Sentencia Contencioso-Administrativo 188/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 780/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la nacional nicaragüense Aquilino la sentencia de fecha 29 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 4/2025 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 4 de septiembre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia comienza fijando con precisión el objeto del recurso. Formalmente, el procedimiento se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de septiembre de 2024, dictada en expediente de extranjería, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX).

Sin embargo, el órgano judicial constata que, con posterioridad, la Administración dictó resolución expresa de 6 de mayo de 2025 que desestima el recurso de reposición. En coherencia con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, la sentencia afirma que, una vez dictada esa resolución expresa, el acto presunto queda sustituido por el acto expreso posterior, que incorpora motivación y pasa a constituir el verdadero objeto de enjuiciamiento. Se indica además que no es necesaria la ampliación del recurso, citando doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 16 de febrero de 2009) sobre sustitución del acto presunto por el expreso sobrevenido en el curso del proceso.

Señala la sentencia como el entonces recurrente articuló tres ejes de impugnación. En primer lugar, reprocha falta de motivación del acuerdo sancionador. En segundo lugar, denuncia infracción del principio de proporcionalidad en la elección de la expulsión frente a la alternativa de multa. En tercer lugar, invoca vulneración del derecho a la unidad familiar, alegando arraigo familiar, social y laboral, convivencia con esposa e hijastra, presencia de otros familiares en España, historial de trabajo y cotización, y formación realizada, insistiendo en que la existencia de antecedentes penales no puede operar como causa automática de expulsión, máxime cuando la pena estaría cumplida y debe valorarse la reinserción.

La Administración se opone sosteniendo que la estancia irregular está acreditada y que concurren circunstancias agravantes que legitiman la expulsión, por lo que la medida sería ajustada a Derecho.

En segundo lugar la sentencia apelada analiza el marco normativo y la evolución legislativa, situando el análisis dentro del esquema sancionador de la LOEX y su reglamento, y lo conecta con el Derecho de la Unión.

Parte del artículo 53.1.a) LOEX, que tipifica como infracción grave la permanencia irregular por carecer de autorización de residencia o por haber caducado la autorización, en los términos legalmente previstos. A partir de ahí, incorpora el artículo 57.1 LOEX, que permite aplicar la expulsión en lugar de la multa en determinadas infracciones graves, siempre "en atención al principio de proporcionalidad" y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, tras la tramitación del expediente. También cita el artículo 242 del RD 557/2011, que explicita la posibilidad de optar por expulsión en lugar de multa en los supuestos legalmente habilitados.

El núcleo del razonamiento se apoya en cómo se ha interpretado esa opción multa/expulsión a la luz de la Directiva 2008/115 /CE ( Directiva de retorno) y de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo. La sentencia recuerda, en primer lugar, la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), que declaró que la Directiva se opone a un sistema nacional que imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien multa o bien expulsión como medidas excluyentes entre sí para la mera estancia irregular. Conecta esa idea con pronunciamientos internos, citando una STS de 12 de junio de 2018 y una sentencia del Pleno del TSJ de Madrid de 5 de junio de 2017.

A continuación, incorpora el giro jurisprudencial derivado de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), que precisa que, si la normativa nacional permite expulsión solo cuando existan circunstancias agravantes adicionales a la irregularidad, la autoridad nacional no puede basarse directamente en la Directiva para acordar retorno y ejecutarlo cuando no existan esas agravantes. Esta precisión conduce a la necesidad de identificar, caso por caso, elementos de agravación que justifiquen proporcionalmente la expulsión.

En ese contexto, se cita la STS 366/2021, de 17 de marzo, que fijó una doctrina en tres proposiciones: la irregularidad puede determinar expulsión sin sustitución por multa, la expulsión requiere valoración individualizada de agravantes que justifiquen proporcionalidad con garantías procedimentales, y las agravantes pueden ser subjetivas u objetivas, incluidas otras análogas apreciadas por la jurisprudencia.

No obstante, la sentencia también recoge expresamente la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, STS 1141/2023, de 24 de octubre, que matiza la posición anterior a la luz de la STJUE de 2020 y de la STJUE de 2 de marzo de 2022 (asunto C-409/20). Conforme a esa doctrina matizada, la irregularidad puede conducir a multa o expulsión, siendo preferente la multa si no concurren circunstancias que, aplicando proporcionalidad, justifiquen expulsión. Además, si se impone multa, debe incluirse orden de salida voluntaria; y, si se impone expulsión, sigue siendo imprescindible la valoración individualizada de agravantes, que pueden ser de distinta naturaleza. Este marco se toma como patrón para resolver el caso concreto.

Tras fijar el marco jurídico, la sentencia define la cuestión litigiosa-que no es otra que la proporcionalidad de la expulsión y la existencia de circunstancias agravatorias o de naturaleza negativa- de forma directa. Se parte de un hecho no controvertido: el recurrente se encuentra en situación irregular en España por carecer de documentación habilitante expedida por autoridades españolas. Ese presupuesto integra la infracción del artículo 53.1.a) LOEX.

A partir de ahí, la discusión se concentra en sí, a la luz del principio de proporcionalidad, procede preferentemente la expulsión en vez de la multa por existir circunstancias agravantes. La sentencia declara que el análisis debe hacerse atendiendo a las circunstancias concretas del interesado, utilizando como referencia el catálogo de agravantes considerado por el Tribunal Supremo en su sentencia 1141/2023.

La resolución judicial identifica cuál es la agravante determinante en este caso según la Administración: la existencia de un antecedente penal de extrema relevancia. Se recoge que el expediente administrativo acredita una condena firme por delito de homicidio en grado de tentativa ( artículo 138 del Código Penal), impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid, con pena de cinco años de prisión. La sentencia considera este antecedente como un "dato negativo" cualificado, no meramente formal, y lo eleva a circunstancia de agravación suficiente para justificar la proporcionalidad de la expulsión y de la prohibición de entrada por cinco años.

El razonamiento se refuerza con tres consideraciones fácticas conectadas a la valoración de riesgo y orden público. Primero, la naturaleza del delito, calificada de especial gravedad y con trascendencia para el orden público. Segundo, la proximidad temporal entre la entrada en España (septiembre de 2018) y la comisión de los hechos (octubre de 2019), lo que, en la valoración judicial, debilita la tesis de integración progresiva y evidencia una conducta temprana gravemente antisocial. Tercero, el dato de que desde la comisión del delito hasta la libertad definitiva (octubre de 2024) el recurrente permaneció en prisión, de modo que, en el cómputo de su estancia en España, la mayor parte transcurre privado de libertad. Con esos elementos, el órgano judicial concluye que existe una amenaza real, actual y suficientemente grave, y que ello inclina decisivamente la balanza de proporcionalidad hacia la expulsión.

La sentencia aborda de forma expresa la queja de falta de motivación. Afirma que la resolución impugnada está motivada "de forma más que suficiente", tanto por la descripción de hechos (situación irregular y antecedente penal con detalle de delito y pena) como por los fundamentos jurídicos utilizados para conectar esos hechos con la consecuencia sancionadora. Para sostener esta conclusión, la sentencia recuerda la función constitucional y garantista de la motivación. Cita jurisprudencia según la cual la motivación es cauce esencial de la voluntad administrativa y garantía básica del administrado, porque permite conocer los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular defensa e impugnación. El déficit de motivación solo sería relevante cuando cause indefensión material. En apoyo, se citan una STS de 29 de septiembre de 1992 y una STC 232/1992, de 14 de diciembre, insistiendo en que el interesado debe conocer las razones decisivas y el fundamento de las decisiones que le afectan para poder combatirlas eficazmente. Desde esa perspectiva, al constar explicitadas las razones del caso, se descarta anulabilidad por falta de motivación.

Finalmente la sentencia examina la concurrencia de arraigo y de vida familiar a la luz de la Directiva 2008/115/CE

Una vez afirmada la proporcionalidad en atención al antecedente penal, la sentencia analiza el bloque de alegaciones relativo a arraigo y unidad familiar, encuadrándolo en la Directiva 2008/115/CE. En particular, se afirma que la jurisprudencia ha identificado dos grandes excepciones o modulaciones relevantes respecto de la ejecutividad del retorno y de la expulsión en supuestos de irregularidad, que deben apreciarse en el procedimiento correspondiente. Se citan varias sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas, SSTS 492/2022, 1125/2022 y 1247/2022) como apoyo de esa construcción.

La primera excepción se vincula a supuestos del artículo 6, apartados 2 a 5, de la Directiva, como disponer de permiso de residencia válido u otra autorización de estancia expedida por otro Estado miembro, o situaciones de asunción de responsabilidad por otro Estado, o permisos por razones humanitarias, o procedimientos pendientes de renovación. La sentencia concluye que no concurre esta excepción porque el recurrente no es titular de autorización. Se menciona que en el expediente consta una solicitud de autorización por circunstancias excepcionales por arraigo laboral presentada el 27 de agosto de 2024, pocos días después de la incoación del procedimiento preferente de expulsión. La sentencia razona que, dado el tiempo transcurrido sin acreditación de resolución expresa, y tratándose de este tipo de solicitud, debe entenderse denegada por silencio administrativo, por lo que no sirve para justificar una estancia regular ni para activar esa excepción.

La segunda excepción se relaciona con el interés superior del menor y el respeto a la vida familiar. La sentencia remite al considerando 22 de la Directiva, que sitúa el interés superior del niño y la vida familiar como consideraciones primordiales, y al artículo 5, que impone tener debidamente en cuenta interés del menor, vida familiar, estado de salud y principio de no devolución al aplicar la Directiva.

Aplicando ese canon al caso, la sentencia concluye que tampoco concurre una vida familiar acreditada en términos jurídicamente relevantes. Aunque el recurrente aporta certificado de matrimonio, documentación de esposa e hijastra, contrato de arrendamiento y empadronamiento, el órgano judicial considera que esa documental es insuficiente para tener por probada una unidad de vida familiar real en el sentido exigido por el artículo 5 de la Directiva. La idea central es probatoria y material: no basta con elementos registrales o administrativos si no se acredita convivencia efectiva, apoyo recíproco personal y afectivo y, cuando proceda, dependencia económica.

La sentencia introduce aquí un argumento especialmente relevante: la permanencia en prisión entre 2019 y 2024 "por sí" destruye la alegación de arraigo, al impedir que la vida familiar se haya desarrollado con normalidad. Añade un elemento que utiliza como indicio negativo: no constan visitas de la esposa o hijastra al centro penitenciario, o al menos no se ha acreditado lo contrario. Desde la salida de prisión, únicamente consta empadronamiento en el mismo domicilio, pero no constan pruebas de dependencia afectiva o económica. Para reforzar la insuficiencia del empadronamiento como prueba de integración familiar o social, cita una sentencia del TSJ de Madrid (21 de marzo de 2014) que atribuye a esa documentación un valor meramente administrativo, no demostrativo de vínculos reales de integración.

La misma lógica se aplica a la presencia de otros familiares, en concreto dos tíos residentes en España. Se razona que su existencia no es decisiva si no se prueba vínculo afectivo y de apoyo efectivo. En particular, se indica que nada se ha probado sobre la relación paterno filial o asimilada con la hijastra en términos de convivencia, atención, cuidado, protección o asistencia moral o económica, ni tampoco se acredita vínculo relevante con los tíos. La sentencia invoca expresamente la regla de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atribuyendo al recurrente la carga de acreditar los hechos constitutivos de su alegación de vida familiar protegible en este marco.

Finalmente, se neutraliza la alegación de integración laboral y formativa. El órgano judicial sostiene que no desvirtúa lo anterior el hecho de haber realizado cursos o de haber trabajado y cotizado, porque dicha actividad laboral se habría desarrollado durante la permanencia en prisión, al amparo del artículo 36 LOEX, lo que impide utilizarla como indicador concluyente de integración social ordinaria en libertad en el mercado de trabajo.

Con el conjunto de premisas anteriores, la sentencia concluye que, acreditada la estancia irregular y existiendo una circunstancia agravante de entidad singular, el antecedente penal por homicidio en grado de tentativa con pena de cinco años, la expulsión con prohibición de entrada por cinco años es proporcionada y ajustada a Derecho. Se descartan los vicios de motivación, se afirma la procedencia de la expulsión como respuesta preferente en presencia de agravantes, y se rechaza que opere una excepción por vida familiar o interés superior del menor por falta de acreditación de una vida familiar real y efectiva en los términos exigibles.

TERCERO:La apelación formulada por la representación de Aquilino se construye como una crítica global a la sentencia de instancia que confirmó la expulsión y, en paralelo, como una impugnación directa de la resolución administrativa sancionadora, insistiendo en que ambas habrían aplicado el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de forma rígida, sin efectuar una verdadera ponderación individualizada de las circunstancias personales y familiares del afectado. El eje de la argumentación es que la infracción apreciada es puramente administrativa, la estancia irregular por carecer de autorización de residencia en vigor, y que, aun admitiendo la posibilidad legal de acordar expulsión, esta decisión no puede adoptarse automáticamente, sino solo tras superar un juicio exigente de proporcionalidad en el que se valoren los vínculos familiares, la integración social y laboral y la existencia o no de elementos negativos añadidos que justifiquen una medida tan intensa como la expulsión con prohibición de entrada.

En primer término, la apelación afirma que en autos habría quedado acreditada una vida familiar asentada en España. Se destaca que el recurrente está casado con ciudadana española y que mantiene una relación conyugal estable y convivencial, añadiendo que ejerce un rol parental de hecho respecto de la hija menor de su esposa, también española, a la que sostiene económica y emocionalmente. Desde esa premisa, se sostiene que la ejecución de la expulsión produciría una ruptura forzosa de la unidad familiar, con separación del matrimonio y privación para la menor de la figura paterna cotidiana, con el consiguiente impacto afectivo y material. En ese marco, el escrito encuadra la cuestión en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, recordando que toda injerencia en la vida familiar solo sería legítima si, además de estar prevista por la ley, resulta necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para fines legítimos como la seguridad pública o la prevención de infracciones, y que esa necesidad y proporcionalidad deben justificarse a la vista del caso concreto, ponderando factores como duración de residencia, solidez de vínculos familiares, edad de los afectados, integración social y económica, y vínculos con el país de origen. La crítica principal es que ni la Administración ni el Juzgado habrían explicitado ese examen con la profundidad exigible, lo que convierte la expulsión en una medida que sacrifica derechos fundamentales sin una justificación individualizada suficiente.

