punto, se introduce el criterio delimitador esencial: la infracción de la lex artis como presupuesto que permite diferenciar el daño indemnizable, imputable a una actuación inadecuada, del daño que obedece a la evolución de la patología o a riesgos inherentes, aunque la asistencia se haya dispensado correctamente.

Para sustentar esa construcción, se citan pronunciamientos del Tribunal Supremo que insisten en que la responsabilidad no deriva de la simple producción de un resultado adverso, sino del carácter inadecuado de la prestación médica cuando no se realizan las actuaciones que, conforme a las técnicas usuales, a la deontología médica y al sentido común humanitario, resultan exigibles. En esa línea se mencionan, entre otras, las Sentencias de 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998 y 10 de octubre de 2000, así como la Sentencia de 27 de noviembre de 2000, de la que se extrae la idea de que la certeza absoluta en medicina es inalcanzable y que los conocimientos científicos no garantizan de forma plena un resultado determinado. Asimismo, se trae a colación la Sentencia de 19 de julio de 2004 para reiterar que lo exigible a la actividad sanitaria es la actuación conforme a la lex artis, y no la consecución asegurada del resultado esperado.

Sobre ese marco, la contestación aborda el fondo del asunto y niega que concurran los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial pretendida, afirmando que, a la vista de lo documentado en el expediente, no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada ni puede apreciarse funcionamiento deficiente del servicio público. Se subraya, además, la regla de la carga de la prueba en este ámbito, citando la Sentencia de esta Sección de fecha 19 de diciembre de 2018 (Rec. 220/2017), que recuerda la obligación de acreditar el nexo causal entre una actuación vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo por quien reclama la indemnización, con la matización del principio de facilidad probatoria cuando falten en autos datos esenciales que obraban en poder de la Administración y no se hubieran aportado.

En cuanto al soporte documental, la contestación se apoya de manera expresa en los informes obrantes en el expediente administrativo. En particular, se citan dos informes de la Inspección Sanitaria, suscritos por la doctora Serafina, de 8 de junio de 2023 y de 5 de julio de 2023, que concluyen negando la infracción de la lex artis; el informe de la Comisión Jurídica Asesora, de 7 de noviembre de 2023, que considera procedente desestimar la reclamación por no haberse acreditado infracción de la lex artis ad hoc; y, finalmente, la propia Orden 1752/23, de 17 de noviembre de 2023, desestimatoria. Desde esa perspectiva, se sostiene que tales elementos no han sido desvirtuados ni por la demanda ni por los dictámenes periciales aportados por la parte actora.

La contestación dedica una atención específica a la crítica de la pericial de contrario. Señala que los informes del doctor Pio, de 23 de diciembre de 2023, y del doctor Gabriel, de 3 de enero de 2023, incurren en lo que denomina "prohibición de regreso", en la medida en que enjuician la actuación sanitaria desde el desenlace final y reinterpretan, a partir de ese conocimiento, los síntomas y marcadores analíticos que se iban presentando en la secuencia temporal del proceso clínico. Frente a ello, se insiste en que la valoración correcta de la praxis ha de efectuarse mediante un juicio ex ante, atendiendo a los datos disponibles en el momento de la toma de decisiones diagnósticas o terapéuticas. Se cita, en apoyo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017, recurso 532/2015, que rechaza calificar una praxis por la mera constatación posterior del resultado, y exige valorar si, con la clínica y pruebas entonces disponibles, la decisión adoptada era adecuada.

En el mismo orden argumental, y para contextualizar la dificultad diagnóstica, la contestación reproduce la doctrina según la cual la fase de diagnóstico constituye uno de los momentos más relevantes y complejos de la práctica médica, al tratarse de un proceso de aproximaciones sucesivas sustentado en historia clínica, exploración y pruebas complementarias, en el que determinadas sintomatologías pueden corresponder a patologías diversas que deben descartarse progresivamente. En este punto se citan pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018, recurso 75/2017, y de 31 de enero de 2019, recurso 815/2016, para reforzar que, en fases iniciales, no siempre es posible hablar de error por la concurrencia de manifestaciones compatibles con diagnósticos alternativos.

Aplicando lo anterior a la patología objeto de controversia, la contestación recoge las explicaciones de la Inspección Sanitaria relativas a la fascitis necrotizante, destacando la dificultad del diagnóstico precoz por la escasez de hallazgos cutáneos tempranos, y la complejidad de diferenciar en fases iniciales una fascitis necrotizante de una celulitis. Desde esa premisa, se enfatiza que, ante una infección de partes blandas, lo esencial es la vigilancia estrecha del paciente, tanto respecto de la evolución de las lesiones cutáneas como de la estabilidad hemodinámica, sosteniéndose que, en función de la evolución clínica, podía descartarse que el paciente presentara fascitis necrotizante en el momento del ingreso hospitalario.

De igual modo, se hace referencia a la posición del Servicio de Cirugía Plástica del centro, que descarta la necesidad de una exploración quirúrgica precoz como pretendían los reclamantes, al considerar que al ingreso no existía colección que drenar, precisándose que la fascitis no exige "exploración" sino desbridamiento, y que la decisión de no intervenir se basó en un diagnóstico de celulitis apoyado por clínica, analítica e imagen, sin que se considerara la fascitis hasta el día 24. Frente a las imputaciones periciales sobre la supuesta improcedencia de posponer la cirugía por la inespecificidad radiológica y por el empleo inadecuado de escalas como LRINEC, la contestación sostiene, en síntesis, que el expediente evidencia un seguimiento estrecho y decisiones coherentes con los datos disponibles en cada momento, sin que quepa reconstruir la indicación terapéutica desde el conocimiento del desenlace.

Finalmente, relaciona la evolución desfavorable con la patología de base del paciente, destacando que la historia clínica reflejaba una diabetes no controlada y una insuficiencia hepática severa sin tratamiento, factores que, según la Inspección Sanitaria, figuran entre las comorbilidades predisponentes asociadas a la fascitis necrotizante. Se añade que, pese a los avances terapéuticos y al mejor conocimiento etiopatogénico, la mortalidad de esta entidad apenas se ha modificado, superando el 25 %, y se enumeran factores de riesgo frecuentes, lo que se utiliza para reforzar que el curso clínico puede ser particularmente grave aún con actuación conforme a la lex artis. Como conclusión de conjunto, se destaca que durante el ingreso se mantuvo una vigilancia clínica estrecha, que el paciente no presentó signos tardíos característicos que facilitan el diagnóstico cuando ya se hallan en estadios más avanzados, y que se mantuvo clínicamente estable sin signos de toxicidad sistémica, apreciándose, en definitiva, congruencia entre anamnesis, exploración física, pruebas solicitadas y tratamiento aplicado.

En materia indemnizatoria, se mantiene que, al faltar los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial, no procede el abono de cantidad alguna. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se apreciara algún grado de estimación, se califica de excesiva la cuantía reclamada, afirmándose que no se ajusta a los criterios de la Ley 40/2015, y se recuerda que corresponde a la Sala la valoración del daño atendiendo a las circunstancias del caso concreto. En todo caso, se sostiene que, de fijarse cantidades, deberían quedar actualizadas a la fecha de la sentencia, y se rechaza la procedencia de los intereses reclamados, al alegarse que no fueron solicitados en vía administrativa, sin perjuicio de los supuestos específicamente previstos en la normativa presupuestaria y, en su caso, en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Con base en todo lo expuesto, la contestación suplica sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y hace constar que la cuantía del procedimiento asciende a 591.722,12 euros, interesando, en suma, que se confirme la Orden impugnada por no existir infracción de la lex artis ni nexo causal acreditado en términos que permitan imputar a la Administración el daño alegado.

CUARTO:La contestación formulada por la codemandada Relyens Mutual Insurance, se articula como una oposición íntegra a la demanda de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Madrileño de Salud, negando expresamente todos los hechos y fundamentos invocados por la parte actora salvo aquellos que se admitan de manera explícita, y advirtiendo, además, que no asumirá la estructura expositiva elegida por la demandante, sin que la respuesta a puntos concretos implique aceptación alguna.

Con carácter previo, la aseguradora plantea la excepción de falta de legitimación pasiva y, con ella, la improcedencia de cualquier pronunciamiento condenatorio respecto de su patrocinada por una razón estrictamente procesal: sostiene que el demandante no incluyó en el suplico una pretensión de condena contra la compañía, limitándose a mencionarla únicamente al interesar intereses, de modo que no puede atribuirse a Relyens la condición de parte demandada a efectos de condena sin quebrantar el principio dispositivo y el subprincipio de justicia rogada. Para sustentar esa tesis invoca el artículo 33.1 de la LJCA y cita como doctrina aplicable las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª) de 31 de octubre de 2019; de 3 de octubre de 2019, de 21 de febrero de 2017, así como otras resoluciones del propio TSJ de Madrid que reproducen el criterio de la incongruencia por exceso cuando se condena a una aseguradora frente a la que no se ejercitó acción en el suplico. En ese mismo sentido trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª) de 25 de mayo de 2010, además de las Sentencias del TSJ de Madrid de 8 de julio de 2021, de 4 de junio de 2021, concluyendo que su personación deriva de la previsión del artículo 21.1.c de la LJCA, pero no habilita por sí sola un fallo condenatorio contra la aseguradora si tal condena no fue pedida.

Entrando ya en el fondo, la contestación delimita el marco asegurador y afirma que la eventual responsabilidad de la compañía sólo podría operar una vez declarada judicialmente la existencia de una actuación contraria a la lex artis imputable al servicio asegurado, subrayando la imposibilidad de convertir a la aseguradora en un sujeto obligado al margen de los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial sanitaria. A ello añade un primer plano contractual: califica la póliza como seguro de gran riesgo y sostiene, al amparo de esa calificación, la primacía de lo pactado y la plena eficacia frente a terceros de cláusulas delimitadoras del riesgo, singularmente la franquicia, cuya existencia afirma acreditada mediante la póliza y certificación aportadas. En apoyo de la oponibilidad y de la autonomía de la voluntad en este tipo de contratos cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 30 de junio de 2020, junto con otras resoluciones que, según la contestación, consolidan ese entendimiento.

En cuanto al relato clínico, la aseguradora sostiene que la asistencia prestada fue correcta, continuada y prudente, y que el diagnóstico de fascitis necrotizante sólo fue posible cuando concurrieron signos clínicos, analíticos y radiológicos compatibles con esa entidad. Afirma que, a la llegada del paciente al Hospital DIRECCION000 el 13 de agosto de 2021, se practicó exploración y control de constantes, analíticas y gasometría, radiografía de tórax y TAC de la pierna afectada, y que dicha prueba de imagen descartó la existencia de burbujas de gas, enfisema o realce fascial tras contraste, concluyéndose en celulitis, con antibioterapia e ingreso en Medicina Interna, vinculando el cuadro a la insuficiencia venosa crónica como antecedente. Desde ese punto de partida, la contestación insiste en que, con esos datos, no era posible diagnosticar fascitis necrotizante en ese momento inicial.

A partir del ingreso, la contestación describe una evolución en la que se mantuvo tratamiento antibiótico y se impulsaron interconsultas y controles sucesivos. En particular, destaca una interconsulta con Cirugía Plástica fechada el 14 de agosto de 2021, que consta a las 00:22 horas y por ello aparece referida al 15 de agosto, en la que se señala la inexistencia de signos radiológicos de fascitis necrotizante y, por consiguiente, la decisión de descartar la cirugía, puntualizando que en ese contexto debe diferenciarse entre sospecha y diagnóstico: se puede albergar sospecha y, precisamente por ello, desplegar pruebas para confirmarla o descartarla, pero sin que la sospecha equivalga al diagnóstico ni, menos aún, determine una obligación de intervención quirúrgica sin indicación. Añade que en los días siguientes el paciente se mantuvo afebril, estable y con aceptable estado general, realizándose también estudios como Eco Doppler para descartar trombosis venosa profunda y valoraciones por Dermatología y Aparato Digestivo en atención a su hepatopatía.

La contestación otorga un peso central a la repetición de pruebas de imagen ante una evolución tórpida del edema y de la úlcera. Expone que el 20 de agosto de 2021 se solicitó un nuevo TAC urgente y que, de nuevo, el resultado confirmó la inexistencia de burbujas y de realces fasciales, descartándose otra vez la fascitis necrotizante, con la consiguiente decisión de Cirugía Plástica de no intervenir quirúrgicamente al no concurrir la patología necrotizante. En esa misma línea, se describe que el 23 de agosto de 2021 se practicaron curas con desbridamiento por Dermatología, y que, atendidos los parámetros analíticos y la escala LRINEC, el paciente presentaba una puntuación 2, indicativa de baja probabilidad, de manera que, unido al TAC del 20 de agosto, se consideraba descartada la necesidad de una nueva prueba en ese momento.

La contestación sitúa el cambio decisivo en la tarde del 24 de agosto de 2021, y subraya expresamente la relevancia horaria para excluir la idea de "inactividad" asistencial. Señala que la exploración por Cirugía Plástica se produjo a las 21:45 horas del 24 de agosto de 2021 y que, ante una puntuación LRINEC de 8, se solicitó TAC urgente; el resultado se registró a las 00:39 horas del 25 de agosto de 2021, momento en el que por primera vez se objetivaron burbujas de aire y signos compatibles con infección necrotizante, con traslado a UCI para vigilancia preoperatoria. De inmediato, la contestación afirma que la cirugía se realizó a las 01:15:30 horas del 25 de agosto de 2021, esto es, en menos de media hora desde el diagnóstico radiológico, sin incidencias, con información a la familia y programación de curas y desbridamientos posteriores, sosteniendo que ese encadenamiento temporal excluye cualquier retraso diagnóstico o terapéutico imputable.

Tras la intervención inicial, se describe una evolución compleja en UCI con seguimiento por múltiples servicios y necesidad de sucesivos desbridamientos, curas y actuaciones quirúrgicas, culminando en el contexto de la enfermedad y de sus complicaciones, junto con el peso de comorbilidades relevantes. La contestación identifica como antecedentes determinantes la Diabetes Mellitus tipo I con mal control glucémico, la Hepatitis C, la insuficiencia renal, la cirrosis y la patología venosa, y sostiene que esa base patológica explica la evolución tórpida y el mal pronóstico, afirmando que el fallecimiento se produjo el 22 de septiembre de 2021 tras un fallo multiorgánico mantenido, sin que pueda reconstruirse el resultado como consecuencia de una mala praxis, sino como materialización de un curso clínico grave.

Desde el punto de vista sustantivo, la contestación se apoya en la doctrina consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre responsabilidad patrimonial sanitaria para reiterar que no basta la existencia de un resultado lesivo, sino que es preciso identificar infracción de la lex artis y acreditar el nexo causal. Cita expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, que recuerda la imposibilidad de extender la responsabilidad objetiva más allá de lo razonable y la necesidad de acudir al criterio de la lex artis para enjuiciar la corrección de la actuación médica, con independencia del desenlace. Asimismo, enfatiza que la medicina es ciencia de medios y no de resultados, y trae a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 13 de abril de 2016, como expresión de esa regla en el ámbito civil, proyectada aquí a la valoración de la praxis asistencial.

En materia probatoria, la contestación insiste en que la carga de la prueba recae sobre quien reclama, invocando el artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 60.4 de la LJCA y citando la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 6 de marzo de 2018, en cuanto descarta la responsabilidad objetiva del profesional médico y una inversión sistemática de la carga probatoria. Añade doctrina sobre la necesidad de evitar hipótesis o especulaciones acerca de lo que "se debió hacer", citando resoluciones que niegan valor suficiente a construcciones conjeturales para imputar causalidad y culpa, y reprocha a la demanda una lectura interesada y sesgada de la historia clínica, con conclusiones no asentadas en prueba contundente.

En la valoración técnica del caso, la contestación asume como eje la prohibición de enjuiciar la actuación sanitaria desde el conocimiento del resultado final, rechazando el juicio ex post y sosteniendo que el análisis debe ser ex ante, con los datos disponibles en cada momento asistencial. A este respecto reproduce el razonamiento de la Comisión Jurídica Asesora en torno a la "prohibición de regreso" y cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017 (Rec. 532/2015), como apoyo de que la corrección de la praxis no se mide desde el desenlace sino desde la idoneidad de las decisiones adoptadas en el contexto clínico real. Con ese presupuesto, se remite a los informes del expediente administrativo y aporta periciales propias, destacando el informe del Dr. Pablo Jesús (Cirugía Plástica) y el de la Dra. Dolores (Medicina Interna), que, según la contestación, confirman que el TAC es la prueba clave junto a clínica y LRINEC, que la ausencia de burbujas impedía el diagnóstico, y que el mantenimiento de estabilidad hemodinámica durante los once días previos al 24 de agosto de 2021 resulta incompatible con el curso típicamente rápidamente progresivo de la fascitis, descartando así el retraso diagnóstico. Añade incluso que una actuación quirúrgica precoz sin indicación podría no haber evitado el desenlace, al poder movilizar la carga bacteriana y precipitar una evolución igualmente fatal.

En cuanto a la cuantificación, aun sosteniendo la improcedencia total de indemnización, la contestación combate la suma reclamada por considerarla carente de base y constitutiva de enriquecimiento injusto. Objeta la pretensión de la actora de acumular actualización conforme al índice de precios al consumo o al mecanismo del baremo y, además, intereses del artículo 20 de la LCS, argumentando que, si se toma como referencia la Ley 35/2015, de 22 de octubre, su artículo 40 conduce a optar entre actualización o intereses, pero no a una doble imposición de actualización más intereses. Sobre el lucro cesante, afirma que el cálculo actoral no incorpora adecuadamente la cuota de cada perjudicado ni la denominada cuota sibi, y anuncia como sustento un informe pericial específico de valoración del daño corporal.

La contestación dedica, asimismo, un desarrollo específico a la doctrina de la pérdida de oportunidad, sosteniendo que sólo opera, en su origen y estructura, cuando previamente se acredita una actuación negligente, y que su función se ubica en el nexo causal, con indemnización inferior por reducción proporcional de expectativas, no como sustituto de la prueba de la culpa. Cita doctrina jurisprudencial sobre esa construcción, incluyendo referencias a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, y a resoluciones que recalcan la necesidad de vincular la pérdida de oportunidad a una asistencia contraria a lex artis. Y, aun con carácter subsidiario para el caso de que se apreciara alguna deficiencia, solicita que cualquier eventual indemnización se minorara conforme a probabilidades ciertas de supervivencia, apoyándose en jurisprudencia civil y contenciosa, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), de 14 de mayo de 2020, o la doctrina civil recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 19 de febrero de 2019, y en resoluciones de Audiencias Provinciales que exigen rebajar el montante cuando el daño indemnizable es la expectativa frustrada y no el resultado final.

