Sentencia Contencioso-Administrativo 99/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 630/2025 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional ecuatoriano Carlos Alberto la sentencia de fecha 21 de marzo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 489/2024 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia inicial por arraigo (familiar) que el mismo había solicitado en fecha 22 de mayo de 2024 en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO:El razonamiento jurídico que el Juzgado destaca para sostener la legalidad de la denegación se ancla expresamente en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que permite denegar la expedición de tarjetas de residencia por razones de orden público o de seguridad pública, y que exige valorar la medida en base a los informes de autoridades policiales, fiscales o judiciales que consten en el expediente. La sentencia cita esta previsión para justificar que la Administración no actuó de manera caprichosa o intuitiva, sino apoyándose en informes recabados durante la tramitación, y que ese modo de proceder encaja en la lógica normativa de este tipo de decisiones, donde el riesgo o la afectación al orden público se aprecia a la luz de información oficial obrante en actuaciones administrativas.

A continuación, la sentencia concreta el dato fáctico que, a ojos del órgano judicial, resulta determinante: "de los datos que constan en el expediente" se considera acreditado que el recurrente, desde su llegada a España, ha sido condenado por dos delitos de tráfico de drogas, indicando además que el último se cometió en 2019 y que actualmente está cumpliendo condena. La sentencia añade otras condenas, por resistencia y desobediencia a agentes de la autoridad y por lesiones. Con esta enumeración, el Juzgado apunta a un patrón que, en su lectura, revela una persistencia en conductas penalmente relevantes, especialmente grave por la naturaleza delictiva vinculada al tráfico de drogas, y lo enlaza con la idea de orden público como límite a la concesión del permiso solicitado. La clave no es solo la existencia aislada de una condena, sino el conjunto, su reiteración y, sobre todo, el hecho de que el interesado se encuentre cumpliendo condena en el momento de resolver, que refuerza la actualidad del juicio negativo.

A partir de esos antecedentes, la fundamentación incorpora, ya de forma más valorativa, dos consideraciones que completan el razonamiento y lo orientan al desenlace desestimatorio. La primera es la integración: la sentencia afirma que esa trayectoria delictiva, puesta en relación con el resto de pruebas e informes del expediente y con lo aportado con la demanda, conduce a entender que el recurrente "actualmente" no está integrado en España. Aquí el tribunal está conectando la integración social no solo con elementos positivos como trabajo, convivencia o vida familiar, sino con el respeto efectivo al ordenamiento y la ausencia de conductas que lo lesionen de manera grave. Desde esa perspectiva, la integración no queda reducida a una presencia o a un vínculo, sino que se interpreta como una inserción compatible con el orden público, lo que en este caso se niega por la relevancia penal de los hechos.

La segunda consideración tiene que ver con el componente familiar que, en teoría, da sentido al arraigo familiar. La sentencia señala que no consta, dadas las circunstancias del caso, que el hijo del recurrente y la manutención de éste dependan de él. Esta frase es decisiva por su efecto práctico: el tribunal no afirma que no exista un hijo o un vínculo, sino que pone el foco en la dependencia material o efectiva y en la falta de acreditación suficiente de que el menor dependa del solicitante para su sustento. En un asunto de arraigo familiar, esa dependencia suele operar como elemento de peso al ponderar la medida, porque conecta la situación administrativa con la protección de la vida familiar y el interés del menor. Al afirmar que no consta esa dependencia, la sentencia deja debilitado el principal contrapeso frente al argumento de orden público, de manera que la balanza se inclina sin demasiada resistencia hacia la confirmación de la denegación.

La fundamentación remata su juicio con una conclusión coherente con lo anterior: el recurrente se encuentra incurso en actividades contrarias al orden público, y, "teniendo en cuenta todas las circunstancias", procede desestimar el recurso. El encadenamiento lógico es, por tanto, el siguiente: la Administración motivó la denegación en antecedentes penales y en informes policiales desfavorables, ello es un cauce normativo previsto para decisiones por orden público, el expediente acredita condenas relevantes y reiteradas, y no aparece suficientemente acreditado un elemento de dependencia familiar capaz de neutralizar o rebajar el juicio negativo. La sentencia no introduce un análisis doctrinal amplio ni entra en discusiones jurisprudenciales detalladas, pero sí deja claros los hechos y los apoyos normativos que considera bastante para confirmar la resolución impugnada, considerando que no concurren méritos para imponer las costas en la instancia.

TERCERO:La representación de Carlos Alberto formula contra la misma, recurso de apelación. En el apartado dedicado al análisis de la sentencia, la parte apelante centra su exposición en tres cuestiones: la motivación, la interpretación de la prueba y la situación de dependencia del hijo menor español. Afirma que la sentencia contiene una fundamentación jurídica muy breve y que, de las tres páginas de que consta, solo un número reducido de líneas se destinan a razonar el núcleo del litigio. A partir de esa premisa, el escrito plantea que el examen en apelación queda, en la práctica, circunscrito a esos razonamientos y al contenido de la resolución administrativa impugnada.

En ese mismo bloque, el recurso introduce una objeción de encuadre normativo: sostiene que el órgano judicial de instancia invoca el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, mientras que, a juicio de la parte, el caso debía resolverse conforme al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Esta alegación se vincula con la tesis general del escrito de que el razonamiento judicial habría partido de una referencia normativa que la parte no considera aplicable al supuesto debatido.

A continuación, el recurso se detiene en la motivación del acto administrativo. Reproduce literalmente el fundamento de derecho segundo de la resolución de 21 de agosto de 2024, destacando que la Administración afirma haber recabado informes durante la tramitación conforme al Real Decreto 557/2011, y que, a la vista de su resultado, concluye que el solicitante no cumple el requisito de carecer de antecedentes penales en España. Añade que, según la propia resolución, se valoraron indultos, posibles situaciones de remisión condicional o suspensión de la pena privativa de libertad conforme al artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la reincidencia, y que, ponderados esos factores, se concluye que los antecedentes deben conllevar la denegación. En un segundo inciso, la resolución administrativa menciona la existencia de informe o informes policiales desfavorables y deduce, tras valorar sus motivos, una conducta que impediría la concesión.

Sobre esa base textual, la apelación articula una alegación consistente en que la motivación exigible debe constar en la propia resolución y no quedar, según sostiene, completada mediante la sentencia. El escrito conecta esta idea con una queja de indefensión, en la medida en que, desde la perspectiva de la parte, la falta de motivación suficiente dificultaría conocer con precisión las razones concretas de la denegación y orientar adecuadamente la contradicción.

Como soporte de su argumentación, el recurso incorpora extractos de la Instrucción DGM 8/2020 relativa a la residencia en España de progenitores nacionales de terceros países de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles. En particular, el escrito destaca que, para estos supuestos, la decisión de concesión o denegación no puede basarse en criterios automáticos, citando expresamente ejemplos como los antecedentes penales y la relación de dependencia, y remite a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mencionando los asuntos Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez. Asimismo, reproduce pasajes en los que se alude al interés superior del menor ( artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto y a la exigencia de motivar de forma adecuada y exhaustiva las denegaciones en esta materia.

En coherencia con lo anterior, el escrito plantea la cuestión de la proporcionalidad y sostiene que la Administración habría denegado la solicitud sin justificar, en el caso concreto, las razones de orden público, seguridad pública o salud pública que permitirían adoptar esa decisión, y que sería necesaria una valoración individualizada atendiendo a la conducta que dio lugar a los antecedentes y a las circunstancias personales, familiares y sociales del solicitante.

El recurso abre después un apartado específico sobre doctrina jurisprudencial en materia de arraigo familiar con antecedentes penales. En este punto afirma, como presupuesto fáctico de su pretensión, que el recurrente convive con su cónyuge española y con su hijo menor español, y que sería el único sostén económico de la unidad familiar.

