Sentencia Contencioso-Administrativo 209/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1111/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación en el Auto núm. 414/2025, de 5 de noviembre de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 414/2025, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de septiembre de 2025 que acordó la expulsión del territorio nacional de D. Virgilio, con prohibición de entrada de cinco años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

Se deniega la medida cautelar interesada por la representación procesal de D. Virgilio, en relación con la Resolución dictada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID en fecha 8 de septiembre de 2025.

No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

En el fundamento jurídico tercero del Auto apelado se recuerda que "de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior solo puede entenderse que la ejecución de la sanción de expulsión del territorio nacional hace perder al recurso su finalidad legítima cuando concurren circunstancias específicas en el recurrente, dado que en estos casos se produciría un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido".Y en el fundamento jurídico cuarto se añade que "la parte recurrente solicita la suspensión de la resolución impugnada invocando los perjuicios irreparables que le causarían al recurrente su expulsión. Alega que reside en España desde hace tres años, tiene contrato de arrendamiento de su vivienda y trabaja esporádicamente. Tiene, en consecuencia, arraigo suficiente en España. A tal efecto aporta tarjeta sanitaria; volante de empadronamiento individual fechado el 3 de enero de 2018; propuesta de convenio regulador de divorcio fechado el 13 de enero de 2020, no constando la ratificación judicial; certificados de nacimiento de sus dos hijos menores de edad nacidos en Lima. Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone negando la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar. Afirma la falta de prueba del arraigo invocado.

En cuanto al fumus boni iuris, a la vista de tales alegaciones y de la documentación que obra en autos ha de señalarse en primer lugar que, a priori y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, no se aprecia que la pretensión de la parte actora sea del todo infundada. De hecho, en la resolución ahora impugnada se recogen como circunstancias justificativas de la expulsión acordada, ante la situación irregular de la parte recurrente, que "no dispone de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia legal en España" y se añade además "haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica"

Si bien razona lo siguiente: "En cuanto a la existencia de arraigo en este país, se afirma (y así resulta acreditado) que tiene dos hijos menores de edad nacidos en Perú y de los que no consta su situación regular en España, por lo que no constituye la existencia de arraigo familiar. Se aporta una propuesta de convenio regulador de divorcio fechado el 13 de enero de 2020, no constando la ratificación y homologación judicial del mismo.

De lo anterior ha de concluirse que no se acredita la existencia de arraigo familiar. El volante de empadronamiento está fechado el 3 de enero de 2018 y una tarjeta sanitaria con fecha de caducidad de 09/09. En consecuencia, tales documentos no constituyen, a juicio de quien suscribe, indicio de prueba de la existencia de arraigo, dada la existencia de varias detenciones por delitos tan graves como malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas. El mero hecho de llevar residiendo en España y tener domicilio en España no justifica por sí solo la existencia de arraigo. En cuanto al volante de empadronamiento y su eficacia probatoria a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, para el caso de que hubiera sido aportado, ha de tenerse en cuenta que la mera inscripción padronal no constituye arraigo alguno de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación n° 1202/2019 ). Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016 ).

El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, entre otras muchas, apelación n° 1202/2019, Sección Décima del TSJ de Madrid, de fecha 2 de julio de 2020 .

El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo No resulta acreditada la existencia de relación laboral vigente del recurrente y, por tanto, no justifica su sustento o modo de vida.

Pese a alegar la existencia de perjuicios irreparables nada se ha concretado al respecto, limitándose a manifestar que la ejecución del acto le causaría perjuicios de imposible reparación, no causando la adopción de la medida, a juicio del solicitante, ningún tipo de perturbación grave del interés general o de terceros. Si bien, no resulta acreditada la pérdida de finalidad del recurso, puesto que no queda acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral y/o social en este país.

En el presente caso se aprecia una ausencia de prueba indiciaria de arraigo en España que justifique la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión, al no haberse acreditado que se le pudieran causar perjuicios de muy difícil o de imposible reparación en el caso de procederse a su inmediata ejecución.