Para concretar esa reducción proporcional, la contestación incorpora datos sobre mortalidad de la fascitis necrotizante y su agravación por comorbilidades. Así, se remite al informe del Médico Inspector obrante en el expediente administrativo para afirmar que la mortalidad supera el 25%, y añade que sus periciales elevan esa mortalidad hasta el 40% en pacientes con enfermedades de base asociadas, y hasta cifras cercanas al 60% en pacientes cirróticos sometidos a cirugía urgente, incrementándose aún más con insuficiencia renal, enfermedad cardiovascular y diabetes, de forma que, incluso admitiendo hipotéticamente una mejora de expectativas por diagnóstico o intervención previa, la indemnización debería reflejar, por reducción, la elevada probabilidad de desenlace adverso.

En materia de intereses, la contestación reitera, por un lado, el argumento procesal de no poder imponer a la aseguradora obligaciones accesorias si no se ejercitó pretensión principal contra ella, citando la Sentencia del TSJ de Madrid, de 11 de marzo de 2024, que, en un supuesto análogo, rechaza imponer a la aseguradora tanto la principal como los intereses del artículo 20 de la LCS por no haber sido reclamados en el suplico. Por otro lado, y ya en el plano material, sostiene la concurrencia de "causa justificada" para excluir la mora del artículo 20.8 de la LCS, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, y en resoluciones que afirman que, cuando la determinación de la responsabilidad y de la indemnización depende del pronunciamiento jurisdiccional, no procede penalizar a la aseguradora con intereses moratorios agravados. Añade que, en su caso, el régimen aplicable sería el del artículo 106 de la LJCA, precisando el dies a quo conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno, Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de octubre de 2018, que fija el inicio en la notificación de la sentencia a la representación procesal de la Administración condenada, citando también pronunciamientos recientes que corrigen dies a quo fijados en la interposición del recurso.

En su súplica final, la aseguradora interesa la desestimación íntegra del recurso, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y, para el caso de que se estimara parcial o totalmente, mantiene sus limitaciones contractuales y la improcedencia de intereses en los términos postulados por la actora. En el apartado probatorio solicita el recibimiento del pleito a prueba, fija como puntos de hecho a acreditar la diligencia de la actuación, la inexistencia de retraso diagnóstico o terapéutico, la idoneidad del momento en que se diagnosticó la fascitis, el peso causal de la idiosincrasia y antecedentes del paciente, así como la improcedencia o, subsidiariamente, correcta cuantificación de la indemnización e intereses.

QUINTO:Previa a cualquier consideración es necesario que la Sala aborde la secuencia histórica de la asistencia dispensada al esposo y padre de los ahora recurrentes, a la vista de los datos que extraemos del expediente administrativo.

Así, en el expediente administrativo se recoge una como D. Borja, de 44 años de edad, fue objeto de una primera consulta en el Hospital DIRECCION001 de Badajoz en fecha 7 de agosto de 2021 por lesiones pruriginosas en las cuatro extremidades de varios meses de evolución. Se deja constancia, asimismo, de un episodio asistencial de 13 de agosto de 2021 en el Centro de Salud Villaamil, desde el que se deriva al paciente a Urgencias para valoración ante la falta de mejoría de una úlcera cutánea, consignándose en ese informe antecedentes personales y la existencia de múltiples asistencias por edemas desde 2020. De igual modo, se incorpora referencia a un informe de 5 de marzo de 2021 en el que se hace constar que determinadas lesiones cutáneas podrían estar causadas por excoriaciones atribuibles a un contexto de estrés.

En relación con la atención en Urgencias en fecha 13 de agosto de 2021, la historia clínica refleja la realización de exploración física con toma de constantes, analítica y gasometría (análisis de gases en sangre), radiografía de tórax y TAC (tomografía axial computarizada) de la pierna en la que se localizaba la lesión. En el resultado de la prueba de imagen se hace referencia a la inexistencia de burbujas, enfisema y realce fascial tras la administración de contraste, orientándose el cuadro hacia un proceso de celulitis, con instauración de antibioterapia y decisión de ingreso en Medicina Interna.

Tras el ingreso en Medicina Interna, se consignan actuaciones de seguimiento y reevaluación, con continuidad del tratamiento antibiótico pautado, realización de analítica de control, ecografía abdominal e interconsultas a Dermatología y a Cirugía Plástica. En particular, obra una interconsulta con Cirugía Plástica de 14 de agosto de 2021, registrada a las 00:22 horas, en la que se vuelve a hacer mención a la ausencia de signos radiológicos compatibles con fascitis necrotizante, manteniéndose la conducta reflejada en ese momento. Se incorpora también que, el 15 de agosto de 2021, una vez mantenida la orientación clínica previa, se continúa la antibioterapia, se incrementa la insulinoterapia y se realizan nuevas determinaciones analíticas y gasométricas, quedando pendiente la valoración por Dermatología y una nueva analítica de control. En la madrugada se registra una valoración motivada por dolor, con pauta de tramadol, todo ello con constancia de estabilidad clínica y ausencia de nuevos elementos consignados que orientasen de forma distinta el diagnóstico reflejado hasta ese instante.

En fecha 16 de agosto de 2021 se documenta una nueva exploración en la que se describe un estado general aceptable, con adecuada perfusión, afebril, consciente y orientado, manteniéndose la línea de seguimiento que se venía practicando. A ello se añaden pruebas complementarias realizadas ese mismo día: ecografía abdominal por signos en zona gástrica en estudio y Eco Doppler para descartar TVP (trombosis venosa profunda), constando que esta última no evidenció trombosis. Se recoge igualmente que Dermatología propone la realización de la ecografía Doppler para completar la evaluación vascular, y que se mantienen las actuaciones propias de seguimiento y curas.

Con fecha 17 de agosto de 2021 se consignan ajustes terapéuticos y la práctica de pruebas orientadas al manejo de una hepatopatía apreciada en la ecografía. Y, el 18 de agosto de 2021, consta interconsulta con el Servicio de Aparato Digestivo, en la que se explica al paciente la existencia de cirrosis y el modo de tratamiento de dicha patología, complementándose con exploraciones por Dermatología y Medicina Interna. En esa misma fecha se documenta, como episodio intercurrente, la aparición brusca de dolor torácico de aproximadamente una hora de evolución, con realización de electrocardiograma (registro de la actividad eléctrica del corazón) sin alteraciones y determinaciones seriadas de troponinas (marcador analítico de lesión miocárdica) en dos ocasiones, con resultado negativo en ambas.

En el marco de la evolución local de la lesión y del edema, la documentación refleja que el 20 de agosto de 2021 se solicita una nueva TC (tomografía computarizada) urgente ante la evolución tórpida de una úlcera necrótica en el plazo de veinticuatro horas. El resultado de esa TC vuelve a describir la ausencia de burbujas y de realces fasciales, incorporándose como elemento relevante dentro de la secuencia diagnóstica. A continuación, el 21 de agosto de 2021, con el resultado de la TC ya disponible, consta una valoración por Cirugía Plástica y la continuidad de la conducta asistencial reflejada en la historia clínica.

En los días inmediatamente posteriores se recogen anotaciones de persistencia de evolución tórpida de edemas y prurito, con toma de constantes, analíticas de control y realización de electrocardiograma, así como ajustes terapéuticos, todo ello dentro del seguimiento evolutivo del proceso. En fecha 23 de agosto se documenta la realización de varias curas con desbridamiento junto con Dermatología, así como la reiteración de controles. En ese contexto se incorpora la referencia a la escala LRINEC (Laboratory Risk Indicator for Necrotizing Fasciitis, índice analítico orientativo para la sospecha de fascitis necrotizante), consignándose una puntuación de 2, y explicándose que dicha escala se construye con variables analíticas, entre ellas proteína C (marcador inflamatorio, usualmente proteína C reactiva), creatinina, hemoglobina, recuento de leucocitos, sodio y glucosa en suero. Se deja reflejado, asimismo, que una puntuación de 6 plantea sospecha y una de 8 es muy sugestiva, sin que ello se identifique como diagnóstico automático en la exposición que se incorpora.

En cuanto a los acontecimientos del 24 de agosto de 2021 y la madrugada del 25 de agosto de 2021, la documentación subraya la necesidad de atender no solo a la fecha sino a la hora de las anotaciones y decisiones. Se recoge, de un lado, que durante la mañana del 24 de agosto se practicó una sutura de la úlcera por Dermatología, y que, ante la evolución descrita como complicada, se realiza valoración por la tarde con Cirugía Plástica. En particular, consta que la exploración por Cirugía Plástica se efectuó a las 21:45 horas del 24 de agosto, quedando el juicio clínico pendiente y vinculándose dicha pendencia a la obtención de una nueva prueba de imagen ante la puntuación de 8 en la escala LRINEC. Se documenta la solicitud urgente de TC (tomografía computarizada), figurando el resultado registrado a las 00:39 horas del 25 de agosto, momento en el que se describen por primera vez burbujas de aire y signos compatibles con infección necrotizante, así como el traslado a UCI para vigilancia preoperatoria.

A continuación, la historia clínica incorpora el protocolo quirúrgico correspondiente a una intervención practicada el 25 de agosto de 2021 a las 01:15:30 horas, con constancia de firma de consentimientos informados y sin incidencias reseñadas en la documentación aportada, haciéndose constar también la información a la familia tras la primera intervención por Cirugía Plástica y la programación de curas y nuevo desbridamiento para el 26 de agosto de 2021, permaneciendo el paciente ingresado en UCI. La documentación añade que, a partir de ese momento, el paciente es seguido por diversos servicios, entre los que se citan Medicina Intensiva, Cirugía Plástica, Aparato Digestivo, Anestesia, Unidad del Dolor, Medicina Preventiva y Enfermería, consignándose la realización de desbridamientos y curas en días posteriores, con referencias a nuevos protocolos quirúrgicos, entre ellos el de una intervención fechada el 31 de agosto de 2021.

En esa evolución posterior constan, además, protocolos quirúrgicos y actuaciones de control sucesivo que se extienden durante las semanas siguientes. En particular, con fecha 31 de agosto de 2021 se documenta un desbridamiento excisional de herida, infección o quemadura, bajo anestesia general, con abordaje supra e infrafascial (por encima y por debajo de la fascia) de una región indurada en la cara medial del muslo derecho, describiéndose drenaje subcutáneo de material seroso sin identificarse colecciones, hemostasia (control del sangrado) en planos sangrantes, cura de la herida y vendaje, así como curas con tulgrasum y Furacín en el miembro inferior izquierdo, con malla.

Con fecha 3 de septiembre de 2021 se recoge un nuevo desbridamiento, igualmente bajo anestesia general y en decúbito supino, describiéndose lavado profuso de las lesiones, desbridamiento mecánico de la musculatura flexora del pie y a nivel dorsal del muslo, hemostasia, cura de la herida y vendaje elástico.

A continuación, el día 8 de septiembre se documenta la decisión de proceder a amputación supracondílea (por encima de los cóndilos femorales) de la pierna derecha, a nivel de la unión del tercio proximal con el tercio medio, constando esa determinación en el curso asistencial reflejado en la documentación.

Con posterioridad, el 18 de septiembre de 2021 se consigna un episodio de sangrado activo a nivel del muñón, que se controla mediante hemostasia local en la UCI.

Asimismo, con fecha 21 de septiembre de 2021 consta una nueva intervención quirúrgica motivada por la evidencia de tejido muscular desvitalizado, con referencia expresa a afectación del músculo recto anterior y del bíceps femoral, así como la presencia de exudado purulento en el recorrido isquiotibial y de la fascia lata. Se describe que, bajo anestesia general, se realizó apertura del muñón del muslo derecho, desbridamiento de una isla cutánea necrótica situada al final de un colgajo cutáneo anterior, y desbridamiento del tejido muscular desvitalizado; se indica la extracción de muestras para Microbiología, la realización de hemostasia y la ligadura de vasos de mayor calibre, con disección de vena y arteria femoral y ligadura más proximal de forma individual. Se añade que, debido al trayecto del líquido purulento, que alcanzaba isquion y sacro, se avisó a Cirugía General para valorar afectación de la cavidad abdominal, descartándose actuación por su parte en ese momento. Se consigna hemostasia con Tachosil y Surgicel, colocación de compresa empapada con agua oxigenada, y posteriormente cura húmeda con suero y clorhexidina, compresas y vendaje compresivo.

Finalmente, la documentación deja constancia de que el paciente evolucionó desfavorablemente pese al tratamiento intensivo, falleciendo el 22 de septiembre de 2021, figurando como juicio clínico principal en UCI la expresión "fascitis necrotizante en el miembro inferior derecho, con shock séptico secundario".

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:Como corolario de todo lo anterior, y, en relación con la asistencia dispensada al ahora recurrente, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013 RCAs 2989/2012) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que

"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus fa-miliares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el re-curso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administra-dos no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la "lex artis",o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la "lex artis",la actuación sanitaria haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación.

OCTAVO:Para analizar la praxis que se dispensó a la recurrente tenemos que referirnos a los elementos de naturaleza pericial que se han acopiado en las actuaciones. La Sala, dispone principalmente de cinco elementos en este sentido, que son i)las conclusiones del informe de la Inspección Médica (vid folios 397 y 398 del ea); ii)el informe pericial de praxis confeccionado a instancia de la actora por el Dr. Pio, especialista en Medicina Interna (vid folios 102 y ss autos); iii)otro informe pericial de praxis aportado por la actora por el Dr. Gabriel, especialista en Cirugía Plástica y Reparadora (vid folios 102 y ss de los autos) ; iv)el informe aportado por la codemandada realizado por el Dr. Pablo Jesús (vid folios 204 y ss de los autos) y v)el informe pericial de la especialista en Medicina Interna Dra. Dolores (vid folios 212 y ss) aportado también por la codemandada.

Analizaremos separadamente las conclusiones de cada uno de estos informes.

Comencemos por el informe de la Inspección Médica, cuyas conclusiones nos expresan lo siguiente:

«7. JUICICO CRITICO:

- Se realiza monitorización de la evolución de las lesiones que presenta en miembros inferiores. No llegando a presentar los signos locales considerados "tardíos" de la FN. Durante el ingreso el paciente permanece clínicamente estable, siendo monitorizado varias veces al día.

- La aparición de pequeñas bullas (flictena) de contenido seroso pueden ser un signo precoz /intermedio de la evolución hacia una FN, pero son las bullas de contenido hemorrágicas las que forman parte de los signos "típicos" de la FN y se consideran un signo tardío y por lo tanto de peor pronóstico. En la monitorización de la evolución de las lesiones se describe el día 23 (18:21), la aparición de un flictena de contenido seropurulento.

- El paciente presenta a partir del día 24 días dolor desproporciona que no cede con el tratamiento analgésico de tercer escalón, se realiza un TAC de MID cuyos hallazgos apoyan la sospecha diagnostica, y se realiza una intervención quirúrgica en menos de 24 horas (consta en el protocolo quirúrgico que la intervención se llevó a cabo el 25/08/21 01:15:30), que es el único factor que ha demostrado reducir la mortalidad.

8. CONCLUSIONES:

Tras valorar toda la documentación obrante en el expediente, la información solicitada al HULP y la bibliografía consultada, se concluye que la actuación sanitaria del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, fue adecuada.»

Por su parte, el informe del Dr. Pio, especialista en Medicina Interna, en sus conclusiones expresa lo que se transcribe:

«VI. CONCLUSIONES

1. Borja falleció como consecuencia de una fascitis necrotizante extensa y evolucionada, con puerta de entrada en una lesión ulcerada en la pierna derecha.

2.La sospecha clínica de infección necrotizante de partes blandas consta desde su llegada a Urgencias del hospital DIRECCION000 el día 13 de agosto, se mantiene de forma reiterada por los internistas de planta pero no se confirma mediante exploración quirúrgica hasta el día 25 de agosto.

3.Existían signos clínicos exploratorios compatibles con una infección necrotizante de partes blandas que fueron minusvalorados por el Servicio de Cirugía Plástica en una muestra de impericia profesional y falta de rigor en la valoración clínica.

4.La decisión de posponer la intervención quirúrgica basándose las pruebas de radiología y en una utilización inadecuada de la escala de laboratorio LRINEC fue desacertada y ahonda en el mal manejo clínico del Servicio de Cirugía Plástica.

5.El paciente era un buen candidato para la exploración quirúrgica y no presentaba factores de riesgo identificados de mortalidad para una infección necrotizante de partes blandas, por lo que se hubiese beneficiado de la intervención quirúrgica si esta se hubiese llevado a cabo de forma temprana.

6.La descompensación de la hepatopatía crónica y de la diabetes del paciente son consecuencia y no causa del cuadro de gravedad por la infección subyacente.

7.Se debió intervenir al paciente, no más allá de los días 18-21 de agosto en los que no sólo persistían los signos clínicos de infección profunda y los datos analíticos de infección sistémica, sino que había pasado un tiempo suficiente durante el cual la antibioterapia dirigida no había funcionado.

8.La demora en la intervención quirúrgica conllevó un peor pronóstico y condicionó la mala evolución, complicaciones posteriores y eventual fallecimiento del paciente.

9.La evolución fatal era evitable, si se hubiese procedido a una intervención quirúrgica de exploración y desbridamiento temprano de la infección necrotizante, como indicaron en varias ocasiones los Servicios de Urgencias, Medicina Interna y Dermatología.

VII. CONCLUSIÓN FINAL

Existe una relación de causalidad cierta entre el retraso en el abordaje quirúrgico de la infección necrotizante de partes blandas y la mala evolución clínica y fallecimiento del paciente Borja, lo que constituye una mala praxis por parte del Servicio de Cirugía Plástica del hospital DIRECCION000.»

El segundo informe aportado por la representación de los actores es el realizado por el especialista en Cirugía Plástica y Reparadora Dr. Gabriel, que en sus conclusiones ( vid folio 113 vto de los autos) nos expresa lo siguiente:

«Es totalmente inaceptable que un varón diabético, por ello de riesgo alto de IGNPB (infecciones generalizadas necrotizantes de partes blandas) , con síntomas y signos ya sospechosos en esa pierna desde 6 meses antes, permanezca ingresado 13 días experimentando deterioro multiorgánico y agravamiento regional de la IGNPB, en un hospital de primer nivel y referencia nacional en cirugía de cualquier especialidad, sin que nadie realice el desbridamiento precoz de choque que es el único tratamiento curativo y único método de confirmación diagnóstica que permite evitar la amputación de extremidades, prevenir el daño orgánico irreversible y salvar la vida de los pacientes, todo ello a pesar de que tanto los médicos de atención primaria como los médicos de Urgencias del propio Hospital, los médicos internistas y hasta el propio dermatólogo dan el diagnóstico de IGNPB y piden, casi suplican, la actuación de los cirujanos plásticos, los cuales sólo intervienen al paciente cuando su estado es de facto irreversible.

