Sentencia Contencioso-Administrativo 550/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 895/2023 de 05 de junio del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de Dª Adela y sus hijos Dª Rosa, D. Juan Ramón y D. Feliciano la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los mismos en fecha 19 de enero de 2023 por lo que consideran deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital Universitario Puerta de Hierro a su esposo y padre, el difunto D. Pedro Antonio quien falleció el 22 de enero de 2022.

La pretensión de los actores la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 3º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO:Los actores acuden a la vía contencioso-administrativa tras ser desestimada presuntamente la reclamación administrativa formulada por los mismos en fecha 19 de enero de 2023 por lo que consideran deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital Universitario Puerta de Hierro a su esposo y padre, el difunto D. Pedro Antonio quien falleció el 22 de enero de 2022.

La indemnización reclamada asciende a 296.580,80 €, calculada con base en el baremo del RDL 8/2004 y su actualización posterior, incrementado en un 50 % por no tratarse de accidente de tráfico.

En el escrito demanda los recurrentes nos narran como su esposo y padre D. Pedro Antonio de 84 años, sufrió un desvanecimiento en casa el 13 de enero de 2022. Fue atendido por el SUMMA 112, con fiebre alta (39,4 °C), tiritona y resultado positivo en COVID-19. Tras algunas demoras, fue trasladado finalmente al Hospital Puerta de Hierro por medios privados de su familia. Se le realizaron pruebas y se diagnosticó una neumonía leve y se decidió su ingreso hospitalario.

Sin embargo, tras apenas 12 horas de ingreso, con el diagnóstico de neumonía leve y positivo en Covid -19, el Hospital, a través de la Dra. Sonsoles- decide darle el alta médica el 14 de enero, justificando su decisión en una desorientación atribuida a la fiebre. No se mencionaron medidas esenciales como el seguimiento de la saturación de oxígeno, ni se facilitaron herramientas o formación a la familia para su control domiciliario. Solo se prescribieron antipiréticos y se sugirió contactar con el centro de salud ante eventualidades. Esto, en un viernes, antes de un fin de semana sin cobertura primaria.

Durante el fin de semana, el estado del paciente empeoró. El lunes 17 de enero, presentaba dificultad respiratoria, por lo que la familia contactó con un médico amigo -el Dr. Edemiro- quien, estupefacto ante el manejo hospitalario, recomendó controlar la saturación de oxígeno. Adquirieron un oxímetro que marcó una preocupante saturación del 78 %. Se trasladó de nuevo al hospital.

Fue ingresado la noche del 17 de enero, ahora ya sin diagnóstico positivo de COVID, pero sí con neumonía grave e insuficiencia respiratoria. Se le administraron tratamientos intensivos (oxígeno de alto flujo, antibióticos, corticoides y Tocilizumab). Lamentablemente, falleció el 22 de enero de 2022.

Los demandantes consideran que existe una cadena de negligencias médicas, extrayendo estas conclusiones del informe pericial del Dr. D. Benigno, especialista en medicina intensiva, urgencias y emergencias y medicina familiar. Así, nos expresan, como existe lo que consideran una primera negligenciaen el alta médica prematura del 14 de enero, indicando como el paciente, anciano y positivo en COVID, con infiltrados pulmonares bilaterales, requería ingreso por ser un caso de altísimo riesgo. Darle el alta sin agotar tratamientos ni hacer seguimiento domiciliario con medios adecuados es calificado como vulneración de la lex artis ad hoc.

Consideran, en segundo lugar, como segunda actuación negligente,que tras el alta hospitalaria al paciente solo se le prescribió solo tratamiento sintomático (paracetamol y metamizol), sin ninguna instrucción sobre saturación de oxígeno, pese a que esta es una medida básica en pacientes con COVID y riesgo pulmonar. La familia no fue informada adecuadamente y se les dejó solos para manejar una patología que requería seguimiento hospitalario. Este abandono clínico se agrava por la situación pandémica y la edad del paciente.