Por todo lo expuesto, no acreditada la existencia de perjuicios irreparables ni tampoco la pérdida de finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar interesada procede denegar la misma, y ello sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la validez jurídica de la actuación administrativa recurrida, lo que corresponderá abordar en la resolución del recurso y no en esta pieza separada.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos y teniendo en cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, ante la insuficiencia del material probatorio aportado y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje dicha suspensión, pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el recurrente para la ejecución de la decisión de expulsión, ni tampoco que la no adopción de la medida pudiera frustrar la finalidad del recurso."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que revoque el Auto referido y, en su lugar dicte nueva resolución por la que se acuerde la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que estamos ante una persona que cuenta arraigo social en España, y al ser de nacionalidad peruana, conoce el idioma castellano y las costumbres españolas, además mí cliente carece de antecedentes penales y lleva en España desde hace más de 16 años, y tiene 2 hijas menores residentes en España.

Entiende que la Administración no ha acreditado de forma alguna que por considerar que el actor por su comportamiento personal constituye una amenaza real y grave para el interés fundamental de la sociedad y en definitiva para el orden público.

En el presente caso, no se produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez deba ponderar en forma circunstanciada, suponiendo por el contrario un gravísimo y en la práctica irreparable perjuicio de imposible o difícil reparación el abandono del territorio nacional del recurrente y una merma del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que el extranjero ha ejercitado mediante la impugnación de la resolución de expulsión, y que debe conllevar la suspensión de la citada orden en tanto la jurisdicción contencioso-administrativa no se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo impugnado.

Se refiere a la ausencia de circunstancias agravantes tal y como han sido configuradas por la jurisprudencia y considera que, en todo caso, el arraigo alegado, debe determinar la suspensión de la resolución impugnada.

La Administración General del Estadosolicita que se acuerde desestimar el recurso de apelación en todos sus términos.

Tras referirse a la configuración jurídica y a los requisitos de la tutela cautelar considera que el recurrente recurre el auto obviando la falta de apariencia de buen derecho de sus pretensiones y de acreditación de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación a producirse y, con todo, la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Se invoca la falta de acreditación del arraigo y del "periculum in mora"y se refiere a la documentación aportada con su recurso contencioso-administrativo consistente en la tarjeta sanitaria ya caducada, volante de empadronamiento del actor, con fecha de alta a 3 de enero de 2018, actas de nacimiento de D. Héctor y DÑA. Martin, constando como progenitores el actor y DÑA. Sonia, sin acreditar mínima o indiciariamente convivencia con los mismos, dependencia o vivencia a cargo, y una mera propuesta de convenio regulador de condiciones de divorcio (a suscribir con la madre de los menores arriba referidos, en la que se establece que la guarda y custodia será ejercitada por la madre).

Considera que la valoración realizada por el Juzgador a la vista de la meridiana falta de acreditación del arraigo invocado parecería resultar plenamente ajustada a Derecho, lo que bastaría para desestimar el recurso de apelación en cuestión a juicio de la Abogacía del Estado.

Niega asimismo la acreditación del "fumus boni iuris" ya que no se explica la apariencia de buen derecho por cuanto que la parte apelante no aporta ni un solo documento que justifique su derecho a la permanencia en el territorio nacional. Es más, la resolución cuya suspensión se pretende, reviste todos los requisitos formales y materiales necesarios para su validez.