Estamos ante un caso de fallecimiento que podría haberse evitado con elevado grado de certeza, pues:

- No era un diabético grave ni descontrolado

- No era un obeso mórbido

- No había graves comorbilidades

- Relativamente joven

- IGNPB de lenta evolución, muy localizada inicialmente, confinada a una extremidad y sin grave afectación multiorgánica a su ingreso

Este paciente podría haberse salvado y probablemente sin necesidad de amputación de extremidades, lo cual es algo incuestionable en base a las anotaciones de la historia clínica y las muy esclarecedoras imágenes de las lesiones que nos aporta la familia. ¿Podría haber fallecido el paciente de igual manera caso de haber recibido tratamiento quirúrgico correcto y a tiempo? Sin duda es una posibilidad, todos conocemos la gravedad sistémica de las IGNPB y las complicaciones que pueden acaecer durante su tratamiento y soporte vital (estancia en UCI), pero HUBIERA SIDO POCO PROBABLE dada la lenta progresión del problema, lo muy inicial del cuadro cuando llegó a Urgencias del hospital y la ausencia de graves factores de riesgo sistémico en este paciente; lo normal es que hubiera sobrevivido e incluso que no hubiera sido necesario amputar ese miembro inferior, es más, incluso es posible que no hubiera necesitado la estancia en UCI.

Este paciente debió haber sido intervenido tan pronto como empezó con afectación sistémica y dentro de las primeras 72 horas de ingreso, idealmente en las primeras 24 horas tras su llegada a Urgencias. El paciente no ha recibido la asistencia debida en forma y tiempo, privándole de las necesarias opciones de sobrevivir y, caso de hacerlo, de no perder una extremidad.

Los signos de empeoramiento clínico, tanto sistémicos como locales en la pierna, eran ya confirmatorios de IGNPB a los 3 días del ingreso (dolor incoercible que precisa opiáceos, afectación de casi toda la extremidad, alteraciones analíticas, etc.).

Este perito no alcanza a entender la inacción del servicio de Cirugía Plástica; si se encontraban saturados asistencialmente, con los quirófanos sobrecargados o simplemente les parecía que el caso les resultaba incómodo o confuso, deberían haber cedido su asistencia o pedido apoyo a Cirugía General o Traumatología; es totalmente inexplicable que, interconsulta tras interconsulta, los cirujanos plásticos se hayan aferrado a pruebas de imagen que sólo van a detectar las IGNPB en fases inaceptablemente tardías o a la absurda e inútil escala LRINEC, cuya biensonante denominación no está respaldada por la literatura científica ni por las guías clínicas existentes, más bien al contrario se ha probado como inservible y peligrosa cuando se usa como único elemento de juicio diagnóstico y/o terapéutico; las IGNPB se diagnostican de visu y por contexto clínico, diagnóstico que debe ser confirmado, en calidad y extensión de la destrucción de tejidos, en quirófano y no por imprácticas pruebas radiológicas que se positivizan de forma generalmente de tardía .

Pero es más, incluso cuando haya dudas diagnósticas, dada la gravedad de las potenciales consecuencias de las IGNPB, ANTE LA MERA SOSPECHA DE SU EXISTENCIA en un paciente con factores de riesgo para desarrollarlas, es OBLIGADO ACTUAR QUIRÚRGICAMENTE, sin dilación ni vacilaciones, pues más vale una cirugía innecesaria que una amputación, una lesión renal permanente o el fallecimiento del paciente.

Un paciente cuyos antecedentes médicos son de riesgo para la IGNPB, que aporta claros antecedentes evolutivos compatibles con una IGNPB de lenta pero inexorable evolución durante meses, que ingresa en Urgencias hospitalarias con diagnóstico clínico visual de sospecha de IGNPB, que empieza a deteriorarse a nivel general y que localmente presenta signos de progresión invasiva de la IGNPB, era una URGENCIA QUIRÚRGICA INMEDIATA, se debe proceder a llevar el paciente al quirófano para un desbridamiento exploratorio inmediato lo más radical, amplio y agresivo que sea posible y/o necesario, pues la cirugía precoz es la única opción que tienen estos pacientes de sobrevivir, junto con un completo soporte vital coadyuvante si bien no curativo; LAS IGMPB SE CURAN CON CIRUGÍA ABLATIVA,sin que exista otra alternativa terapéutica más conservadora ni más cómoda para los profesionales encargados.

Durante 13 días de ingreso hospitalario, ninguno de los 16 especialistas del servicio de Cirugía Plástica, los 37 del servicio de Cirugía General y los 47 de Traumatología (....) actuaron en forma y tiempo correctos sobre el paciente, lo que nos da una cifra de 100 profesionales disponibles en el Hospital que estaban perfectamente capacitados y habituados a hacer el tratamiento precoz y curativo de las IGNPB (sin incluir como último recurso a urólogos o cirujanos vasculares ni a los médicos residentes de último año de todos estos y aquellos servicios quirúrgicos, que también hubieran sabido aplicar tratamiento), de los que fue privado el paciente por una combinación de desinterés asistencial, falta de comprensión de la gravedad y urgencia del caso y una indignante descoordinación hospitalaria, de la cual es último responsable el sistema público de salud con su función organizativa de facilitar una asistencia sanitaria al nivel exigible en el mundo desarrollado.»

Por su parte, la representación de la codemandada, presenta en lo relativo a la praxis, un primer informe confeccionado por el Dr. Pablo Jesús, especialista en Cirugía Estética y Reparadora, en cuyas conclusiones expresa lo que se transcribe:

«6. CONCLUSIONES

1.Actuaciones según la lex artis ad Hoc tanto a nivel de seguimiento por parte de cirugía plástica. Durante el ingreso como en las actitudes conservadoras iniciales y quirúrgicas en el momento debido.

2.No existe mala praxis en ninguna de las actuaciones médicas realizadas por parte de cirugía plástica, puesto que el diagnóstico de fascitis se realizó cuando realmente existía dicha condición y fue tratado de inmediato. Anteriormente se trataba de una celulitis no complicada que evolucionó hacía una fascitis el día 24 de agosto.

3.Desarrollo de la enfermedad fulminante, sin existir en el periodo del 13 de agosto al 24 de agosto dicha enfermedad, por lo que no existía indicación quirúrgica.».

Y, finalmente, se aporta por la codemandada un informe confeccionado por la Dra. Dolores, especialista en Medicina Interna, quien nos expresa en sus conclusiones lo siguiente:

«6. CONCLUSIONES

1.Después del análisis detallado de la documentación aportada, se puede afirmar que no existe negligencia, culpa y/o responsabilidad por mala praxis en la asistencia prestada a D. Borja en el proceso asistencial diagnóstico y terapéutico por parte de los profesionales sanitarios del Hospital DIRECCION000 de Madrid.

2.D. Borja padecía comorbilidades graves: diabetes mellitus tipo 1 con mal control metabólico crónico (demostrado por cifras de hemoglobina glicosilada elevadas desde al menos marzo 2021), y hepatopatía crónica por virus de la hepatitis C en estadio cirrótico; ambas patologías condicionan una situación de inmunosupresión que facilita la aparición de infecciones.

3.D. Borja presentaba lesiones cutáneas pruriginosas documentadas desde al menos febrero 2021 (6 meses antes del ingreso), con lesiones por rascado en distinta fase de evolución (algunas ya cicatrizadas, signo de cronicidad).

4.Presenta sobreinfección de las lesiones de rascado con una úlcera en la pierna derecha, es decir, una infección de partes blandas no complicada, con mala respuesta a tratamiento antibiótico ambulante, por lo que es remitido a Urgencias HULP.

5.En Urgencias se hace valoración completa clínica, analítica y radiológica, confirmándose la infección cutánea no complicada (celulitis) y descartándose la existencia de una infección necrotizante profunda de partes blandas secundaria a una úlcera en la pierna derecha.

6.En ningún momento presenta signos inequívocos de fascitis.

7.La evolución posterior lenta y fluctuante durante el ingreso en planta confirma la ausencia de dicha fascitis al ingreso, cuadro que por definición es de evolución fulminante en horas.

8.Es fundamental, al valorar la necesidad de un tratamiento quirúrgico, identificar a los pacientes que se beneficiarían, de los que no, evitando añadir un riesgo innecesario.

9.D. Borja era un paciente de muy elevado riesgo quirúrgico por sus patologías de base, sobre todo por la cirrosis en estadio CPT C-11 y MELD 19, que condiciona un importante aumento del riesgo de mortalidad postoperatoria.

10.Durante el ingreso se mantiene vigilancia clínica muy estrecha, lo que permite identificar la fascitis necrotizante en el momento en que aparece el 24/8/2021. Entre los días 13/8/2021 y 24/8/2021 no presenta fascitis necrotizante.

11.La escala LRINEC se utiliza de forma adecuada como un elemento más en la valoración global del paciente; no es, en ningún momento, un dato determinante y/o excluyente para la toma de decisiones.

12.Tras el diagnóstico de fascitis necrotizante, se realiza desbridamiento quirúrgico urgente.

13.No se retrasa la intervención quirúrgica; no está indicada hasta el 24/8/2021.

14.No es hasta el 24/8/2021 que presenta situación crítica con fracaso multiorgánico, evolución característica de la fascitis necrotizante.

15.La cirrosis hepática de D. Borja empeora de forma significativa el pronóstico de cualquier intervención quirúrgica a la que se someta.

16.El fallecimiento se produce de forma secundaria a shock con fallo multiorgánico secundario a la sepsis por fascitis necrotizante presentada el 24/8/2021, y las complicaciones secundarias de la cirrosis.

17.Por tanto, no existe empeoramiento en el pronóstico de la enfermedad (pérdida de oportunidad terapéutica) en relación con la praxis médica.

18.La asistencia médica al paciente fue correcta y ajustada a la lex artis. No se han identificado elementos constitutivos de malpraxis en ninguna de las fases del procedimiento diagnóstico o terapéutico del paciente. No hay nexo único, cierto, directo y total entre la actuación de los profesionales médicos y el fallecimiento de la paciente.».

NOVENO:De la documentación clínica obrante en autos y, muy especialmente, de la prueba pericial practicada a presencia de las partes, considera la Sala que desde el inicio debió de valorarse la posibilidad de elementos de alarma propios de una infección necrotizante de partes blandas en paciente de alto riesgo, actuando en su consecuencia. Concurría en el difunto D. Borja una condición de diabetes mellitus tipo 1 y otros factores predisponentes, junto con lesiones cutáneas de meses de evolución refractarias al tratamiento antibiótico pautado en el ámbito ambulatorio, circunstancia que motivó la derivación hospitalaria para valoración especializada. A su llegada se describió celulitis con escara necrótica y se consignó la sospecha diagnóstica de fascitis necrotizante, esto es, no se partía de un escenario inespecífico, sino de una hipótesis clínica grave, explícitamente contemplada desde el primer momento.

Resulta igualmente acreditado que, ante la presencia de necrosis y la sola sospecha de infección necrotizante, la conducta exigible conforme a la lex artis no se agota en la antibioterapia y la vigilancia evolutiva, que es la actitud del DIRECCION000. Así lo explicaron de forma convergente los peritos intervinientes. El Dr. Gabriel, especialista en cirugía plástica, reparadora y estética, describió que la evolución prolongada sin respuesta a antibióticos, en un diabético, es compatible con formas subagudas o larvadas de infección necrotizante, y subrayó que la indicación de tratamiento quirúrgico nace ya de la sospecha, por cuanto el tejido necrótico carece de riego sanguíneo y, por ello, el antibiótico no alcanza el foco en condiciones eficaces. En el mismo sentido se pronunció el Dr. Pio, especialista en Medicina Interna, insistiendo en que la valoración clínica y el control del foco constituyen el núcleo del abordaje correcto.

Este punto no quedó circunscrito a los peritos propuestos por la parte actora. El Dr. Pablo Jesús reconoció una premisa esencial, de naturaleza fisiopatológica y, por ende, difícilmente discutible: para que el antibiótico alcance el "tejido diana" es precisa la vascularización, y allí donde existe necrosis no hay perfusión suficiente, de manera que la antibioterapia, sin control quirúrgico del foco, se revela inidónea como estrategia decisoria. El Dr. Gabriel precisó, además, la finalidad real del antibiótico en este contexto, no como sustituto de la cirugía, sino como soporte para tratar la sepsis y mantener con vida al paciente mientras la solución definitiva se obtiene mediante desbridamiento, necrosectomía y, en su caso, fasciotomía.

A partir de ese inicio, la evolución hospitalaria se describe como tórpida y progresiva, sin que conste un punto de inflexión real atribuible a mejoría del proceso infeccioso. Se refleja necrosis creciente, dolor de intensidad extraordinaria, edema y eritema ascendentes, extensión a regiones inguinales y afectación genital, junto con signos analíticos y clínicos de infección sistémica. La necesidad de escalada analgésica hacia opioides mayores y la persistencia de parámetros compatibles con sepsis fueron valoradas por los peritos como datos de especial relevancia, y el Dr. Pio señaló que el dolor desproporcionado constituye un hallazgo temprano de gran valor orientador, presente en un porcentaje significativo de los casos. El Dr. Pablo Jesús, por su parte, admitió la persistencia de analítica compatible con sepsis en el curso evolutivo.

En este contexto, cobra particular significación la discusión pericial acerca de la denominación exacta del proceso en cada fase. El Dr. Gabriel expuso que el cuadro pudo iniciarse como celulitis necrótica, integrada en el espectro de infecciones necrotizantes de partes blandas, con posterior progresión a fascitis necrotizante; el Dr. Pablo Jesús reconoció expresamente que una celulitis necrótica puede evolucionar a fascitis necrotizante, y añadió que el propio paciente no respondía a antibióticos, reconociéndose por todos que se produjo un avance desde un proceso más superficial a otro profundo. La Dra. Dolores, manifestó no compartir que existiera fascitis hasta un momento más tardío, si bien aceptó la posibilidad de progresión por extensión de la infección hacia planos profundos. Con independencia de esta divergencia terminológica, los propios peritos coincidieron en lo decisivo: la naturaleza necrotizante exige confirmación y tratamiento en quirófano, y no admite una conducta expectante sostenida, que fue en definitiva la actitud que se mantuvo por el Hospital DIRECCION000.

Un aspecto especialmente relevante, y ampliamente tratado en la prueba pericial, es el empleo del TAC y de la escala LRINEC (Laboratory Risk Indicator for Necrotizing Fasciitis)como fundamentos para diferir el tratamiento quirúrgico. Sobre este extremo, la coincidencia pericial fue amplia: el diagnóstico de infección necrotizante es, ante todo, clínico, basado en la exploración física y en la valoración global del paciente. El Dr. Pio y el Dr. Gabriel insistieron en la importancia de la exploración "in situ" y en que las pruebas complementarias pueden apoyar, pero no deben convertirse en una barrera que retrase la entrada en quirófano. Se señaló que el TAC puede carecer de sensibilidad suficiente en fases iniciales y resultar aparentemente normal pese a existir fascitis activa; y se explicó que la presencia de gas en pruebas de imagen no es constante, pues depende del tipo de bacteria, de modo que su ausencia no excluye el diagnóstico. Los peritos presentados por la parte recurrente expresaron con la escala LRINEC, su baja sensibilidad y la posibilidad de resultados engañosos en pacientes sometidos a fluidoterapia y medicación, con alteración de parámetros analíticos por múltiples causas. El Dr. Gabriel precisó que dicha escala puede tener utilidad para el seguimiento del soporte vital desde una perspectiva internista, pero no para decidir si procede o no una exploración quirúrgica; y el Dr. Pablo Jesús, ante la variabilidad observada en las puntuaciones consignadas, llegó a reconocer que, si la clínica es indicativa, no debe "hacerse caso" a la escala. Estas manifestaciones enlazan, además, con la bibliografía técnica incorporada por el propio Dr. Gabriel en su informe, enfatizando que el retraso en el primer desbridamiento es un factor de mortalidad y que el tratamiento agresivo temprano condiciona el pronóstico.

La Dra. Dolores respecto de la sospecha diagnóstica mantenida en fechas tempranas nos expresó que sostener un elevado grado de sospecha de fascitis, cuando se había consignado, le parecía "impecable", sin embargo esa adecuada sospecha clínica no se correspondió con la respuesta terapéutica necesaria que, según los estándares expuestos, debía seguirse. En línea con ello, Dr. Pablo Jesús, en su dictamen pericial, expresó que el diagnóstico es principalmente clínico y que, en casos de alta sospecha, no debe retrasarse la exploración quirúrgica, dado que el pronóstico depende del diagnóstico precoz y de un tratamiento agresivo inmediato; y nos expresó claramente que no debía demorarse la cirugía por la realización de pruebas de imagen cuando existe sospecha fundada.

La Sala no comparte que los antecedentes de D. Borja constituyeran una contraindicación real para el abordaje quirúrgico. Esa es la tesis de la Dra. Dolores, pero, la afirmación de que D. Borja padeciese cirrosis hepática, no tiene una constancia clara en la documentación clínica. En efecto, no constan anotaciones clínicas que documenten contraindicación quirúrgica, ni solicitud de valoración preanestésica que desaconsejara intervenir, sino que incluso los peritos de la parte demandada no defendieron una contraindicación absoluta. El Dr. Pablo Jesús habló de factores de riesgo, y hemos de notar que, al ingreso, no constaba hepatopatía, y que el propio jefe de servicio de Cirugía Plástica reflejó que no se trataba de una diabetes mal controlada según informes de Endocrinología, situando la descompensación en el curso de la sepsis. El Dr. Gabriel fue terminante en el plano asistencial: ante una enfermedad con riesgo de amputación o potencialmente mortal, el riesgo quirúrgico no puede operar como excusa para la inacción, correspondiendo su ponderación al anestesista, sin que conste que tal valoración impidiera la intervención.

A criterio de la Sala la secuencia final del caso refuerza esta conclusión. Se decidió intervenir cuando aparecieron burbujas de gas en la prueba de imagen, signo descrito como tardío y propio de fases terminales, ya en un escenario de gangrena gaseosa y fallo multiorgánico. Se practicaron varias cirugías, sin éxito, en un paciente que, conforme a la explicación pericial, se hallaba en situación de shock séptico y estado premortem, lo que hace coherente que el tratamiento fracasara por haberse llegado a un punto de no retorno. Además, los peritos otorgaron una relevancia singular a lo ocurrido entre los días 18 y 21 de agosto, identificando una ventana temporal en la que la intervención habría ofrecido posibilidades reales de salvar la vida del paciente e incluso evitar la amputación, señalándose de forma expresa por el doctor Gabriel y explicándose por el Dr. Pio en sus conclusiones periciales.