A nivel de jurisprudencia, el escrito cita la sentencia del Tribunal Supremo 9/2017, de 10 de enero, vinculada a una cuestión prejudicial, y utiliza su contenido para fundamentar que la denegación de residencia al progenitor de menores ciudadanos de la Unión puede implicar, en determinados supuestos, consecuencias incompatibles con el Derecho de la Unión. También cita la sentencia del Tribunal Supremo 1664/2022, de 16 de diciembre, resaltando el criterio según el cual la mera existencia de antecedentes penales no determina por sí misma la denegación de una autorización de residencia temporal basada en circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siendo necesario, según el propio extracto reproducido, que concurran razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal constituya una amenaza real y actual, y que tales extremos queden acreditados y valorados mediante un juicio de relevancia.

Igualmente, el recurso incorpora una cita de la sentencia 595/2024, de 13 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 10ª, destacando dos ideas: que el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, relativo al arraigo familiar, no exige la inexistencia de antecedentes penales como requisito para su concesión, a diferencia de otros arraigos regulados en el mismo precepto, y que, cuando existan antecedentes, estos han de ser objeto de una valoración singular en relación con las circunstancias del caso, especialmente en lo relativo a tener al menor a cargo, convivencia o cumplimiento de obligaciones paterno filiales.

En cuanto a la jurisprudencia europea, el escrito alude de forma expresa a la sentencia Rendón Marín, incorporando el criterio según el cual el artículo 20 del TFUE se opone a una normativa nacional que imponga la denegación automática de autorización de residencia al progenitor de menores ciudadanos de la Unión únicamente por antecedentes penales, cuando ello tenga como consecuencia obligar a los menores a abandonar el territorio de la Unión.

El recurso dedica, finalmente, un apartado a la aportación de nueva prueba documental en apelación. Indica que se acompañan documentos identificados como números 1, 2 y 3, posteriores a los aportados en primera instancia, y solicita su admisión y valoración, vinculándolo con la afirmación contenida en la sentencia apelada relativa a que no constaría que el hijo y su manutención dependan del recurrente. En este contexto, sostiene que con la nueva documental, junto con la obrante en el expediente administrativo y la ya aportada anteriormente, se acreditaría con mayor refuerzo que el menor está a su cargo y depende exclusivamente de él, y que el recurrente trabaja con la correspondiente autorización.

En el suplico, la parte pide que se estime el recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra que resuelva conforme a las pretensiones del recurso contencioso administrativo, interesando además la condena en costas a la Administración.

CUARTO:La Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación de Carlos Alberto. En la parte de hechos, el escrito delimita expresamente cuál es el relato fáctico que acepta. Señala que, a los efectos procesales aplicables, admite únicamente los hechos que resultan estrictamente de la sentencia apelada y del expediente administrativo, y niega los hechos expuestos en la demanda en todo aquello que desconozca, contradiga o no coincida con los anteriores. Además, rechaza las consideraciones jurídicas o apreciaciones subjetivas que, en su criterio, pretenda extraer la parte actora a partir de esos hechos. Con esta técnica, el escrito fija como base del debate lo ya documentado en el expediente y lo declarado probado o asumido en la resolución judicial de instancia.

A partir de ahí, el primer fundamento de derecho define el objeto del procedimiento de apelación. El Abogado del Estado afirma que lo impugnado es la sentencia de instancia en cuanto confirma la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestimó la solicitud del recurrente de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo. Añade que, en el suplico de la apelación, la parte actora pretende la anulación de la resolución administrativa y fundamenta esa pretensión, principalmente, en dos líneas argumentales: por un lado, su situación familiar, afirmando estar casado y ser progenitor de un menor de nacionalidad española al que prestaría manutención; por otro lado, la idea de que, aun existiendo antecedentes penales, éstos serían remotos y no evidenciarían falta de arraigo, junto con una alegación de falta de motivación tanto de la sentencia como de la resolución administrativa. En relación con esta última alegación, el escrito sostiene que tanto la sentencia como la resolución exponen razones denegatorias, y menciona como incidencia un error material en la sentencia consistente en citar el Real Decreto 240/2007 cuando, según indica, el régimen procedente sería el Real Decreto 557/2011.

En ese mismo fundamento primero, el escrito sitúa el marco normativo que considera aplicable a la autorización solicitada. Señala que las condiciones para obtener una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo se encuentran en los artículos 31.3, 31.4 y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los artículos 68, 69, 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011. Con ello, el Abogado del Estado encuadra la discusión dentro del régimen general de la residencia temporal por circunstancias excepcionales y, en particular, dentro de la figura del arraigo familiar.

El segundo fundamento desarrolla el régimen específico del arraigo familiar y los requisitos que, a juicio de la Administración defendida, deben concurrir. En primer lugar, reproduce el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, distinguiendo los dos supuestos que contempla: el de padre o madre de menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor, conviva con él o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales; y el de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. A continuación, enlaza ese precepto con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, que, según el escrito, exige para autorizar la residencia temporal que el extranjero carezca de antecedentes penales en España. Esta conexión es el eje del planteamiento del Abogado del Estado, porque presenta la ausencia de antecedentes penales no cancelados como un requisito imprescindible para el otorgamiento de la autorización excepcional discutida.

Sobre esa base normativa, el escrito pasa a aplicar el requisito al caso concreto, apoyándose en la documentación obrante en el expediente, en particular una certificación del Registro Central de Penados. Afirma que el recurrente fue condenado por dos delitos sucesivos de tráfico de estupefacientes con grave daño contra la salud pública, con una pena de siete años de prisión, además de penas accesorias, y añade que en relación con la segunda condena se encontraría cumpliendo pena en un centro penitenciario. Asimismo, menciona que constan condenas adicionales por un delito de resistencia y desobediencia a agentes de la autoridad y por un delito de lesiones. Con este conjunto, el escrito sostiene que, valoradas conjuntamente las condenas y la prueba, se desprende una afectación del orden público y una falta de integración social, tesis que utiliza para defender la corrección de la denegación administrativa y de la sentencia confirmatoria.

El Abogado del Estado dedica un desarrollo particular a la relevancia del delito de tráfico de drogas, identificándolo como delito grave y vinculándolo a los artículos 368 y 369 del Código Penal, con referencia a las penas previstas. A la vez, sostiene que este tipo de condenas constituirían por sí mismas un elemento impeditivo para la concesión, incluso si se atendiera a un planteamiento más flexible como el que, según su exposición, pretende la parte apelante. En esa línea, el escrito afirma que la propia sentencia de instancia habría considerado estas condenas constitutivas de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, con afectación de la salud pública por la naturaleza del ilícito.

En apoyo de esa caracterización, el escrito introduce referencias al Derecho de la Unión. Cita el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para encuadrar el tráfico de drogas dentro de ámbitos delictivos de especial gravedad y dimensión transfronteriza, y alude a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con mención a una sentencia de Gran Sala de 22 de mayo de 2012, para sostener que infracciones penales de ese tipo pueden suponer un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad y ser reconducibles a motivos imperiosos de seguridad pública. A continuación, indica que esta conclusión no colisionaría con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 3060/2019, de 30 de septiembre, y añade que, en caso de conflicto, debería prevalecer el Derecho comunitario.

El escrito complementa este razonamiento con referencias a resoluciones judiciales internas, mencionando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2014 y otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Guadalajara (sentencia 234/2014), para sostener que, tratándose de una solicitud inicial, la existencia de antecedentes penales por delito grave determina por regla general la denegación, y que, en particular en casos de narcotráfico, la conducta se consideraría amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental como la salud pública. Este bloque busca presentar la decisión administrativa como alineada con criterios jurisprudenciales de tribunales nacionales en supuestos de delitos graves.