Se refiere a la afectación del interés general, constándole a la parte recurrente múltiples reseñas policiales por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas. Destaca, asimismo, que en todo caso ha de prevalecer el interés público.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 8 de septiembre de 2025, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, (EXP - NUM000) por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de D. Virgilio, con prohibición de entrada de cinco años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión del acto administrativo que acuerda la orden de expulsión. Junto con el recurso se aportó la siguiente documentación: tarjeta sanitaria ya caducada, volante de empadronamiento del actor, con fecha de alta a 3 de enero de 2018, actas de nacimiento de DÑA. Héctor y DÑA. Martin, constando como progenitores el actor y Dña. Sonia, propuesta de convenio regulador de condiciones de divorcio (a suscribir con la madre de los menores arriba en la que se establece el régimen de visitas y que la guarda y custodia será ejercitada por la madre).

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, puede apreciarse la concurrencia en este caso de ciertos elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, por cuanto que se ha acreditado, de forma indiciaria, que el actor cuenta con vínculos familiares en España al tener dos hijas, menores de edad, que residen en España y llevar residiendo en nuestro país desde hace más de 16 años. Sin que esta decisión que, inisitimos, se adopta a los solos efectos cautelares, pueda prejuzgar en modo alguno la resolución de la controversia o suponga el reconocimiento de una vida familiar que pueda afectar a la decisión de expulsión acordada, lo que habrá de enjuiciarse, en su caso, en el momento en el que se decida la controversia suscitada en el procedmiento principal.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que a la apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación en el Auto núm. 414/2025, de 5 de noviembre de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 414/2025, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de septiembre de 2025 que acordó la expulsión del territorio nacional de D. Virgilio, con prohibición de entrada de cinco años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

Se deniega la medida cautelar interesada por la representación procesal de D. Virgilio, en relación con la Resolución dictada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID en fecha 8 de septiembre de 2025.

No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

En el fundamento jurídico tercero del Auto apelado se recuerda que "de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior solo puede entenderse que la ejecución de la sanción de expulsión del territorio nacional hace perder al recurso su finalidad legítima cuando concurren circunstancias específicas en el recurrente, dado que en estos casos se produciría un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido".Y en el fundamento jurídico cuarto se añade que "la parte recurrente solicita la suspensión de la resolución impugnada invocando los perjuicios irreparables que le causarían al recurrente su expulsión. Alega que reside en España desde hace tres años, tiene contrato de arrendamiento de su vivienda y trabaja esporádicamente. Tiene, en consecuencia, arraigo suficiente en España. A tal efecto aporta tarjeta sanitaria; volante de empadronamiento individual fechado el 3 de enero de 2018; propuesta de convenio regulador de divorcio fechado el 13 de enero de 2020, no constando la ratificación judicial; certificados de nacimiento de sus dos hijos menores de edad nacidos en Lima. Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone negando la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar. Afirma la falta de prueba del arraigo invocado.

En cuanto al fumus boni iuris, a la vista de tales alegaciones y de la documentación que obra en autos ha de señalarse en primer lugar que, a priori y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, no se aprecia que la pretensión de la parte actora sea del todo infundada. De hecho, en la resolución ahora impugnada se recogen como circunstancias justificativas de la expulsión acordada, ante la situación irregular de la parte recurrente, que "no dispone de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia legal en España" y se añade además "haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica"

Si bien razona lo siguiente: "En cuanto a la existencia de arraigo en este país, se afirma (y así resulta acreditado) que tiene dos hijos menores de edad nacidos en Perú y de los que no consta su situación regular en España, por lo que no constituye la existencia de arraigo familiar. Se aporta una propuesta de convenio regulador de divorcio fechado el 13 de enero de 2020, no constando la ratificación y homologación judicial del mismo.

De lo anterior ha de concluirse que no se acredita la existencia de arraigo familiar. El volante de empadronamiento está fechado el 3 de enero de 2018 y una tarjeta sanitaria con fecha de caducidad de 09/09. En consecuencia, tales documentos no constituyen, a juicio de quien suscribe, indicio de prueba de la existencia de arraigo, dada la existencia de varias detenciones por delitos tan graves como malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas. El mero hecho de llevar residiendo en España y tener domicilio en España no justifica por sí solo la existencia de arraigo. En cuanto al volante de empadronamiento y su eficacia probatoria a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, para el caso de que hubiera sido aportado, ha de tenerse en cuenta que la mera inscripción padronal no constituye arraigo alguno de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación n° 1202/2019 ). Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016 ).