Considera la Sala que en el proceso asistencial dispensado a D. Borja se incumplió la lex artis. Se debió abordar quirúrgicamente el problema como muy tarde entre el 18-21 de agosto- antes incluso de aceptarse el criterio expresado por el Dr. Gabriel, quien sostiene que la sintomatología de la infección necrosante era evidente el 16 de agosto (vid folio 114 autos)- y no se hizo hasta el 25 de agosto, momento en que ya era muy tarde y no se pudo impedir el fallecimiento del mismo

El criterio de la lex artis se utiliza como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria, y cuya infracción determina que el daño sea antijurídico en el sentido de que el administrado no tenga obligación de soportarlo con la procedencia de la indemnización.

Así, la STS de 11 de abril de 2014 (RCAs 2766/2012), en su FJ 7.º indica que

"este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria".

De esta forma, en los casos donde se produce la infracción de la lex artis es cuando los daños causados se pueden considerar antijurídicos y se origina la responsabilidad patrimonial. Por el contrario, cuando la asistencia sanitaria se adecua a la lex artis,aunque se produzca un daño, éste no es antijurídico y no existiría responsabilidad patrimonial. Con ello el sistema de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario se acerca a un sistema de responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio público, y esa infracción de la lex artis, a nuestro juicio está causalmente conectada con el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

DECIMO:La representación de la codemanda, en conclusiones nos plantea de modo novedoso la posibilidad de aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, a la vista de la ratificación de la Dra. Dolores y la Dra. Lorenza. No negamos la existencia de factores de riesgo en el paciente, en particular su diabetes, extremo sobre el que hay consenso entre todos los peritos, pero consideramos que en el momento en que se realiza el primer abordaje quirúrgico, el 25 de agosto, ya existían signos evidentes de gangrena, y el proceso evolucionaba a una fase irreversible. Para poder hablar de pérdida de oportunidad necesitaríamos colocarnos en una escenario muy anterior en el tiempo, en el que es posible que de haberse producido resultados no deseados estos factores hubieran tenido una incidencia relevante. Cuando se aborda el primer desbridamiento la necrosis es ya evidente y el fatal resultado no pudo ser evitado, por ello, no vemos relevante este alegato y consideramos que no es factible aplicar índices correctores a la indemnización por pérdida de oportunidad cuando consideramos que el abordaje quirúrgico de la necrosis fue tardío, y a esa demora se atribuye causalmente el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

DECIMOPRIMERO:En materia de indemnización por responsabilidad sanitaria el principio que rige es el de la "reparación integral", dado que tanto el artículo 106.2 de la Constitución, como los arts. 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se refieren a "toda lesión" que los particulares "sufran en cualquiera de sus bienes y derechos".

De ahí que el Tribunal Supremo, desde un primer momento, haya afirmado que la obligación de indemnización ha de tender a proporcionar "la indemnidad" y la reparación integral del perjudicado, que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 31 de marzo de 2009 ( RCAs 854/2005 ), 23 de marzo de 2010 ( RCAs 4925/2005 ) y las que en ellas se citan, implica la necesidad de reparar la totalidad de los daños y perjuicios que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado.

Por otra parte es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; o de 25 de septiembre de 2015, y más modernamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

«Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".»

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2023 (RCAs 152/2022) expresa, refiriéndose a la aplicación de los baremos, lo siguiente:

«En cuanto a la cuestión relativa a la aplicación del baremo, hay que tener cuenta varios aspectos. Así, por un lado, que, como acertadamente ha venido reiterando la Administración, para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de baremos existentes en otros ámbitos ( SSTS de 7 de diciembre de 2005 -recurso de casación núm. 6649/2001- y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2441/2010-, entre otras muchas), como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios -el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado "por toda lesión"-, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Este carácter orientativo ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que "En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social" (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir.»

La pretensión resarcitoria de los actores alcanza la suma 591.722,12 €, y refleja dos partidas fundamentales, a la luz del Baremo, el perjuicio básico de cónyuge e hijos y el lucro cesante de cada uno de estos. El informe de la Dra. Lorenza (vid folios 230 y ss) acepta estas dos partidas, si bien las corrige pues considera que el baremo no es adecuadamente aplicado. La Sala es partidaria más bien de fijar una indemnización a tanto alzado, que, como vemos es posible, omnicomprensiva de todas las partidas reclamadas, en la suma de 130.000 € (ciento treinta mil euros) para Dª Carmela y la suma de 70.000 € (setenta mil euros) para cada uno de sus hijos Cosme, Gumersindo y Emilia, lo que arroja un total de trescientos cuarenta mil euros(340.000,00€), cantidad que nos parece suficiente para resarcir a los recurrentes por todos los conceptos.

DECIMOSEGUNDO:La representación de la codemandada niega que pueda serle exigida suma alguna en este procedimiento, toda vez que contra la misma no se ha dirigido el procedimiento. Es cierto que el suplico de la demanda (vid A de H 5º supra) no contempla de modo implícito la condena de Relyens, aunque si pide que sea condenada a los intereses del art. 20 de la LCS, ello nos permite extender el pronunciamiento de condena a la codemandada, pues al pedirse frente a ella los intereses moratorios del art. 20 de la LCS, es evidente que el procedimiento se dirigía frente a la misma, por ello consideramos que de la suma fijada en el fundamento anterior responden solidariamente tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada Relyens Mutual Insurance, sin perjuicio de lo que ahora expresaremos sobre la aplicatoriedad de la franquicia.

DECIMOTERCERO:Conexo con lo anterior ha de analizarse la cuestión suscitada por la codemandada sobre la oponibilidad de la franquicia existente entre la póliza suscrita entre SHAM (ahora Relyens Mutual Insurance) y el SERMAS.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS, como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril, reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud (vid folios 178 y ss de los autos).

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nos ha acreditado (vid folio 203 de los autos) que en el período del 3 de noviembre de 2021 al 2 de noviembre de 2022 no se ha alcanzado la franquicia máxima agregada de 3.000.000 de €. Por tanto de los 15.000 primeros euros de la indemnización responde exclusivamente la Comunidad de Madrid, toda vez que el documento que obra al folio 203 de los autos no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

DECIMOCUARTO:A la suma que hemos fijado en el fundamento 11º habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, tal y como viene acogiendo esta Sala en numerosos pronunciamientos análogos [vid sentencias de fechas 9 de octubre de 2025 (Rec. 935/2023), 20 de febrero de 2025 (Rec.1030/ 2022), 8 de enero de 2024 (Rec.430/2021) y 9 de febrero de 2023 (Rec. 355/ 2021)].

DECIMOQUINTO:En cuanto a la condena de la aseguradora al pago de los intereses a que hace mención el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro que interesó la parte actora en su escrito rector, el citado precepto legal dispone que cuando el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé (" Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro"), procederá la imposición por el órgano judicial de oficio del " (...) pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %", entendiéndose producidos estos intereses por días, sin necesidad de reclamación judicial, e incrementándose en un 20% el interés anual una vez transcurridos dos años desde la producción del siniestro, si bien se encarga de puntualizar el apartado 8 del citado precepto legal que " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Pues bien, la STS 4 julio 2012 (RCAs 2724/2011) aborda la cuestión de la procedencia de la aplicación de los intereses moratorios especiales previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración en los que se ha producido una decisión judicial que declara la concurrencia de los requisitos para su exacción poniendo de manifiesto, con cita de la STS 29 marzo 2011 (RCAs 2794/2009) que la postura de dicho Tribunal "(...) está clara al efecto, y plenamente consolidada", recordando la jurisprudencia de la Sala Primera del Alto Tribunal según la cual en la aplicación del artículo 20.8 es necesario valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización, por lo que se trata, en suma, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización, razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara, al menos parcialmente, ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada.

Invoca la aludida STS 4 julio 2012, asimismo, la Sentencia dictada por la Sala Tercera en fecha 23 de diciembre de 2009 (RCAs 1364/2008), que considera determinante el que la intervención de la aseguradora en el proceso no pueda estimarse dilatoria, obstructiva sino que responda a la propia necesidad de determinación de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial (en ese caso sanitaria, por mala praxis médica) y no exista una intención clara por parte de la aseguradora de eludir su obligación de pago, sino que ese trate de complejas y dispares posiciones jurídicas sobre la existencia del derecho pretendido, considerando la última de las Sentencias citadas, de 23 de diciembre de 2009, que "(...) esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos".

En tales ideas abunda la posterior STS 5 octubre 2018 (RCAs 1022/2016), en la que, además, se incide en la necesaria distinción entre aquellos supuestos, propios del ámbito jurisdiccional civil, en los que se trata del ejercicio de pretensiones de resarcimiento en base a contratos de seguros en que los demandantes tenían la condición de beneficiario y con fundamento en el riesgo asegurado de aquellos otros en los que se trata de un contrato de seguro suscrito por Administración Pública que no son subsumibles en la modalidad de un seguro de daños, propiamente dicho, sino un seguro de responsabilidad civil, de los regulados en los artículos 73 y siguientes de la ya mencionada Ley del Contrato del Seguro, en los que la obligación del asegurador es cubrir los riesgos del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea responsable el asegurado, conforme a derecho, en los que la obligación del pago no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad de la Administración, con el carácter de firme, por una obligación de pago fundada en una responsabilidad patrimonial de la Administración y en los que no entra en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que existe esa declaración firme de responsabilidad, porque es esta responsabilidad la que constituye su objeto, por lo que, conforme tiene declarado reiteradamente declarado esa Sala Tercera del Tribunal Supremo , no es desde dicha firmeza cuando podrían reclamarse esos intereses moratorios del artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro.

Aplicando los anteriores criterios al caso concreto aquí examinado no cabe condenar a la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro cuando no solo la oposición mostrada en el procedimiento ha sido razonada y razonable, y buena prueba de ello es la sustancial rebaja en el quantum que ha adoptado la Sala y que se expresa en el fundamento 11º de esta Sentencia.

Todo lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre y representación de Dª Carmela y sus hijos menores Cosme, Gumersindo y Emilia contra la Orden nº 1752-2023 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó la reclamación formulada en fecha 5 de enero de 2022 como consecuencia del fallecimiento de D. Borja, esposo y padre respectivamente de los recurrentes, resolución que por no ser ajustada a derecho revocamos, fijándose a favor de los recurrentes una indemnización total de TRESCIENTOS CUARENTA MIL EUROS(340.000,00€), cantidad de la que responden solidariamente tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada Relyens Mutual Insurance, sin perjuicio de lo expresado en el fundamento decimotercero de esta sentencia, devengándose por la suma anterior los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

DECIMOSEXTO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de Dª Carmela y sus tres hijos menores Cosme, Gumersindo y Emilia la Orden nº 1752-2023 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó la reclamación formulada en fecha 5 de enero de 2022 como consecuencia del fallecimiento de D. Borja, esposo y padre respectivamente de los recurrentes, al considerar los mismos deficiente la asistencia al mismo dispensada en el Hospital DIRECCION000 debido al retraso diagnóstico de una fascitis necrotizante en la pierna derecha.

La pretensión de los actores la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 5º de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:En el escrito de demanda la representación de la parte actora se ratifica íntegramente en la reclamación administrativa previa, afirmando que el expediente y la historia clínica corroboran su tesis. Aporta, además, dos informes periciales complementarios: el del Dr. Pio, internista, y el del Dr. Gabriel, especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, cuyas conclusiones se asumen como propias. En términos sustanciales, ambos dictámenes sostienen que la muerte se produjo por una fascitis necrotizante extensa, con puerta de entrada en lesión ulcerada en la pierna derecha, que fue sospechada clínicamente desde el ingreso y reiteradamente mantenida por varios servicios, pero no confirmada ni abordada quirúrgicamente hasta el día 25 de agosto de 2021, mediando una demora que habría agravado el pronóstico y condicionado la evolución fatal, reputada evitable con exploración y desbridamiento precoz. Se denuncia que el Servicio de Cirugía Plástica infravaloró signos clínicos compatibles con infección necrotizante y apoyó indebidamente su inacción en pruebas de imagen y en la escala LRINEC, cuya utilidad se califica de prácticamente nula y proclive a inducir decisiones erróneas.

Junto a ello, la demanda incorpora como documento adicional un conjunto de fotografías tomadas por la esposa entre los días 21 y 24 de agosto de 2021, destacando su relevancia para valorar la progresión de las lesiones y la infección. Se hace constar que, pese a haberse solicitado en el expediente administrativo las fotografías que hubieran podido realizar los profesionales durante la asistencia, la Administración resolvió sin atender dicho requerimiento, por lo que se aportan las imágenes de la familia, que los peritos analizan. En este contexto se formula una imputación particularmente severa: el núcleo del funcionamiento anormal consistiría en el retraso, cuando no ausencia de actuación médica, ante un cuadro que exigía cirugía precoz, describiéndose la conducta como una suerte de abandono terapéutico, con llamadas reiteradas de otros servicios que no habrían sido atendidas.

En la síntesis cronológica, se expone que el paciente D. Borja, de 44 años, casado desde 2007 y padre de tres menores, presentaba antecedentes de hipertensión arterial, diabetes mellitus tipo 1 insulinodependiente e insuficiencia venosa crónica intervenida en 2019, si bien llevaba vida activa y laboral plena. Durante febrero y marzo de 2021 aparecieron lesiones cutáneas pruriginosas, inicialmente tratadas con antihistamínicos y antibióticos. Ya en agosto de 2021, acudió a urgencias en Badajoz, donde se diagnosticó "prúrigo nodular" y se indicó clindamicina oral. Tras persistir el dolor y la inflamación, el médico de atención primaria en Madrid constató la falta de mejoría y derivó al paciente a urgencias del Hospital DIRECCION000, centro público dependiente del SERMAS.

A su llegada, el paciente se encontraba hemodinámicamente estable, pero con regular estado general y lesión con escara y eritema, edema y dolor a la palpación, además de edema de todo el miembro inferior derecho con fóvea. Las pruebas analíticas reflejaron desde el ingreso alteraciones compatibles con proceso infeccioso y se inició antibioterapia intravenosa. Ese mismo 13 de agosto de 2021 se practicó tomografía computarizada con un protocolo descrito como orientado a fascitis necrotizante, concluyéndose que no había signos radiológicos definitivos, recomendándose correlacionar con clínica y exploración. La demanda subraya que, pese a que en urgencias se consignó como diagnóstico principal celulitis frente a fascitis y se habría solicitado valoración de Cirugía Plástica, no constaría en la historia clínica el comentario de interconsulta de dicho servicio en esa fecha, quedando, en todo caso, asentada la sospecha desde el primer momento.

Ingresado en Medicina Interna, el 14 de agosto de 2021 se reiteró la necesidad de valoración por Cirugía Plástica dada la extensión, el dolor y el empeoramiento analítico, con mención explícita a la posibilidad de fascitis. Sin embargo, se afirma que la primera constancia documental de Cirugía Plástica aparece ya el 15 de agosto de 2021, en la que, atendiendo a la ausencia de signos radiológicos definitivos y a un LRINEC de 5, se descartó actitud quirúrgica y se sugirió valoración por Dermatología o Reumatología por sospecha de vasculitis como causa primaria. A partir de entonces, lejos de mejorar, el cuadro se describe como progresivamente más doloroso y tórpido, con necesidad de opioides, rescates de analgesia y, finalmente, fentanilo, coexistiendo úlceras necróticas sin respuesta a la antibioterapia y exploraciones que, según se sostiene, eran sugestivas de infección profunda.

Durante los días 17 y 18 de agosto de 2021 se mantiene la constatación de edema importante y aumento de temperatura local, con previsión de repetir pruebas si no existía mejoría. El 18 de agosto de 2021 se diagnostica además cirrosis y ascitis moderada, y se insiste en que la toma de decisiones continuó condicionada por la ausencia de signos concluyentes en imagen, cuestión que la parte actora tacha de contraria a la lex artis, por entender que la radiología no sustituye la confirmación clínica y quirúrgica cuando existe sospecha fundada. El 19 de agosto de 2021 se consigna sepsis en relación con celulitis sobre úlcera necrótica, diabetes descompensada e inicio de fracaso renal, sin que, según la demanda, se adoptara la decisión de exploración quirúrgica.

El 20 de agosto de 2021 se refiere empeoramiento del dolor pese a analgesia de tercer escalón, peor aspecto de la úlcera y nuevo TC urgente, nuevamente informado sin datos de afectación necrotizante o miosotis. La demanda insiste en que al día siguiente Cirugía Plástica mantuvo la negativa a intervenir, reiterando puntuaciones de LRINEC y la idea de celulitis de evolución tórpida sin indicación quirúrgica. En los días posteriores se describe un cuadro de desesperación del paciente, edemas progresivos e incluso supuración, con interconsultas reiteradas. En particular, el 23 de agosto de 2021 se formula interconsulta por evolución tórpida y se hace constar que Cirugía Plástica descartó sospecha de infección necrotizante y negó necesidad de intervención urgente, manteniéndose la situación pese a valoraciones ulteriores esa misma jornada.

El relato de la demanda alcanza un punto crítico el 24 de agosto de 2021, cuando Dermatología consigna que existe tejido desvitalizado friable con sangrado activo que impide desbridamiento en sala de curas, y expresa que, desde su punto de vista, el paciente se beneficiaría de una cura profunda de desbridamiento en quirófano por Cirugía Plástica. Ese mismo día se detalla dolor continuo, edema generalizado, anemización y reiteración de avisos para valoración conjunta, subrayando la demanda que, aun con datos analíticos graves y una LRINEC que llega a 8, el juicio clínico de Cirugía Plástica quedó en "pendiente" sin materialización de cirugía exploratoria.

Finalmente, el 25 de agosto de 2021 se anota que, tras TC con hallazgo de múltiples burbujas de gas y datos sugestivos de fascitis necrotizante, se plantea intervención quirúrgica urgente. La cirugía se realiza a las 01:15:30 horas de ese mismo día, constando como diagnóstico preoperatorio y postoperatorio "fascitis necrotizante", ingresando el paciente en UCI inmediatamente. Desde ese momento, la demanda describe una evolución dramática: shock hemorrágico, coagulopatía, shock séptico refractario con altas dosis de vasopresores, fracaso renal con técnicas de depuración, hepatitis isquémica, reintervenciones los días 31 de agosto y 3 de septiembre de 2021, y, dada la extensión de la necrosis, amputación supracondílea el 8 de septiembre de 2021, con complicaciones hemorrágicas posteriores. Tras nueva intervención el 21 de septiembre de 2021, con hallazgos de tejido muscular desvitalizado y exudado purulento, el paciente fallece el 22 de septiembre de 2021 a las 12:55 horas, con diagnóstico principal en UCI de fascitis necrotizante de miembro inferior derecho con shock séptico secundario.