A esta idea se añade la invocación del interés superior del menor, tratado como parámetro central cuando la medida afecta a una niña española que conviviría en el núcleo familiar. El escrito apoya esta línea en normativa interna y convencional, citando el principio rector del interés del menor y conectándolo con el deber de los poderes públicos de proteger la familia y la infancia. Con ese armazón, sostiene que la expulsión no solo incide sobre el administrado, sino que trasciende directamente a terceros ajenos a la infracción, lo que obliga a un control más severo de la proporcionalidad y a una motivación reforzada. En particular, se afirma que la esposa se vería abocada a una disyuntiva especialmente gravosa, permanecer en España con una separación indefinida o abandonar su propio país para mantener la convivencia, con efectos disruptivos sobre su empleo, su entorno y su estabilidad vital.

En segundo lugar, el escrito despliega un relato de integración social y laboral para sostener que el recurrente no sería un caso de desvinculación o marginalidad, sino una persona con inserción objetiva en la comunidad. Se mencionan cotizaciones y periodos de alta en la Seguridad Social acreditados mediante vida laboral, cursos de formación profesional destinados a mejorar la empleabilidad, contrato de arrendamiento y empadronamiento como indicios de residencia estable, y otros elementos de normalización como la existencia de cuenta bancaria activa y el acceso al sistema sanitario público. A partir de ello, sostiene que estos factores no habrían sido negados por la Administración y que resultan jurídicamente relevantes para la elección de la sanción, porque el principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador administrativo obliga a graduar la respuesta atendiendo a la naturaleza de los hechos y a la situación personal del responsable. Con esta premisa, se defiende que la sanción debió ser la menos lesiva posible y que, existiendo la alternativa de la multa, la expulsión deviene excesiva cuando concurre un arraigo familiar y social significativo.

Un componente relevante de esta argumentación es la lectura histórico jurisprudencial que realiza la parte sobre la sanción de expulsión en supuestos de mera irregularidad. El escrito afirma que la expulsión no puede imponerse por el solo hecho de la irregularidad documental sin "elementos añadidos" de gravedad, y cita la evolución interpretativa vinculada a la Directiva 2008/115/CE y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, insistiendo en que la doctrina actual exigiría un juicio de proporcionalidad y la concurrencia de factores adicionales de conducta o circunstancias negativas singulares. En esa lógica, enumera ejemplos de factores que, en otros casos, han justificado expulsiones, como falta de documentación o imposibilidad de identificación, incumplimientos reiterados de órdenes de salida, obtención fraudulenta de permisos, comisión de delitos o riesgo cierto para el orden público, para sostener que tales supuestos no concurren en su caso y que, por tanto, la expulsión carecería de una base justificativa real. Esta línea se refuerza con la referencia al mandato del derecho de la Unión de tener debidamente en cuenta la vida familiar al aplicar medidas de retorno, reprochando que en el expediente sancionador no se atendiera a tal directriz pese a haberse informado de la situación familiar.

En tercer término, la apelación formula una crítica de proporcionalidad, contraponiendo la entidad de la infracción y la intensidad del sacrificio impuesto. Se remarca que lo imputado es una infracción administrativa por carecer de autorización, sin que el escrito asuma la existencia de peligrosidad actual o de conductas lesivas concretas para terceros, y se subraya que la sanción aplicada es la máxima severidad administrativa en este ámbito, expulsión y prohibición de reingreso durante varios años. Con esa comparación, se afirma que la expulsión funciona como una suerte de "pena" desmedida, incompatible con un Estado de Derecho que debe preservar la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas, y que, frente a tal medida, procedía una respuesta menos intensa conforme a la mínima lesividad.

El escrito incorpora además un plano argumental explícitamente humanitario, orientado a destacar los efectos concretos de la medida sobre la vida de las personas afectadas. Se insiste en que la expulsión no castigaría solo al supuesto infractor, sino también a terceros inocentes, la esposa y la menor, provocando un trauma emocional, perjuicios para el desarrollo de la niña y un probable deterioro económico del hogar, incluso con necesidad de acudir a ayudas sociales. Se presenta esta consecuencia como incompatible con una aplicación del Derecho "de espaldas" a la realidad social, y se invoca la finalidad integradora de la propia Ley Orgánica 4/2000 y la tutela de la vida familiar reconocida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esa misma línea, se cita jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando que la expulsión de una persona integrada familiar y socialmente debe someterse a un escrutinio estricto de proporcionalidad, mencionando expresamente el caso Ndidi c. Reino Unido como ejemplo de ponderación de criterios y de atención al comportamiento posterior y a los vínculos familiares.

En cuarto lugar, la apelación insiste en un reproche autónomo de motivación. Se sostiene que la resolución administrativa de expulsión se habría limitado a constatar la irregularidad y a citar los preceptos aplicables, sin dedicar una motivación concreta a la ponderación de circunstancias personales, ni mencionar el matrimonio, la existencia de la menor a cargo, la antigüedad de residencia o la integración, ni explicar por qué, pudiendo optarse por multa, se eligió la expulsión. El escrito apoya esta queja en la normativa general de procedimiento y régimen jurídico, destacando la exigencia de que las resoluciones expresen hechos y fundamentos de Derecho, especialmente en procedimientos sancionadores o restrictivos de derechos, y vincula esa exigencia al deber de graduación de las sanciones conforme a criterios de proporcionalidad que deben reflejarse en el propio acto. Desde ese planteamiento, se defiende que la falta de motivación específica no es un defecto menor, porque impide conocer la lógica individualizada de la decisión y condiciona el derecho de defensa, y que la sentencia de instancia no habría corregido esa deficiencia.

Finalmente, el escrito cuestiona la valoración probatoria realizada en la instancia, afirmando que se aportó abundante documentación acreditativa del arraigo familiar, social y laboral, incluidas certificaciones de matrimonio y empadronamiento familiar, documentación de la menor, vida laboral, diplomas formativos, contrato de arrendamiento y extractos bancarios, y que el Juzgado habría reducido su peso o no habría extraído de ella las consecuencias jurídicas procedentes. La apelación deja constancia de que no propone nueva prueba en la alzada, centrando el recurso en una revisión jurídico fáctica de lo ya actuado, y sostiene que, una vez ponderado adecuadamente el material probatorio y el marco jurisprudencial invocado, la conclusión debería ser la revocación de la sentencia y la anulación de la expulsión, o, como mínimo, la sustitución por una respuesta menos gravosa conforme al principio de proporcionalidad y al respeto debido a la vida familiar.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado impugna la apelación de Aquilino, articulando la misma como una defensa cerrada de la sentencia de instancia y, por derivación, de la resolución administrativa de expulsión, con la idea directriz de que el recurso de apelación no introduce una crítica jurídica real, sino una discrepancia con la valoración efectuada por la Juez a quo y con la consecuencia sancionadora alcanzada. Desde el inicio se afirma que se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida y que la juzgadora ponderó adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, concluyendo dentro del margen de razonabilidad que la propia Ley reconoce a la Administración en materia sancionadora de extranjería. En esa línea, el Abogado del Estado sostiene que los pretendidos vicios denunciados por la apelante deben rechazarse en la medida en que, más que errores o infracciones procesales, constituyen un intento de reabrir el debate de fondo ya resuelto en primera instancia.

En relación con la queja de falta de motivación, la impugnación adopta una posición doble. Por un lado, recuerda la doctrina constitucional sobre la necesidad de que las alegaciones que pretendan desplegar eficacia en el proceso, por ejemplo las relativas a vida familiar, se sustenten en pruebas pertinentes y relevantes, y no en meras afirmaciones, citando al efecto pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Por otro lado, enfatiza que, incluso si se sostuviera que la vida familiar invocada no fue valorada con la intensidad pretendida por el recurrente, ese debate carece de virtualidad en el caso concreto porque la expulsión, según su planteamiento, pivota sobre un elemento decisivo e "incontestable", la existencia de antecedentes penales por un delito de especial gravedad, que bastaría para justificar la opción por la expulsión. Así, se pretende neutralizar la alegación formal de motivación reconduciéndola a un problema de fondo ya resuelto, y afirmando que no cabe hablar de insuficiencia motivadora cuando el expediente contiene el dato penal determinante y la resolución exterioriza la razón de la medida.

La impugnación también rechaza la tesis de que no se hubiera ponderado la alternativa multa/expulsión. Sostiene que esta cuestión es propiamente de fondo y anticipa que, cuando existen circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular, la sanción alternativa de multa "no tiene cabida" en nuestro Derecho en el sentido pretendido por la parte apelante. Con ello, enmarca el debate no como una libre elección discrecional en la que la multa sea el punto de partida, sino como un régimen en el que la presencia de agravantes desplaza la respuesta hacia la expulsión, siempre con el debido juicio individualizado de proporcionalidad.

A partir de ahí, el escrito desarrolla una defensa de la conformidad a Derecho de la resolución recurrida sosteniendo que la apelación se limita a reiterar lo ya expuesto en demanda, invocando arraigo laboral, familiar y social, negando elementos agravatorios y proclamando vulneración del principio de proporcionalidad, sin aportar, a juicio del Estado, elementos nuevos ni demostrar error alguno de la sentencia en la aplicación normativa o en la apreciación de las circunstancias. Se insiste en que no se ha acreditado un defecto en la valoración judicial ni un vicio que justifique la revocación, y se subraya que faltan alegaciones o pruebas "sólidas" instadas por el interesado en el expediente administrativo que permitan sustentar la construcción de arraigo con la intensidad que ahora pretende hacer valer en la apelación.

El núcleo argumental del Abogado del Estado se apoya en el régimen jurídico de la LOEX, citando expresamente el artículo 53.1.a), que tipifica como infracción grave encontrarse irregularmente en España por carecer de autorización de residencia o tenerla caducada en determinados términos, y el artículo 57.1, que permite aplicar la expulsión en lugar de la multa en ciertas infracciones graves, previa tramitación del expediente y mediante resolución motivada que valore los hechos. Sobre esa base, el escrito busca anclar la interpretación del artículo 57.1 en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en su diálogo con la Directiva 2008/115/CE y con los pronunciamientos del TJUE. En particular, invoca la STS 366/2021, de 17 de marzo, como sentencia clave que analiza la proyección de las sentencias del TJUE de 23 de abril de 2015 (Zaizoune, C-38/14) y de 8 de octubre de 2020 (C-568/19) sobre el artículo 57.1 LOEX y fija criterios sobre el alcance de la expulsión, la imposibilidad de eludir el retorno mediante una multa en ciertos planteamientos y, a la vez, la exigencia de valorar agravantes de forma individualizada cuando el Derecho interno supedita la expulsión a la concurrencia de tales circunstancias.

El escrito se detiene en explicar, con amplitud, esa construcción jurisprudencial. Reproduce la idea de que el Derecho de la Unión concibe la situación de irregularidad como supuesto que conduce a una decisión de retorno con arreglo a un procedimiento y garantías, mientras que el Derecho interno había permitido históricamente respuestas alternativas, incluyendo multa. A continuación, defiende que, conforme a la jurisprudencia reseñada, la multa no puede operar como mecanismo para eludir la decisión de retorno, y que, en todo caso, la expulsión requiere un juicio de proporcionalidad basado en circunstancias agravantes, apreciadas en un procedimiento con garantías y con motivación suficiente. El Abogado del Estado incorpora además un elenco orientativo de posibles agravantes, tomado de la jurisprudencia y de criterios administrativos, como indocumentación que dificulte la identificación, incumplimiento de órdenes previas de salida, fraude en la obtención de autorizaciones, riesgo de incomparecencia o riesgos para el orden público y seguridad, mencionando incluso una instrucción policial como guía ejemplificativa para la propuesta de expulsión en supuestos del artículo 57.1. La intención es mostrar que el caso discutido encaja en un modelo en el que la expulsión es jurídicamente procedente cuando concurre un factor añadido de gravedad y cuando se razona individualizadamente.

A la vez, la impugnación refleja que la doctrina no ha sido completamente lineal y reconoce matices recientes. Se cita que sentencias más recientes del Tribunal Supremo han "matizado" la doctrina, mencionando pronunciamientos de septiembre de 2023, con una estructura en la que, si concurren agravantes, procede la expulsión, y si no concurren, se sanciona con multa con advertencia de salida obligatoria, y el incumplimiento podría derivar en expulsión posterior. Con esta referencia, el Abogado del Estado trata de presentar su planteamiento como compatible tanto con la doctrina de 2021 como con la evolución posterior, sin aceptar que ello conduzca, en el caso concreto, a desplazar la expulsión por multa, porque insiste en que aquí sí existe una agravante intensa.

Sobre las excepciones derivadas del Derecho de la Unión, la impugnación dedica un apartado específico a explicar que, aun cuando concurran agravantes y sea procedente la expulsión, debe valorarse si operan excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, por ejemplo titularidad de autorización de otro Estado miembro, asunción por otro Estado, concesión de permiso por razones humanitarias u otra autorización, o existencia de procedimiento pendiente de renovación. A ello añade la consideración del artículo 5 de la Directiva, que exige tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud, y recuerda el considerando 22 sobre el interés superior del menor y el respeto de la vida familiar como consideraciones primordiales. En este punto, el Abogado del Estado insiste en una tesis restrictiva sobre el concepto de "vida familiar" relevante, apoyándose en jurisprudencia del TSJ de Madrid que, según su argumentación, diferencia entre la mera presencia de familiares en España y la convivencia real en una unidad de vida familiar con apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico, exigiendo una acreditación sólida del impacto real de la expulsión.