El tercer fundamento se centra en la cuestión económica y de manutención del menor, que la parte apelante había destacado como elemento esencial del arraigo familiar. El Abogado del Estado afirma que no existe constancia suficiente de la disponibilidad de recursos económicos para mantener al hijo menor, ni en el expediente ni en la documentación aportada con la demanda. Además, se refiere a un documento aportado con la apelación, de fecha posterior a la sentencia, y sostiene que, lejos de acreditar la tesis de la parte, el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social evidenciaría que, durante el periodo de estancia en España, el recurrente solo habría figurado de alta en el sistema durante un año y cuatro meses, lo que, según el escrito, no permitiría inferir ingresos suficientes para la manutención alegada y sería compatible con la situación de cumplimiento de condena.

En ese mismo fundamento, el escrito introduce una precisión adicional sobre la naturaleza jurídica de la denegación, al afirmar que no se estaría ante un supuesto de non bis in idem, argumentando que la denegación de una solicitud de residencia no constituye una sanción, al no existir un derecho previo del extranjero no comunitario a residir en España por el mero hecho de solicitarlo. Con esto, el escrito pretende separar la consecuencia administrativa discutida de la lógica sancionadora penal, ubicándola en el terreno de los requisitos de acceso a una autorización administrativa.

Suplicando finalmente la desestimación del recurso de apelación interesando la imposición de costas al apelante.

QUINTO:Lo primero que ha de señalarse, en relación con el otrosí de prueba propuesta por la parte recurrente es que en fecha 10 de julio de 2025, se resolvió expresamente denegando tal solicitud, resolución que quedó firme y consentida.

SEXTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEPTIMO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Tiene así razón el apelante en que la norma aplicable no es el 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si no, por el contrario el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en concreto el art. 124.3 que es el que regularía el permiso solicitado por el recurrente. Sin embargo el error normativo en que incurre la sentencia no invalida el razonamiento de la misma.

Es cierto que aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

OCTAVO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, diversos antecedentes penales. Dos de ellos por delitos contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública (la primera de ellas en fecha 10 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia de Madrid que ganó firmeza el 29 de enero de 2015) a la pena de cuatro años de prisión, y la segunda por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de fecha 21 de julio de 2020, que ganó firmeza el 21 de octubre de 2021, por el mismo delito contra la salud pública, en el que se impuso una condena de treinta meses de prisión, un delito de resistencia a autoridad del 565 del CP por el que se le condenó a tres meses de prisión y finalmente otra condena de lesiones del art. 147 del CP a un mes de prisión.

Es más, si nos fijamos con más detalle en la hoja histórico penal de Carlos Alberto, podemos ver un dato extremadamente llamativo. Los hechos de la primera condena acaecieron el 25 de diciembre de 2013, y extinguió la misma el 23 de diciembre de 2017, y, al año y medio, después, el 20 de junio de 2019 el apelante volvió a cometer el mismo delito. Lo cual nos hace pensar en el fracaso del sistema de rehabilitación penal, pues el condenado volvió a cometer el mismo delito tras extinguir su primera condena.

NOVENO:Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es un óbice insalvable para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que

"el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir a esta Sala que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

DECIMO:Coincidimos con la valoración que hace la sentencia sobre los delitos que fueron objeto de condena al apelante Carlos Alberto son delitos extremadamente graves. La antigüedad de la fecha de comisión no es especialmente relevante, la disminución de la amenaza y el compromiso con el orden público lo tenemos que referir no solo a la fecha de comisión sino también a la fecha de extinción de la condena. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda. Es evidente que, aun cuando los antecedentes penales no sean, en el caso del arraigo familiar inicial, que es el que aquí nos ocupa, un obstáculo insalvable, la Administración tiene derecho a valorar los mismos, decidiendo al respecto, contemplando todas las circunstancias, entre las que está, también, la entidad y naturaleza de la condena y respuesta penal de los hechos, que, a la Sala le parecen de extrema gravedad, y, por ello impiden la concesión de la autorización solicitada por el recurrente .

La argumentación de la sentencia, es cierto que es un poco exigua -pero nos parece suficiente- se nos muestra ajustada y conforme a derecho, pues no vemos tampoco un error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia, la resolución apelada considera, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante por cuanto que nada se ha acreditado al respecto, del matrimonio y la convivencia del apelante con la nacional española que le dio derecho a obtener la autorización de residencia de la que era titular y aunque esta circunstancia no es obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo lo anterior hace que la Sala debe de desestimar el presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Eugenia García Montero en nombre y representación de Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 489/2024 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia inicial por arraigo (familiar) que el mismo había solicitado en fecha 22 de mayo de 2024 en el expediente nº NUM000, resolución que por ser conforme a derecho, se confirma.

y DECIMOPRIMERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional ecuatoriano Carlos Alberto la sentencia de fecha 21 de marzo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 489/2024 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia inicial por arraigo (familiar) que el mismo había solicitado en fecha 22 de mayo de 2024 en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO:El razonamiento jurídico que el Juzgado destaca para sostener la legalidad de la denegación se ancla expresamente en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que permite denegar la expedición de tarjetas de residencia por razones de orden público o de seguridad pública, y que exige valorar la medida en base a los informes de autoridades policiales, fiscales o judiciales que consten en el expediente. La sentencia cita esta previsión para justificar que la Administración no actuó de manera caprichosa o intuitiva, sino apoyándose en informes recabados durante la tramitación, y que ese modo de proceder encaja en la lógica normativa de este tipo de decisiones, donde el riesgo o la afectación al orden público se aprecia a la luz de información oficial obrante en actuaciones administrativas.

A continuación, la sentencia concreta el dato fáctico que, a ojos del órgano judicial, resulta determinante: "de los datos que constan en el expediente" se considera acreditado que el recurrente, desde su llegada a España, ha sido condenado por dos delitos de tráfico de drogas, indicando además que el último se cometió en 2019 y que actualmente está cumpliendo condena. La sentencia añade otras condenas, por resistencia y desobediencia a agentes de la autoridad y por lesiones. Con esta enumeración, el Juzgado apunta a un patrón que, en su lectura, revela una persistencia en conductas penalmente relevantes, especialmente grave por la naturaleza delictiva vinculada al tráfico de drogas, y lo enlaza con la idea de orden público como límite a la concesión del permiso solicitado. La clave no es solo la existencia aislada de una condena, sino el conjunto, su reiteración y, sobre todo, el hecho de que el interesado se encuentre cumpliendo condena en el momento de resolver, que refuerza la actualidad del juicio negativo.

A partir de esos antecedentes, la fundamentación incorpora, ya de forma más valorativa, dos consideraciones que completan el razonamiento y lo orientan al desenlace desestimatorio. La primera es la integración: la sentencia afirma que esa trayectoria delictiva, puesta en relación con el resto de pruebas e informes del expediente y con lo aportado con la demanda, conduce a entender que el recurrente "actualmente" no está integrado en España. Aquí el tribunal está conectando la integración social no solo con elementos positivos como trabajo, convivencia o vida familiar, sino con el respeto efectivo al ordenamiento y la ausencia de conductas que lo lesionen de manera grave. Desde esa perspectiva, la integración no queda reducida a una presencia o a un vínculo, sino que se interpreta como una inserción compatible con el orden público, lo que en este caso se niega por la relevancia penal de los hechos.

La segunda consideración tiene que ver con el componente familiar que, en teoría, da sentido al arraigo familiar. La sentencia señala que no consta, dadas las circunstancias del caso, que el hijo del recurrente y la manutención de éste dependan de él. Esta frase es decisiva por su efecto práctico: el tribunal no afirma que no exista un hijo o un vínculo, sino que pone el foco en la dependencia material o efectiva y en la falta de acreditación suficiente de que el menor dependa del solicitante para su sustento. En un asunto de arraigo familiar, esa dependencia suele operar como elemento de peso al ponderar la medida, porque conecta la situación administrativa con la protección de la vida familiar y el interés del menor. Al afirmar que no consta esa dependencia, la sentencia deja debilitado el principal contrapeso frente al argumento de orden público, de manera que la balanza se inclina sin demasiada resistencia hacia la confirmación de la denegación.