Sobre la base de dicha secuencia, la demanda afirma que concurren retraso diagnóstico y, sobre todo, retraso terapéutico quirúrgico, así como un abordaje incorrecto de una infección necrotizante de partes blandas, con relación de causalidad directa con el fallecimiento, reputado evitable. Añade que la propia resolución impugnada contiene un relato clínico que, a juicio de la actora, refuerza su tesis, pues reconoce valoraciones sucesivas, empeoramiento clínico y analítico, dolor intenso y, finalmente, la aparición de gas en imagen y la decisión quirúrgica. Se sostiene que, pese a ello, la Administración habría intentado justificar la actuación amparándose en la escala LRINEC y en la radiología, pese a que en el expediente administrativo se habría relativizado posteriormente el valor de dicha escala.

En cuanto a la indemnización, se cuantifica conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, tomando como fecha del siniestro el 22 de septiembre de 2021. Se calcula el perjuicio personal básico para la cónyuge viuda, por convivencia inferior a quince años y víctima menor de 67 años, y para cada uno de los tres hijos menores de 14 años, con una base individual de 94.819,28 euros, alcanzando un total de 379.277,12 euros. Se adiciona perjuicio patrimonial: daño emergente sin necesidad de justificación por perjudicado y gastos específicos de traslado, funeral y entierro, además de lucro cesante del cónyuge y de los hijos conforme a tablas y a la declaración de la renta aportada, fijándose un total patrimonial de 212.445 euros. La suma global asciende a 591.722,12 euros, sin perjuicio de intereses y costas.

En los fundamentos jurídico procesales se sostiene la jurisdicción contencioso administrativa conforme al artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la competencia objetiva del Tribunal Superior de Justicia según el artículo 8.3 del mismo texto y la competencia territorial por aplicación del artículo 14. Se invocan capacidad y legitimación con apoyo en los artículos 18 y 19.1 a) de la LJCA, y la correcta postulación procesal conforme al artículo 23.

En los fundamentos materiales se articula el régimen de responsabilidad patrimonial sobre el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con los artículos 43 y 51, y con el capítulo IV de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, citando sus artículos 32 y 34, insistiendo en la naturaleza objetiva, directa y general del sistema, así como en la exigencia de daño efectivo, evaluable e individualizado. Se recuerda la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, citando, a título ejemplificativo, las sentencias de 2 de julio de 1998, RJ 1998/5272, de 19 de junio de 1998, y de 16 de diciembre de 1997, entre otras.

La demanda ordena los requisitos clásicos: relación de causalidad, antijuridicidad del daño y carácter indemnizable. En el ámbito de la lesión resarcible, afirma que el paciente no tiene deber jurídico de soportar daños derivados de déficit asistencial, retraso diagnóstico o abandono terapéutico, citando la STS de 26 de febrero de 1998 (RCAs 4587/1991), la STS de 11 de septiembre de 1995 (RCAs 1362/1990) y la STSJ de Castilla La Mancha de 15 de octubre de 1998. Se conecta la reparación integral con la inclusión de daños morales y sufrimientos físicos y psíquicos, con cita de las SSTS de 16 de julio de 1984, 7 de octubre de 1989, 1 de diciembre de 1989 y 23 de febrero de 1988.

En la imputación, se afirma que el daño es atribuible al SERMAS por derivar de la prestación de un servicio público sanitario, sin necesidad de individualizar en una persona concreta, proclamándose un funcionamiento anormal y el incumplimiento de la obligación de medios, con referencia a la STS de 29 de mayo de 1991. Respecto a la causalidad, se invoca la doctrina de la causa adecuada, citando la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 14 de abril de 1999, y se sostiene que, de haberse tratado en tiempo y forma la infección necrotizante de partes blandas y desplegado los medios disponibles, se habría salvado la vida del paciente.

En relación con la fuerza mayor como causa exonerante, se insiste en que el sistema objetivo solo la contempla en sentido estricto, distinguiéndola del caso fortuito, con cita de la STS de 1 de diciembre de 1989. Se recuerda la jurisprudencia sobre el carácter objetivo, mencionando la STS de 4 de noviembre de 1997, así como la carga probatoria que incumbe a la Administración cuando alega fuerza mayor, con cita de la STS de 15 de febrero de 1994 que reitera doctrina de la STS de 25 de mayo de 1987 Se incorpora, además, doctrina sobre carga de la prueba y facilidad probatoria, citando que, probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar su actuación, con referencias a las SSTS de 26 de marzo de 2012, 27 de diciembre de 2011 y 7 de julio de 2008, y la STS de 27 de junio de 2008. También se menciona la definición de lex artis por la STS de 18 de octubre de 2001.

En materia de intereses de demora y costas, se expone el régimen de actualización y devengo de intereses, recordando la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y la doctrina que considera automático el devengo por ministerio de la ley, citando, entre otras, las SSTS de 8 de octubre de 2001 , 24 de julio de 2001 (RJ 8030), 6 de junio de 2001, 26 de noviembre de 1998 (RJ 9463) y 6 de mayo de 1997, además de otras resoluciones en que se admite su exigibilidad aun no solicitados expresamente o su reclamación en ejecución. Se trae a colación el criterio de deuda de valor y reparación integral, con cita, entre otras, de la STS de 28 de abril de 2009 (RCAs 566/2007), y se solicita que los intereses se computen desde la reclamación administrativa, fechada el 5 de enero de 2022.

Asimismo, se interesa la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la aseguradora del SERMAS, identificada como Relyens Mutual Insurance, por haber tenido conocimiento del siniestro y constar la apertura de expediente de siniestro, solicitándose el devengo desde la fecha del siniestro conforme al citado precepto.

En el suplico principal se pide que se estime íntegramente la demanda y se declare la responsabilidad patrimonial por la suma de 591.722,12 euros, con intereses, incluidos los del artículo 20 LCS respecto de la aseguradora, y con imposición de costas.

TERCERO:Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid contesta la demanda interesando la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Orden 1752/23, de 17 de noviembre de 2023, dictada por la Consejería de Sanidad, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida a raíz del fallecimiento de D. Borja, que la parte actora atribuye a una supuesta asistencia sanitaria deficiente en el Hospital DIRECCION000, en particular por un alegado retraso diagnóstico de una fascitis necrotizante en el miembro inferior derecho, reclamándose una indemnización de 591.722,12 euros.

En el plano fáctico, la contestación fija como antecedente único una oposición general a los hechos sostenidos en la demanda en todo aquello que no resulte del expediente administrativo o que se oponga a lo que en él consta, así como respecto de las afirmaciones que, aun incorporadas a la relación fáctica de la actora, se reputan valoraciones subjetivas o construcciones argumentales de naturaleza jurídica. Sobre esa base, la defensa de la Administración sitúa el debate, desde el inicio, en el terreno propio de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y, de manera singular, en la inexistencia de infracción de la lex artis y en la falta de acreditación del nexo causal en los términos exigidos por la jurisprudencia.

Con carácter general, la contestación recuerda que el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme al artículo 32, apartados 1 y 2, de la Ley 40/2015, exige que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, en todo caso, se trate de una lesión efectiva, evaluable económicamente e individualizada respecto de una persona o grupo de personas. Complementariamente, invoca el artículo 34.1 de la misma Ley 40/2015 para destacar que solo son indemnizables los daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar y, además, que no son indemnizables aquellos derivados de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos científicos o técnicos existentes en el momento de producción del daño, sin perjuicio de las prestaciones que, en su caso, prevea el ordenamiento para supuestos de esa naturaleza.

A partir de dicha normativa, la contestación sistematiza los requisitos clásicos que han de concurrir para apreciar la responsabilidad patrimonial: la realidad del daño y su cuantificación posible, el nexo causal directo, inmediato y exclusivo entre la actuación administrativa y la lesión, la antijuridicidad del daño en sentido objetivo, esto es, la inexistencia del deber jurídico de soportarlo, y la ausencia de fuerza mayor. Seguidamente, pone el acento en las particularidades propias de la responsabilidad por asistencia sanitaria, destacando que la obligación del servicio sanitario es una obligación de medios, no de resultados, y que la complejidad de la práctica clínica y la intervención de factores ajenos impiden identificar responsabilidad por el mero acaecimiento de un desenlace lesivo. En ese punto, se introduce el criterio delimitador esencial: la infracción de la lex artis como presupuesto que permite diferenciar el daño indemnizable, imputable a una actuación inadecuada, del daño que obedece a la evolución de la patología o a riesgos inherentes, aunque la asistencia se haya dispensado correctamente.

Para sustentar esa construcción, se citan pronunciamientos del Tribunal Supremo que insisten en que la responsabilidad no deriva de la simple producción de un resultado adverso, sino del carácter inadecuado de la prestación médica cuando no se realizan las actuaciones que, conforme a las técnicas usuales, a la deontología médica y al sentido común humanitario, resultan exigibles. En esa línea se mencionan, entre otras, las Sentencias de 5 y 8 de febrero de 1991, 10 de mayo y 27 de noviembre de 1993, 9 de marzo de 1998 y 10 de octubre de 2000, así como la Sentencia de 27 de noviembre de 2000, de la que se extrae la idea de que la certeza absoluta en medicina es inalcanzable y que los conocimientos científicos no garantizan de forma plena un resultado determinado. Asimismo, se trae a colación la Sentencia de 19 de julio de 2004 para reiterar que lo exigible a la actividad sanitaria es la actuación conforme a la lex artis, y no la consecución asegurada del resultado esperado.

Sobre ese marco, la contestación aborda el fondo del asunto y niega que concurran los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial pretendida, afirmando que, a la vista de lo documentado en el expediente, no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada ni puede apreciarse funcionamiento deficiente del servicio público. Se subraya, además, la regla de la carga de la prueba en este ámbito, citando la Sentencia de esta Sección de fecha 19 de diciembre de 2018 (Rec. 220/2017), que recuerda la obligación de acreditar el nexo causal entre una actuación vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo por quien reclama la indemnización, con la matización del principio de facilidad probatoria cuando falten en autos datos esenciales que obraban en poder de la Administración y no se hubieran aportado.

En cuanto al soporte documental, la contestación se apoya de manera expresa en los informes obrantes en el expediente administrativo. En particular, se citan dos informes de la Inspección Sanitaria, suscritos por la doctora Serafina, de 8 de junio de 2023 y de 5 de julio de 2023, que concluyen negando la infracción de la lex artis; el informe de la Comisión Jurídica Asesora, de 7 de noviembre de 2023, que considera procedente desestimar la reclamación por no haberse acreditado infracción de la lex artis ad hoc; y, finalmente, la propia Orden 1752/23, de 17 de noviembre de 2023, desestimatoria. Desde esa perspectiva, se sostiene que tales elementos no han sido desvirtuados ni por la demanda ni por los dictámenes periciales aportados por la parte actora.

La contestación dedica una atención específica a la crítica de la pericial de contrario. Señala que los informes del doctor Pio, de 23 de diciembre de 2023, y del doctor Gabriel, de 3 de enero de 2023, incurren en lo que denomina "prohibición de regreso", en la medida en que enjuician la actuación sanitaria desde el desenlace final y reinterpretan, a partir de ese conocimiento, los síntomas y marcadores analíticos que se iban presentando en la secuencia temporal del proceso clínico. Frente a ello, se insiste en que la valoración correcta de la praxis ha de efectuarse mediante un juicio ex ante, atendiendo a los datos disponibles en el momento de la toma de decisiones diagnósticas o terapéuticas. Se cita, en apoyo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017, recurso 532/2015, que rechaza calificar una praxis por la mera constatación posterior del resultado, y exige valorar si, con la clínica y pruebas entonces disponibles, la decisión adoptada era adecuada.

En el mismo orden argumental, y para contextualizar la dificultad diagnóstica, la contestación reproduce la doctrina según la cual la fase de diagnóstico constituye uno de los momentos más relevantes y complejos de la práctica médica, al tratarse de un proceso de aproximaciones sucesivas sustentado en historia clínica, exploración y pruebas complementarias, en el que determinadas sintomatologías pueden corresponder a patologías diversas que deben descartarse progresivamente. En este punto se citan pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018, recurso 75/2017, y de 31 de enero de 2019, recurso 815/2016, para reforzar que, en fases iniciales, no siempre es posible hablar de error por la concurrencia de manifestaciones compatibles con diagnósticos alternativos.

Aplicando lo anterior a la patología objeto de controversia, la contestación recoge las explicaciones de la Inspección Sanitaria relativas a la fascitis necrotizante, destacando la dificultad del diagnóstico precoz por la escasez de hallazgos cutáneos tempranos, y la complejidad de diferenciar en fases iniciales una fascitis necrotizante de una celulitis. Desde esa premisa, se enfatiza que, ante una infección de partes blandas, lo esencial es la vigilancia estrecha del paciente, tanto respecto de la evolución de las lesiones cutáneas como de la estabilidad hemodinámica, sosteniéndose que, en función de la evolución clínica, podía descartarse que el paciente presentara fascitis necrotizante en el momento del ingreso hospitalario.

De igual modo, se hace referencia a la posición del Servicio de Cirugía Plástica del centro, que descarta la necesidad de una exploración quirúrgica precoz como pretendían los reclamantes, al considerar que al ingreso no existía colección que drenar, precisándose que la fascitis no exige "exploración" sino desbridamiento, y que la decisión de no intervenir se basó en un diagnóstico de celulitis apoyado por clínica, analítica e imagen, sin que se considerara la fascitis hasta el día 24. Frente a las imputaciones periciales sobre la supuesta improcedencia de posponer la cirugía por la inespecificidad radiológica y por el empleo inadecuado de escalas como LRINEC, la contestación sostiene, en síntesis, que el expediente evidencia un seguimiento estrecho y decisiones coherentes con los datos disponibles en cada momento, sin que quepa reconstruir la indicación terapéutica desde el conocimiento del desenlace.

Finalmente, relaciona la evolución desfavorable con la patología de base del paciente, destacando que la historia clínica reflejaba una diabetes no controlada y una insuficiencia hepática severa sin tratamiento, factores que, según la Inspección Sanitaria, figuran entre las comorbilidades predisponentes asociadas a la fascitis necrotizante. Se añade que, pese a los avances terapéuticos y al mejor conocimiento etiopatogénico, la mortalidad de esta entidad apenas se ha modificado, superando el 25 %, y se enumeran factores de riesgo frecuentes, lo que se utiliza para reforzar que el curso clínico puede ser particularmente grave aún con actuación conforme a la lex artis. Como conclusión de conjunto, se destaca que durante el ingreso se mantuvo una vigilancia clínica estrecha, que el paciente no presentó signos tardíos característicos que facilitan el diagnóstico cuando ya se hallan en estadios más avanzados, y que se mantuvo clínicamente estable sin signos de toxicidad sistémica, apreciándose, en definitiva, congruencia entre anamnesis, exploración física, pruebas solicitadas y tratamiento aplicado.

En materia indemnizatoria, se mantiene que, al faltar los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial, no procede el abono de cantidad alguna. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se apreciara algún grado de estimación, se califica de excesiva la cuantía reclamada, afirmándose que no se ajusta a los criterios de la Ley 40/2015, y se recuerda que corresponde a la Sala la valoración del daño atendiendo a las circunstancias del caso concreto. En todo caso, se sostiene que, de fijarse cantidades, deberían quedar actualizadas a la fecha de la sentencia, y se rechaza la procedencia de los intereses reclamados, al alegarse que no fueron solicitados en vía administrativa, sin perjuicio de los supuestos específicamente previstos en la normativa presupuestaria y, en su caso, en el artículo 106 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Con base en todo lo expuesto, la contestación suplica sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y hace constar que la cuantía del procedimiento asciende a 591.722,12 euros, interesando, en suma, que se confirme la Orden impugnada por no existir infracción de la lex artis ni nexo causal acreditado en términos que permitan imputar a la Administración el daño alegado.

CUARTO:La contestación formulada por la codemandada Relyens Mutual Insurance, se articula como una oposición íntegra a la demanda de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Madrileño de Salud, negando expresamente todos los hechos y fundamentos invocados por la parte actora salvo aquellos que se admitan de manera explícita, y advirtiendo, además, que no asumirá la estructura expositiva elegida por la demandante, sin que la respuesta a puntos concretos implique aceptación alguna.

Con carácter previo, la aseguradora plantea la excepción de falta de legitimación pasiva y, con ella, la improcedencia de cualquier pronunciamiento condenatorio respecto de su patrocinada por una razón estrictamente procesal: sostiene que el demandante no incluyó en el suplico una pretensión de condena contra la compañía, limitándose a mencionarla únicamente al interesar intereses, de modo que no puede atribuirse a Relyens la condición de parte demandada a efectos de condena sin quebrantar el principio dispositivo y el subprincipio de justicia rogada. Para sustentar esa tesis invoca el artículo 33.1 de la LJCA y cita como doctrina aplicable las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª) de 31 de octubre de 2019; de 3 de octubre de 2019, de 21 de febrero de 2017, así como otras resoluciones del propio TSJ de Madrid que reproducen el criterio de la incongruencia por exceso cuando se condena a una aseguradora frente a la que no se ejercitó acción en el suplico. En ese mismo sentido trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª) de 25 de mayo de 2010, además de las Sentencias del TSJ de Madrid de 8 de julio de 2021, de 4 de junio de 2021, concluyendo que su personación deriva de la previsión del artículo 21.1.c de la LJCA, pero no habilita por sí sola un fallo condenatorio contra la aseguradora si tal condena no fue pedida.

Entrando ya en el fondo, la contestación delimita el marco asegurador y afirma que la eventual responsabilidad de la compañía sólo podría operar una vez declarada judicialmente la existencia de una actuación contraria a la lex artis imputable al servicio asegurado, subrayando la imposibilidad de convertir a la aseguradora en un sujeto obligado al margen de los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial sanitaria. A ello añade un primer plano contractual: califica la póliza como seguro de gran riesgo y sostiene, al amparo de esa calificación, la primacía de lo pactado y la plena eficacia frente a terceros de cláusulas delimitadoras del riesgo, singularmente la franquicia, cuya existencia afirma acreditada mediante la póliza y certificación aportadas. En apoyo de la oponibilidad y de la autonomía de la voluntad en este tipo de contratos cita, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 30 de junio de 2020, junto con otras resoluciones que, según la contestación, consolidan ese entendimiento.

En cuanto al relato clínico, la aseguradora sostiene que la asistencia prestada fue correcta, continuada y prudente, y que el diagnóstico de fascitis necrotizante sólo fue posible cuando concurrieron signos clínicos, analíticos y radiológicos compatibles con esa entidad. Afirma que, a la llegada del paciente al Hospital DIRECCION000 el 13 de agosto de 2021, se practicó exploración y control de constantes, analíticas y gasometría, radiografía de tórax y TAC de la pierna afectada, y que dicha prueba de imagen descartó la existencia de burbujas de gas, enfisema o realce fascial tras contraste, concluyéndose en celulitis, con antibioterapia e ingreso en Medicina Interna, vinculando el cuadro a la insuficiencia venosa crónica como antecedente. Desde ese punto de partida, la contestación insiste en que, con esos datos, no era posible diagnosticar fascitis necrotizante en ese momento inicial.