El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, entre otras muchas, apelación n° 1202/2019, Sección Décima del TSJ de Madrid, de fecha 2 de julio de 2020 .

El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo No resulta acreditada la existencia de relación laboral vigente del recurrente y, por tanto, no justifica su sustento o modo de vida.

Pese a alegar la existencia de perjuicios irreparables nada se ha concretado al respecto, limitándose a manifestar que la ejecución del acto le causaría perjuicios de imposible reparación, no causando la adopción de la medida, a juicio del solicitante, ningún tipo de perturbación grave del interés general o de terceros. Si bien, no resulta acreditada la pérdida de finalidad del recurso, puesto que no queda acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral y/o social en este país.

En el presente caso se aprecia una ausencia de prueba indiciaria de arraigo en España que justifique la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión, al no haberse acreditado que se le pudieran causar perjuicios de muy difícil o de imposible reparación en el caso de procederse a su inmediata ejecución.

Por todo lo expuesto, no acreditada la existencia de perjuicios irreparables ni tampoco la pérdida de finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar interesada procede denegar la misma, y ello sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la validez jurídica de la actuación administrativa recurrida, lo que corresponderá abordar en la resolución del recurso y no en esta pieza separada.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos y teniendo en cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, ante la insuficiencia del material probatorio aportado y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje dicha suspensión, pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el recurrente para la ejecución de la decisión de expulsión, ni tampoco que la no adopción de la medida pudiera frustrar la finalidad del recurso."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que revoque el Auto referido y, en su lugar dicte nueva resolución por la que se acuerde la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que estamos ante una persona que cuenta arraigo social en España, y al ser de nacionalidad peruana, conoce el idioma castellano y las costumbres españolas, además mí cliente carece de antecedentes penales y lleva en España desde hace más de 16 años, y tiene 2 hijas menores residentes en España.

Entiende que la Administración no ha acreditado de forma alguna que por considerar que el actor por su comportamiento personal constituye una amenaza real y grave para el interés fundamental de la sociedad y en definitiva para el orden público.

En el presente caso, no se produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez deba ponderar en forma circunstanciada, suponiendo por el contrario un gravísimo y en la práctica irreparable perjuicio de imposible o difícil reparación el abandono del territorio nacional del recurrente y una merma del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que el extranjero ha ejercitado mediante la impugnación de la resolución de expulsión, y que debe conllevar la suspensión de la citada orden en tanto la jurisdicción contencioso-administrativa no se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo impugnado.

Se refiere a la ausencia de circunstancias agravantes tal y como han sido configuradas por la jurisprudencia y considera que, en todo caso, el arraigo alegado, debe determinar la suspensión de la resolución impugnada.

La Administración General del Estadosolicita que se acuerde desestimar el recurso de apelación en todos sus términos.

Tras referirse a la configuración jurídica y a los requisitos de la tutela cautelar considera que el recurrente recurre el auto obviando la falta de apariencia de buen derecho de sus pretensiones y de acreditación de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación a producirse y, con todo, la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Se invoca la falta de acreditación del arraigo y del "periculum in mora"y se refiere a la documentación aportada con su recurso contencioso-administrativo consistente en la tarjeta sanitaria ya caducada, volante de empadronamiento del actor, con fecha de alta a 3 de enero de 2018, actas de nacimiento de D. Héctor y DÑA. Martin, constando como progenitores el actor y DÑA. Sonia, sin acreditar mínima o indiciariamente convivencia con los mismos, dependencia o vivencia a cargo, y una mera propuesta de convenio regulador de condiciones de divorcio (a suscribir con la madre de los menores arriba referidos, en la que se establece que la guarda y custodia será ejercitada por la madre).