Con ese marco, el escrito baja al caso concreto para afirmar que la sentencia apelada sí realizó una valoración individualizada de las circunstancias agravantes y descartó la concurrencia de las circunstancias excepcionales de los artículos 5 y 6 de la Directiva. Se destaca como circunstancia agravante principal la condena penal por delito de homicidio en grado de tentativa, con pena de cinco años, y se reproduce el pasaje de la sentencia en el que se considera que el interesado no solo estaba irregular, sino que contaba con un antecedente penal grave no cuestionado, lo que, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Madrid citada en la propia sentencia, constituye circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la expulsión. Se enfatiza además el razonamiento sobre el orden público y el riesgo para la sociedad, destacando que el delito se cometió poco después de la entrada en España y que, desde la comisión del delito hasta la libertad definitiva, permaneció en prisión, lo que, unido a la gravedad del ilícito, permitiría concluir, según el criterio de la instancia, la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave. El objetivo de esta parte es demostrar que el recurso de apelación no combate con eficacia el fundamento decisivo de la sentencia, porque no desvirtúa el valor agravatorio del antecedente penal ni la ponderación temporal y contextual realizada.

En cuanto a la argumentación del apelante que sugiere, siquiera implícitamente, una aplicación "a contrario" del artículo 57.2 LOEX, el Abogado del Estado afirma que esa invocación es errónea. Mantiene que el artículo 57.2 no consagra un supuesto de expulsión gubernativa equiparable, sino un efecto legal derivado de la imposición de ciertas penas, y que no cabe una aplicación analógica que conduzca a restringir la expulsión del artículo 57.1 por la vía de equiparar regímenes distintos. Añade que la jurisprudencia que maneja considera los antecedentes policiales o penales como agravantes motivadoras de expulsión, incluso en supuestos en que no existan antecedentes penales propiamente dichos, reforzando la tesis de que en el caso enjuiciado el antecedente penal sí cumple sobradamente la función de agravante.

Respecto de la vida familiar alegada por el recurrente, la impugnación sostiene que no concurre una "vida familiar" en el sentido jurídicamente relevante. Afirma que, aunque exista matrimonio, el interesado no es progenitor de la hija de la esposa, y añade un argumento fáctico relevante en su planteamiento: la hijastra habría cumplido ya 20 años, por lo que, según su tesis, el recurrente ni siquiera estaría obligado a prestar alimentos ni por razón de parentesco ni por edad. En la misma línea, niega la existencia de lazos afectivos acreditados, subrayando que no consta que durante la prolongada estancia en prisión el interesado recibiera visitas de su esposa e hijastra, y desplaza al recurrente la carga de aportar pruebas concluyentes de ese supuesto núcleo de convivencia, invocando el principio de facilidad probatoria del artículo 217.6 de la LEC. En definitiva, presenta el arraigo familiar como una alegación no acreditada con la solidez necesaria para enervar la expulsión.

Por último, aborda la solicitud de autorización de residencia por arraigo laboral, destacando que fue presentada pocos días después de la notificación de la incoación del procedimiento de expulsión y que, al no haber aportado el interesado un dato concluyente sobre su resultado, cabe suponer que fue denegada expresa o presuntamente por silencio, lo que impide utilizarla para sostener una expectativa de regularización que paralice o desplace la sanción. A partir de todo lo anterior, el Abogado del Estado concluye que el criterio del Juzgado no ha sido desvirtuado por la apelación y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. En materia de costas, interesa que se tenga en cuenta el artículo 139.2 LJCA para el caso de que la Sala aprecie circunstancias que aconsejen no imponerlas

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Considera la Sala que, para el correcto análisis de las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización,y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho Europeo, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

SEPTIMO:El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial

"para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación".

Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que

"no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que

"... las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".

Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar

"El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:

«si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero,que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo,que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero,que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto,que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto,que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

OCTAVO:Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuándo podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/ 2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/ 2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ... sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 1 92/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/ 2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/ 2022)."

NOVENO:Llegados a este punto estamos en posición de resolver la presente controversia. Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, lo cual, abstracción hecha de que concurran o no elementos negativos, integra, como acertadamente razona la sentencia de instancia, la infracción del art. 53.1.a) de la LOEx.

La sentencia apelada señala en el último de los párrafos del fundamento 3º lo siguiente:

«Pues bien, aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que el recurrente además de encontrarse en situación irregular y no acredita una conducta respetuosa con el orden público, ha sido detenido por dos delitos que sumados pueden acarrear una condena de 28 meses, lo que le acredita y prueba que se trata de una conducta contraria al orden público y demuestra que no está integrado socialmente.»

Por su parte la resolución recurrida de 4 de septiembre de 2024, en el su hecho 1º expresa lo siguiente:

«De las actuaciones policiales llevadas a cabo y una vez consultadas las Aplicaciones Informáticas de Extranjeros se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia regular en España. El día 21/08/2024 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro de Inserción Social Victoria Kent, donde se encuentra internado en situación de condenado, por sentencia de fecha 25/07/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 29ª, ejecutoria 35/2020, por un delito de homicidio, con una pena privativa de libertad de 5 años de prisión.»

Y, por su parte, el hecho 3º de la resolución de expulsión expresa lo siguiente:

«En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país, y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.»

Es cierto que el apelante está condenado, por un delito de homicidio en grado de tentativa, constando la sentencia de fecha 25 de julio de 2020 de la Audiencia de Madrid. Ese dato, no controvertido, la condena penal por unos hechos de extrema gravedad que evidencian, como bien nota la sentencia apelada, una amenaza actual y grave contra el orden público, y deben ser considerados como elemento negativo, capaz de asociar a la mera estancia irregular la sanción de expulsión.

Pues bien, desde esta perspectiva consideramos acertada la valoración efectuada por la sentencia de instancia, confirmando la misma en el aspecto relativo a la existencia de un elemento de carácter negativo que justifica la expulsión, por ello la Sala considera que el motivo debe ser desestimado.

DECIMO:Se queja el apelante de que la sentencia no valora adecuadamente sus circunstancias personales de arraigo familiar y social.

Sabemos que la existencia una forma muy específica e intensa de arraigo, la «vida familiar»,puede funcionar como elemento impeditivo de la expulsión. En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a)El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE) , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Es cierto que el apelante contrajo matrimonio en su país de origen el 3 de septiembre de 2016 con Lucía. Se ha aportado un certificado de empadronamiento individual en el que consta que el apelante está empadronado desde el 31 de enero de 2023 en el domicilio sito en la vivienda sita en la DIRECCION000. Desconocemos dónde residía el apelante antes de ingresar en prisión, y carecemos de elementos para saber si antes de ingresar en prisión convivían juntos.

Hemos señalado muchas veces que resulta obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias y permisos penitenciarios, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo las sentencias de esta Sección de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 19 de marzo de 2024 (Rec. 159/2024), 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 29 de enero de 2026 (Rec. 640/2025).

A lo largo de los cinco años de prisión no consta ni una sola visita de la esposa ni de su hijastra, al apelante en el tiempo que ha estado privado de libertad. Esta circunstancia nos hace dudar de la realidad de la convivencia entre cónyuges, y de la existencia de una vida familiar con entidad suficiente como para desvirtuar la intensidad y gravedad de la condena penal que, con extrema prudencia y acierto ha sido adecuadamente valorada por la sentencia de instancia.

Por ello, la sola presencia de familiares del apelante en nuestro país, no le habilita para permanecer en España, pues al apelante no le asiste, ni por asomo, un derecho incondicionado a permanecer en nuestro país con sus familiares, y el incumplimiento de las condiciones de la estancia del extranjero que conllevan la expulsión del mismo, no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE».

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

«los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio».

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

DECIMOPRIMERO:Tampoco vemos un arraigo laboral suficientemente intenso en el apelante. El mismo solo ha trabajado pocos días más de un año, en concreto 306 días en un "centro público" que es como se reseña el trabajo en el OATPFE (Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo) el resto de 62 días, son los días que ha trabajado el apelante para progresar de grado penitenciario, con lo que nos parece que de tales actividades laborales, por otra parte, bastante exiguas, no podemos deducir un arraigo suficiente.

No podemos dejar de destacar que la manifestación más elemental del arraigo del extranjero en nuestro país es el respeto de las normas de convivencia por las que nos regimos, y, sinceramente, no vemos arraigo alguno en quien incumple el más elemental respeto a la vida ajena, que, sin necesidad de circunloquios ni perífrasis nos parece un principio inspirador de nuestro derecho.

DECIMOSEGUNDO:La juzgadora de instancia en uso de su facultad soberana a la hora de valorar las pruebas en la instancia, ha considerado que la vida familiar del apelante es inexistente, y esa valoración nos parece razonable, y no es posible corregirla en la apelación, no solo porque es acertada, sino porque es doctrina sabida que la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (Vid sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/ 2003, 7568/ 2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ), por ello y, a la vista de las consideraciones que hemos realizado más arriba, consideramos adecuada y acertada la valoración realizada por la sentencia de instancia, que, a la vista de todo lo expuesto más arriba debemos de confirmar la sentencia apelada que es plenamente ajustada en todas sus partes y pronunciamientos.

y DECIMOTERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos (500) euroscomo cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la nacional nicaragüense Aquilino la sentencia de fecha 29 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 4/2025 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 4 de septiembre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia comienza fijando con precisión el objeto del recurso. Formalmente, el procedimiento se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de septiembre de 2024, dictada en expediente de extranjería, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX).

Sin embargo, el órgano judicial constata que, con posterioridad, la Administración dictó resolución expresa de 6 de mayo de 2025 que desestima el recurso de reposición. En coherencia con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, la sentencia afirma que, una vez dictada esa resolución expresa, el acto presunto queda sustituido por el acto expreso posterior, que incorpora motivación y pasa a constituir el verdadero objeto de enjuiciamiento. Se indica además que no es necesaria la ampliación del recurso, citando doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 16 de febrero de 2009) sobre sustitución del acto presunto por el expreso sobrevenido en el curso del proceso.

Señala la sentencia como el entonces recurrente articuló tres ejes de impugnación. En primer lugar, reprocha falta de motivación del acuerdo sancionador. En segundo lugar, denuncia infracción del principio de proporcionalidad en la elección de la expulsión frente a la alternativa de multa. En tercer lugar, invoca vulneración del derecho a la unidad familiar, alegando arraigo familiar, social y laboral, convivencia con esposa e hijastra, presencia de otros familiares en España, historial de trabajo y cotización, y formación realizada, insistiendo en que la existencia de antecedentes penales no puede operar como causa automática de expulsión, máxime cuando la pena estaría cumplida y debe valorarse la reinserción.

La Administración se opone sosteniendo que la estancia irregular está acreditada y que concurren circunstancias agravantes que legitiman la expulsión, por lo que la medida sería ajustada a Derecho.

En segundo lugar la sentencia apelada analiza el marco normativo y la evolución legislativa, situando el análisis dentro del esquema sancionador de la LOEX y su reglamento, y lo conecta con el Derecho de la Unión.

Parte del artículo 53.1.a) LOEX, que tipifica como infracción grave la permanencia irregular por carecer de autorización de residencia o por haber caducado la autorización, en los términos legalmente previstos. A partir de ahí, incorpora el artículo 57.1 LOEX, que permite aplicar la expulsión en lugar de la multa en determinadas infracciones graves, siempre "en atención al principio de proporcionalidad" y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, tras la tramitación del expediente. También cita el artículo 242 del RD 557/2011, que explicita la posibilidad de optar por expulsión en lugar de multa en los supuestos legalmente habilitados.

El núcleo del razonamiento se apoya en cómo se ha interpretado esa opción multa/expulsión a la luz de la Directiva 2008/115 /CE ( Directiva de retorno) y de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo. La sentencia recuerda, en primer lugar, la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), que declaró que la Directiva se opone a un sistema nacional que imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien multa o bien expulsión como medidas excluyentes entre sí para la mera estancia irregular. Conecta esa idea con pronunciamientos internos, citando una STS de 12 de junio de 2018 y una sentencia del Pleno del TSJ de Madrid de 5 de junio de 2017.

A continuación, incorpora el giro jurisprudencial derivado de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), que precisa que, si la normativa nacional permite expulsión solo cuando existan circunstancias agravantes adicionales a la irregularidad, la autoridad nacional no puede basarse directamente en la Directiva para acordar retorno y ejecutarlo cuando no existan esas agravantes. Esta precisión conduce a la necesidad de identificar, caso por caso, elementos de agravación que justifiquen proporcionalmente la expulsión.

En ese contexto, se cita la STS 366/2021, de 17 de marzo, que fijó una doctrina en tres proposiciones: la irregularidad puede determinar expulsión sin sustitución por multa, la expulsión requiere valoración individualizada de agravantes que justifiquen proporcionalidad con garantías procedimentales, y las agravantes pueden ser subjetivas u objetivas, incluidas otras análogas apreciadas por la jurisprudencia.

No obstante, la sentencia también recoge expresamente la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, STS 1141/2023, de 24 de octubre, que matiza la posición anterior a la luz de la STJUE de 2020 y de la STJUE de 2 de marzo de 2022 (asunto C-409/20). Conforme a esa doctrina matizada, la irregularidad puede conducir a multa o expulsión, siendo preferente la multa si no concurren circunstancias que, aplicando proporcionalidad, justifiquen expulsión. Además, si se impone multa, debe incluirse orden de salida voluntaria; y, si se impone expulsión, sigue siendo imprescindible la valoración individualizada de agravantes, que pueden ser de distinta naturaleza. Este marco se toma como patrón para resolver el caso concreto.

Tras fijar el marco jurídico, la sentencia define la cuestión litigiosa-que no es otra que la proporcionalidad de la expulsión y la existencia de circunstancias agravatorias o de naturaleza negativa- de forma directa. Se parte de un hecho no controvertido: el recurrente se encuentra en situación irregular en España por carecer de documentación habilitante expedida por autoridades españolas. Ese presupuesto integra la infracción del artículo 53.1.a) LOEX.