A partir del ingreso, la contestación describe una evolución en la que se mantuvo tratamiento antibiótico y se impulsaron interconsultas y controles sucesivos. En particular, destaca una interconsulta con Cirugía Plástica fechada el 14 de agosto de 2021, que consta a las 00:22 horas y por ello aparece referida al 15 de agosto, en la que se señala la inexistencia de signos radiológicos de fascitis necrotizante y, por consiguiente, la decisión de descartar la cirugía, puntualizando que en ese contexto debe diferenciarse entre sospecha y diagnóstico: se puede albergar sospecha y, precisamente por ello, desplegar pruebas para confirmarla o descartarla, pero sin que la sospecha equivalga al diagnóstico ni, menos aún, determine una obligación de intervención quirúrgica sin indicación. Añade que en los días siguientes el paciente se mantuvo afebril, estable y con aceptable estado general, realizándose también estudios como Eco Doppler para descartar trombosis venosa profunda y valoraciones por Dermatología y Aparato Digestivo en atención a su hepatopatía.

La contestación otorga un peso central a la repetición de pruebas de imagen ante una evolución tórpida del edema y de la úlcera. Expone que el 20 de agosto de 2021 se solicitó un nuevo TAC urgente y que, de nuevo, el resultado confirmó la inexistencia de burbujas y de realces fasciales, descartándose otra vez la fascitis necrotizante, con la consiguiente decisión de Cirugía Plástica de no intervenir quirúrgicamente al no concurrir la patología necrotizante. En esa misma línea, se describe que el 23 de agosto de 2021 se practicaron curas con desbridamiento por Dermatología, y que, atendidos los parámetros analíticos y la escala LRINEC, el paciente presentaba una puntuación 2, indicativa de baja probabilidad, de manera que, unido al TAC del 20 de agosto, se consideraba descartada la necesidad de una nueva prueba en ese momento.

La contestación sitúa el cambio decisivo en la tarde del 24 de agosto de 2021, y subraya expresamente la relevancia horaria para excluir la idea de "inactividad" asistencial. Señala que la exploración por Cirugía Plástica se produjo a las 21:45 horas del 24 de agosto de 2021 y que, ante una puntuación LRINEC de 8, se solicitó TAC urgente; el resultado se registró a las 00:39 horas del 25 de agosto de 2021, momento en el que por primera vez se objetivaron burbujas de aire y signos compatibles con infección necrotizante, con traslado a UCI para vigilancia preoperatoria. De inmediato, la contestación afirma que la cirugía se realizó a las 01:15:30 horas del 25 de agosto de 2021, esto es, en menos de media hora desde el diagnóstico radiológico, sin incidencias, con información a la familia y programación de curas y desbridamientos posteriores, sosteniendo que ese encadenamiento temporal excluye cualquier retraso diagnóstico o terapéutico imputable.

Tras la intervención inicial, se describe una evolución compleja en UCI con seguimiento por múltiples servicios y necesidad de sucesivos desbridamientos, curas y actuaciones quirúrgicas, culminando en el contexto de la enfermedad y de sus complicaciones, junto con el peso de comorbilidades relevantes. La contestación identifica como antecedentes determinantes la Diabetes Mellitus tipo I con mal control glucémico, la Hepatitis C, la insuficiencia renal, la cirrosis y la patología venosa, y sostiene que esa base patológica explica la evolución tórpida y el mal pronóstico, afirmando que el fallecimiento se produjo el 22 de septiembre de 2021 tras un fallo multiorgánico mantenido, sin que pueda reconstruirse el resultado como consecuencia de una mala praxis, sino como materialización de un curso clínico grave.

Desde el punto de vista sustantivo, la contestación se apoya en la doctrina consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre responsabilidad patrimonial sanitaria para reiterar que no basta la existencia de un resultado lesivo, sino que es preciso identificar infracción de la lex artis y acreditar el nexo causal. Cita expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, que recuerda la imposibilidad de extender la responsabilidad objetiva más allá de lo razonable y la necesidad de acudir al criterio de la lex artis para enjuiciar la corrección de la actuación médica, con independencia del desenlace. Asimismo, enfatiza que la medicina es ciencia de medios y no de resultados, y trae a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 13 de abril de 2016, como expresión de esa regla en el ámbito civil, proyectada aquí a la valoración de la praxis asistencial.

En materia probatoria, la contestación insiste en que la carga de la prueba recae sobre quien reclama, invocando el artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 60.4 de la LJCA y citando la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 6 de marzo de 2018, en cuanto descarta la responsabilidad objetiva del profesional médico y una inversión sistemática de la carga probatoria. Añade doctrina sobre la necesidad de evitar hipótesis o especulaciones acerca de lo que "se debió hacer", citando resoluciones que niegan valor suficiente a construcciones conjeturales para imputar causalidad y culpa, y reprocha a la demanda una lectura interesada y sesgada de la historia clínica, con conclusiones no asentadas en prueba contundente.

En la valoración técnica del caso, la contestación asume como eje la prohibición de enjuiciar la actuación sanitaria desde el conocimiento del resultado final, rechazando el juicio ex post y sosteniendo que el análisis debe ser ex ante, con los datos disponibles en cada momento asistencial. A este respecto reproduce el razonamiento de la Comisión Jurídica Asesora en torno a la "prohibición de regreso" y cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de abril de 2017 (Rec. 532/2015), como apoyo de que la corrección de la praxis no se mide desde el desenlace sino desde la idoneidad de las decisiones adoptadas en el contexto clínico real. Con ese presupuesto, se remite a los informes del expediente administrativo y aporta periciales propias, destacando el informe del Dr. Pablo Jesús (Cirugía Plástica) y el de la Dra. Dolores (Medicina Interna), que, según la contestación, confirman que el TAC es la prueba clave junto a clínica y LRINEC, que la ausencia de burbujas impedía el diagnóstico, y que el mantenimiento de estabilidad hemodinámica durante los once días previos al 24 de agosto de 2021 resulta incompatible con el curso típicamente rápidamente progresivo de la fascitis, descartando así el retraso diagnóstico. Añade incluso que una actuación quirúrgica precoz sin indicación podría no haber evitado el desenlace, al poder movilizar la carga bacteriana y precipitar una evolución igualmente fatal.

En cuanto a la cuantificación, aun sosteniendo la improcedencia total de indemnización, la contestación combate la suma reclamada por considerarla carente de base y constitutiva de enriquecimiento injusto. Objeta la pretensión de la actora de acumular actualización conforme al índice de precios al consumo o al mecanismo del baremo y, además, intereses del artículo 20 de la LCS, argumentando que, si se toma como referencia la Ley 35/2015, de 22 de octubre, su artículo 40 conduce a optar entre actualización o intereses, pero no a una doble imposición de actualización más intereses. Sobre el lucro cesante, afirma que el cálculo actoral no incorpora adecuadamente la cuota de cada perjudicado ni la denominada cuota sibi, y anuncia como sustento un informe pericial específico de valoración del daño corporal.

La contestación dedica, asimismo, un desarrollo específico a la doctrina de la pérdida de oportunidad, sosteniendo que sólo opera, en su origen y estructura, cuando previamente se acredita una actuación negligente, y que su función se ubica en el nexo causal, con indemnización inferior por reducción proporcional de expectativas, no como sustituto de la prueba de la culpa. Cita doctrina jurisprudencial sobre esa construcción, incluyendo referencias a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, y a resoluciones que recalcan la necesidad de vincular la pérdida de oportunidad a una asistencia contraria a lex artis. Y, aun con carácter subsidiario para el caso de que se apreciara alguna deficiencia, solicita que cualquier eventual indemnización se minorara conforme a probabilidades ciertas de supervivencia, apoyándose en jurisprudencia civil y contenciosa, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª), de 14 de mayo de 2020, o la doctrina civil recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 19 de febrero de 2019, y en resoluciones de Audiencias Provinciales que exigen rebajar el montante cuando el daño indemnizable es la expectativa frustrada y no el resultado final.

Para concretar esa reducción proporcional, la contestación incorpora datos sobre mortalidad de la fascitis necrotizante y su agravación por comorbilidades. Así, se remite al informe del Médico Inspector obrante en el expediente administrativo para afirmar que la mortalidad supera el 25%, y añade que sus periciales elevan esa mortalidad hasta el 40% en pacientes con enfermedades de base asociadas, y hasta cifras cercanas al 60% en pacientes cirróticos sometidos a cirugía urgente, incrementándose aún más con insuficiencia renal, enfermedad cardiovascular y diabetes, de forma que, incluso admitiendo hipotéticamente una mejora de expectativas por diagnóstico o intervención previa, la indemnización debería reflejar, por reducción, la elevada probabilidad de desenlace adverso.

En materia de intereses, la contestación reitera, por un lado, el argumento procesal de no poder imponer a la aseguradora obligaciones accesorias si no se ejercitó pretensión principal contra ella, citando la Sentencia del TSJ de Madrid, de 11 de marzo de 2024, que, en un supuesto análogo, rechaza imponer a la aseguradora tanto la principal como los intereses del artículo 20 de la LCS por no haber sido reclamados en el suplico. Por otro lado, y ya en el plano material, sostiene la concurrencia de "causa justificada" para excluir la mora del artículo 20.8 de la LCS, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, y en resoluciones que afirman que, cuando la determinación de la responsabilidad y de la indemnización depende del pronunciamiento jurisdiccional, no procede penalizar a la aseguradora con intereses moratorios agravados. Añade que, en su caso, el régimen aplicable sería el del artículo 106 de la LJCA, precisando el dies a quo conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno, Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de octubre de 2018, que fija el inicio en la notificación de la sentencia a la representación procesal de la Administración condenada, citando también pronunciamientos recientes que corrigen dies a quo fijados en la interposición del recurso.

En su súplica final, la aseguradora interesa la desestimación íntegra del recurso, con expresa imposición de costas a la parte demandante, y, para el caso de que se estimara parcial o totalmente, mantiene sus limitaciones contractuales y la improcedencia de intereses en los términos postulados por la actora. En el apartado probatorio solicita el recibimiento del pleito a prueba, fija como puntos de hecho a acreditar la diligencia de la actuación, la inexistencia de retraso diagnóstico o terapéutico, la idoneidad del momento en que se diagnosticó la fascitis, el peso causal de la idiosincrasia y antecedentes del paciente, así como la improcedencia o, subsidiariamente, correcta cuantificación de la indemnización e intereses.

QUINTO:Previa a cualquier consideración es necesario que la Sala aborde la secuencia histórica de la asistencia dispensada al esposo y padre de los ahora recurrentes, a la vista de los datos que extraemos del expediente administrativo.

Así, en el expediente administrativo se recoge una como D. Borja, de 44 años de edad, fue objeto de una primera consulta en el Hospital DIRECCION001 de Badajoz en fecha 7 de agosto de 2021 por lesiones pruriginosas en las cuatro extremidades de varios meses de evolución. Se deja constancia, asimismo, de un episodio asistencial de 13 de agosto de 2021 en el Centro de Salud Villaamil, desde el que se deriva al paciente a Urgencias para valoración ante la falta de mejoría de una úlcera cutánea, consignándose en ese informe antecedentes personales y la existencia de múltiples asistencias por edemas desde 2020. De igual modo, se incorpora referencia a un informe de 5 de marzo de 2021 en el que se hace constar que determinadas lesiones cutáneas podrían estar causadas por excoriaciones atribuibles a un contexto de estrés.

En relación con la atención en Urgencias en fecha 13 de agosto de 2021, la historia clínica refleja la realización de exploración física con toma de constantes, analítica y gasometría (análisis de gases en sangre), radiografía de tórax y TAC (tomografía axial computarizada) de la pierna en la que se localizaba la lesión. En el resultado de la prueba de imagen se hace referencia a la inexistencia de burbujas, enfisema y realce fascial tras la administración de contraste, orientándose el cuadro hacia un proceso de celulitis, con instauración de antibioterapia y decisión de ingreso en Medicina Interna.

Tras el ingreso en Medicina Interna, se consignan actuaciones de seguimiento y reevaluación, con continuidad del tratamiento antibiótico pautado, realización de analítica de control, ecografía abdominal e interconsultas a Dermatología y a Cirugía Plástica. En particular, obra una interconsulta con Cirugía Plástica de 14 de agosto de 2021, registrada a las 00:22 horas, en la que se vuelve a hacer mención a la ausencia de signos radiológicos compatibles con fascitis necrotizante, manteniéndose la conducta reflejada en ese momento. Se incorpora también que, el 15 de agosto de 2021, una vez mantenida la orientación clínica previa, se continúa la antibioterapia, se incrementa la insulinoterapia y se realizan nuevas determinaciones analíticas y gasométricas, quedando pendiente la valoración por Dermatología y una nueva analítica de control. En la madrugada se registra una valoración motivada por dolor, con pauta de tramadol, todo ello con constancia de estabilidad clínica y ausencia de nuevos elementos consignados que orientasen de forma distinta el diagnóstico reflejado hasta ese instante.

En fecha 16 de agosto de 2021 se documenta una nueva exploración en la que se describe un estado general aceptable, con adecuada perfusión, afebril, consciente y orientado, manteniéndose la línea de seguimiento que se venía practicando. A ello se añaden pruebas complementarias realizadas ese mismo día: ecografía abdominal por signos en zona gástrica en estudio y Eco Doppler para descartar TVP (trombosis venosa profunda), constando que esta última no evidenció trombosis. Se recoge igualmente que Dermatología propone la realización de la ecografía Doppler para completar la evaluación vascular, y que se mantienen las actuaciones propias de seguimiento y curas.

Con fecha 17 de agosto de 2021 se consignan ajustes terapéuticos y la práctica de pruebas orientadas al manejo de una hepatopatía apreciada en la ecografía. Y, el 18 de agosto de 2021, consta interconsulta con el Servicio de Aparato Digestivo, en la que se explica al paciente la existencia de cirrosis y el modo de tratamiento de dicha patología, complementándose con exploraciones por Dermatología y Medicina Interna. En esa misma fecha se documenta, como episodio intercurrente, la aparición brusca de dolor torácico de aproximadamente una hora de evolución, con realización de electrocardiograma (registro de la actividad eléctrica del corazón) sin alteraciones y determinaciones seriadas de troponinas (marcador analítico de lesión miocárdica) en dos ocasiones, con resultado negativo en ambas.

En el marco de la evolución local de la lesión y del edema, la documentación refleja que el 20 de agosto de 2021 se solicita una nueva TC (tomografía computarizada) urgente ante la evolución tórpida de una úlcera necrótica en el plazo de veinticuatro horas. El resultado de esa TC vuelve a describir la ausencia de burbujas y de realces fasciales, incorporándose como elemento relevante dentro de la secuencia diagnóstica. A continuación, el 21 de agosto de 2021, con el resultado de la TC ya disponible, consta una valoración por Cirugía Plástica y la continuidad de la conducta asistencial reflejada en la historia clínica.

En los días inmediatamente posteriores se recogen anotaciones de persistencia de evolución tórpida de edemas y prurito, con toma de constantes, analíticas de control y realización de electrocardiograma, así como ajustes terapéuticos, todo ello dentro del seguimiento evolutivo del proceso. En fecha 23 de agosto se documenta la realización de varias curas con desbridamiento junto con Dermatología, así como la reiteración de controles. En ese contexto se incorpora la referencia a la escala LRINEC (Laboratory Risk Indicator for Necrotizing Fasciitis, índice analítico orientativo para la sospecha de fascitis necrotizante), consignándose una puntuación de 2, y explicándose que dicha escala se construye con variables analíticas, entre ellas proteína C (marcador inflamatorio, usualmente proteína C reactiva), creatinina, hemoglobina, recuento de leucocitos, sodio y glucosa en suero. Se deja reflejado, asimismo, que una puntuación de 6 plantea sospecha y una de 8 es muy sugestiva, sin que ello se identifique como diagnóstico automático en la exposición que se incorpora.

En cuanto a los acontecimientos del 24 de agosto de 2021 y la madrugada del 25 de agosto de 2021, la documentación subraya la necesidad de atender no solo a la fecha sino a la hora de las anotaciones y decisiones. Se recoge, de un lado, que durante la mañana del 24 de agosto se practicó una sutura de la úlcera por Dermatología, y que, ante la evolución descrita como complicada, se realiza valoración por la tarde con Cirugía Plástica. En particular, consta que la exploración por Cirugía Plástica se efectuó a las 21:45 horas del 24 de agosto, quedando el juicio clínico pendiente y vinculándose dicha pendencia a la obtención de una nueva prueba de imagen ante la puntuación de 8 en la escala LRINEC. Se documenta la solicitud urgente de TC (tomografía computarizada), figurando el resultado registrado a las 00:39 horas del 25 de agosto, momento en el que se describen por primera vez burbujas de aire y signos compatibles con infección necrotizante, así como el traslado a UCI para vigilancia preoperatoria.

A continuación, la historia clínica incorpora el protocolo quirúrgico correspondiente a una intervención practicada el 25 de agosto de 2021 a las 01:15:30 horas, con constancia de firma de consentimientos informados y sin incidencias reseñadas en la documentación aportada, haciéndose constar también la información a la familia tras la primera intervención por Cirugía Plástica y la programación de curas y nuevo desbridamiento para el 26 de agosto de 2021, permaneciendo el paciente ingresado en UCI. La documentación añade que, a partir de ese momento, el paciente es seguido por diversos servicios, entre los que se citan Medicina Intensiva, Cirugía Plástica, Aparato Digestivo, Anestesia, Unidad del Dolor, Medicina Preventiva y Enfermería, consignándose la realización de desbridamientos y curas en días posteriores, con referencias a nuevos protocolos quirúrgicos, entre ellos el de una intervención fechada el 31 de agosto de 2021.

En esa evolución posterior constan, además, protocolos quirúrgicos y actuaciones de control sucesivo que se extienden durante las semanas siguientes. En particular, con fecha 31 de agosto de 2021 se documenta un desbridamiento excisional de herida, infección o quemadura, bajo anestesia general, con abordaje supra e infrafascial (por encima y por debajo de la fascia) de una región indurada en la cara medial del muslo derecho, describiéndose drenaje subcutáneo de material seroso sin identificarse colecciones, hemostasia (control del sangrado) en planos sangrantes, cura de la herida y vendaje, así como curas con tulgrasum y Furacín en el miembro inferior izquierdo, con malla.

Con fecha 3 de septiembre de 2021 se recoge un nuevo desbridamiento, igualmente bajo anestesia general y en decúbito supino, describiéndose lavado profuso de las lesiones, desbridamiento mecánico de la musculatura flexora del pie y a nivel dorsal del muslo, hemostasia, cura de la herida y vendaje elástico.

A continuación, el día 8 de septiembre se documenta la decisión de proceder a amputación supracondílea (por encima de los cóndilos femorales) de la pierna derecha, a nivel de la unión del tercio proximal con el tercio medio, constando esa determinación en el curso asistencial reflejado en la documentación.