Y, finalmente, consideran que, si el paciente hubiera permanecido ingresado, la evolución de la neumonía podría haberse contenido. Al ingresar nuevamente el día 18, ya en estado grave, se le administró un tratamiento mucho más intensivo que el inicialmente prescrito, lo que refuerza la idea de que su alta fue precipitada e inadecuada. El perito subraya que la insuficiencia respiratoria grave pudo haberse evitado, consideran que tal conducta implica una pérdida de oportunidad.

La base jurídica de la demanda descansa sobre la doctrina constitucional y legal de la responsabilidad patrimonial objetiva de la administración pública ( art. 106.2 CE, art. 32 de la Ley 40/2015). Se recuerda que basta con demostrar la existencia de un daño efectivo, antijurídico y una relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño causado, sin necesidad de probar dolo o culpa.

El relato argumenta una responsabilidad directa del SERMAS, dado que los actos médicos no se adecuaron a la lex artis,y además se produjo una pérdida de oportunidad terapéutica que derivó en la muerte del paciente. Se rebate además la posición defensiva de la aseguradora, que intentó excluir la cobertura por tratarse supuestamente de un fallecimiento por COVID, aclarando que el fallecimiento se debió a una neumonía grave con negativa repetida en pruebas de COVID y así consta también en el certificado de defunción.

Asimismo, se invocan diversos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia en los que se reconoce la responsabilidad de la administración sanitaria por errores de diagnóstico, tratamientos insuficientes o pérdida de oportunidad.

Finalmente se cuantifica la cantidad reclamada, aplicando como referencia el baremo de accidentes de tráfico, con un incremento del 50 % al no tratarse de accidente vial. Reclamado un total 296.580,80 €, que desglosa en las cantidades de 195.258.17 para la viuda incluyendo (daño moral, lucro cesante, daño emergente, gastos funerarios), parea cada uno de los hijos la suma de 33.568,51 €, una indemnización común para todos los recurrentes en cuantía de 617.10 € por las lesiones previas al fallecimiento de D. Pedro Antonio.

TERCERO:La representación de la Comunidad de Madrid en su contestación nos expresa, tras analizar la construcción jurídico dogmática de la responsabilidad patrimonial, como, en base a los antecedentes obrantes en el expediente administrativo considera que no hubo un funcionamiento deficiente del servicio sanitario, ni vulneración alguna de las lex artis. Se refiere así al Informe Summa 112 de 13 de enero de 2022 (folios 122 y ss ea) y el Informe del Jefe de Servicio de Medicina Interna (folios 198 y ss ea). Reseñando, en orden al último de los informes mencionados lo siguiente:

«* día 13 de enero, a la llegada de los servicios médicos al domicilio indican fiebre y tiritona. La mujer refiere alteración del comportamiento de 36 horas. Había sufrido una caída. En Urgencias se comprueba saturación basal de oxígeno del 95% y no alteraciones cardíacas o pulmonares. Se realiza test de antígenos COVID-19 y da positivo. Pruebas de sangre con función hepática y renal conservadas. Se acuerda ingreso del paciente. En las siguientes horas no empeora, mantiene fiebre, pero saturación basal de oxígeno en 100%, pero sí afecta su ingreso a su desorientación, y al no poder estar acompañado en el hospital por sus familiares (planta de hospitalización covid), se acuerda, con consentimiento de los familiares, el alta, para que pueda estar acompañado, indicando control de fiebre, aislamiento, pautando medicación, y que si empeora se dirija a su médico.

* día 18 de enero, vuelve a urgencias, con tos, disnea, sin fiebre, con diarrea, y se comprueba saturación basal de oxígeno en 80%. Se objetiva deterioro función renal y empeoramiento radiografía tórax. Diagnóstico de neumonía bilateral. Se ingresa en planta Covid. Tratamiento con oxigenoterapia, antibiótico, dexametasona, tocilizumab. Dos pruebas de Covid negativas y se baja a planta para que pueda acompañarle su familia. Se informa de que no responde a tratamiento y se inicia, con consentimiento de la familia, sedación paliativa. Fallece el día 22 de enero.