La fundamentación remata su juicio con una conclusión coherente con lo anterior: el recurrente se encuentra incurso en actividades contrarias al orden público, y, "teniendo en cuenta todas las circunstancias", procede desestimar el recurso. El encadenamiento lógico es, por tanto, el siguiente: la Administración motivó la denegación en antecedentes penales y en informes policiales desfavorables, ello es un cauce normativo previsto para decisiones por orden público, el expediente acredita condenas relevantes y reiteradas, y no aparece suficientemente acreditado un elemento de dependencia familiar capaz de neutralizar o rebajar el juicio negativo. La sentencia no introduce un análisis doctrinal amplio ni entra en discusiones jurisprudenciales detalladas, pero sí deja claros los hechos y los apoyos normativos que considera bastante para confirmar la resolución impugnada, considerando que no concurren méritos para imponer las costas en la instancia.

TERCERO:La representación de Carlos Alberto formula contra la misma, recurso de apelación. En el apartado dedicado al análisis de la sentencia, la parte apelante centra su exposición en tres cuestiones: la motivación, la interpretación de la prueba y la situación de dependencia del hijo menor español. Afirma que la sentencia contiene una fundamentación jurídica muy breve y que, de las tres páginas de que consta, solo un número reducido de líneas se destinan a razonar el núcleo del litigio. A partir de esa premisa, el escrito plantea que el examen en apelación queda, en la práctica, circunscrito a esos razonamientos y al contenido de la resolución administrativa impugnada.

En ese mismo bloque, el recurso introduce una objeción de encuadre normativo: sostiene que el órgano judicial de instancia invoca el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, mientras que, a juicio de la parte, el caso debía resolverse conforme al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Esta alegación se vincula con la tesis general del escrito de que el razonamiento judicial habría partido de una referencia normativa que la parte no considera aplicable al supuesto debatido.

A continuación, el recurso se detiene en la motivación del acto administrativo. Reproduce literalmente el fundamento de derecho segundo de la resolución de 21 de agosto de 2024, destacando que la Administración afirma haber recabado informes durante la tramitación conforme al Real Decreto 557/2011, y que, a la vista de su resultado, concluye que el solicitante no cumple el requisito de carecer de antecedentes penales en España. Añade que, según la propia resolución, se valoraron indultos, posibles situaciones de remisión condicional o suspensión de la pena privativa de libertad conforme al artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la reincidencia, y que, ponderados esos factores, se concluye que los antecedentes deben conllevar la denegación. En un segundo inciso, la resolución administrativa menciona la existencia de informe o informes policiales desfavorables y deduce, tras valorar sus motivos, una conducta que impediría la concesión.

Sobre esa base textual, la apelación articula una alegación consistente en que la motivación exigible debe constar en la propia resolución y no quedar, según sostiene, completada mediante la sentencia. El escrito conecta esta idea con una queja de indefensión, en la medida en que, desde la perspectiva de la parte, la falta de motivación suficiente dificultaría conocer con precisión las razones concretas de la denegación y orientar adecuadamente la contradicción.

Como soporte de su argumentación, el recurso incorpora extractos de la Instrucción DGM 8/2020 relativa a la residencia en España de progenitores nacionales de terceros países de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles. En particular, el escrito destaca que, para estos supuestos, la decisión de concesión o denegación no puede basarse en criterios automáticos, citando expresamente ejemplos como los antecedentes penales y la relación de dependencia, y remite a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mencionando los asuntos Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez. Asimismo, reproduce pasajes en los que se alude al interés superior del menor ( artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto y a la exigencia de motivar de forma adecuada y exhaustiva las denegaciones en esta materia.

En coherencia con lo anterior, el escrito plantea la cuestión de la proporcionalidad y sostiene que la Administración habría denegado la solicitud sin justificar, en el caso concreto, las razones de orden público, seguridad pública o salud pública que permitirían adoptar esa decisión, y que sería necesaria una valoración individualizada atendiendo a la conducta que dio lugar a los antecedentes y a las circunstancias personales, familiares y sociales del solicitante.

El recurso abre después un apartado específico sobre doctrina jurisprudencial en materia de arraigo familiar con antecedentes penales. En este punto afirma, como presupuesto fáctico de su pretensión, que el recurrente convive con su cónyuge española y con su hijo menor español, y que sería el único sostén económico de la unidad familiar.

A nivel de jurisprudencia, el escrito cita la sentencia del Tribunal Supremo 9/2017, de 10 de enero, vinculada a una cuestión prejudicial, y utiliza su contenido para fundamentar que la denegación de residencia al progenitor de menores ciudadanos de la Unión puede implicar, en determinados supuestos, consecuencias incompatibles con el Derecho de la Unión. También cita la sentencia del Tribunal Supremo 1664/2022, de 16 de diciembre, resaltando el criterio según el cual la mera existencia de antecedentes penales no determina por sí misma la denegación de una autorización de residencia temporal basada en circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siendo necesario, según el propio extracto reproducido, que concurran razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal constituya una amenaza real y actual, y que tales extremos queden acreditados y valorados mediante un juicio de relevancia.

Igualmente, el recurso incorpora una cita de la sentencia 595/2024, de 13 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 10ª, destacando dos ideas: que el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, relativo al arraigo familiar, no exige la inexistencia de antecedentes penales como requisito para su concesión, a diferencia de otros arraigos regulados en el mismo precepto, y que, cuando existan antecedentes, estos han de ser objeto de una valoración singular en relación con las circunstancias del caso, especialmente en lo relativo a tener al menor a cargo, convivencia o cumplimiento de obligaciones paterno filiales.

En cuanto a la jurisprudencia europea, el escrito alude de forma expresa a la sentencia Rendón Marín, incorporando el criterio según el cual el artículo 20 del TFUE se opone a una normativa nacional que imponga la denegación automática de autorización de residencia al progenitor de menores ciudadanos de la Unión únicamente por antecedentes penales, cuando ello tenga como consecuencia obligar a los menores a abandonar el territorio de la Unión.

El recurso dedica, finalmente, un apartado a la aportación de nueva prueba documental en apelación. Indica que se acompañan documentos identificados como números 1, 2 y 3, posteriores a los aportados en primera instancia, y solicita su admisión y valoración, vinculándolo con la afirmación contenida en la sentencia apelada relativa a que no constaría que el hijo y su manutención dependan del recurrente. En este contexto, sostiene que con la nueva documental, junto con la obrante en el expediente administrativo y la ya aportada anteriormente, se acreditaría con mayor refuerzo que el menor está a su cargo y depende exclusivamente de él, y que el recurrente trabaja con la correspondiente autorización.

En el suplico, la parte pide que se estime el recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra que resuelva conforme a las pretensiones del recurso contencioso administrativo, interesando además la condena en costas a la Administración.

CUARTO:La Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación de Carlos Alberto. En la parte de hechos, el escrito delimita expresamente cuál es el relato fáctico que acepta. Señala que, a los efectos procesales aplicables, admite únicamente los hechos que resultan estrictamente de la sentencia apelada y del expediente administrativo, y niega los hechos expuestos en la demanda en todo aquello que desconozca, contradiga o no coincida con los anteriores. Además, rechaza las consideraciones jurídicas o apreciaciones subjetivas que, en su criterio, pretenda extraer la parte actora a partir de esos hechos. Con esta técnica, el escrito fija como base del debate lo ya documentado en el expediente y lo declarado probado o asumido en la resolución judicial de instancia.

A partir de ahí, el primer fundamento de derecho define el objeto del procedimiento de apelación. El Abogado del Estado afirma que lo impugnado es la sentencia de instancia en cuanto confirma la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestimó la solicitud del recurrente de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo. Añade que, en el suplico de la apelación, la parte actora pretende la anulación de la resolución administrativa y fundamenta esa pretensión, principalmente, en dos líneas argumentales: por un lado, su situación familiar, afirmando estar casado y ser progenitor de un menor de nacionalidad española al que prestaría manutención; por otro lado, la idea de que, aun existiendo antecedentes penales, éstos serían remotos y no evidenciarían falta de arraigo, junto con una alegación de falta de motivación tanto de la sentencia como de la resolución administrativa. En relación con esta última alegación, el escrito sostiene que tanto la sentencia como la resolución exponen razones denegatorias, y menciona como incidencia un error material en la sentencia consistente en citar el Real Decreto 240/2007 cuando, según indica, el régimen procedente sería el Real Decreto 557/2011.