A partir de ahí, la discusión se concentra en sí, a la luz del principio de proporcionalidad, procede preferentemente la expulsión en vez de la multa por existir circunstancias agravantes. La sentencia declara que el análisis debe hacerse atendiendo a las circunstancias concretas del interesado, utilizando como referencia el catálogo de agravantes considerado por el Tribunal Supremo en su sentencia 1141/2023.

La resolución judicial identifica cuál es la agravante determinante en este caso según la Administración: la existencia de un antecedente penal de extrema relevancia. Se recoge que el expediente administrativo acredita una condena firme por delito de homicidio en grado de tentativa ( artículo 138 del Código Penal), impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid, con pena de cinco años de prisión. La sentencia considera este antecedente como un "dato negativo" cualificado, no meramente formal, y lo eleva a circunstancia de agravación suficiente para justificar la proporcionalidad de la expulsión y de la prohibición de entrada por cinco años.

El razonamiento se refuerza con tres consideraciones fácticas conectadas a la valoración de riesgo y orden público. Primero, la naturaleza del delito, calificada de especial gravedad y con trascendencia para el orden público. Segundo, la proximidad temporal entre la entrada en España (septiembre de 2018) y la comisión de los hechos (octubre de 2019), lo que, en la valoración judicial, debilita la tesis de integración progresiva y evidencia una conducta temprana gravemente antisocial. Tercero, el dato de que desde la comisión del delito hasta la libertad definitiva (octubre de 2024) el recurrente permaneció en prisión, de modo que, en el cómputo de su estancia en España, la mayor parte transcurre privado de libertad. Con esos elementos, el órgano judicial concluye que existe una amenaza real, actual y suficientemente grave, y que ello inclina decisivamente la balanza de proporcionalidad hacia la expulsión.

La sentencia aborda de forma expresa la queja de falta de motivación. Afirma que la resolución impugnada está motivada "de forma más que suficiente", tanto por la descripción de hechos (situación irregular y antecedente penal con detalle de delito y pena) como por los fundamentos jurídicos utilizados para conectar esos hechos con la consecuencia sancionadora. Para sostener esta conclusión, la sentencia recuerda la función constitucional y garantista de la motivación. Cita jurisprudencia según la cual la motivación es cauce esencial de la voluntad administrativa y garantía básica del administrado, porque permite conocer los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular defensa e impugnación. El déficit de motivación solo sería relevante cuando cause indefensión material. En apoyo, se citan una STS de 29 de septiembre de 1992 y una STC 232/1992, de 14 de diciembre, insistiendo en que el interesado debe conocer las razones decisivas y el fundamento de las decisiones que le afectan para poder combatirlas eficazmente. Desde esa perspectiva, al constar explicitadas las razones del caso, se descarta anulabilidad por falta de motivación.

Finalmente la sentencia examina la concurrencia de arraigo y de vida familiar a la luz de la Directiva 2008/115/CE

Una vez afirmada la proporcionalidad en atención al antecedente penal, la sentencia analiza el bloque de alegaciones relativo a arraigo y unidad familiar, encuadrándolo en la Directiva 2008/115/CE. En particular, se afirma que la jurisprudencia ha identificado dos grandes excepciones o modulaciones relevantes respecto de la ejecutividad del retorno y de la expulsión en supuestos de irregularidad, que deben apreciarse en el procedimiento correspondiente. Se citan varias sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas, SSTS 492/2022, 1125/2022 y 1247/2022) como apoyo de esa construcción.

La primera excepción se vincula a supuestos del artículo 6, apartados 2 a 5, de la Directiva, como disponer de permiso de residencia válido u otra autorización de estancia expedida por otro Estado miembro, o situaciones de asunción de responsabilidad por otro Estado, o permisos por razones humanitarias, o procedimientos pendientes de renovación. La sentencia concluye que no concurre esta excepción porque el recurrente no es titular de autorización. Se menciona que en el expediente consta una solicitud de autorización por circunstancias excepcionales por arraigo laboral presentada el 27 de agosto de 2024, pocos días después de la incoación del procedimiento preferente de expulsión. La sentencia razona que, dado el tiempo transcurrido sin acreditación de resolución expresa, y tratándose de este tipo de solicitud, debe entenderse denegada por silencio administrativo, por lo que no sirve para justificar una estancia regular ni para activar esa excepción.

La segunda excepción se relaciona con el interés superior del menor y el respeto a la vida familiar. La sentencia remite al considerando 22 de la Directiva, que sitúa el interés superior del niño y la vida familiar como consideraciones primordiales, y al artículo 5, que impone tener debidamente en cuenta interés del menor, vida familiar, estado de salud y principio de no devolución al aplicar la Directiva.

Aplicando ese canon al caso, la sentencia concluye que tampoco concurre una vida familiar acreditada en términos jurídicamente relevantes. Aunque el recurrente aporta certificado de matrimonio, documentación de esposa e hijastra, contrato de arrendamiento y empadronamiento, el órgano judicial considera que esa documental es insuficiente para tener por probada una unidad de vida familiar real en el sentido exigido por el artículo 5 de la Directiva. La idea central es probatoria y material: no basta con elementos registrales o administrativos si no se acredita convivencia efectiva, apoyo recíproco personal y afectivo y, cuando proceda, dependencia económica.

La sentencia introduce aquí un argumento especialmente relevante: la permanencia en prisión entre 2019 y 2024 "por sí" destruye la alegación de arraigo, al impedir que la vida familiar se haya desarrollado con normalidad. Añade un elemento que utiliza como indicio negativo: no constan visitas de la esposa o hijastra al centro penitenciario, o al menos no se ha acreditado lo contrario. Desde la salida de prisión, únicamente consta empadronamiento en el mismo domicilio, pero no constan pruebas de dependencia afectiva o económica. Para reforzar la insuficiencia del empadronamiento como prueba de integración familiar o social, cita una sentencia del TSJ de Madrid (21 de marzo de 2014) que atribuye a esa documentación un valor meramente administrativo, no demostrativo de vínculos reales de integración.

La misma lógica se aplica a la presencia de otros familiares, en concreto dos tíos residentes en España. Se razona que su existencia no es decisiva si no se prueba vínculo afectivo y de apoyo efectivo. En particular, se indica que nada se ha probado sobre la relación paterno filial o asimilada con la hijastra en términos de convivencia, atención, cuidado, protección o asistencia moral o económica, ni tampoco se acredita vínculo relevante con los tíos. La sentencia invoca expresamente la regla de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atribuyendo al recurrente la carga de acreditar los hechos constitutivos de su alegación de vida familiar protegible en este marco.

Finalmente, se neutraliza la alegación de integración laboral y formativa. El órgano judicial sostiene que no desvirtúa lo anterior el hecho de haber realizado cursos o de haber trabajado y cotizado, porque dicha actividad laboral se habría desarrollado durante la permanencia en prisión, al amparo del artículo 36 LOEX, lo que impide utilizarla como indicador concluyente de integración social ordinaria en libertad en el mercado de trabajo.

Con el conjunto de premisas anteriores, la sentencia concluye que, acreditada la estancia irregular y existiendo una circunstancia agravante de entidad singular, el antecedente penal por homicidio en grado de tentativa con pena de cinco años, la expulsión con prohibición de entrada por cinco años es proporcionada y ajustada a Derecho. Se descartan los vicios de motivación, se afirma la procedencia de la expulsión como respuesta preferente en presencia de agravantes, y se rechaza que opere una excepción por vida familiar o interés superior del menor por falta de acreditación de una vida familiar real y efectiva en los términos exigibles.

TERCERO:La apelación formulada por la representación de Aquilino se construye como una crítica global a la sentencia de instancia que confirmó la expulsión y, en paralelo, como una impugnación directa de la resolución administrativa sancionadora, insistiendo en que ambas habrían aplicado el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de forma rígida, sin efectuar una verdadera ponderación individualizada de las circunstancias personales y familiares del afectado. El eje de la argumentación es que la infracción apreciada es puramente administrativa, la estancia irregular por carecer de autorización de residencia en vigor, y que, aun admitiendo la posibilidad legal de acordar expulsión, esta decisión no puede adoptarse automáticamente, sino solo tras superar un juicio exigente de proporcionalidad en el que se valoren los vínculos familiares, la integración social y laboral y la existencia o no de elementos negativos añadidos que justifiquen una medida tan intensa como la expulsión con prohibición de entrada.

En primer término, la apelación afirma que en autos habría quedado acreditada una vida familiar asentada en España. Se destaca que el recurrente está casado con ciudadana española y que mantiene una relación conyugal estable y convivencial, añadiendo que ejerce un rol parental de hecho respecto de la hija menor de su esposa, también española, a la que sostiene económica y emocionalmente. Desde esa premisa, se sostiene que la ejecución de la expulsión produciría una ruptura forzosa de la unidad familiar, con separación del matrimonio y privación para la menor de la figura paterna cotidiana, con el consiguiente impacto afectivo y material. En ese marco, el escrito encuadra la cuestión en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, recordando que toda injerencia en la vida familiar solo sería legítima si, además de estar prevista por la ley, resulta necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para fines legítimos como la seguridad pública o la prevención de infracciones, y que esa necesidad y proporcionalidad deben justificarse a la vista del caso concreto, ponderando factores como duración de residencia, solidez de vínculos familiares, edad de los afectados, integración social y económica, y vínculos con el país de origen. La crítica principal es que ni la Administración ni el Juzgado habrían explicitado ese examen con la profundidad exigible, lo que convierte la expulsión en una medida que sacrifica derechos fundamentales sin una justificación individualizada suficiente.

A esta idea se añade la invocación del interés superior del menor, tratado como parámetro central cuando la medida afecta a una niña española que conviviría en el núcleo familiar. El escrito apoya esta línea en normativa interna y convencional, citando el principio rector del interés del menor y conectándolo con el deber de los poderes públicos de proteger la familia y la infancia. Con ese armazón, sostiene que la expulsión no solo incide sobre el administrado, sino que trasciende directamente a terceros ajenos a la infracción, lo que obliga a un control más severo de la proporcionalidad y a una motivación reforzada. En particular, se afirma que la esposa se vería abocada a una disyuntiva especialmente gravosa, permanecer en España con una separación indefinida o abandonar su propio país para mantener la convivencia, con efectos disruptivos sobre su empleo, su entorno y su estabilidad vital.

En segundo lugar, el escrito despliega un relato de integración social y laboral para sostener que el recurrente no sería un caso de desvinculación o marginalidad, sino una persona con inserción objetiva en la comunidad. Se mencionan cotizaciones y periodos de alta en la Seguridad Social acreditados mediante vida laboral, cursos de formación profesional destinados a mejorar la empleabilidad, contrato de arrendamiento y empadronamiento como indicios de residencia estable, y otros elementos de normalización como la existencia de cuenta bancaria activa y el acceso al sistema sanitario público. A partir de ello, sostiene que estos factores no habrían sido negados por la Administración y que resultan jurídicamente relevantes para la elección de la sanción, porque el principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador administrativo obliga a graduar la respuesta atendiendo a la naturaleza de los hechos y a la situación personal del responsable. Con esta premisa, se defiende que la sanción debió ser la menos lesiva posible y que, existiendo la alternativa de la multa, la expulsión deviene excesiva cuando concurre un arraigo familiar y social significativo.

Un componente relevante de esta argumentación es la lectura histórico jurisprudencial que realiza la parte sobre la sanción de expulsión en supuestos de mera irregularidad. El escrito afirma que la expulsión no puede imponerse por el solo hecho de la irregularidad documental sin "elementos añadidos" de gravedad, y cita la evolución interpretativa vinculada a la Directiva 2008/115/CE y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, insistiendo en que la doctrina actual exigiría un juicio de proporcionalidad y la concurrencia de factores adicionales de conducta o circunstancias negativas singulares. En esa lógica, enumera ejemplos de factores que, en otros casos, han justificado expulsiones, como falta de documentación o imposibilidad de identificación, incumplimientos reiterados de órdenes de salida, obtención fraudulenta de permisos, comisión de delitos o riesgo cierto para el orden público, para sostener que tales supuestos no concurren en su caso y que, por tanto, la expulsión carecería de una base justificativa real. Esta línea se refuerza con la referencia al mandato del derecho de la Unión de tener debidamente en cuenta la vida familiar al aplicar medidas de retorno, reprochando que en el expediente sancionador no se atendiera a tal directriz pese a haberse informado de la situación familiar.

En tercer término, la apelación formula una crítica de proporcionalidad, contraponiendo la entidad de la infracción y la intensidad del sacrificio impuesto. Se remarca que lo imputado es una infracción administrativa por carecer de autorización, sin que el escrito asuma la existencia de peligrosidad actual o de conductas lesivas concretas para terceros, y se subraya que la sanción aplicada es la máxima severidad administrativa en este ámbito, expulsión y prohibición de reingreso durante varios años. Con esa comparación, se afirma que la expulsión funciona como una suerte de "pena" desmedida, incompatible con un Estado de Derecho que debe preservar la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas, y que, frente a tal medida, procedía una respuesta menos intensa conforme a la mínima lesividad.

El escrito incorpora además un plano argumental explícitamente humanitario, orientado a destacar los efectos concretos de la medida sobre la vida de las personas afectadas. Se insiste en que la expulsión no castigaría solo al supuesto infractor, sino también a terceros inocentes, la esposa y la menor, provocando un trauma emocional, perjuicios para el desarrollo de la niña y un probable deterioro económico del hogar, incluso con necesidad de acudir a ayudas sociales. Se presenta esta consecuencia como incompatible con una aplicación del Derecho "de espaldas" a la realidad social, y se invoca la finalidad integradora de la propia Ley Orgánica 4/2000 y la tutela de la vida familiar reconocida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esa misma línea, se cita jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando que la expulsión de una persona integrada familiar y socialmente debe someterse a un escrutinio estricto de proporcionalidad, mencionando expresamente el caso Ndidi c. Reino Unido como ejemplo de ponderación de criterios y de atención al comportamiento posterior y a los vínculos familiares.