* la actuación médica fue diligente, y conforme a la lex artis, pues en el primer ingreso se procedió de conformidad con los síntomas del paciente, no habiendo sintomatología grave o signos de alarma. Tras la segunda visita a urgencias, el día 18, presenta un cuadro diferente, y es en ese momento cuando presenta sintomatología respiratoria y renal, y es por ello que queda ingresado.

* como se indica en el informe, en ningún momento se exigió a la familia realizar ningún tipo de control con la compra de material sanitario, pues el paciente estaba dado de alta. De haberse presentado síntomas de dificultad respiratoria que exigieran un seguimiento o tratamiento, en ese momento, habría quedado ingresado.

* todas las decisiones se tomaron de acuerdo con los datos que presentaba el paciente en cada momento. En el primer ingreso no se precisaba de cuidado ni tratamientos hospitalarios, dados los síntomas, mientras que cuando el paciente ingresó de nuevo se actuó de forma diligencia, de acuerdo con las indicaciones terapéuticas aprobadas en ese momento, pero el paciente, a pesar de ello, presentó mala evolución.»

CUARTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que

" no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007,

"la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que

"(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que, para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEXTO:Hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo y de la relación de causalidad entre éste y el acto generador de la responsabilidad, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

SEPTIMO:Llegados a este punto procede analizar los dos elementos que obran en el procedimiento y nos permiten valorar la praxis médica que se dispensó al paciente D. Pedro Antonio.

El primero de estos elementos es el informe pericial aportado a instancia de los actores, confeccionado por el perito Dr. D. Benigno, especialista en medicina intensiva, urgencias y emergencias y medicina familiar, en este, a partir de la página 48 de los autos, en el que se nos expresa lo siguiente:

«Se trata de un paciente de alto riesgo vital para Covid 19, con 84 años, que ingresa en contexto de fiebre alta y placa de tórax con infiltrados neumónicos bilaterales.

En este contexto, el paciente que se desorienta, es propuesto, probablemente influenciado por este motivo, para ser dado de alta, cuando ésta en tal contexto, estaría formalmente contraindicada en un paciente además comórbido y portador de factores pronósticos de evolución desfavorable.

Finalmente se remite al domicilio solamente bajo tratamiento sintomático donde como es de esperar sigue una evolución muy desfavorable y reingresa con una severa insuficiencia respiratoria debido a una neumonía ya establecida.

El paciente presenta una neumonía bilateral en esta ocasión con test de coronavirus repetidamente negativo (si bien la radiología descrita es sugestiva de coronavirus), lo cual no descarta la posibilidad pero abre también la posibilidad de que el cuadro se debiera a otros agentes vínicos o bacterianos potencialmente tratados y no investigados en este caso, de la que es tratado pero su situación es ya muy ,grave y sus médicos deciden limitar es esfuerzo terapéutico, falleciendo finalmente en planta.

Como se ha visto, el paciente inicialmente presenta infiltrados bilaterales sugestivos de Neumonía en evolución, lo cual sumado a su edad de 84 años y la positividad del test de coronavirus, convierte a la situación en una circunstancia de altísimo riesgo y por tanto el alta en estas condiciones no sería lo adecuado, en lo que constituye una vulneración de la buena práctica no habiéndose agotado todas las alternativas terapéuticas.

La familia no tiene ni medios ni conocimientos para un seguimiento mínimamente adecuado y el paciente evoluciona y se agrava sin tratamiento hasta que ingresa en una situación de insuficiencia respiratoria grave que pudo evitarse en caso de mantenerlo ingresado aplicando tratamientos de soporte por un lado, y de tratamiento específico por otro (antibióticos para evitar sobreinfección y tratamiento específico con Remdesivir o Tocilizumab en función de la evolución), en lo que constituye una clara pérdida de oportunidad terapéutica que condiciona el fallecimiento del Sr. Pedro Antonio. »