En ese mismo fundamento primero, el escrito sitúa el marco normativo que considera aplicable a la autorización solicitada. Señala que las condiciones para obtener una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo se encuentran en los artículos 31.3, 31.4 y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los artículos 68, 69, 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011. Con ello, el Abogado del Estado encuadra la discusión dentro del régimen general de la residencia temporal por circunstancias excepcionales y, en particular, dentro de la figura del arraigo familiar.

El segundo fundamento desarrolla el régimen específico del arraigo familiar y los requisitos que, a juicio de la Administración defendida, deben concurrir. En primer lugar, reproduce el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, distinguiendo los dos supuestos que contempla: el de padre o madre de menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor, conviva con él o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales; y el de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. A continuación, enlaza ese precepto con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, que, según el escrito, exige para autorizar la residencia temporal que el extranjero carezca de antecedentes penales en España. Esta conexión es el eje del planteamiento del Abogado del Estado, porque presenta la ausencia de antecedentes penales no cancelados como un requisito imprescindible para el otorgamiento de la autorización excepcional discutida.

Sobre esa base normativa, el escrito pasa a aplicar el requisito al caso concreto, apoyándose en la documentación obrante en el expediente, en particular una certificación del Registro Central de Penados. Afirma que el recurrente fue condenado por dos delitos sucesivos de tráfico de estupefacientes con grave daño contra la salud pública, con una pena de siete años de prisión, además de penas accesorias, y añade que en relación con la segunda condena se encontraría cumpliendo pena en un centro penitenciario. Asimismo, menciona que constan condenas adicionales por un delito de resistencia y desobediencia a agentes de la autoridad y por un delito de lesiones. Con este conjunto, el escrito sostiene que, valoradas conjuntamente las condenas y la prueba, se desprende una afectación del orden público y una falta de integración social, tesis que utiliza para defender la corrección de la denegación administrativa y de la sentencia confirmatoria.

El Abogado del Estado dedica un desarrollo particular a la relevancia del delito de tráfico de drogas, identificándolo como delito grave y vinculándolo a los artículos 368 y 369 del Código Penal, con referencia a las penas previstas. A la vez, sostiene que este tipo de condenas constituirían por sí mismas un elemento impeditivo para la concesión, incluso si se atendiera a un planteamiento más flexible como el que, según su exposición, pretende la parte apelante. En esa línea, el escrito afirma que la propia sentencia de instancia habría considerado estas condenas constitutivas de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, con afectación de la salud pública por la naturaleza del ilícito.

En apoyo de esa caracterización, el escrito introduce referencias al Derecho de la Unión. Cita el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para encuadrar el tráfico de drogas dentro de ámbitos delictivos de especial gravedad y dimensión transfronteriza, y alude a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con mención a una sentencia de Gran Sala de 22 de mayo de 2012, para sostener que infracciones penales de ese tipo pueden suponer un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad y ser reconducibles a motivos imperiosos de seguridad pública. A continuación, indica que esta conclusión no colisionaría con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 3060/2019, de 30 de septiembre, y añade que, en caso de conflicto, debería prevalecer el Derecho comunitario.

El escrito complementa este razonamiento con referencias a resoluciones judiciales internas, mencionando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2014 y otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Guadalajara (sentencia 234/2014), para sostener que, tratándose de una solicitud inicial, la existencia de antecedentes penales por delito grave determina por regla general la denegación, y que, en particular en casos de narcotráfico, la conducta se consideraría amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental como la salud pública. Este bloque busca presentar la decisión administrativa como alineada con criterios jurisprudenciales de tribunales nacionales en supuestos de delitos graves.

El tercer fundamento se centra en la cuestión económica y de manutención del menor, que la parte apelante había destacado como elemento esencial del arraigo familiar. El Abogado del Estado afirma que no existe constancia suficiente de la disponibilidad de recursos económicos para mantener al hijo menor, ni en el expediente ni en la documentación aportada con la demanda. Además, se refiere a un documento aportado con la apelación, de fecha posterior a la sentencia, y sostiene que, lejos de acreditar la tesis de la parte, el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social evidenciaría que, durante el periodo de estancia en España, el recurrente solo habría figurado de alta en el sistema durante un año y cuatro meses, lo que, según el escrito, no permitiría inferir ingresos suficientes para la manutención alegada y sería compatible con la situación de cumplimiento de condena.

En ese mismo fundamento, el escrito introduce una precisión adicional sobre la naturaleza jurídica de la denegación, al afirmar que no se estaría ante un supuesto de non bis in idem, argumentando que la denegación de una solicitud de residencia no constituye una sanción, al no existir un derecho previo del extranjero no comunitario a residir en España por el mero hecho de solicitarlo. Con esto, el escrito pretende separar la consecuencia administrativa discutida de la lógica sancionadora penal, ubicándola en el terreno de los requisitos de acceso a una autorización administrativa.

Suplicando finalmente la desestimación del recurso de apelación interesando la imposición de costas al apelante.

QUINTO:Lo primero que ha de señalarse, en relación con el otrosí de prueba propuesta por la parte recurrente es que en fecha 10 de julio de 2025, se resolvió expresamente denegando tal solicitud, resolución que quedó firme y consentida.

SEXTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEPTIMO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Tiene así razón el apelante en que la norma aplicable no es el 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si no, por el contrario el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en concreto el art. 124.3 que es el que regularía el permiso solicitado por el recurrente. Sin embargo el error normativo en que incurre la sentencia no invalida el razonamiento de la misma.

Es cierto que aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

OCTAVO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, diversos antecedentes penales. Dos de ellos por delitos contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública (la primera de ellas en fecha 10 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia de Madrid que ganó firmeza el 29 de enero de 2015) a la pena de cuatro años de prisión, y la segunda por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de fecha 21 de julio de 2020, que ganó firmeza el 21 de octubre de 2021, por el mismo delito contra la salud pública, en el que se impuso una condena de treinta meses de prisión, un delito de resistencia a autoridad del 565 del CP por el que se le condenó a tres meses de prisión y finalmente otra condena de lesiones del art. 147 del CP a un mes de prisión.

Es más, si nos fijamos con más detalle en la hoja histórico penal de Carlos Alberto, podemos ver un dato extremadamente llamativo. Los hechos de la primera condena acaecieron el 25 de diciembre de 2013, y extinguió la misma el 23 de diciembre de 2017, y, al año y medio, después, el 20 de junio de 2019 el apelante volvió a cometer el mismo delito. Lo cual nos hace pensar en el fracaso del sistema de rehabilitación penal, pues el condenado volvió a cometer el mismo delito tras extinguir su primera condena.

NOVENO:Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es un óbice insalvable para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que

"el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir a esta Sala que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

DECIMO:Coincidimos con la valoración que hace la sentencia sobre los delitos que fueron objeto de condena al apelante Carlos Alberto son delitos extremadamente graves. La antigüedad de la fecha de comisión no es especialmente relevante, la disminución de la amenaza y el compromiso con el orden público lo tenemos que referir no solo a la fecha de comisión sino también a la fecha de extinción de la condena. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda. Es evidente que, aun cuando los antecedentes penales no sean, en el caso del arraigo familiar inicial, que es el que aquí nos ocupa, un obstáculo insalvable, la Administración tiene derecho a valorar los mismos, decidiendo al respecto, contemplando todas las circunstancias, entre las que está, también, la entidad y naturaleza de la condena y respuesta penal de los hechos, que, a la Sala le parecen de extrema gravedad, y, por ello impiden la concesión de la autorización solicitada por el recurrente .