Considera que la valoración realizada por el Juzgador a la vista de la meridiana falta de acreditación del arraigo invocado parecería resultar plenamente ajustada a Derecho, lo que bastaría para desestimar el recurso de apelación en cuestión a juicio de la Abogacía del Estado.

Niega asimismo la acreditación del "fumus boni iuris" ya que no se explica la apariencia de buen derecho por cuanto que la parte apelante no aporta ni un solo documento que justifique su derecho a la permanencia en el territorio nacional. Es más, la resolución cuya suspensión se pretende, reviste todos los requisitos formales y materiales necesarios para su validez.

Se refiere a la afectación del interés general, constándole a la parte recurrente múltiples reseñas policiales por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas. Destaca, asimismo, que en todo caso ha de prevalecer el interés público.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 8 de septiembre de 2025, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, (EXP - NUM000) por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de D. Virgilio, con prohibición de entrada de cinco años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión del acto administrativo que acuerda la orden de expulsión. Junto con el recurso se aportó la siguiente documentación: tarjeta sanitaria ya caducada, volante de empadronamiento del actor, con fecha de alta a 3 de enero de 2018, actas de nacimiento de DÑA. Héctor y DÑA. Martin, constando como progenitores el actor y Dña. Sonia, propuesta de convenio regulador de condiciones de divorcio (a suscribir con la madre de los menores arriba en la que se establece el régimen de visitas y que la guarda y custodia será ejercitada por la madre).

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, puede apreciarse la concurrencia en este caso de ciertos elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, por cuanto que se ha acreditado, de forma indiciaria, que el actor cuenta con vínculos familiares en España al tener dos hijas, menores de edad, que residen en España y llevar residiendo en nuestro país desde hace más de 16 años. Sin que esta decisión que, inisitimos, se adopta a los solos efectos cautelares, pueda prejuzgar en modo alguno la resolución de la controversia o suponga el reconocimiento de una vida familiar que pueda afectar a la decisión de expulsión acordada, lo que habrá de enjuiciarse, en su caso, en el momento en el que se decida la controversia suscitada en el procedmiento principal.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que a la apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación en el Auto núm. 414/2025, de 5 de noviembre de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 414/2025, por el que se deniega la suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de septiembre de 2025 que acordó la expulsión del territorio nacional de D. Virgilio, con prohibición de entrada de cinco años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

Se deniega la medida cautelar interesada por la representación procesal de D. Virgilio, en relación con la Resolución dictada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID en fecha 8 de septiembre de 2025.

No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

En el fundamento jurídico tercero del Auto apelado se recuerda que "de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior solo puede entenderse que la ejecución de la sanción de expulsión del territorio nacional hace perder al recurso su finalidad legítima cuando concurren circunstancias específicas en el recurrente, dado que en estos casos se produciría un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido".Y en el fundamento jurídico cuarto se añade que "la parte recurrente solicita la suspensión de la resolución impugnada invocando los perjuicios irreparables que le causarían al recurrente su expulsión. Alega que reside en España desde hace tres años, tiene contrato de arrendamiento de su vivienda y trabaja esporádicamente. Tiene, en consecuencia, arraigo suficiente en España. A tal efecto aporta tarjeta sanitaria; volante de empadronamiento individual fechado el 3 de enero de 2018; propuesta de convenio regulador de divorcio fechado el 13 de enero de 2020, no constando la ratificación judicial; certificados de nacimiento de sus dos hijos menores de edad nacidos en Lima. Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone negando la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar. Afirma la falta de prueba del arraigo invocado.