Por otro lado, disponemos del Informe de la Inspección Sanitaria que obra a los folios 204 y ss del expediente administrativo. Dicho informe reseña como el diagnóstico inicial del esposo y padre de los recurrentes fue una neumonía leve por Covid-19 siendo ingresado el día 13 de enero de 2022 en el Hospital Puerta de Hierro, se le hace el "score" SEIMC (Sociedad Española de Enfermedades Infecciosas y Microbiología Clínica, que arroja una puntuación de 18 (riesgo muy alto) . Se le hace una placa de tórax y el día siguiente se le da el alta con un diagnóstico de Covid-19 moderado (Brescia-0) sin más tratamiento que paracetamol y metamizol (Nolotil®) y seguimiento por Atención primaria. El 17 de enero de 2022 vuelve a ingresar en el Hospital Puerta de Hierro con un gran deterioro en sus constantes y se le ingresa con un juicio clínico de neumonía severa (Brescia-1 y SEIMC score de 22 puntos). El 18 de enero se le hace una placa de tórax en la que se aprecia infiltrados intersticiales bibasales en campos medios y perífericos, realizándosele una prueba de Covid-19 que arroja resultado negativo, el 17 de enero muestra un cierto empeoramiento y se decide aumentar la antibioterapia así como de la corticoterapia y se inicia un tratamiento con tocilizumab , sin que consiguiera mejoría falleciendo el 22 de enero con un diagnóstico de Neumonía bilateral probablemente por SARS-CoV-2, insuficiencia respiratoria aguda, insuficiencia renal aguda, hipertensión arterial, hiperuricemia asintomática y deterioro cognitivo (vid pag. 217 ea). La inspección sanitaria valora la asistencia dispensada a D. Pedro Antonio, como adecuada, a excepción del alta, pues considera que debió ser sometido a vigilancia clínica y saturación, lo que no se hizo, pese a que el pronóstico del paciente no era bueno , siendo recomendable, incluso en las neumonías moderadas, el ingreso de los pacientes de avanzada edad. Igualmente reseña la Inspección que no consta una coordinación con atención primaria tras el alta, pues solo consta una llamada por parte del facultativo de atención primaria el 17 de enero, concluyendo lo siguiente

«[...] que la actuación más idónea en el caso consistiría en la vigilancia del paciente bajo el ingreso.

La evolución seguida por el paciente, tan rápidamente progresiva a desfavorable, a muy grave, podría haber ocurrido igualmente aunque hubiera persistido el ingreso , dadas las peculiaridades que presenta esta enfermedad; pero su vigilancia continua en ese medio hospitalario permitiría avistar desde su inicio el deterioro respiratorio y su tratamiento/paliación , pudiendo caber otra posible evolución .

Sobremanera , incumbe a esta Inspección el enjuiciar con suficiente criterio lo que se considere la más adecuada práctica sobre lo ocurrido hasta el día 14 y como se ha expuesto , a la asistencia se le objeta el aspecto enjuiciado : el paciente se considera que presentaba estado sistémico con unas alteraciones , además de confusión aguda y fiebre, una edad y comorbilidad - aun cuando respiratoriamente el proceso neumónico Covid no se mostrara en clínica (sí en radiología ) - , que hacen concluir a esta Inspección con esa objeción al alta hospitalaria emitida el 14 de enero de 2022.»

OCTAVO:Nos parece que expresado más arriba podemos deducir de estos elementos dos secuencias en el tratamiento que resultan objetables, de un lado el alta en fecha 14 de enero, sin instaurar un tratamiento para la neumonía nada más que paracetamol y metamizol, que la propia Inspección considera inadecuda, y la ausencia de vigilancia y control en el periodo posterior al alta entre el 14 de enero y el 17 siguiente, por parte de los servicios de atención primaria a excepción del intento fallido de comunicación el 17 de enero de 2022. El inicial ingreso el 13 de enero y el segundo ingreso en fecha 17 de enero y el tratamiento dispensado en el Hospital Puerta de Hierro no son objetados ni por la Inspección Médica ni por el perito de la parte actora.