La argumentación de la sentencia, es cierto que es un poco exigua -pero nos parece suficiente- se nos muestra ajustada y conforme a derecho, pues no vemos tampoco un error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia, la resolución apelada considera, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante por cuanto que nada se ha acreditado al respecto, del matrimonio y la convivencia del apelante con la nacional española que le dio derecho a obtener la autorización de residencia de la que era titular y aunque esta circunstancia no es obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo lo anterior hace que la Sala debe de desestimar el presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Eugenia García Montero en nombre y representación de Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 489/2024 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia inicial por arraigo (familiar) que el mismo había solicitado en fecha 22 de mayo de 2024 en el expediente nº NUM000, resolución que por ser conforme a derecho, se confirma.

y DECIMOPRIMERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional ecuatoriano Carlos Alberto la sentencia de fecha 21 de marzo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 489/2024 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia inicial por arraigo (familiar) que el mismo había solicitado en fecha 22 de mayo de 2024 en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO:El razonamiento jurídico que el Juzgado destaca para sostener la legalidad de la denegación se ancla expresamente en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que permite denegar la expedición de tarjetas de residencia por razones de orden público o de seguridad pública, y que exige valorar la medida en base a los informes de autoridades policiales, fiscales o judiciales que consten en el expediente. La sentencia cita esta previsión para justificar que la Administración no actuó de manera caprichosa o intuitiva, sino apoyándose en informes recabados durante la tramitación, y que ese modo de proceder encaja en la lógica normativa de este tipo de decisiones, donde el riesgo o la afectación al orden público se aprecia a la luz de información oficial obrante en actuaciones administrativas.

A continuación, la sentencia concreta el dato fáctico que, a ojos del órgano judicial, resulta determinante: "de los datos que constan en el expediente" se considera acreditado que el recurrente, desde su llegada a España, ha sido condenado por dos delitos de tráfico de drogas, indicando además que el último se cometió en 2019 y que actualmente está cumpliendo condena. La sentencia añade otras condenas, por resistencia y desobediencia a agentes de la autoridad y por lesiones. Con esta enumeración, el Juzgado apunta a un patrón que, en su lectura, revela una persistencia en conductas penalmente relevantes, especialmente grave por la naturaleza delictiva vinculada al tráfico de drogas, y lo enlaza con la idea de orden público como límite a la concesión del permiso solicitado. La clave no es solo la existencia aislada de una condena, sino el conjunto, su reiteración y, sobre todo, el hecho de que el interesado se encuentre cumpliendo condena en el momento de resolver, que refuerza la actualidad del juicio negativo.

A partir de esos antecedentes, la fundamentación incorpora, ya de forma más valorativa, dos consideraciones que completan el razonamiento y lo orientan al desenlace desestimatorio. La primera es la integración: la sentencia afirma que esa trayectoria delictiva, puesta en relación con el resto de pruebas e informes del expediente y con lo aportado con la demanda, conduce a entender que el recurrente "actualmente" no está integrado en España. Aquí el tribunal está conectando la integración social no solo con elementos positivos como trabajo, convivencia o vida familiar, sino con el respeto efectivo al ordenamiento y la ausencia de conductas que lo lesionen de manera grave. Desde esa perspectiva, la integración no queda reducida a una presencia o a un vínculo, sino que se interpreta como una inserción compatible con el orden público, lo que en este caso se niega por la relevancia penal de los hechos.

La segunda consideración tiene que ver con el componente familiar que, en teoría, da sentido al arraigo familiar. La sentencia señala que no consta, dadas las circunstancias del caso, que el hijo del recurrente y la manutención de éste dependan de él. Esta frase es decisiva por su efecto práctico: el tribunal no afirma que no exista un hijo o un vínculo, sino que pone el foco en la dependencia material o efectiva y en la falta de acreditación suficiente de que el menor dependa del solicitante para su sustento. En un asunto de arraigo familiar, esa dependencia suele operar como elemento de peso al ponderar la medida, porque conecta la situación administrativa con la protección de la vida familiar y el interés del menor. Al afirmar que no consta esa dependencia, la sentencia deja debilitado el principal contrapeso frente al argumento de orden público, de manera que la balanza se inclina sin demasiada resistencia hacia la confirmación de la denegación.

La fundamentación remata su juicio con una conclusión coherente con lo anterior: el recurrente se encuentra incurso en actividades contrarias al orden público, y, "teniendo en cuenta todas las circunstancias", procede desestimar el recurso. El encadenamiento lógico es, por tanto, el siguiente: la Administración motivó la denegación en antecedentes penales y en informes policiales desfavorables, ello es un cauce normativo previsto para decisiones por orden público, el expediente acredita condenas relevantes y reiteradas, y no aparece suficientemente acreditado un elemento de dependencia familiar capaz de neutralizar o rebajar el juicio negativo. La sentencia no introduce un análisis doctrinal amplio ni entra en discusiones jurisprudenciales detalladas, pero sí deja claros los hechos y los apoyos normativos que considera bastante para confirmar la resolución impugnada, considerando que no concurren méritos para imponer las costas en la instancia.

TERCERO:La representación de Carlos Alberto formula contra la misma, recurso de apelación. En el apartado dedicado al análisis de la sentencia, la parte apelante centra su exposición en tres cuestiones: la motivación, la interpretación de la prueba y la situación de dependencia del hijo menor español. Afirma que la sentencia contiene una fundamentación jurídica muy breve y que, de las tres páginas de que consta, solo un número reducido de líneas se destinan a razonar el núcleo del litigio. A partir de esa premisa, el escrito plantea que el examen en apelación queda, en la práctica, circunscrito a esos razonamientos y al contenido de la resolución administrativa impugnada.

En ese mismo bloque, el recurso introduce una objeción de encuadre normativo: sostiene que el órgano judicial de instancia invoca el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, mientras que, a juicio de la parte, el caso debía resolverse conforme al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Esta alegación se vincula con la tesis general del escrito de que el razonamiento judicial habría partido de una referencia normativa que la parte no considera aplicable al supuesto debatido.

A continuación, el recurso se detiene en la motivación del acto administrativo. Reproduce literalmente el fundamento de derecho segundo de la resolución de 21 de agosto de 2024, destacando que la Administración afirma haber recabado informes durante la tramitación conforme al Real Decreto 557/2011, y que, a la vista de su resultado, concluye que el solicitante no cumple el requisito de carecer de antecedentes penales en España. Añade que, según la propia resolución, se valoraron indultos, posibles situaciones de remisión condicional o suspensión de la pena privativa de libertad conforme al artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la reincidencia, y que, ponderados esos factores, se concluye que los antecedentes deben conllevar la denegación. En un segundo inciso, la resolución administrativa menciona la existencia de informe o informes policiales desfavorables y deduce, tras valorar sus motivos, una conducta que impediría la concesión.

Sobre esa base textual, la apelación articula una alegación consistente en que la motivación exigible debe constar en la propia resolución y no quedar, según sostiene, completada mediante la sentencia. El escrito conecta esta idea con una queja de indefensión, en la medida en que, desde la perspectiva de la parte, la falta de motivación suficiente dificultaría conocer con precisión las razones concretas de la denegación y orientar adecuadamente la contradicción.

Como soporte de su argumentación, el recurso incorpora extractos de la Instrucción DGM 8/2020 relativa a la residencia en España de progenitores nacionales de terceros países de menores ciudadanos de la Unión, incluidos españoles. En particular, el escrito destaca que, para estos supuestos, la decisión de concesión o denegación no puede basarse en criterios automáticos, citando expresamente ejemplos como los antecedentes penales y la relación de dependencia, y remite a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mencionando los asuntos Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez. Asimismo, reproduce pasajes en los que se alude al interés superior del menor ( artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto y a la exigencia de motivar de forma adecuada y exhaustiva las denegaciones en esta materia.