Con posterioridad, el 18 de septiembre de 2021 se consigna un episodio de sangrado activo a nivel del muñón, que se controla mediante hemostasia local en la UCI.

Asimismo, con fecha 21 de septiembre de 2021 consta una nueva intervención quirúrgica motivada por la evidencia de tejido muscular desvitalizado, con referencia expresa a afectación del músculo recto anterior y del bíceps femoral, así como la presencia de exudado purulento en el recorrido isquiotibial y de la fascia lata. Se describe que, bajo anestesia general, se realizó apertura del muñón del muslo derecho, desbridamiento de una isla cutánea necrótica situada al final de un colgajo cutáneo anterior, y desbridamiento del tejido muscular desvitalizado; se indica la extracción de muestras para Microbiología, la realización de hemostasia y la ligadura de vasos de mayor calibre, con disección de vena y arteria femoral y ligadura más proximal de forma individual. Se añade que, debido al trayecto del líquido purulento, que alcanzaba isquion y sacro, se avisó a Cirugía General para valorar afectación de la cavidad abdominal, descartándose actuación por su parte en ese momento. Se consigna hemostasia con Tachosil y Surgicel, colocación de compresa empapada con agua oxigenada, y posteriormente cura húmeda con suero y clorhexidina, compresas y vendaje compresivo.

Finalmente, la documentación deja constancia de que el paciente evolucionó desfavorablemente pese al tratamiento intensivo, falleciendo el 22 de septiembre de 2021, figurando como juicio clínico principal en UCI la expresión "fascitis necrotizante en el miembro inferior derecho, con shock séptico secundario".

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:Como corolario de todo lo anterior, y, en relación con la asistencia dispensada al ahora recurrente, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013 RCAs 2989/2012) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que

"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus fa-miliares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el re-curso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administra-dos no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos, siendo determinante para la antijuricidad del daño, o bien que la prestación sanitaria no se haya ajustado a la "lex artis",o bien, en el caso de pérdida de la oportunidad, que no habiéndose producido la quiebra de la "lex artis",la actuación sanitaria haya privado al paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento y, en consecuencia, de determinadas expectativas de curación.

OCTAVO:Para analizar la praxis que se dispensó a la recurrente tenemos que referirnos a los elementos de naturaleza pericial que se han acopiado en las actuaciones. La Sala, dispone principalmente de cinco elementos en este sentido, que son i)las conclusiones del informe de la Inspección Médica (vid folios 397 y 398 del ea); ii)el informe pericial de praxis confeccionado a instancia de la actora por el Dr. Pio, especialista en Medicina Interna (vid folios 102 y ss autos); iii)otro informe pericial de praxis aportado por la actora por el Dr. Gabriel, especialista en Cirugía Plástica y Reparadora (vid folios 102 y ss de los autos) ; iv)el informe aportado por la codemandada realizado por el Dr. Pablo Jesús (vid folios 204 y ss de los autos) y v)el informe pericial de la especialista en Medicina Interna Dra. Dolores (vid folios 212 y ss) aportado también por la codemandada.

Analizaremos separadamente las conclusiones de cada uno de estos informes.

Comencemos por el informe de la Inspección Médica, cuyas conclusiones nos expresan lo siguiente:

«7. JUICICO CRITICO:

- Se realiza monitorización de la evolución de las lesiones que presenta en miembros inferiores. No llegando a presentar los signos locales considerados "tardíos" de la FN. Durante el ingreso el paciente permanece clínicamente estable, siendo monitorizado varias veces al día.

- La aparición de pequeñas bullas (flictena) de contenido seroso pueden ser un signo precoz /intermedio de la evolución hacia una FN, pero son las bullas de contenido hemorrágicas las que forman parte de los signos "típicos" de la FN y se consideran un signo tardío y por lo tanto de peor pronóstico. En la monitorización de la evolución de las lesiones se describe el día 23 (18:21), la aparición de un flictena de contenido seropurulento.

- El paciente presenta a partir del día 24 días dolor desproporciona que no cede con el tratamiento analgésico de tercer escalón, se realiza un TAC de MID cuyos hallazgos apoyan la sospecha diagnostica, y se realiza una intervención quirúrgica en menos de 24 horas (consta en el protocolo quirúrgico que la intervención se llevó a cabo el 25/08/21 01:15:30), que es el único factor que ha demostrado reducir la mortalidad.

8. CONCLUSIONES:

Tras valorar toda la documentación obrante en el expediente, la información solicitada al HULP y la bibliografía consultada, se concluye que la actuación sanitaria del Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora, fue adecuada.»

Por su parte, el informe del Dr. Pio, especialista en Medicina Interna, en sus conclusiones expresa lo que se transcribe:

«VI. CONCLUSIONES

1. Borja falleció como consecuencia de una fascitis necrotizante extensa y evolucionada, con puerta de entrada en una lesión ulcerada en la pierna derecha.

2.La sospecha clínica de infección necrotizante de partes blandas consta desde su llegada a Urgencias del hospital DIRECCION000 el día 13 de agosto, se mantiene de forma reiterada por los internistas de planta pero no se confirma mediante exploración quirúrgica hasta el día 25 de agosto.

3.Existían signos clínicos exploratorios compatibles con una infección necrotizante de partes blandas que fueron minusvalorados por el Servicio de Cirugía Plástica en una muestra de impericia profesional y falta de rigor en la valoración clínica.

4.La decisión de posponer la intervención quirúrgica basándose las pruebas de radiología y en una utilización inadecuada de la escala de laboratorio LRINEC fue desacertada y ahonda en el mal manejo clínico del Servicio de Cirugía Plástica.

5.El paciente era un buen candidato para la exploración quirúrgica y no presentaba factores de riesgo identificados de mortalidad para una infección necrotizante de partes blandas, por lo que se hubiese beneficiado de la intervención quirúrgica si esta se hubiese llevado a cabo de forma temprana.

6.La descompensación de la hepatopatía crónica y de la diabetes del paciente son consecuencia y no causa del cuadro de gravedad por la infección subyacente.

7.Se debió intervenir al paciente, no más allá de los días 18-21 de agosto en los que no sólo persistían los signos clínicos de infección profunda y los datos analíticos de infección sistémica, sino que había pasado un tiempo suficiente durante el cual la antibioterapia dirigida no había funcionado.

8.La demora en la intervención quirúrgica conllevó un peor pronóstico y condicionó la mala evolución, complicaciones posteriores y eventual fallecimiento del paciente.

9.La evolución fatal era evitable, si se hubiese procedido a una intervención quirúrgica de exploración y desbridamiento temprano de la infección necrotizante, como indicaron en varias ocasiones los Servicios de Urgencias, Medicina Interna y Dermatología.

VII. CONCLUSIÓN FINAL

Existe una relación de causalidad cierta entre el retraso en el abordaje quirúrgico de la infección necrotizante de partes blandas y la mala evolución clínica y fallecimiento del paciente Borja, lo que constituye una mala praxis por parte del Servicio de Cirugía Plástica del hospital DIRECCION000.»

El segundo informe aportado por la representación de los actores es el realizado por el especialista en Cirugía Plástica y Reparadora Dr. Gabriel, que en sus conclusiones ( vid folio 113 vto de los autos) nos expresa lo siguiente:

«Es totalmente inaceptable que un varón diabético, por ello de riesgo alto de IGNPB (infecciones generalizadas necrotizantes de partes blandas) , con síntomas y signos ya sospechosos en esa pierna desde 6 meses antes, permanezca ingresado 13 días experimentando deterioro multiorgánico y agravamiento regional de la IGNPB, en un hospital de primer nivel y referencia nacional en cirugía de cualquier especialidad, sin que nadie realice el desbridamiento precoz de choque que es el único tratamiento curativo y único método de confirmación diagnóstica que permite evitar la amputación de extremidades, prevenir el daño orgánico irreversible y salvar la vida de los pacientes, todo ello a pesar de que tanto los médicos de atención primaria como los médicos de Urgencias del propio Hospital, los médicos internistas y hasta el propio dermatólogo dan el diagnóstico de IGNPB y piden, casi suplican, la actuación de los cirujanos plásticos, los cuales sólo intervienen al paciente cuando su estado es de facto irreversible.

Estamos ante un caso de fallecimiento que podría haberse evitado con elevado grado de certeza, pues:

- No era un diabético grave ni descontrolado

- No era un obeso mórbido

- No había graves comorbilidades

- Relativamente joven

- IGNPB de lenta evolución, muy localizada inicialmente, confinada a una extremidad y sin grave afectación multiorgánica a su ingreso

Este paciente podría haberse salvado y probablemente sin necesidad de amputación de extremidades, lo cual es algo incuestionable en base a las anotaciones de la historia clínica y las muy esclarecedoras imágenes de las lesiones que nos aporta la familia. ¿Podría haber fallecido el paciente de igual manera caso de haber recibido tratamiento quirúrgico correcto y a tiempo? Sin duda es una posibilidad, todos conocemos la gravedad sistémica de las IGNPB y las complicaciones que pueden acaecer durante su tratamiento y soporte vital (estancia en UCI), pero HUBIERA SIDO POCO PROBABLE dada la lenta progresión del problema, lo muy inicial del cuadro cuando llegó a Urgencias del hospital y la ausencia de graves factores de riesgo sistémico en este paciente; lo normal es que hubiera sobrevivido e incluso que no hubiera sido necesario amputar ese miembro inferior, es más, incluso es posible que no hubiera necesitado la estancia en UCI.

Este paciente debió haber sido intervenido tan pronto como empezó con afectación sistémica y dentro de las primeras 72 horas de ingreso, idealmente en las primeras 24 horas tras su llegada a Urgencias. El paciente no ha recibido la asistencia debida en forma y tiempo, privándole de las necesarias opciones de sobrevivir y, caso de hacerlo, de no perder una extremidad.

Los signos de empeoramiento clínico, tanto sistémicos como locales en la pierna, eran ya confirmatorios de IGNPB a los 3 días del ingreso (dolor incoercible que precisa opiáceos, afectación de casi toda la extremidad, alteraciones analíticas, etc.).

Este perito no alcanza a entender la inacción del servicio de Cirugía Plástica; si se encontraban saturados asistencialmente, con los quirófanos sobrecargados o simplemente les parecía que el caso les resultaba incómodo o confuso, deberían haber cedido su asistencia o pedido apoyo a Cirugía General o Traumatología; es totalmente inexplicable que, interconsulta tras interconsulta, los cirujanos plásticos se hayan aferrado a pruebas de imagen que sólo van a detectar las IGNPB en fases inaceptablemente tardías o a la absurda e inútil escala LRINEC, cuya biensonante denominación no está respaldada por la literatura científica ni por las guías clínicas existentes, más bien al contrario se ha probado como inservible y peligrosa cuando se usa como único elemento de juicio diagnóstico y/o terapéutico; las IGNPB se diagnostican de visu y por contexto clínico, diagnóstico que debe ser confirmado, en calidad y extensión de la destrucción de tejidos, en quirófano y no por imprácticas pruebas radiológicas que se positivizan de forma generalmente de tardía .

Pero es más, incluso cuando haya dudas diagnósticas, dada la gravedad de las potenciales consecuencias de las IGNPB, ANTE LA MERA SOSPECHA DE SU EXISTENCIA en un paciente con factores de riesgo para desarrollarlas, es OBLIGADO ACTUAR QUIRÚRGICAMENTE, sin dilación ni vacilaciones, pues más vale una cirugía innecesaria que una amputación, una lesión renal permanente o el fallecimiento del paciente.

Un paciente cuyos antecedentes médicos son de riesgo para la IGNPB, que aporta claros antecedentes evolutivos compatibles con una IGNPB de lenta pero inexorable evolución durante meses, que ingresa en Urgencias hospitalarias con diagnóstico clínico visual de sospecha de IGNPB, que empieza a deteriorarse a nivel general y que localmente presenta signos de progresión invasiva de la IGNPB, era una URGENCIA QUIRÚRGICA INMEDIATA, se debe proceder a llevar el paciente al quirófano para un desbridamiento exploratorio inmediato lo más radical, amplio y agresivo que sea posible y/o necesario, pues la cirugía precoz es la única opción que tienen estos pacientes de sobrevivir, junto con un completo soporte vital coadyuvante si bien no curativo; LAS IGMPB SE CURAN CON CIRUGÍA ABLATIVA,sin que exista otra alternativa terapéutica más conservadora ni más cómoda para los profesionales encargados.

Durante 13 días de ingreso hospitalario, ninguno de los 16 especialistas del servicio de Cirugía Plástica, los 37 del servicio de Cirugía General y los 47 de Traumatología (....) actuaron en forma y tiempo correctos sobre el paciente, lo que nos da una cifra de 100 profesionales disponibles en el Hospital que estaban perfectamente capacitados y habituados a hacer el tratamiento precoz y curativo de las IGNPB (sin incluir como último recurso a urólogos o cirujanos vasculares ni a los médicos residentes de último año de todos estos y aquellos servicios quirúrgicos, que también hubieran sabido aplicar tratamiento), de los que fue privado el paciente por una combinación de desinterés asistencial, falta de comprensión de la gravedad y urgencia del caso y una indignante descoordinación hospitalaria, de la cual es último responsable el sistema público de salud con su función organizativa de facilitar una asistencia sanitaria al nivel exigible en el mundo desarrollado.»

Por su parte, la representación de la codemandada, presenta en lo relativo a la praxis, un primer informe confeccionado por el Dr. Pablo Jesús, especialista en Cirugía Estética y Reparadora, en cuyas conclusiones expresa lo que se transcribe:

«6. CONCLUSIONES

1.Actuaciones según la lex artis ad Hoc tanto a nivel de seguimiento por parte de cirugía plástica. Durante el ingreso como en las actitudes conservadoras iniciales y quirúrgicas en el momento debido.

2.No existe mala praxis en ninguna de las actuaciones médicas realizadas por parte de cirugía plástica, puesto que el diagnóstico de fascitis se realizó cuando realmente existía dicha condición y fue tratado de inmediato. Anteriormente se trataba de una celulitis no complicada que evolucionó hacía una fascitis el día 24 de agosto.

3.Desarrollo de la enfermedad fulminante, sin existir en el periodo del 13 de agosto al 24 de agosto dicha enfermedad, por lo que no existía indicación quirúrgica.».

Y, finalmente, se aporta por la codemandada un informe confeccionado por la Dra. Dolores, especialista en Medicina Interna, quien nos expresa en sus conclusiones lo siguiente:

«6. CONCLUSIONES

1.Después del análisis detallado de la documentación aportada, se puede afirmar que no existe negligencia, culpa y/o responsabilidad por mala praxis en la asistencia prestada a D. Borja en el proceso asistencial diagnóstico y terapéutico por parte de los profesionales sanitarios del Hospital DIRECCION000 de Madrid.

2.D. Borja padecía comorbilidades graves: diabetes mellitus tipo 1 con mal control metabólico crónico (demostrado por cifras de hemoglobina glicosilada elevadas desde al menos marzo 2021), y hepatopatía crónica por virus de la hepatitis C en estadio cirrótico; ambas patologías condicionan una situación de inmunosupresión que facilita la aparición de infecciones.

3.D. Borja presentaba lesiones cutáneas pruriginosas documentadas desde al menos febrero 2021 (6 meses antes del ingreso), con lesiones por rascado en distinta fase de evolución (algunas ya cicatrizadas, signo de cronicidad).

4.Presenta sobreinfección de las lesiones de rascado con una úlcera en la pierna derecha, es decir, una infección de partes blandas no complicada, con mala respuesta a tratamiento antibiótico ambulante, por lo que es remitido a Urgencias HULP.

5.En Urgencias se hace valoración completa clínica, analítica y radiológica, confirmándose la infección cutánea no complicada (celulitis) y descartándose la existencia de una infección necrotizante profunda de partes blandas secundaria a una úlcera en la pierna derecha.

6.En ningún momento presenta signos inequívocos de fascitis.

7.La evolución posterior lenta y fluctuante durante el ingreso en planta confirma la ausencia de dicha fascitis al ingreso, cuadro que por definición es de evolución fulminante en horas.

8.Es fundamental, al valorar la necesidad de un tratamiento quirúrgico, identificar a los pacientes que se beneficiarían, de los que no, evitando añadir un riesgo innecesario.

9.D. Borja era un paciente de muy elevado riesgo quirúrgico por sus patologías de base, sobre todo por la cirrosis en estadio CPT C-11 y MELD 19, que condiciona un importante aumento del riesgo de mortalidad postoperatoria.

10.Durante el ingreso se mantiene vigilancia clínica muy estrecha, lo que permite identificar la fascitis necrotizante en el momento en que aparece el 24/8/2021. Entre los días 13/8/2021 y 24/8/2021 no presenta fascitis necrotizante.

11.La escala LRINEC se utiliza de forma adecuada como un elemento más en la valoración global del paciente; no es, en ningún momento, un dato determinante y/o excluyente para la toma de decisiones.

12.Tras el diagnóstico de fascitis necrotizante, se realiza desbridamiento quirúrgico urgente.

13.No se retrasa la intervención quirúrgica; no está indicada hasta el 24/8/2021.

14.No es hasta el 24/8/2021 que presenta situación crítica con fracaso multiorgánico, evolución característica de la fascitis necrotizante.

15.La cirrosis hepática de D. Borja empeora de forma significativa el pronóstico de cualquier intervención quirúrgica a la que se someta.

16.El fallecimiento se produce de forma secundaria a shock con fallo multiorgánico secundario a la sepsis por fascitis necrotizante presentada el 24/8/2021, y las complicaciones secundarias de la cirrosis.

17.Por tanto, no existe empeoramiento en el pronóstico de la enfermedad (pérdida de oportunidad terapéutica) en relación con la praxis médica.

18.La asistencia médica al paciente fue correcta y ajustada a la lex artis. No se han identificado elementos constitutivos de malpraxis en ninguna de las fases del procedimiento diagnóstico o terapéutico del paciente. No hay nexo único, cierto, directo y total entre la actuación de los profesionales médicos y el fallecimiento de la paciente.».

NOVENO:De la documentación clínica obrante en autos y, muy especialmente, de la prueba pericial practicada a presencia de las partes, considera la Sala que desde el inicio debió de valorarse la posibilidad de elementos de alarma propios de una infección necrotizante de partes blandas en paciente de alto riesgo, actuando en su consecuencia. Concurría en el difunto D. Borja una condición de diabetes mellitus tipo 1 y otros factores predisponentes, junto con lesiones cutáneas de meses de evolución refractarias al tratamiento antibiótico pautado en el ámbito ambulatorio, circunstancia que motivó la derivación hospitalaria para valoración especializada. A su llegada se describió celulitis con escara necrótica y se consignó la sospecha diagnóstica de fascitis necrotizante, esto es, no se partía de un escenario inespecífico, sino de una hipótesis clínica grave, explícitamente contemplada desde el primer momento.