NOVENO:Ha de señalarse que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una "obligación de medios",no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber:

i)El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; ii)Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); iii)Teoría de la pérdida de oportunidad; y, iv)La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En este punto, procede recordar la doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba:

" Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:

" Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (RCAs 4229/2011)].

La Sentencia de esa misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que «la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de septiembre de 2014 RCAs. 3637/ 2012), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de octubre de 2011, RCAs 5893/2006)".

La STS de 20 de marzo de 2018 (RCAs 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad":

" NOVENO.Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 (RCAs 2630/2014):

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de RCAs núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como tiene dicho el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RCAs 4229/2011, la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012)".

DECIMO:Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad, para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de de-terminadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre

"acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que

«(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que ex-plica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"».

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que

" Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba",aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

UNDECIMO:A la vista de lo razonado creemos posible imputar a la Administración una actuación negligente en esas dos secuencias de hechos que hemos destacado en el fundamento octavo de esta sentencia, pero, pese a la rotundidad con que se expresa la representación de los actores, no podemos afirmar que D. Pedro Antonio, no muriera de COVID, ni tampoco podemos afirmar que de haber permanecido ingresado en el Hospital de Puerta de Hierro no habría fallecido. No hay elementos en las actuaciones que permitan llegar a tales conclusiones, aun cuando si podemos concluir que al mismo no se le dispensaron todos los medios para tratar de obtener su sanidad, y, consideramos que tal conducta merece ser resarcida en un concepto equiparable al daño moral.

Como sabemos en los supuestos de pérdida de oportunidad, que se basa en la probabilidad de que otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (RCAs 1508/2013), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo" (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2012, RCAs 6787/2010)." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (RCAs 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..." También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" la sentencia de 3 de julio de 2012 (RCAs. 6787/2010). Como hemos notado más arriba nos falta ese juicio de pronóstico de las expectativas vitales del esposo y padre de los recurrentes, lo cual nos impide fijar una indemnización en concepto de pérdida de oportunidad.

DUODECIMO:Si consideramos que es posible indemnizar a los recurrentes en un concepto análogo al del daño moral. Ha quedado acreditado que la Administración no dispuso de los medios adecuados para el tratamiento de D. Pedro Antonio. Fijar esta indemnización nos resulta difícil, pues es evidente que no es posible indemnizar en los conceptos que se nos pide por la representación de los actores, sino que consideramos que lo adecuado es fijar una indemnización a tanto alzado para cada uno de los recurrentes por ese sufrimiento padecido al no haberse suministrado al difunto el tratamiento adecuado.

La cantidad que nos parece adecuada es la de CUARENTA MIL EUROSpara la viuda, en atención a la duración de su matrimonio y la de DIEZ MIL EUROSpara cada uno de los hijos, pues como decimos es imposible determinar si el resultado final se hubiese padecido de haber permanecido ingresado el paciente desde el inicio, aun cuando la Inspección reconozca que era aconsejable el control y seguimiento del mismo en un medio hospitalario.

DECIMOTERCERO:A la suma anteriormente establecida por un total de SETENTA MIL EUROSque hemos fijado en el fundamento anterior de esta sentencia, habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, criterio que igualmente hemos acogido en numerosas sentencias de esta Sala y Sección.

Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos y Mencía en nombre de Dª Adela y sus hijos Dª Rosa, D. Juan Ramón y D. Feliciano contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los mismos en fecha 19 de enero de 2023 por lo que consideran deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital Universitario Puerta de Hierro a su esposo y padre, el difunto D. Pedro Antonio quien falleció el 22 de enero de 2022, resolución que anulamos, por no ser conforme a derecho, fijándose a favor de Dª Adela una indemnización de CUARENTA MIL EUROS (40.000) y a favor de sus hijos Dª Rosa, D. Juan Ramón y D. Feliciano una indemnización de DIEZ MIL EUROS para cada uno de ellos, cantidades a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago, y de la que responderá la Consejería de Sanidad.

y DECIMOCUARTO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,