En coherencia con lo anterior, el escrito plantea la cuestión de la proporcionalidad y sostiene que la Administración habría denegado la solicitud sin justificar, en el caso concreto, las razones de orden público, seguridad pública o salud pública que permitirían adoptar esa decisión, y que sería necesaria una valoración individualizada atendiendo a la conducta que dio lugar a los antecedentes y a las circunstancias personales, familiares y sociales del solicitante.

El recurso abre después un apartado específico sobre doctrina jurisprudencial en materia de arraigo familiar con antecedentes penales. En este punto afirma, como presupuesto fáctico de su pretensión, que el recurrente convive con su cónyuge española y con su hijo menor español, y que sería el único sostén económico de la unidad familiar.

A nivel de jurisprudencia, el escrito cita la sentencia del Tribunal Supremo 9/2017, de 10 de enero, vinculada a una cuestión prejudicial, y utiliza su contenido para fundamentar que la denegación de residencia al progenitor de menores ciudadanos de la Unión puede implicar, en determinados supuestos, consecuencias incompatibles con el Derecho de la Unión. También cita la sentencia del Tribunal Supremo 1664/2022, de 16 de diciembre, resaltando el criterio según el cual la mera existencia de antecedentes penales no determina por sí misma la denegación de una autorización de residencia temporal basada en circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siendo necesario, según el propio extracto reproducido, que concurran razones de orden público o seguridad pública o que la conducta personal constituya una amenaza real y actual, y que tales extremos queden acreditados y valorados mediante un juicio de relevancia.

Igualmente, el recurso incorpora una cita de la sentencia 595/2024, de 13 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 10ª, destacando dos ideas: que el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, relativo al arraigo familiar, no exige la inexistencia de antecedentes penales como requisito para su concesión, a diferencia de otros arraigos regulados en el mismo precepto, y que, cuando existan antecedentes, estos han de ser objeto de una valoración singular en relación con las circunstancias del caso, especialmente en lo relativo a tener al menor a cargo, convivencia o cumplimiento de obligaciones paterno filiales.

En cuanto a la jurisprudencia europea, el escrito alude de forma expresa a la sentencia Rendón Marín, incorporando el criterio según el cual el artículo 20 del TFUE se opone a una normativa nacional que imponga la denegación automática de autorización de residencia al progenitor de menores ciudadanos de la Unión únicamente por antecedentes penales, cuando ello tenga como consecuencia obligar a los menores a abandonar el territorio de la Unión.

El recurso dedica, finalmente, un apartado a la aportación de nueva prueba documental en apelación. Indica que se acompañan documentos identificados como números 1, 2 y 3, posteriores a los aportados en primera instancia, y solicita su admisión y valoración, vinculándolo con la afirmación contenida en la sentencia apelada relativa a que no constaría que el hijo y su manutención dependan del recurrente. En este contexto, sostiene que con la nueva documental, junto con la obrante en el expediente administrativo y la ya aportada anteriormente, se acreditaría con mayor refuerzo que el menor está a su cargo y depende exclusivamente de él, y que el recurrente trabaja con la correspondiente autorización.

En el suplico, la parte pide que se estime el recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra que resuelva conforme a las pretensiones del recurso contencioso administrativo, interesando además la condena en costas a la Administración.

CUARTO:La Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación de Carlos Alberto. En la parte de hechos, el escrito delimita expresamente cuál es el relato fáctico que acepta. Señala que, a los efectos procesales aplicables, admite únicamente los hechos que resultan estrictamente de la sentencia apelada y del expediente administrativo, y niega los hechos expuestos en la demanda en todo aquello que desconozca, contradiga o no coincida con los anteriores. Además, rechaza las consideraciones jurídicas o apreciaciones subjetivas que, en su criterio, pretenda extraer la parte actora a partir de esos hechos. Con esta técnica, el escrito fija como base del debate lo ya documentado en el expediente y lo declarado probado o asumido en la resolución judicial de instancia.

A partir de ahí, el primer fundamento de derecho define el objeto del procedimiento de apelación. El Abogado del Estado afirma que lo impugnado es la sentencia de instancia en cuanto confirma la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestimó la solicitud del recurrente de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo. Añade que, en el suplico de la apelación, la parte actora pretende la anulación de la resolución administrativa y fundamenta esa pretensión, principalmente, en dos líneas argumentales: por un lado, su situación familiar, afirmando estar casado y ser progenitor de un menor de nacionalidad española al que prestaría manutención; por otro lado, la idea de que, aun existiendo antecedentes penales, éstos serían remotos y no evidenciarían falta de arraigo, junto con una alegación de falta de motivación tanto de la sentencia como de la resolución administrativa. En relación con esta última alegación, el escrito sostiene que tanto la sentencia como la resolución exponen razones denegatorias, y menciona como incidencia un error material en la sentencia consistente en citar el Real Decreto 240/2007 cuando, según indica, el régimen procedente sería el Real Decreto 557/2011.

En ese mismo fundamento primero, el escrito sitúa el marco normativo que considera aplicable a la autorización solicitada. Señala que las condiciones para obtener una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo se encuentran en los artículos 31.3, 31.4 y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los artículos 68, 69, 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011. Con ello, el Abogado del Estado encuadra la discusión dentro del régimen general de la residencia temporal por circunstancias excepcionales y, en particular, dentro de la figura del arraigo familiar.

El segundo fundamento desarrolla el régimen específico del arraigo familiar y los requisitos que, a juicio de la Administración defendida, deben concurrir. En primer lugar, reproduce el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, distinguiendo los dos supuestos que contempla: el de padre o madre de menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor, conviva con él o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales; y el de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles. A continuación, enlaza ese precepto con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, que, según el escrito, exige para autorizar la residencia temporal que el extranjero carezca de antecedentes penales en España. Esta conexión es el eje del planteamiento del Abogado del Estado, porque presenta la ausencia de antecedentes penales no cancelados como un requisito imprescindible para el otorgamiento de la autorización excepcional discutida.

Sobre esa base normativa, el escrito pasa a aplicar el requisito al caso concreto, apoyándose en la documentación obrante en el expediente, en particular una certificación del Registro Central de Penados. Afirma que el recurrente fue condenado por dos delitos sucesivos de tráfico de estupefacientes con grave daño contra la salud pública, con una pena de siete años de prisión, además de penas accesorias, y añade que en relación con la segunda condena se encontraría cumpliendo pena en un centro penitenciario. Asimismo, menciona que constan condenas adicionales por un delito de resistencia y desobediencia a agentes de la autoridad y por un delito de lesiones. Con este conjunto, el escrito sostiene que, valoradas conjuntamente las condenas y la prueba, se desprende una afectación del orden público y una falta de integración social, tesis que utiliza para defender la corrección de la denegación administrativa y de la sentencia confirmatoria.

El Abogado del Estado dedica un desarrollo particular a la relevancia del delito de tráfico de drogas, identificándolo como delito grave y vinculándolo a los artículos 368 y 369 del Código Penal, con referencia a las penas previstas. A la vez, sostiene que este tipo de condenas constituirían por sí mismas un elemento impeditivo para la concesión, incluso si se atendiera a un planteamiento más flexible como el que, según su exposición, pretende la parte apelante. En esa línea, el escrito afirma que la propia sentencia de instancia habría considerado estas condenas constitutivas de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, con afectación de la salud pública por la naturaleza del ilícito.

En apoyo de esa caracterización, el escrito introduce referencias al Derecho de la Unión. Cita el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para encuadrar el tráfico de drogas dentro de ámbitos delictivos de especial gravedad y dimensión transfronteriza, y alude a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con mención a una sentencia de Gran Sala de 22 de mayo de 2012, para sostener que infracciones penales de ese tipo pueden suponer un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad y ser reconducibles a motivos imperiosos de seguridad pública. A continuación, indica que esta conclusión no colisionaría con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 3060/2019, de 30 de septiembre, y añade que, en caso de conflicto, debería prevalecer el Derecho comunitario.