En cuanto al fumus boni iuris, a la vista de tales alegaciones y de la documentación que obra en autos ha de señalarse en primer lugar que, a priori y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, no se aprecia que la pretensión de la parte actora sea del todo infundada. De hecho, en la resolución ahora impugnada se recogen como circunstancias justificativas de la expulsión acordada, ante la situación irregular de la parte recurrente, que "no dispone de documento alguno que acredite su situación de estancia o residencia legal en España" y se añade además "haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica"

Si bien razona lo siguiente: "En cuanto a la existencia de arraigo en este país, se afirma (y así resulta acreditado) que tiene dos hijos menores de edad nacidos en Perú y de los que no consta su situación regular en España, por lo que no constituye la existencia de arraigo familiar. Se aporta una propuesta de convenio regulador de divorcio fechado el 13 de enero de 2020, no constando la ratificación y homologación judicial del mismo.

De lo anterior ha de concluirse que no se acredita la existencia de arraigo familiar. El volante de empadronamiento está fechado el 3 de enero de 2018 y una tarjeta sanitaria con fecha de caducidad de 09/09. En consecuencia, tales documentos no constituyen, a juicio de quien suscribe, indicio de prueba de la existencia de arraigo, dada la existencia de varias detenciones por delitos tan graves como malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas. El mero hecho de llevar residiendo en España y tener domicilio en España no justifica por sí solo la existencia de arraigo. En cuanto al volante de empadronamiento y su eficacia probatoria a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, para el caso de que hubiera sido aportado, ha de tenerse en cuenta que la mera inscripción padronal no constituye arraigo alguno de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación n° 1202/2019 ). Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016 ).

El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, entre otras muchas, apelación n° 1202/2019, Sección Décima del TSJ de Madrid, de fecha 2 de julio de 2020 .

El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo No resulta acreditada la existencia de relación laboral vigente del recurrente y, por tanto, no justifica su sustento o modo de vida.

Pese a alegar la existencia de perjuicios irreparables nada se ha concretado al respecto, limitándose a manifestar que la ejecución del acto le causaría perjuicios de imposible reparación, no causando la adopción de la medida, a juicio del solicitante, ningún tipo de perturbación grave del interés general o de terceros. Si bien, no resulta acreditada la pérdida de finalidad del recurso, puesto que no queda acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral y/o social en este país.

En el presente caso se aprecia una ausencia de prueba indiciaria de arraigo en España que justifique la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión, al no haberse acreditado que se le pudieran causar perjuicios de muy difícil o de imposible reparación en el caso de procederse a su inmediata ejecución.

Por todo lo expuesto, no acreditada la existencia de perjuicios irreparables ni tampoco la pérdida de finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar interesada procede denegar la misma, y ello sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la validez jurídica de la actuación administrativa recurrida, lo que corresponderá abordar en la resolución del recurso y no en esta pieza separada.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos y teniendo en cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, ante la insuficiencia del material probatorio aportado y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje dicha suspensión, pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el recurrente para la ejecución de la decisión de expulsión, ni tampoco que la no adopción de la medida pudiera frustrar la finalidad del recurso."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que revoque el Auto referido y, en su lugar dicte nueva resolución por la que se acuerde la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que estamos ante una persona que cuenta arraigo social en España, y al ser de nacionalidad peruana, conoce el idioma castellano y las costumbres españolas, además mí cliente carece de antecedentes penales y lleva en España desde hace más de 16 años, y tiene 2 hijas menores residentes en España.

Entiende que la Administración no ha acreditado de forma alguna que por considerar que el actor por su comportamiento personal constituye una amenaza real y grave para el interés fundamental de la sociedad y en definitiva para el orden público.

En el presente caso, no se produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez deba ponderar en forma circunstanciada, suponiendo por el contrario un gravísimo y en la práctica irreparable perjuicio de imposible o difícil reparación el abandono del territorio nacional del recurrente y una merma del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que el extranjero ha ejercitado mediante la impugnación de la resolución de expulsión, y que debe conllevar la suspensión de la citada orden en tanto la jurisdicción contencioso-administrativa no se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo impugnado.

Se refiere a la ausencia de circunstancias agravantes tal y como han sido configuradas por la jurisprudencia y considera que, en todo caso, el arraigo alegado, debe determinar la suspensión de la resolución impugnada.