En cuarto lugar, la apelación insiste en un reproche autónomo de motivación. Se sostiene que la resolución administrativa de expulsión se habría limitado a constatar la irregularidad y a citar los preceptos aplicables, sin dedicar una motivación concreta a la ponderación de circunstancias personales, ni mencionar el matrimonio, la existencia de la menor a cargo, la antigüedad de residencia o la integración, ni explicar por qué, pudiendo optarse por multa, se eligió la expulsión. El escrito apoya esta queja en la normativa general de procedimiento y régimen jurídico, destacando la exigencia de que las resoluciones expresen hechos y fundamentos de Derecho, especialmente en procedimientos sancionadores o restrictivos de derechos, y vincula esa exigencia al deber de graduación de las sanciones conforme a criterios de proporcionalidad que deben reflejarse en el propio acto. Desde ese planteamiento, se defiende que la falta de motivación específica no es un defecto menor, porque impide conocer la lógica individualizada de la decisión y condiciona el derecho de defensa, y que la sentencia de instancia no habría corregido esa deficiencia.

Finalmente, el escrito cuestiona la valoración probatoria realizada en la instancia, afirmando que se aportó abundante documentación acreditativa del arraigo familiar, social y laboral, incluidas certificaciones de matrimonio y empadronamiento familiar, documentación de la menor, vida laboral, diplomas formativos, contrato de arrendamiento y extractos bancarios, y que el Juzgado habría reducido su peso o no habría extraído de ella las consecuencias jurídicas procedentes. La apelación deja constancia de que no propone nueva prueba en la alzada, centrando el recurso en una revisión jurídico fáctica de lo ya actuado, y sostiene que, una vez ponderado adecuadamente el material probatorio y el marco jurisprudencial invocado, la conclusión debería ser la revocación de la sentencia y la anulación de la expulsión, o, como mínimo, la sustitución por una respuesta menos gravosa conforme al principio de proporcionalidad y al respeto debido a la vida familiar.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado impugna la apelación de Aquilino, articulando la misma como una defensa cerrada de la sentencia de instancia y, por derivación, de la resolución administrativa de expulsión, con la idea directriz de que el recurso de apelación no introduce una crítica jurídica real, sino una discrepancia con la valoración efectuada por la Juez a quo y con la consecuencia sancionadora alcanzada. Desde el inicio se afirma que se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida y que la juzgadora ponderó adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, concluyendo dentro del margen de razonabilidad que la propia Ley reconoce a la Administración en materia sancionadora de extranjería. En esa línea, el Abogado del Estado sostiene que los pretendidos vicios denunciados por la apelante deben rechazarse en la medida en que, más que errores o infracciones procesales, constituyen un intento de reabrir el debate de fondo ya resuelto en primera instancia.

En relación con la queja de falta de motivación, la impugnación adopta una posición doble. Por un lado, recuerda la doctrina constitucional sobre la necesidad de que las alegaciones que pretendan desplegar eficacia en el proceso, por ejemplo las relativas a vida familiar, se sustenten en pruebas pertinentes y relevantes, y no en meras afirmaciones, citando al efecto pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Por otro lado, enfatiza que, incluso si se sostuviera que la vida familiar invocada no fue valorada con la intensidad pretendida por el recurrente, ese debate carece de virtualidad en el caso concreto porque la expulsión, según su planteamiento, pivota sobre un elemento decisivo e "incontestable", la existencia de antecedentes penales por un delito de especial gravedad, que bastaría para justificar la opción por la expulsión. Así, se pretende neutralizar la alegación formal de motivación reconduciéndola a un problema de fondo ya resuelto, y afirmando que no cabe hablar de insuficiencia motivadora cuando el expediente contiene el dato penal determinante y la resolución exterioriza la razón de la medida.

La impugnación también rechaza la tesis de que no se hubiera ponderado la alternativa multa/expulsión. Sostiene que esta cuestión es propiamente de fondo y anticipa que, cuando existen circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular, la sanción alternativa de multa "no tiene cabida" en nuestro Derecho en el sentido pretendido por la parte apelante. Con ello, enmarca el debate no como una libre elección discrecional en la que la multa sea el punto de partida, sino como un régimen en el que la presencia de agravantes desplaza la respuesta hacia la expulsión, siempre con el debido juicio individualizado de proporcionalidad.

A partir de ahí, el escrito desarrolla una defensa de la conformidad a Derecho de la resolución recurrida sosteniendo que la apelación se limita a reiterar lo ya expuesto en demanda, invocando arraigo laboral, familiar y social, negando elementos agravatorios y proclamando vulneración del principio de proporcionalidad, sin aportar, a juicio del Estado, elementos nuevos ni demostrar error alguno de la sentencia en la aplicación normativa o en la apreciación de las circunstancias. Se insiste en que no se ha acreditado un defecto en la valoración judicial ni un vicio que justifique la revocación, y se subraya que faltan alegaciones o pruebas "sólidas" instadas por el interesado en el expediente administrativo que permitan sustentar la construcción de arraigo con la intensidad que ahora pretende hacer valer en la apelación.

El núcleo argumental del Abogado del Estado se apoya en el régimen jurídico de la LOEX, citando expresamente el artículo 53.1.a), que tipifica como infracción grave encontrarse irregularmente en España por carecer de autorización de residencia o tenerla caducada en determinados términos, y el artículo 57.1, que permite aplicar la expulsión en lugar de la multa en ciertas infracciones graves, previa tramitación del expediente y mediante resolución motivada que valore los hechos. Sobre esa base, el escrito busca anclar la interpretación del artículo 57.1 en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en su diálogo con la Directiva 2008/115/CE y con los pronunciamientos del TJUE. En particular, invoca la STS 366/2021, de 17 de marzo, como sentencia clave que analiza la proyección de las sentencias del TJUE de 23 de abril de 2015 (Zaizoune, C-38/14) y de 8 de octubre de 2020 (C-568/19) sobre el artículo 57.1 LOEX y fija criterios sobre el alcance de la expulsión, la imposibilidad de eludir el retorno mediante una multa en ciertos planteamientos y, a la vez, la exigencia de valorar agravantes de forma individualizada cuando el Derecho interno supedita la expulsión a la concurrencia de tales circunstancias.

El escrito se detiene en explicar, con amplitud, esa construcción jurisprudencial. Reproduce la idea de que el Derecho de la Unión concibe la situación de irregularidad como supuesto que conduce a una decisión de retorno con arreglo a un procedimiento y garantías, mientras que el Derecho interno había permitido históricamente respuestas alternativas, incluyendo multa. A continuación, defiende que, conforme a la jurisprudencia reseñada, la multa no puede operar como mecanismo para eludir la decisión de retorno, y que, en todo caso, la expulsión requiere un juicio de proporcionalidad basado en circunstancias agravantes, apreciadas en un procedimiento con garantías y con motivación suficiente. El Abogado del Estado incorpora además un elenco orientativo de posibles agravantes, tomado de la jurisprudencia y de criterios administrativos, como indocumentación que dificulte la identificación, incumplimiento de órdenes previas de salida, fraude en la obtención de autorizaciones, riesgo de incomparecencia o riesgos para el orden público y seguridad, mencionando incluso una instrucción policial como guía ejemplificativa para la propuesta de expulsión en supuestos del artículo 57.1. La intención es mostrar que el caso discutido encaja en un modelo en el que la expulsión es jurídicamente procedente cuando concurre un factor añadido de gravedad y cuando se razona individualizadamente.

A la vez, la impugnación refleja que la doctrina no ha sido completamente lineal y reconoce matices recientes. Se cita que sentencias más recientes del Tribunal Supremo han "matizado" la doctrina, mencionando pronunciamientos de septiembre de 2023, con una estructura en la que, si concurren agravantes, procede la expulsión, y si no concurren, se sanciona con multa con advertencia de salida obligatoria, y el incumplimiento podría derivar en expulsión posterior. Con esta referencia, el Abogado del Estado trata de presentar su planteamiento como compatible tanto con la doctrina de 2021 como con la evolución posterior, sin aceptar que ello conduzca, en el caso concreto, a desplazar la expulsión por multa, porque insiste en que aquí sí existe una agravante intensa.

Sobre las excepciones derivadas del Derecho de la Unión, la impugnación dedica un apartado específico a explicar que, aun cuando concurran agravantes y sea procedente la expulsión, debe valorarse si operan excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, por ejemplo titularidad de autorización de otro Estado miembro, asunción por otro Estado, concesión de permiso por razones humanitarias u otra autorización, o existencia de procedimiento pendiente de renovación. A ello añade la consideración del artículo 5 de la Directiva, que exige tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud, y recuerda el considerando 22 sobre el interés superior del menor y el respeto de la vida familiar como consideraciones primordiales. En este punto, el Abogado del Estado insiste en una tesis restrictiva sobre el concepto de "vida familiar" relevante, apoyándose en jurisprudencia del TSJ de Madrid que, según su argumentación, diferencia entre la mera presencia de familiares en España y la convivencia real en una unidad de vida familiar con apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico, exigiendo una acreditación sólida del impacto real de la expulsión.

Con ese marco, el escrito baja al caso concreto para afirmar que la sentencia apelada sí realizó una valoración individualizada de las circunstancias agravantes y descartó la concurrencia de las circunstancias excepcionales de los artículos 5 y 6 de la Directiva. Se destaca como circunstancia agravante principal la condena penal por delito de homicidio en grado de tentativa, con pena de cinco años, y se reproduce el pasaje de la sentencia en el que se considera que el interesado no solo estaba irregular, sino que contaba con un antecedente penal grave no cuestionado, lo que, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Madrid citada en la propia sentencia, constituye circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la expulsión. Se enfatiza además el razonamiento sobre el orden público y el riesgo para la sociedad, destacando que el delito se cometió poco después de la entrada en España y que, desde la comisión del delito hasta la libertad definitiva, permaneció en prisión, lo que, unido a la gravedad del ilícito, permitiría concluir, según el criterio de la instancia, la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave. El objetivo de esta parte es demostrar que el recurso de apelación no combate con eficacia el fundamento decisivo de la sentencia, porque no desvirtúa el valor agravatorio del antecedente penal ni la ponderación temporal y contextual realizada.

En cuanto a la argumentación del apelante que sugiere, siquiera implícitamente, una aplicación "a contrario" del artículo 57.2 LOEX, el Abogado del Estado afirma que esa invocación es errónea. Mantiene que el artículo 57.2 no consagra un supuesto de expulsión gubernativa equiparable, sino un efecto legal derivado de la imposición de ciertas penas, y que no cabe una aplicación analógica que conduzca a restringir la expulsión del artículo 57.1 por la vía de equiparar regímenes distintos. Añade que la jurisprudencia que maneja considera los antecedentes policiales o penales como agravantes motivadoras de expulsión, incluso en supuestos en que no existan antecedentes penales propiamente dichos, reforzando la tesis de que en el caso enjuiciado el antecedente penal sí cumple sobradamente la función de agravante.

Respecto de la vida familiar alegada por el recurrente, la impugnación sostiene que no concurre una "vida familiar" en el sentido jurídicamente relevante. Afirma que, aunque exista matrimonio, el interesado no es progenitor de la hija de la esposa, y añade un argumento fáctico relevante en su planteamiento: la hijastra habría cumplido ya 20 años, por lo que, según su tesis, el recurrente ni siquiera estaría obligado a prestar alimentos ni por razón de parentesco ni por edad. En la misma línea, niega la existencia de lazos afectivos acreditados, subrayando que no consta que durante la prolongada estancia en prisión el interesado recibiera visitas de su esposa e hijastra, y desplaza al recurrente la carga de aportar pruebas concluyentes de ese supuesto núcleo de convivencia, invocando el principio de facilidad probatoria del artículo 217.6 de la LEC. En definitiva, presenta el arraigo familiar como una alegación no acreditada con la solidez necesaria para enervar la expulsión.

Por último, aborda la solicitud de autorización de residencia por arraigo laboral, destacando que fue presentada pocos días después de la notificación de la incoación del procedimiento de expulsión y que, al no haber aportado el interesado un dato concluyente sobre su resultado, cabe suponer que fue denegada expresa o presuntamente por silencio, lo que impide utilizarla para sostener una expectativa de regularización que paralice o desplace la sanción. A partir de todo lo anterior, el Abogado del Estado concluye que el criterio del Juzgado no ha sido desvirtuado por la apelación y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. En materia de costas, interesa que se tenga en cuenta el artículo 139.2 LJCA para el caso de que la Sala aprecie circunstancias que aconsejen no imponerlas

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Considera la Sala que, para el correcto análisis de las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización,y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho Europeo, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

SEPTIMO:El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial

"para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación".

Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que

"no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que

"... las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".

Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar

"El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:

«si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero,que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo,que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero,que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto,que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto,que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

OCTAVO:Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuándo podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/ 2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/ 2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ... sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 1 92/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/ 2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/ 2022)."

NOVENO:Llegados a este punto estamos en posición de resolver la presente controversia. Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, lo cual, abstracción hecha de que concurran o no elementos negativos, integra, como acertadamente razona la sentencia de instancia, la infracción del art. 53.1.a) de la LOEx.

La sentencia apelada señala en el último de los párrafos del fundamento 3º lo siguiente:

«Pues bien, aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que el recurrente además de encontrarse en situación irregular y no acredita una conducta respetuosa con el orden público, ha sido detenido por dos delitos que sumados pueden acarrear una condena de 28 meses, lo que le acredita y prueba que se trata de una conducta contraria al orden público y demuestra que no está integrado socialmente.»

Por su parte la resolución recurrida de 4 de septiembre de 2024, en el su hecho 1º expresa lo siguiente:

«De las actuaciones policiales llevadas a cabo y una vez consultadas las Aplicaciones Informáticas de Extranjeros se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia regular en España. El día 21/08/2024 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro de Inserción Social Victoria Kent, donde se encuentra internado en situación de condenado, por sentencia de fecha 25/07/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 29ª, ejecutoria 35/2020, por un delito de homicidio, con una pena privativa de libertad de 5 años de prisión.»

Y, por su parte, el hecho 3º de la resolución de expulsión expresa lo siguiente:

«En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país, y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.»