Resulta igualmente acreditado que, ante la presencia de necrosis y la sola sospecha de infección necrotizante, la conducta exigible conforme a la lex artis no se agota en la antibioterapia y la vigilancia evolutiva, que es la actitud del DIRECCION000. Así lo explicaron de forma convergente los peritos intervinientes. El Dr. Gabriel, especialista en cirugía plástica, reparadora y estética, describió que la evolución prolongada sin respuesta a antibióticos, en un diabético, es compatible con formas subagudas o larvadas de infección necrotizante, y subrayó que la indicación de tratamiento quirúrgico nace ya de la sospecha, por cuanto el tejido necrótico carece de riego sanguíneo y, por ello, el antibiótico no alcanza el foco en condiciones eficaces. En el mismo sentido se pronunció el Dr. Pio, especialista en Medicina Interna, insistiendo en que la valoración clínica y el control del foco constituyen el núcleo del abordaje correcto.

Este punto no quedó circunscrito a los peritos propuestos por la parte actora. El Dr. Pablo Jesús reconoció una premisa esencial, de naturaleza fisiopatológica y, por ende, difícilmente discutible: para que el antibiótico alcance el "tejido diana" es precisa la vascularización, y allí donde existe necrosis no hay perfusión suficiente, de manera que la antibioterapia, sin control quirúrgico del foco, se revela inidónea como estrategia decisoria. El Dr. Gabriel precisó, además, la finalidad real del antibiótico en este contexto, no como sustituto de la cirugía, sino como soporte para tratar la sepsis y mantener con vida al paciente mientras la solución definitiva se obtiene mediante desbridamiento, necrosectomía y, en su caso, fasciotomía.

A partir de ese inicio, la evolución hospitalaria se describe como tórpida y progresiva, sin que conste un punto de inflexión real atribuible a mejoría del proceso infeccioso. Se refleja necrosis creciente, dolor de intensidad extraordinaria, edema y eritema ascendentes, extensión a regiones inguinales y afectación genital, junto con signos analíticos y clínicos de infección sistémica. La necesidad de escalada analgésica hacia opioides mayores y la persistencia de parámetros compatibles con sepsis fueron valoradas por los peritos como datos de especial relevancia, y el Dr. Pio señaló que el dolor desproporcionado constituye un hallazgo temprano de gran valor orientador, presente en un porcentaje significativo de los casos. El Dr. Pablo Jesús, por su parte, admitió la persistencia de analítica compatible con sepsis en el curso evolutivo.

En este contexto, cobra particular significación la discusión pericial acerca de la denominación exacta del proceso en cada fase. El Dr. Gabriel expuso que el cuadro pudo iniciarse como celulitis necrótica, integrada en el espectro de infecciones necrotizantes de partes blandas, con posterior progresión a fascitis necrotizante; el Dr. Pablo Jesús reconoció expresamente que una celulitis necrótica puede evolucionar a fascitis necrotizante, y añadió que el propio paciente no respondía a antibióticos, reconociéndose por todos que se produjo un avance desde un proceso más superficial a otro profundo. La Dra. Dolores, manifestó no compartir que existiera fascitis hasta un momento más tardío, si bien aceptó la posibilidad de progresión por extensión de la infección hacia planos profundos. Con independencia de esta divergencia terminológica, los propios peritos coincidieron en lo decisivo: la naturaleza necrotizante exige confirmación y tratamiento en quirófano, y no admite una conducta expectante sostenida, que fue en definitiva la actitud que se mantuvo por el Hospital DIRECCION000.

Un aspecto especialmente relevante, y ampliamente tratado en la prueba pericial, es el empleo del TAC y de la escala LRINEC (Laboratory Risk Indicator for Necrotizing Fasciitis)como fundamentos para diferir el tratamiento quirúrgico. Sobre este extremo, la coincidencia pericial fue amplia: el diagnóstico de infección necrotizante es, ante todo, clínico, basado en la exploración física y en la valoración global del paciente. El Dr. Pio y el Dr. Gabriel insistieron en la importancia de la exploración "in situ" y en que las pruebas complementarias pueden apoyar, pero no deben convertirse en una barrera que retrase la entrada en quirófano. Se señaló que el TAC puede carecer de sensibilidad suficiente en fases iniciales y resultar aparentemente normal pese a existir fascitis activa; y se explicó que la presencia de gas en pruebas de imagen no es constante, pues depende del tipo de bacteria, de modo que su ausencia no excluye el diagnóstico. Los peritos presentados por la parte recurrente expresaron con la escala LRINEC, su baja sensibilidad y la posibilidad de resultados engañosos en pacientes sometidos a fluidoterapia y medicación, con alteración de parámetros analíticos por múltiples causas. El Dr. Gabriel precisó que dicha escala puede tener utilidad para el seguimiento del soporte vital desde una perspectiva internista, pero no para decidir si procede o no una exploración quirúrgica; y el Dr. Pablo Jesús, ante la variabilidad observada en las puntuaciones consignadas, llegó a reconocer que, si la clínica es indicativa, no debe "hacerse caso" a la escala. Estas manifestaciones enlazan, además, con la bibliografía técnica incorporada por el propio Dr. Gabriel en su informe, enfatizando que el retraso en el primer desbridamiento es un factor de mortalidad y que el tratamiento agresivo temprano condiciona el pronóstico.

La Dra. Dolores respecto de la sospecha diagnóstica mantenida en fechas tempranas nos expresó que sostener un elevado grado de sospecha de fascitis, cuando se había consignado, le parecía "impecable", sin embargo esa adecuada sospecha clínica no se correspondió con la respuesta terapéutica necesaria que, según los estándares expuestos, debía seguirse. En línea con ello, Dr. Pablo Jesús, en su dictamen pericial, expresó que el diagnóstico es principalmente clínico y que, en casos de alta sospecha, no debe retrasarse la exploración quirúrgica, dado que el pronóstico depende del diagnóstico precoz y de un tratamiento agresivo inmediato; y nos expresó claramente que no debía demorarse la cirugía por la realización de pruebas de imagen cuando existe sospecha fundada.

La Sala no comparte que los antecedentes de D. Borja constituyeran una contraindicación real para el abordaje quirúrgico. Esa es la tesis de la Dra. Dolores, pero, la afirmación de que D. Borja padeciese cirrosis hepática, no tiene una constancia clara en la documentación clínica. En efecto, no constan anotaciones clínicas que documenten contraindicación quirúrgica, ni solicitud de valoración preanestésica que desaconsejara intervenir, sino que incluso los peritos de la parte demandada no defendieron una contraindicación absoluta. El Dr. Pablo Jesús habló de factores de riesgo, y hemos de notar que, al ingreso, no constaba hepatopatía, y que el propio jefe de servicio de Cirugía Plástica reflejó que no se trataba de una diabetes mal controlada según informes de Endocrinología, situando la descompensación en el curso de la sepsis. El Dr. Gabriel fue terminante en el plano asistencial: ante una enfermedad con riesgo de amputación o potencialmente mortal, el riesgo quirúrgico no puede operar como excusa para la inacción, correspondiendo su ponderación al anestesista, sin que conste que tal valoración impidiera la intervención.

A criterio de la Sala la secuencia final del caso refuerza esta conclusión. Se decidió intervenir cuando aparecieron burbujas de gas en la prueba de imagen, signo descrito como tardío y propio de fases terminales, ya en un escenario de gangrena gaseosa y fallo multiorgánico. Se practicaron varias cirugías, sin éxito, en un paciente que, conforme a la explicación pericial, se hallaba en situación de shock séptico y estado premortem, lo que hace coherente que el tratamiento fracasara por haberse llegado a un punto de no retorno. Además, los peritos otorgaron una relevancia singular a lo ocurrido entre los días 18 y 21 de agosto, identificando una ventana temporal en la que la intervención habría ofrecido posibilidades reales de salvar la vida del paciente e incluso evitar la amputación, señalándose de forma expresa por el doctor Gabriel y explicándose por el Dr. Pio en sus conclusiones periciales.

Considera la Sala que en el proceso asistencial dispensado a D. Borja se incumplió la lex artis. Se debió abordar quirúrgicamente el problema como muy tarde entre el 18-21 de agosto- antes incluso de aceptarse el criterio expresado por el Dr. Gabriel, quien sostiene que la sintomatología de la infección necrosante era evidente el 16 de agosto (vid folio 114 autos)- y no se hizo hasta el 25 de agosto, momento en que ya era muy tarde y no se pudo impedir el fallecimiento del mismo

El criterio de la lex artis se utiliza como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria, y cuya infracción determina que el daño sea antijurídico en el sentido de que el administrado no tenga obligación de soportarlo con la procedencia de la indemnización.

Así, la STS de 11 de abril de 2014 (RCAs 2766/2012), en su FJ 7.º indica que

"este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria".

De esta forma, en los casos donde se produce la infracción de la lex artis es cuando los daños causados se pueden considerar antijurídicos y se origina la responsabilidad patrimonial. Por el contrario, cuando la asistencia sanitaria se adecua a la lex artis,aunque se produzca un daño, éste no es antijurídico y no existiría responsabilidad patrimonial. Con ello el sistema de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario se acerca a un sistema de responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio público, y esa infracción de la lex artis, a nuestro juicio está causalmente conectada con el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

DECIMO:La representación de la codemanda, en conclusiones nos plantea de modo novedoso la posibilidad de aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, a la vista de la ratificación de la Dra. Dolores y la Dra. Lorenza. No negamos la existencia de factores de riesgo en el paciente, en particular su diabetes, extremo sobre el que hay consenso entre todos los peritos, pero consideramos que en el momento en que se realiza el primer abordaje quirúrgico, el 25 de agosto, ya existían signos evidentes de gangrena, y el proceso evolucionaba a una fase irreversible. Para poder hablar de pérdida de oportunidad necesitaríamos colocarnos en una escenario muy anterior en el tiempo, en el que es posible que de haberse producido resultados no deseados estos factores hubieran tenido una incidencia relevante. Cuando se aborda el primer desbridamiento la necrosis es ya evidente y el fatal resultado no pudo ser evitado, por ello, no vemos relevante este alegato y consideramos que no es factible aplicar índices correctores a la indemnización por pérdida de oportunidad cuando consideramos que el abordaje quirúrgico de la necrosis fue tardío, y a esa demora se atribuye causalmente el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

DECIMOPRIMERO:En materia de indemnización por responsabilidad sanitaria el principio que rige es el de la "reparación integral", dado que tanto el artículo 106.2 de la Constitución, como los arts. 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se refieren a "toda lesión" que los particulares "sufran en cualquiera de sus bienes y derechos".

De ahí que el Tribunal Supremo, desde un primer momento, haya afirmado que la obligación de indemnización ha de tender a proporcionar "la indemnidad" y la reparación integral del perjudicado, que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 31 de marzo de 2009 ( RCAs 854/2005 ), 23 de marzo de 2010 ( RCAs 4925/2005 ) y las que en ellas se citan, implica la necesidad de reparar la totalidad de los daños y perjuicios que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado.

Por otra parte es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; o de 25 de septiembre de 2015, y más modernamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RCAs 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

«Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".»

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2023 (RCAs 152/2022) expresa, refiriéndose a la aplicación de los baremos, lo siguiente:

«En cuanto a la cuestión relativa a la aplicación del baremo, hay que tener cuenta varios aspectos. Así, por un lado, que, como acertadamente ha venido reiterando la Administración, para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de baremos existentes en otros ámbitos ( SSTS de 7 de diciembre de 2005 -recurso de casación núm. 6649/2001- y 3 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2441/2010-, entre otras muchas), como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios -el artículo 106.2 de la Constitución reconoce el derecho a ser indemnizado "por toda lesión"-, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Este carácter orientativo ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que "En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social" (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir.»

La pretensión resarcitoria de los actores alcanza la suma 591.722,12 €, y refleja dos partidas fundamentales, a la luz del Baremo, el perjuicio básico de cónyuge e hijos y el lucro cesante de cada uno de estos. El informe de la Dra. Lorenza (vid folios 230 y ss) acepta estas dos partidas, si bien las corrige pues considera que el baremo no es adecuadamente aplicado. La Sala es partidaria más bien de fijar una indemnización a tanto alzado, que, como vemos es posible, omnicomprensiva de todas las partidas reclamadas, en la suma de 130.000 € (ciento treinta mil euros) para Dª Carmela y la suma de 70.000 € (setenta mil euros) para cada uno de sus hijos Cosme, Gumersindo y Emilia, lo que arroja un total de trescientos cuarenta mil euros(340.000,00€), cantidad que nos parece suficiente para resarcir a los recurrentes por todos los conceptos.

DECIMOSEGUNDO:La representación de la codemandada niega que pueda serle exigida suma alguna en este procedimiento, toda vez que contra la misma no se ha dirigido el procedimiento. Es cierto que el suplico de la demanda (vid A de H 5º supra) no contempla de modo implícito la condena de Relyens, aunque si pide que sea condenada a los intereses del art. 20 de la LCS, ello nos permite extender el pronunciamiento de condena a la codemandada, pues al pedirse frente a ella los intereses moratorios del art. 20 de la LCS, es evidente que el procedimiento se dirigía frente a la misma, por ello consideramos que de la suma fijada en el fundamento anterior responden solidariamente tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada Relyens Mutual Insurance, sin perjuicio de lo que ahora expresaremos sobre la aplicatoriedad de la franquicia.

DECIMOTERCERO:Conexo con lo anterior ha de analizarse la cuestión suscitada por la codemandada sobre la oponibilidad de la franquicia existente entre la póliza suscrita entre SHAM (ahora Relyens Mutual Insurance) y el SERMAS.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS, como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril, reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)".

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud (vid folios 178 y ss de los autos).

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.

Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.

Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.

Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"

Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nos ha acreditado (vid folio 203 de los autos) que en el período del 3 de noviembre de 2021 al 2 de noviembre de 2022 no se ha alcanzado la franquicia máxima agregada de 3.000.000 de €. Por tanto de los 15.000 primeros euros de la indemnización responde exclusivamente la Comunidad de Madrid, toda vez que el documento que obra al folio 203 de los autos no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

DECIMOCUARTO:A la suma que hemos fijado en el fundamento 11º habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, tal y como viene acogiendo esta Sala en numerosos pronunciamientos análogos [vid sentencias de fechas 9 de octubre de 2025 (Rec. 935/2023), 20 de febrero de 2025 (Rec.1030/ 2022), 8 de enero de 2024 (Rec.430/2021) y 9 de febrero de 2023 (Rec. 355/ 2021)].

DECIMOQUINTO:En cuanto a la condena de la aseguradora al pago de los intereses a que hace mención el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro que interesó la parte actora en su escrito rector, el citado precepto legal dispone que cuando el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé (" Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro"), procederá la imposición por el órgano judicial de oficio del " (...) pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %", entendiéndose producidos estos intereses por días, sin necesidad de reclamación judicial, e incrementándose en un 20% el interés anual una vez transcurridos dos años desde la producción del siniestro, si bien se encarga de puntualizar el apartado 8 del citado precepto legal que " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Pues bien, la STS 4 julio 2012 (RCAs 2724/2011) aborda la cuestión de la procedencia de la aplicación de los intereses moratorios especiales previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración en los que se ha producido una decisión judicial que declara la concurrencia de los requisitos para su exacción poniendo de manifiesto, con cita de la STS 29 marzo 2011 (RCAs 2794/2009) que la postura de dicho Tribunal "(...) está clara al efecto, y plenamente consolidada", recordando la jurisprudencia de la Sala Primera del Alto Tribunal según la cual en la aplicación del artículo 20.8 es necesario valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización, por lo que se trata, en suma, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización, razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara, al menos parcialmente, ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada.

Invoca la aludida STS 4 julio 2012, asimismo, la Sentencia dictada por la Sala Tercera en fecha 23 de diciembre de 2009 (RCAs 1364/2008), que considera determinante el que la intervención de la aseguradora en el proceso no pueda estimarse dilatoria, obstructiva sino que responda a la propia necesidad de determinación de la existencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial (en ese caso sanitaria, por mala praxis médica) y no exista una intención clara por parte de la aseguradora de eludir su obligación de pago, sino que ese trate de complejas y dispares posiciones jurídicas sobre la existencia del derecho pretendido, considerando la última de las Sentencias citadas, de 23 de diciembre de 2009, que "(...) esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos".

En tales ideas abunda la posterior STS 5 octubre 2018 (RCAs 1022/2016), en la que, además, se incide en la necesaria distinción entre aquellos supuestos, propios del ámbito jurisdiccional civil, en los que se trata del ejercicio de pretensiones de resarcimiento en base a contratos de seguros en que los demandantes tenían la condición de beneficiario y con fundamento en el riesgo asegurado de aquellos otros en los que se trata de un contrato de seguro suscrito por Administración Pública que no son subsumibles en la modalidad de un seguro de daños, propiamente dicho, sino un seguro de responsabilidad civil, de los regulados en los artículos 73 y siguientes de la ya mencionada Ley del Contrato del Seguro, en los que la obligación del asegurador es cubrir los riesgos del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea responsable el asegurado, conforme a derecho, en los que la obligación del pago no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad de la Administración, con el carácter de firme, por una obligación de pago fundada en una responsabilidad patrimonial de la Administración y en los que no entra en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que existe esa declaración firme de responsabilidad, porque es esta responsabilidad la que constituye su objeto, por lo que, conforme tiene declarado reiteradamente declarado esa Sala Tercera del Tribunal Supremo , no es desde dicha firmeza cuando podrían reclamarse esos intereses moratorios del artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro.

Aplicando los anteriores criterios al caso concreto aquí examinado no cabe condenar a la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro cuando no solo la oposición mostrada en el procedimiento ha sido razonada y razonable, y buena prueba de ello es la sustancial rebaja en el quantum que ha adoptado la Sala y que se expresa en el fundamento 11º de esta Sentencia.

Todo lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre y representación de Dª Carmela y sus hijos menores Cosme, Gumersindo y Emilia contra la Orden nº 1752-2023 de fecha 17 de noviembre de 2023 del Sr. Viceconsejero de Sanidad por la cual se desestimó la reclamación formulada en fecha 5 de enero de 2022 como consecuencia del fallecimiento de D. Borja, esposo y padre respectivamente de los recurrentes, resolución que por no ser ajustada a derecho revocamos, fijándose a favor de los recurrentes una indemnización total de TRESCIENTOS CUARENTA MIL EUROS(340.000,00€), cantidad de la que responden solidariamente tanto la Comunidad de Madrid como la codemandada Relyens Mutual Insurance, sin perjuicio de lo expresado en el fundamento decimotercero de esta sentencia, devengándose por la suma anterior los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

DECIMOSEXTO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,