La Administración General del Estadosolicita que se acuerde desestimar el recurso de apelación en todos sus términos.

Tras referirse a la configuración jurídica y a los requisitos de la tutela cautelar considera que el recurrente recurre el auto obviando la falta de apariencia de buen derecho de sus pretensiones y de acreditación de los perjuicios irreversibles o de difícil reparación a producirse y, con todo, la preeminencia del interés general sobre el del actor.

Se invoca la falta de acreditación del arraigo y del "periculum in mora"y se refiere a la documentación aportada con su recurso contencioso-administrativo consistente en la tarjeta sanitaria ya caducada, volante de empadronamiento del actor, con fecha de alta a 3 de enero de 2018, actas de nacimiento de D. Héctor y DÑA. Martin, constando como progenitores el actor y DÑA. Sonia, sin acreditar mínima o indiciariamente convivencia con los mismos, dependencia o vivencia a cargo, y una mera propuesta de convenio regulador de condiciones de divorcio (a suscribir con la madre de los menores arriba referidos, en la que se establece que la guarda y custodia será ejercitada por la madre).

Considera que la valoración realizada por el Juzgador a la vista de la meridiana falta de acreditación del arraigo invocado parecería resultar plenamente ajustada a Derecho, lo que bastaría para desestimar el recurso de apelación en cuestión a juicio de la Abogacía del Estado.

Niega asimismo la acreditación del "fumus boni iuris" ya que no se explica la apariencia de buen derecho por cuanto que la parte apelante no aporta ni un solo documento que justifique su derecho a la permanencia en el territorio nacional. Es más, la resolución cuya suspensión se pretende, reviste todos los requisitos formales y materiales necesarios para su validez.

Se refiere a la afectación del interés general, constándole a la parte recurrente múltiples reseñas policiales por presuntos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas. Destaca, asimismo, que en todo caso ha de prevalecer el interés público.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 8 de septiembre de 2025, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, (EXP - NUM000) por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de D. Virgilio, con prohibición de entrada de cinco años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, hurto, riña tumultuaria, allanamiento de morada y amenazas, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión del acto administrativo que acuerda la orden de expulsión. Junto con el recurso se aportó la siguiente documentación: tarjeta sanitaria ya caducada, volante de empadronamiento del actor, con fecha de alta a 3 de enero de 2018, actas de nacimiento de DÑA. Héctor y DÑA. Martin, constando como progenitores el actor y Dña. Sonia, propuesta de convenio regulador de condiciones de divorcio (a suscribir con la madre de los menores arriba en la que se establece el régimen de visitas y que la guarda y custodia será ejercitada por la madre).

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Como hemos dicho en materia de suspensión de la ejecución de la expulsión de extranjeros del territorio nacional, la doctrina jurisprudencial establece que procede la adopción de la medida cautelar cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, casos en los que la ejecución de la orden de expulsión afectaría a la esfera personal, familiar o laboral del extranjero, por lo que en tales circunstancias ha de prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.

Pues bien, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, puede apreciarse la concurrencia en este caso de ciertos elementos que aconsejan, sin entrar en valorar el fondo de la controversia, la adopción de la medida cautelar solicitada. Y ello, por cuanto que se ha acreditado, de forma indiciaria, que el actor cuenta con vínculos familiares en España al tener dos hijas, menores de edad, que residen en España y llevar residiendo en nuestro país desde hace más de 16 años. Sin que esta decisión que, inisitimos, se adopta a los solos efectos cautelares, pueda prejuzgar en modo alguno la resolución de la controversia o suponga el reconocimiento de una vida familiar que pueda afectar a la decisión de expulsión acordada, lo que habrá de enjuiciarse, en su caso, en el momento en el que se decida la controversia suscitada en el procedmiento principal.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que a la apelante y a su familia se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO. - Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,