Es cierto que el apelante está condenado, por un delito de homicidio en grado de tentativa, constando la sentencia de fecha 25 de julio de 2020 de la Audiencia de Madrid. Ese dato, no controvertido, la condena penal por unos hechos de extrema gravedad que evidencian, como bien nota la sentencia apelada, una amenaza actual y grave contra el orden público, y deben ser considerados como elemento negativo, capaz de asociar a la mera estancia irregular la sanción de expulsión.

Pues bien, desde esta perspectiva consideramos acertada la valoración efectuada por la sentencia de instancia, confirmando la misma en el aspecto relativo a la existencia de un elemento de carácter negativo que justifica la expulsión, por ello la Sala considera que el motivo debe ser desestimado.

DECIMO:Se queja el apelante de que la sentencia no valora adecuadamente sus circunstancias personales de arraigo familiar y social.

Sabemos que la existencia una forma muy específica e intensa de arraigo, la «vida familiar»,puede funcionar como elemento impeditivo de la expulsión. En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a)El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE) , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Es cierto que el apelante contrajo matrimonio en su país de origen el 3 de septiembre de 2016 con Lucía. Se ha aportado un certificado de empadronamiento individual en el que consta que el apelante está empadronado desde el 31 de enero de 2023 en el domicilio sito en la vivienda sita en la DIRECCION000. Desconocemos dónde residía el apelante antes de ingresar en prisión, y carecemos de elementos para saber si antes de ingresar en prisión convivían juntos.

Hemos señalado muchas veces que resulta obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias y permisos penitenciarios, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo las sentencias de esta Sección de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 19 de marzo de 2024 (Rec. 159/2024), 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 29 de enero de 2026 (Rec. 640/2025).

A lo largo de los cinco años de prisión no consta ni una sola visita de la esposa ni de su hijastra, al apelante en el tiempo que ha estado privado de libertad. Esta circunstancia nos hace dudar de la realidad de la convivencia entre cónyuges, y de la existencia de una vida familiar con entidad suficiente como para desvirtuar la intensidad y gravedad de la condena penal que, con extrema prudencia y acierto ha sido adecuadamente valorada por la sentencia de instancia.

Por ello, la sola presencia de familiares del apelante en nuestro país, no le habilita para permanecer en España, pues al apelante no le asiste, ni por asomo, un derecho incondicionado a permanecer en nuestro país con sus familiares, y el incumplimiento de las condiciones de la estancia del extranjero que conllevan la expulsión del mismo, no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE».

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

«los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio».

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

DECIMOPRIMERO:Tampoco vemos un arraigo laboral suficientemente intenso en el apelante. El mismo solo ha trabajado pocos días más de un año, en concreto 306 días en un "centro público" que es como se reseña el trabajo en el OATPFE (Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo) el resto de 62 días, son los días que ha trabajado el apelante para progresar de grado penitenciario, con lo que nos parece que de tales actividades laborales, por otra parte, bastante exiguas, no podemos deducir un arraigo suficiente.

No podemos dejar de destacar que la manifestación más elemental del arraigo del extranjero en nuestro país es el respeto de las normas de convivencia por las que nos regimos, y, sinceramente, no vemos arraigo alguno en quien incumple el más elemental respeto a la vida ajena, que, sin necesidad de circunloquios ni perífrasis nos parece un principio inspirador de nuestro derecho.

DECIMOSEGUNDO:La juzgadora de instancia en uso de su facultad soberana a la hora de valorar las pruebas en la instancia, ha considerado que la vida familiar del apelante es inexistente, y esa valoración nos parece razonable, y no es posible corregirla en la apelación, no solo porque es acertada, sino porque es doctrina sabida que la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (Vid sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/ 2003, 7568/ 2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ), por ello y, a la vista de las consideraciones que hemos realizado más arriba, consideramos adecuada y acertada la valoración realizada por la sentencia de instancia, que, a la vista de todo lo expuesto más arriba debemos de confirmar la sentencia apelada que es plenamente ajustada en todas sus partes y pronunciamientos.

y DECIMOTERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos (500) euroscomo cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la nacional nicaragüense Aquilino la sentencia de fecha 29 de mayo de 2025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 4/2025 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 4 de septiembre de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La sentencia comienza fijando con precisión el objeto del recurso. Formalmente, el procedimiento se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de septiembre de 2024, dictada en expediente de extranjería, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX).

Sin embargo, el órgano judicial constata que, con posterioridad, la Administración dictó resolución expresa de 6 de mayo de 2025 que desestima el recurso de reposición. En coherencia con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, la sentencia afirma que, una vez dictada esa resolución expresa, el acto presunto queda sustituido por el acto expreso posterior, que incorpora motivación y pasa a constituir el verdadero objeto de enjuiciamiento. Se indica además que no es necesaria la ampliación del recurso, citando doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 16 de febrero de 2009) sobre sustitución del acto presunto por el expreso sobrevenido en el curso del proceso.

Señala la sentencia como el entonces recurrente articuló tres ejes de impugnación. En primer lugar, reprocha falta de motivación del acuerdo sancionador. En segundo lugar, denuncia infracción del principio de proporcionalidad en la elección de la expulsión frente a la alternativa de multa. En tercer lugar, invoca vulneración del derecho a la unidad familiar, alegando arraigo familiar, social y laboral, convivencia con esposa e hijastra, presencia de otros familiares en España, historial de trabajo y cotización, y formación realizada, insistiendo en que la existencia de antecedentes penales no puede operar como causa automática de expulsión, máxime cuando la pena estaría cumplida y debe valorarse la reinserción.

La Administración se opone sosteniendo que la estancia irregular está acreditada y que concurren circunstancias agravantes que legitiman la expulsión, por lo que la medida sería ajustada a Derecho.

En segundo lugar la sentencia apelada analiza el marco normativo y la evolución legislativa, situando el análisis dentro del esquema sancionador de la LOEX y su reglamento, y lo conecta con el Derecho de la Unión.

Parte del artículo 53.1.a) LOEX, que tipifica como infracción grave la permanencia irregular por carecer de autorización de residencia o por haber caducado la autorización, en los términos legalmente previstos. A partir de ahí, incorpora el artículo 57.1 LOEX, que permite aplicar la expulsión en lugar de la multa en determinadas infracciones graves, siempre "en atención al principio de proporcionalidad" y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, tras la tramitación del expediente. También cita el artículo 242 del RD 557/2011, que explicita la posibilidad de optar por expulsión en lugar de multa en los supuestos legalmente habilitados.

El núcleo del razonamiento se apoya en cómo se ha interpretado esa opción multa/expulsión a la luz de la Directiva 2008/115 /CE ( Directiva de retorno) y de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo. La sentencia recuerda, en primer lugar, la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), que declaró que la Directiva se opone a un sistema nacional que imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien multa o bien expulsión como medidas excluyentes entre sí para la mera estancia irregular. Conecta esa idea con pronunciamientos internos, citando una STS de 12 de junio de 2018 y una sentencia del Pleno del TSJ de Madrid de 5 de junio de 2017.

A continuación, incorpora el giro jurisprudencial derivado de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19), que precisa que, si la normativa nacional permite expulsión solo cuando existan circunstancias agravantes adicionales a la irregularidad, la autoridad nacional no puede basarse directamente en la Directiva para acordar retorno y ejecutarlo cuando no existan esas agravantes. Esta precisión conduce a la necesidad de identificar, caso por caso, elementos de agravación que justifiquen proporcionalmente la expulsión.

En ese contexto, se cita la STS 366/2021, de 17 de marzo, que fijó una doctrina en tres proposiciones: la irregularidad puede determinar expulsión sin sustitución por multa, la expulsión requiere valoración individualizada de agravantes que justifiquen proporcionalidad con garantías procedimentales, y las agravantes pueden ser subjetivas u objetivas, incluidas otras análogas apreciadas por la jurisprudencia.

No obstante, la sentencia también recoge expresamente la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, STS 1141/2023, de 24 de octubre, que matiza la posición anterior a la luz de la STJUE de 2020 y de la STJUE de 2 de marzo de 2022 (asunto C-409/20). Conforme a esa doctrina matizada, la irregularidad puede conducir a multa o expulsión, siendo preferente la multa si no concurren circunstancias que, aplicando proporcionalidad, justifiquen expulsión. Además, si se impone multa, debe incluirse orden de salida voluntaria; y, si se impone expulsión, sigue siendo imprescindible la valoración individualizada de agravantes, que pueden ser de distinta naturaleza. Este marco se toma como patrón para resolver el caso concreto.

Tras fijar el marco jurídico, la sentencia define la cuestión litigiosa-que no es otra que la proporcionalidad de la expulsión y la existencia de circunstancias agravatorias o de naturaleza negativa- de forma directa. Se parte de un hecho no controvertido: el recurrente se encuentra en situación irregular en España por carecer de documentación habilitante expedida por autoridades españolas. Ese presupuesto integra la infracción del artículo 53.1.a) LOEX.

A partir de ahí, la discusión se concentra en sí, a la luz del principio de proporcionalidad, procede preferentemente la expulsión en vez de la multa por existir circunstancias agravantes. La sentencia declara que el análisis debe hacerse atendiendo a las circunstancias concretas del interesado, utilizando como referencia el catálogo de agravantes considerado por el Tribunal Supremo en su sentencia 1141/2023.

La resolución judicial identifica cuál es la agravante determinante en este caso según la Administración: la existencia de un antecedente penal de extrema relevancia. Se recoge que el expediente administrativo acredita una condena firme por delito de homicidio en grado de tentativa ( artículo 138 del Código Penal), impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid, con pena de cinco años de prisión. La sentencia considera este antecedente como un "dato negativo" cualificado, no meramente formal, y lo eleva a circunstancia de agravación suficiente para justificar la proporcionalidad de la expulsión y de la prohibición de entrada por cinco años.

El razonamiento se refuerza con tres consideraciones fácticas conectadas a la valoración de riesgo y orden público. Primero, la naturaleza del delito, calificada de especial gravedad y con trascendencia para el orden público. Segundo, la proximidad temporal entre la entrada en España (septiembre de 2018) y la comisión de los hechos (octubre de 2019), lo que, en la valoración judicial, debilita la tesis de integración progresiva y evidencia una conducta temprana gravemente antisocial. Tercero, el dato de que desde la comisión del delito hasta la libertad definitiva (octubre de 2024) el recurrente permaneció en prisión, de modo que, en el cómputo de su estancia en España, la mayor parte transcurre privado de libertad. Con esos elementos, el órgano judicial concluye que existe una amenaza real, actual y suficientemente grave, y que ello inclina decisivamente la balanza de proporcionalidad hacia la expulsión.

La sentencia aborda de forma expresa la queja de falta de motivación. Afirma que la resolución impugnada está motivada "de forma más que suficiente", tanto por la descripción de hechos (situación irregular y antecedente penal con detalle de delito y pena) como por los fundamentos jurídicos utilizados para conectar esos hechos con la consecuencia sancionadora. Para sostener esta conclusión, la sentencia recuerda la función constitucional y garantista de la motivación. Cita jurisprudencia según la cual la motivación es cauce esencial de la voluntad administrativa y garantía básica del administrado, porque permite conocer los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular defensa e impugnación. El déficit de motivación solo sería relevante cuando cause indefensión material. En apoyo, se citan una STS de 29 de septiembre de 1992 y una STC 232/1992, de 14 de diciembre, insistiendo en que el interesado debe conocer las razones decisivas y el fundamento de las decisiones que le afectan para poder combatirlas eficazmente. Desde esa perspectiva, al constar explicitadas las razones del caso, se descarta anulabilidad por falta de motivación.

Finalmente la sentencia examina la concurrencia de arraigo y de vida familiar a la luz de la Directiva 2008/115/CE

Una vez afirmada la proporcionalidad en atención al antecedente penal, la sentencia analiza el bloque de alegaciones relativo a arraigo y unidad familiar, encuadrándolo en la Directiva 2008/115/CE. En particular, se afirma que la jurisprudencia ha identificado dos grandes excepciones o modulaciones relevantes respecto de la ejecutividad del retorno y de la expulsión en supuestos de irregularidad, que deben apreciarse en el procedimiento correspondiente. Se citan varias sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas, SSTS 492/2022, 1125/2022 y 1247/2022) como apoyo de esa construcción.

La primera excepción se vincula a supuestos del artículo 6, apartados 2 a 5, de la Directiva, como disponer de permiso de residencia válido u otra autorización de estancia expedida por otro Estado miembro, o situaciones de asunción de responsabilidad por otro Estado, o permisos por razones humanitarias, o procedimientos pendientes de renovación. La sentencia concluye que no concurre esta excepción porque el recurrente no es titular de autorización. Se menciona que en el expediente consta una solicitud de autorización por circunstancias excepcionales por arraigo laboral presentada el 27 de agosto de 2024, pocos días después de la incoación del procedimiento preferente de expulsión. La sentencia razona que, dado el tiempo transcurrido sin acreditación de resolución expresa, y tratándose de este tipo de solicitud, debe entenderse denegada por silencio administrativo, por lo que no sirve para justificar una estancia regular ni para activar esa excepción.

La segunda excepción se relaciona con el interés superior del menor y el respeto a la vida familiar. La sentencia remite al considerando 22 de la Directiva, que sitúa el interés superior del niño y la vida familiar como consideraciones primordiales, y al artículo 5, que impone tener debidamente en cuenta interés del menor, vida familiar, estado de salud y principio de no devolución al aplicar la Directiva.

Aplicando ese canon al caso, la sentencia concluye que tampoco concurre una vida familiar acreditada en términos jurídicamente relevantes. Aunque el recurrente aporta certificado de matrimonio, documentación de esposa e hijastra, contrato de arrendamiento y empadronamiento, el órgano judicial considera que esa documental es insuficiente para tener por probada una unidad de vida familiar real en el sentido exigido por el artículo 5 de la Directiva. La idea central es probatoria y material: no basta con elementos registrales o administrativos si no se acredita convivencia efectiva, apoyo recíproco personal y afectivo y, cuando proceda, dependencia económica.