El escrito complementa este razonamiento con referencias a resoluciones judiciales internas, mencionando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2014 y otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Guadalajara (sentencia 234/2014), para sostener que, tratándose de una solicitud inicial, la existencia de antecedentes penales por delito grave determina por regla general la denegación, y que, en particular en casos de narcotráfico, la conducta se consideraría amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental como la salud pública. Este bloque busca presentar la decisión administrativa como alineada con criterios jurisprudenciales de tribunales nacionales en supuestos de delitos graves.

El tercer fundamento se centra en la cuestión económica y de manutención del menor, que la parte apelante había destacado como elemento esencial del arraigo familiar. El Abogado del Estado afirma que no existe constancia suficiente de la disponibilidad de recursos económicos para mantener al hijo menor, ni en el expediente ni en la documentación aportada con la demanda. Además, se refiere a un documento aportado con la apelación, de fecha posterior a la sentencia, y sostiene que, lejos de acreditar la tesis de la parte, el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social evidenciaría que, durante el periodo de estancia en España, el recurrente solo habría figurado de alta en el sistema durante un año y cuatro meses, lo que, según el escrito, no permitiría inferir ingresos suficientes para la manutención alegada y sería compatible con la situación de cumplimiento de condena.

En ese mismo fundamento, el escrito introduce una precisión adicional sobre la naturaleza jurídica de la denegación, al afirmar que no se estaría ante un supuesto de non bis in idem, argumentando que la denegación de una solicitud de residencia no constituye una sanción, al no existir un derecho previo del extranjero no comunitario a residir en España por el mero hecho de solicitarlo. Con esto, el escrito pretende separar la consecuencia administrativa discutida de la lógica sancionadora penal, ubicándola en el terreno de los requisitos de acceso a una autorización administrativa.

Suplicando finalmente la desestimación del recurso de apelación interesando la imposición de costas al apelante.

QUINTO:Lo primero que ha de señalarse, en relación con el otrosí de prueba propuesta por la parte recurrente es que en fecha 10 de julio de 2025, se resolvió expresamente denegando tal solicitud, resolución que quedó firme y consentida.

SEXTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium",convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEPTIMO:La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:

"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por el aquí apelante dispone lo siguiente:

" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

Tiene así razón el apelante en que la norma aplicable no es el 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si no, por el contrario el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en concreto el art. 124.3 que es el que regularía el permiso solicitado por el recurrente. Sin embargo el error normativo en que incurre la sentencia no invalida el razonamiento de la misma.

Es cierto que aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011.

Y sin perjuicio de que puedan y deban valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734/2022)] en las que hemos declarado:

"El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal, así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre, y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y 18 de abril de 2024 (apelación 960/2023)y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019) .

OCTAVO:En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado, diversos antecedentes penales. Dos de ellos por delitos contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública (la primera de ellas en fecha 10 de diciembre de 2015 dictada por la Audiencia de Madrid que ganó firmeza el 29 de enero de 2015) a la pena de cuatro años de prisión, y la segunda por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid de fecha 21 de julio de 2020, que ganó firmeza el 21 de octubre de 2021, por el mismo delito contra la salud pública, en el que se impuso una condena de treinta meses de prisión, un delito de resistencia a autoridad del 565 del CP por el que se le condenó a tres meses de prisión y finalmente otra condena de lesiones del art. 147 del CP a un mes de prisión.

Es más, si nos fijamos con más detalle en la hoja histórico penal de Carlos Alberto, podemos ver un dato extremadamente llamativo. Los hechos de la primera condena acaecieron el 25 de diciembre de 2013, y extinguió la misma el 23 de diciembre de 2017, y, al año y medio, después, el 20 de junio de 2019 el apelante volvió a cometer el mismo delito. Lo cual nos hace pensar en el fracaso del sistema de rehabilitación penal, pues el condenado volvió a cometer el mismo delito tras extinguir su primera condena.

NOVENO:Dicho esto, es absolutamente cierto que la existencia de un solo antecedente penal no es un óbice insalvable para la concesión de la residencia solicitada, amparándose en numerosa jurisprudencia, tanto europea (Sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016) como nacional , en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2019 (RCAs 15/2019), así como la de 9 de Octubre de 2019 (RCAs 7077/2018), señalando como estos pronunciamientos requieren "ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

A tal efecto, el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, tras definir la situación de residencia temporal, establece con carácter general, para autorizar la residencia temporal y sin distinción de causa, el requisito de carecer de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, criterio que se viene confirmando por este Tribunal, desde ese punto de vista del derecho propio del solicitante en atención a sus circunstancias personales.

Sin embargo, en las solicitudes de autorización por arraigo familiar y en concreto por tener la condición de progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia al progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

Se plantea así una interpretación integradora de las normas internas y comunitarias en relación con la situación jurídica, que afecta tanto al solicitante de la autorización como al menor, ciudadano europeo, en la efectividad de sus derechos como tal.

Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, aplicada en la instancia, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE,

"[...] entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que:

"[...] los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que

"el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, apartado 28). Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , apartado 29)."

Seguidamente el TJUE examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 , a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, apartado 48), de manera que, "el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, apartado 93 y jurisprudencia citada), concluyendo que:

"A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales."

En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE , que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C- 34/09), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, apartado 35)."

Señala al respecto que

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C- 34/09, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, apartado 32)."

"Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , apartado 32)."

Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que

"si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

En razón de todo ello concluye que:

"el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

La interpretación de las normas y valoración de la situación que se establece por el TJUE en dicha sentencia y las que cita, permiten concluir a esta Sala que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000, criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/ 2011, que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales. Estos criterios hermenéuticos han sido acogidos por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 30 de septiembre de 2019, (RCAs 7101/2018) y 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018).

DECIMO:Coincidimos con la valoración que hace la sentencia sobre los delitos que fueron objeto de condena al apelante Carlos Alberto son delitos extremadamente graves. La antigüedad de la fecha de comisión no es especialmente relevante, la disminución de la amenaza y el compromiso con el orden público lo tenemos que referir no solo a la fecha de comisión sino también a la fecha de extinción de la condena. Lo hemos dicho en varias ocasiones, la valoración de la amenaza y el compromiso contra el orden público no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de la consecuencia penal, este criterio lo hemos expresado en nuestras sentencias de 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 23 de marzo de 2023 (Rec. 1100/2022). Nos parece que tal conclusión es evidente pues de aceptar que la fecha de comisión "antigua" de los delitos le resta compromiso a la amenaza contra el orden público, nos llevaría a aceptar que los delitos sancionados con penas especialmente graves se convierten en "inactuales", lo cual nos parece una conclusión absurda. Es evidente que, aun cuando los antecedentes penales no sean, en el caso del arraigo familiar inicial, que es el que aquí nos ocupa, un obstáculo insalvable, la Administración tiene derecho a valorar los mismos, decidiendo al respecto, contemplando todas las circunstancias, entre las que está, también, la entidad y naturaleza de la condena y respuesta penal de los hechos, que, a la Sala le parecen de extrema gravedad, y, por ello impiden la concesión de la autorización solicitada por el recurrente .

La argumentación de la sentencia, es cierto que es un poco exigua -pero nos parece suficiente- se nos muestra ajustada y conforme a derecho, pues no vemos tampoco un error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia, la resolución apelada considera, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante por cuanto que nada se ha acreditado al respecto, del matrimonio y la convivencia del apelante con la nacional española que le dio derecho a obtener la autorización de residencia de la que era titular y aunque esta circunstancia no es obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo lo anterior hace que la Sala debe de desestimar el presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Eugenia García Montero en nombre y representación de Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2025 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 489/2024 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia inicial por arraigo (familiar) que el mismo había solicitado en fecha 22 de mayo de 2024 en el expediente nº NUM000, resolución que por ser conforme a derecho, se confirma.

y DECIMOPRIMERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a los apelantes las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500 €)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que los apelantes hubieron de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,