La sentencia introduce aquí un argumento especialmente relevante: la permanencia en prisión entre 2019 y 2024 "por sí" destruye la alegación de arraigo, al impedir que la vida familiar se haya desarrollado con normalidad. Añade un elemento que utiliza como indicio negativo: no constan visitas de la esposa o hijastra al centro penitenciario, o al menos no se ha acreditado lo contrario. Desde la salida de prisión, únicamente consta empadronamiento en el mismo domicilio, pero no constan pruebas de dependencia afectiva o económica. Para reforzar la insuficiencia del empadronamiento como prueba de integración familiar o social, cita una sentencia del TSJ de Madrid (21 de marzo de 2014) que atribuye a esa documentación un valor meramente administrativo, no demostrativo de vínculos reales de integración.

La misma lógica se aplica a la presencia de otros familiares, en concreto dos tíos residentes en España. Se razona que su existencia no es decisiva si no se prueba vínculo afectivo y de apoyo efectivo. En particular, se indica que nada se ha probado sobre la relación paterno filial o asimilada con la hijastra en términos de convivencia, atención, cuidado, protección o asistencia moral o económica, ni tampoco se acredita vínculo relevante con los tíos. La sentencia invoca expresamente la regla de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atribuyendo al recurrente la carga de acreditar los hechos constitutivos de su alegación de vida familiar protegible en este marco.

Finalmente, se neutraliza la alegación de integración laboral y formativa. El órgano judicial sostiene que no desvirtúa lo anterior el hecho de haber realizado cursos o de haber trabajado y cotizado, porque dicha actividad laboral se habría desarrollado durante la permanencia en prisión, al amparo del artículo 36 LOEX, lo que impide utilizarla como indicador concluyente de integración social ordinaria en libertad en el mercado de trabajo.

Con el conjunto de premisas anteriores, la sentencia concluye que, acreditada la estancia irregular y existiendo una circunstancia agravante de entidad singular, el antecedente penal por homicidio en grado de tentativa con pena de cinco años, la expulsión con prohibición de entrada por cinco años es proporcionada y ajustada a Derecho. Se descartan los vicios de motivación, se afirma la procedencia de la expulsión como respuesta preferente en presencia de agravantes, y se rechaza que opere una excepción por vida familiar o interés superior del menor por falta de acreditación de una vida familiar real y efectiva en los términos exigibles.

TERCERO:La apelación formulada por la representación de Aquilino se construye como una crítica global a la sentencia de instancia que confirmó la expulsión y, en paralelo, como una impugnación directa de la resolución administrativa sancionadora, insistiendo en que ambas habrían aplicado el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de forma rígida, sin efectuar una verdadera ponderación individualizada de las circunstancias personales y familiares del afectado. El eje de la argumentación es que la infracción apreciada es puramente administrativa, la estancia irregular por carecer de autorización de residencia en vigor, y que, aun admitiendo la posibilidad legal de acordar expulsión, esta decisión no puede adoptarse automáticamente, sino solo tras superar un juicio exigente de proporcionalidad en el que se valoren los vínculos familiares, la integración social y laboral y la existencia o no de elementos negativos añadidos que justifiquen una medida tan intensa como la expulsión con prohibición de entrada.

En primer término, la apelación afirma que en autos habría quedado acreditada una vida familiar asentada en España. Se destaca que el recurrente está casado con ciudadana española y que mantiene una relación conyugal estable y convivencial, añadiendo que ejerce un rol parental de hecho respecto de la hija menor de su esposa, también española, a la que sostiene económica y emocionalmente. Desde esa premisa, se sostiene que la ejecución de la expulsión produciría una ruptura forzosa de la unidad familiar, con separación del matrimonio y privación para la menor de la figura paterna cotidiana, con el consiguiente impacto afectivo y material. En ese marco, el escrito encuadra la cuestión en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, recordando que toda injerencia en la vida familiar solo sería legítima si, además de estar prevista por la ley, resulta necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para fines legítimos como la seguridad pública o la prevención de infracciones, y que esa necesidad y proporcionalidad deben justificarse a la vista del caso concreto, ponderando factores como duración de residencia, solidez de vínculos familiares, edad de los afectados, integración social y económica, y vínculos con el país de origen. La crítica principal es que ni la Administración ni el Juzgado habrían explicitado ese examen con la profundidad exigible, lo que convierte la expulsión en una medida que sacrifica derechos fundamentales sin una justificación individualizada suficiente.

A esta idea se añade la invocación del interés superior del menor, tratado como parámetro central cuando la medida afecta a una niña española que conviviría en el núcleo familiar. El escrito apoya esta línea en normativa interna y convencional, citando el principio rector del interés del menor y conectándolo con el deber de los poderes públicos de proteger la familia y la infancia. Con ese armazón, sostiene que la expulsión no solo incide sobre el administrado, sino que trasciende directamente a terceros ajenos a la infracción, lo que obliga a un control más severo de la proporcionalidad y a una motivación reforzada. En particular, se afirma que la esposa se vería abocada a una disyuntiva especialmente gravosa, permanecer en España con una separación indefinida o abandonar su propio país para mantener la convivencia, con efectos disruptivos sobre su empleo, su entorno y su estabilidad vital.

En segundo lugar, el escrito despliega un relato de integración social y laboral para sostener que el recurrente no sería un caso de desvinculación o marginalidad, sino una persona con inserción objetiva en la comunidad. Se mencionan cotizaciones y periodos de alta en la Seguridad Social acreditados mediante vida laboral, cursos de formación profesional destinados a mejorar la empleabilidad, contrato de arrendamiento y empadronamiento como indicios de residencia estable, y otros elementos de normalización como la existencia de cuenta bancaria activa y el acceso al sistema sanitario público. A partir de ello, sostiene que estos factores no habrían sido negados por la Administración y que resultan jurídicamente relevantes para la elección de la sanción, porque el principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador administrativo obliga a graduar la respuesta atendiendo a la naturaleza de los hechos y a la situación personal del responsable. Con esta premisa, se defiende que la sanción debió ser la menos lesiva posible y que, existiendo la alternativa de la multa, la expulsión deviene excesiva cuando concurre un arraigo familiar y social significativo.

Un componente relevante de esta argumentación es la lectura histórico jurisprudencial que realiza la parte sobre la sanción de expulsión en supuestos de mera irregularidad. El escrito afirma que la expulsión no puede imponerse por el solo hecho de la irregularidad documental sin "elementos añadidos" de gravedad, y cita la evolución interpretativa vinculada a la Directiva 2008/115/CE y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, insistiendo en que la doctrina actual exigiría un juicio de proporcionalidad y la concurrencia de factores adicionales de conducta o circunstancias negativas singulares. En esa lógica, enumera ejemplos de factores que, en otros casos, han justificado expulsiones, como falta de documentación o imposibilidad de identificación, incumplimientos reiterados de órdenes de salida, obtención fraudulenta de permisos, comisión de delitos o riesgo cierto para el orden público, para sostener que tales supuestos no concurren en su caso y que, por tanto, la expulsión carecería de una base justificativa real. Esta línea se refuerza con la referencia al mandato del derecho de la Unión de tener debidamente en cuenta la vida familiar al aplicar medidas de retorno, reprochando que en el expediente sancionador no se atendiera a tal directriz pese a haberse informado de la situación familiar.

En tercer término, la apelación formula una crítica de proporcionalidad, contraponiendo la entidad de la infracción y la intensidad del sacrificio impuesto. Se remarca que lo imputado es una infracción administrativa por carecer de autorización, sin que el escrito asuma la existencia de peligrosidad actual o de conductas lesivas concretas para terceros, y se subraya que la sanción aplicada es la máxima severidad administrativa en este ámbito, expulsión y prohibición de reingreso durante varios años. Con esa comparación, se afirma que la expulsión funciona como una suerte de "pena" desmedida, incompatible con un Estado de Derecho que debe preservar la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas, y que, frente a tal medida, procedía una respuesta menos intensa conforme a la mínima lesividad.

El escrito incorpora además un plano argumental explícitamente humanitario, orientado a destacar los efectos concretos de la medida sobre la vida de las personas afectadas. Se insiste en que la expulsión no castigaría solo al supuesto infractor, sino también a terceros inocentes, la esposa y la menor, provocando un trauma emocional, perjuicios para el desarrollo de la niña y un probable deterioro económico del hogar, incluso con necesidad de acudir a ayudas sociales. Se presenta esta consecuencia como incompatible con una aplicación del Derecho "de espaldas" a la realidad social, y se invoca la finalidad integradora de la propia Ley Orgánica 4/2000 y la tutela de la vida familiar reconocida en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esa misma línea, se cita jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando que la expulsión de una persona integrada familiar y socialmente debe someterse a un escrutinio estricto de proporcionalidad, mencionando expresamente el caso Ndidi c. Reino Unido como ejemplo de ponderación de criterios y de atención al comportamiento posterior y a los vínculos familiares.

En cuarto lugar, la apelación insiste en un reproche autónomo de motivación. Se sostiene que la resolución administrativa de expulsión se habría limitado a constatar la irregularidad y a citar los preceptos aplicables, sin dedicar una motivación concreta a la ponderación de circunstancias personales, ni mencionar el matrimonio, la existencia de la menor a cargo, la antigüedad de residencia o la integración, ni explicar por qué, pudiendo optarse por multa, se eligió la expulsión. El escrito apoya esta queja en la normativa general de procedimiento y régimen jurídico, destacando la exigencia de que las resoluciones expresen hechos y fundamentos de Derecho, especialmente en procedimientos sancionadores o restrictivos de derechos, y vincula esa exigencia al deber de graduación de las sanciones conforme a criterios de proporcionalidad que deben reflejarse en el propio acto. Desde ese planteamiento, se defiende que la falta de motivación específica no es un defecto menor, porque impide conocer la lógica individualizada de la decisión y condiciona el derecho de defensa, y que la sentencia de instancia no habría corregido esa deficiencia.

Finalmente, el escrito cuestiona la valoración probatoria realizada en la instancia, afirmando que se aportó abundante documentación acreditativa del arraigo familiar, social y laboral, incluidas certificaciones de matrimonio y empadronamiento familiar, documentación de la menor, vida laboral, diplomas formativos, contrato de arrendamiento y extractos bancarios, y que el Juzgado habría reducido su peso o no habría extraído de ella las consecuencias jurídicas procedentes. La apelación deja constancia de que no propone nueva prueba en la alzada, centrando el recurso en una revisión jurídico fáctica de lo ya actuado, y sostiene que, una vez ponderado adecuadamente el material probatorio y el marco jurisprudencial invocado, la conclusión debería ser la revocación de la sentencia y la anulación de la expulsión, o, como mínimo, la sustitución por una respuesta menos gravosa conforme al principio de proporcionalidad y al respeto debido a la vida familiar.

CUARTO:Por su parte, la Abogacía del Estado impugna la apelación de Aquilino, articulando la misma como una defensa cerrada de la sentencia de instancia y, por derivación, de la resolución administrativa de expulsión, con la idea directriz de que el recurso de apelación no introduce una crítica jurídica real, sino una discrepancia con la valoración efectuada por la Juez a quo y con la consecuencia sancionadora alcanzada. Desde el inicio se afirma que se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida y que la juzgadora ponderó adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, concluyendo dentro del margen de razonabilidad que la propia Ley reconoce a la Administración en materia sancionadora de extranjería. En esa línea, el Abogado del Estado sostiene que los pretendidos vicios denunciados por la apelante deben rechazarse en la medida en que, más que errores o infracciones procesales, constituyen un intento de reabrir el debate de fondo ya resuelto en primera instancia.

En relación con la queja de falta de motivación, la impugnación adopta una posición doble. Por un lado, recuerda la doctrina constitucional sobre la necesidad de que las alegaciones que pretendan desplegar eficacia en el proceso, por ejemplo las relativas a vida familiar, se sustenten en pruebas pertinentes y relevantes, y no en meras afirmaciones, citando al efecto pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Por otro lado, enfatiza que, incluso si se sostuviera que la vida familiar invocada no fue valorada con la intensidad pretendida por el recurrente, ese debate carece de virtualidad en el caso concreto porque la expulsión, según su planteamiento, pivota sobre un elemento decisivo e "incontestable", la existencia de antecedentes penales por un delito de especial gravedad, que bastaría para justificar la opción por la expulsión. Así, se pretende neutralizar la alegación formal de motivación reconduciéndola a un problema de fondo ya resuelto, y afirmando que no cabe hablar de insuficiencia motivadora cuando el expediente contiene el dato penal determinante y la resolución exterioriza la razón de la medida.

La impugnación también rechaza la tesis de que no se hubiera ponderado la alternativa multa/expulsión. Sostiene que esta cuestión es propiamente de fondo y anticipa que, cuando existen circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular, la sanción alternativa de multa "no tiene cabida" en nuestro Derecho en el sentido pretendido por la parte apelante. Con ello, enmarca el debate no como una libre elección discrecional en la que la multa sea el punto de partida, sino como un régimen en el que la presencia de agravantes desplaza la respuesta hacia la expulsión, siempre con el debido juicio individualizado de proporcionalidad.

A partir de ahí, el escrito desarrolla una defensa de la conformidad a Derecho de la resolución recurrida sosteniendo que la apelación se limita a reiterar lo ya expuesto en demanda, invocando arraigo laboral, familiar y social, negando elementos agravatorios y proclamando vulneración del principio de proporcionalidad, sin aportar, a juicio del Estado, elementos nuevos ni demostrar error alguno de la sentencia en la aplicación normativa o en la apreciación de las circunstancias. Se insiste en que no se ha acreditado un defecto en la valoración judicial ni un vicio que justifique la revocación, y se subraya que faltan alegaciones o pruebas "sólidas" instadas por el interesado en el expediente administrativo que permitan sustentar la construcción de arraigo con la intensidad que ahora pretende hacer valer en la apelación.

El núcleo argumental del Abogado del Estado se apoya en el régimen jurídico de la LOEX, citando expresamente el artículo 53.1.a), que tipifica como infracción grave encontrarse irregularmente en España por carecer de autorización de residencia o tenerla caducada en determinados términos, y el artículo 57.1, que permite aplicar la expulsión en lugar de la multa en ciertas infracciones graves, previa tramitación del expediente y mediante resolución motivada que valore los hechos. Sobre esa base, el escrito busca anclar la interpretación del artículo 57.1 en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en su diálogo con la Directiva 2008/115/CE y con los pronunciamientos del TJUE. En particular, invoca la STS 366/2021, de 17 de marzo, como sentencia clave que analiza la proyección de las sentencias del TJUE de 23 de abril de 2015 (Zaizoune, C-38/14) y de 8 de octubre de 2020 (C-568/19) sobre el artículo 57.1 LOEX y fija criterios sobre el alcance de la expulsión, la imposibilidad de eludir el retorno mediante una multa en ciertos planteamientos y, a la vez, la exigencia de valorar agravantes de forma individualizada cuando el Derecho interno supedita la expulsión a la concurrencia de tales circunstancias.

El escrito se detiene en explicar, con amplitud, esa construcción jurisprudencial. Reproduce la idea de que el Derecho de la Unión concibe la situación de irregularidad como supuesto que conduce a una decisión de retorno con arreglo a un procedimiento y garantías, mientras que el Derecho interno había permitido históricamente respuestas alternativas, incluyendo multa. A continuación, defiende que, conforme a la jurisprudencia reseñada, la multa no puede operar como mecanismo para eludir la decisión de retorno, y que, en todo caso, la expulsión requiere un juicio de proporcionalidad basado en circunstancias agravantes, apreciadas en un procedimiento con garantías y con motivación suficiente. El Abogado del Estado incorpora además un elenco orientativo de posibles agravantes, tomado de la jurisprudencia y de criterios administrativos, como indocumentación que dificulte la identificación, incumplimiento de órdenes previas de salida, fraude en la obtención de autorizaciones, riesgo de incomparecencia o riesgos para el orden público y seguridad, mencionando incluso una instrucción policial como guía ejemplificativa para la propuesta de expulsión en supuestos del artículo 57.1. La intención es mostrar que el caso discutido encaja en un modelo en el que la expulsión es jurídicamente procedente cuando concurre un factor añadido de gravedad y cuando se razona individualizadamente.

A la vez, la impugnación refleja que la doctrina no ha sido completamente lineal y reconoce matices recientes. Se cita que sentencias más recientes del Tribunal Supremo han "matizado" la doctrina, mencionando pronunciamientos de septiembre de 2023, con una estructura en la que, si concurren agravantes, procede la expulsión, y si no concurren, se sanciona con multa con advertencia de salida obligatoria, y el incumplimiento podría derivar en expulsión posterior. Con esta referencia, el Abogado del Estado trata de presentar su planteamiento como compatible tanto con la doctrina de 2021 como con la evolución posterior, sin aceptar que ello conduzca, en el caso concreto, a desplazar la expulsión por multa, porque insiste en que aquí sí existe una agravante intensa.

Sobre las excepciones derivadas del Derecho de la Unión, la impugnación dedica un apartado específico a explicar que, aun cuando concurran agravantes y sea procedente la expulsión, debe valorarse si operan excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, por ejemplo titularidad de autorización de otro Estado miembro, asunción por otro Estado, concesión de permiso por razones humanitarias u otra autorización, o existencia de procedimiento pendiente de renovación. A ello añade la consideración del artículo 5 de la Directiva, que exige tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud, y recuerda el considerando 22 sobre el interés superior del menor y el respeto de la vida familiar como consideraciones primordiales. En este punto, el Abogado del Estado insiste en una tesis restrictiva sobre el concepto de "vida familiar" relevante, apoyándose en jurisprudencia del TSJ de Madrid que, según su argumentación, diferencia entre la mera presencia de familiares en España y la convivencia real en una unidad de vida familiar con apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico, exigiendo una acreditación sólida del impacto real de la expulsión.

Con ese marco, el escrito baja al caso concreto para afirmar que la sentencia apelada sí realizó una valoración individualizada de las circunstancias agravantes y descartó la concurrencia de las circunstancias excepcionales de los artículos 5 y 6 de la Directiva. Se destaca como circunstancia agravante principal la condena penal por delito de homicidio en grado de tentativa, con pena de cinco años, y se reproduce el pasaje de la sentencia en el que se considera que el interesado no solo estaba irregular, sino que contaba con un antecedente penal grave no cuestionado, lo que, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Madrid citada en la propia sentencia, constituye circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la expulsión. Se enfatiza además el razonamiento sobre el orden público y el riesgo para la sociedad, destacando que el delito se cometió poco después de la entrada en España y que, desde la comisión del delito hasta la libertad definitiva, permaneció en prisión, lo que, unido a la gravedad del ilícito, permitiría concluir, según el criterio de la instancia, la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave. El objetivo de esta parte es demostrar que el recurso de apelación no combate con eficacia el fundamento decisivo de la sentencia, porque no desvirtúa el valor agravatorio del antecedente penal ni la ponderación temporal y contextual realizada.

En cuanto a la argumentación del apelante que sugiere, siquiera implícitamente, una aplicación "a contrario" del artículo 57.2 LOEX, el Abogado del Estado afirma que esa invocación es errónea. Mantiene que el artículo 57.2 no consagra un supuesto de expulsión gubernativa equiparable, sino un efecto legal derivado de la imposición de ciertas penas, y que no cabe una aplicación analógica que conduzca a restringir la expulsión del artículo 57.1 por la vía de equiparar regímenes distintos. Añade que la jurisprudencia que maneja considera los antecedentes policiales o penales como agravantes motivadoras de expulsión, incluso en supuestos en que no existan antecedentes penales propiamente dichos, reforzando la tesis de que en el caso enjuiciado el antecedente penal sí cumple sobradamente la función de agravante.

Respecto de la vida familiar alegada por el recurrente, la impugnación sostiene que no concurre una "vida familiar" en el sentido jurídicamente relevante. Afirma que, aunque exista matrimonio, el interesado no es progenitor de la hija de la esposa, y añade un argumento fáctico relevante en su planteamiento: la hijastra habría cumplido ya 20 años, por lo que, según su tesis, el recurrente ni siquiera estaría obligado a prestar alimentos ni por razón de parentesco ni por edad. En la misma línea, niega la existencia de lazos afectivos acreditados, subrayando que no consta que durante la prolongada estancia en prisión el interesado recibiera visitas de su esposa e hijastra, y desplaza al recurrente la carga de aportar pruebas concluyentes de ese supuesto núcleo de convivencia, invocando el principio de facilidad probatoria del artículo 217.6 de la LEC. En definitiva, presenta el arraigo familiar como una alegación no acreditada con la solidez necesaria para enervar la expulsión.

Por último, aborda la solicitud de autorización de residencia por arraigo laboral, destacando que fue presentada pocos días después de la notificación de la incoación del procedimiento de expulsión y que, al no haber aportado el interesado un dato concluyente sobre su resultado, cabe suponer que fue denegada expresa o presuntamente por silencio, lo que impide utilizarla para sostener una expectativa de regularización que paralice o desplace la sanción. A partir de todo lo anterior, el Abogado del Estado concluye que el criterio del Juzgado no ha sido desvirtuado por la apelación y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. En materia de costas, interesa que se tenga en cuenta el artículo 139.2 LJCA para el caso de que la Sala aprecie circunstancias que aconsejen no imponerlas

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

SEXTO:Considera la Sala que, para el correcto análisis de las cuestiones debatidas, hemos de referirnos, primeramente, a la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización,y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho Europeo, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que:

"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

SEPTIMO:El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia núm. 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021.

Con esa misma fecha (18 de septiembre de 2023), se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ambas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial

"para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación".

Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que

"no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que

"... las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".

Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/ 2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes, y que esa jurisprudencia ha sido confirmada por sentencias posteriores como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Dado que la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, volvió a pronunciarse sobre la cuestión (en virtud de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020), el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, en la que se realizan por el Tribunal Supremo afirmaciones que se vienen ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar

"El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales"-:

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo:

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión:

«si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20.»

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19, lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20, la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

«Primero,que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo,que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero,que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto,que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto,que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

OCTAVO:Para dar una respuesta a la controversia que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuándo podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 17 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/ 2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 1 5/2022, de 26 de enero, rec 5003/2020, nº 161/ 2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ... sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 1 92/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/ 2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/ 2022)."

NOVENO:Llegados a este punto estamos en posición de resolver la presente controversia. Pues bien, en el presente caso, en el que no se discute la estancia irregular del extranjero, lo cual, abstracción hecha de que concurran o no elementos negativos, integra, como acertadamente razona la sentencia de instancia, la infracción del art. 53.1.a) de la LOEx.

La sentencia apelada señala en el último de los párrafos del fundamento 3º lo siguiente:

«Pues bien, aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta que el recurrente además de encontrarse en situación irregular y no acredita una conducta respetuosa con el orden público, ha sido detenido por dos delitos que sumados pueden acarrear una condena de 28 meses, lo que le acredita y prueba que se trata de una conducta contraria al orden público y demuestra que no está integrado socialmente.»

Por su parte la resolución recurrida de 4 de septiembre de 2024, en el su hecho 1º expresa lo siguiente:

«De las actuaciones policiales llevadas a cabo y una vez consultadas las Aplicaciones Informáticas de Extranjeros se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia regular en España. El día 21/08/2024 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en el Centro de Inserción Social Victoria Kent, donde se encuentra internado en situación de condenado, por sentencia de fecha 25/07/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 29ª, ejecutoria 35/2020, por un delito de homicidio, con una pena privativa de libertad de 5 años de prisión.»

Y, por su parte, el hecho 3º de la resolución de expulsión expresa lo siguiente:

«En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país, y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.»

Es cierto que el apelante está condenado, por un delito de homicidio en grado de tentativa, constando la sentencia de fecha 25 de julio de 2020 de la Audiencia de Madrid. Ese dato, no controvertido, la condena penal por unos hechos de extrema gravedad que evidencian, como bien nota la sentencia apelada, una amenaza actual y grave contra el orden público, y deben ser considerados como elemento negativo, capaz de asociar a la mera estancia irregular la sanción de expulsión.

Pues bien, desde esta perspectiva consideramos acertada la valoración efectuada por la sentencia de instancia, confirmando la misma en el aspecto relativo a la existencia de un elemento de carácter negativo que justifica la expulsión, por ello la Sala considera que el motivo debe ser desestimado.

DECIMO:Se queja el apelante de que la sentencia no valora adecuadamente sus circunstancias personales de arraigo familiar y social.

Sabemos que la existencia una forma muy específica e intensa de arraigo, la «vida familiar»,puede funcionar como elemento impeditivo de la expulsión. En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a)El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE) , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de "vida familiar" no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo, pero, con determinadas condiciones, también contempla " una concepción extensiva de la vida familiar" indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Es cierto que el apelante contrajo matrimonio en su país de origen el 3 de septiembre de 2016 con Lucía. Se ha aportado un certificado de empadronamiento individual en el que consta que el apelante está empadronado desde el 31 de enero de 2023 en el domicilio sito en la vivienda sita en la DIRECCION000. Desconocemos dónde residía el apelante antes de ingresar en prisión, y carecemos de elementos para saber si antes de ingresar en prisión convivían juntos.

Hemos señalado muchas veces que resulta obvio que el cumplimiento de la condena penal interrumpe la relación entre parientes, pero, precisamente por ello esta Sala acostumbra a valorar como indicativo del mantenimiento de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias y permisos penitenciarios, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, valgan como ejemplo las sentencias de esta Sección de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021); 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 19 de marzo de 2024 (Rec. 159/2024), 15 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) y 29 de enero de 2026 (Rec. 640/2025).

A lo largo de los cinco años de prisión no consta ni una sola visita de la esposa ni de su hijastra, al apelante en el tiempo que ha estado privado de libertad. Esta circunstancia nos hace dudar de la realidad de la convivencia entre cónyuges, y de la existencia de una vida familiar con entidad suficiente como para desvirtuar la intensidad y gravedad de la condena penal que, con extrema prudencia y acierto ha sido adecuadamente valorada por la sentencia de instancia.

Por ello, la sola presencia de familiares del apelante en nuestro país, no le habilita para permanecer en España, pues al apelante no le asiste, ni por asomo, un derecho incondicionado a permanecer en nuestro país con sus familiares, y el incumplimiento de las condiciones de la estancia del extranjero que conllevan la expulsión del mismo, no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE».

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

«los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio».

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/ 115/ CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

DECIMOPRIMERO:Tampoco vemos un arraigo laboral suficientemente intenso en el apelante. El mismo solo ha trabajado pocos días más de un año, en concreto 306 días en un "centro público" que es como se reseña el trabajo en el OATPFE (Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo) el resto de 62 días, son los días que ha trabajado el apelante para progresar de grado penitenciario, con lo que nos parece que de tales actividades laborales, por otra parte, bastante exiguas, no podemos deducir un arraigo suficiente.

No podemos dejar de destacar que la manifestación más elemental del arraigo del extranjero en nuestro país es el respeto de las normas de convivencia por las que nos regimos, y, sinceramente, no vemos arraigo alguno en quien incumple el más elemental respeto a la vida ajena, que, sin necesidad de circunloquios ni perífrasis nos parece un principio inspirador de nuestro derecho.

DECIMOSEGUNDO:La juzgadora de instancia en uso de su facultad soberana a la hora de valorar las pruebas en la instancia, ha considerado que la vida familiar del apelante es inexistente, y esa valoración nos parece razonable, y no es posible corregirla en la apelación, no solo porque es acertada, sino porque es doctrina sabida que la valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (Vid sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/ 2003, 7568/ 2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ), por ello y, a la vista de las consideraciones que hemos realizado más arriba, consideramos adecuada y acertada la valoración realizada por la sentencia de instancia, que, a la vista de todo lo expuesto más arriba debemos de confirmar la sentencia apelada que es plenamente ajustada en todas sus partes y pronunciamientos.

y DECIMOTERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen al apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala quinientos (500) euroscomo cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,