Sentencia Contencioso-Administrativo 973/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 11/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO. - Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden número 1701/23 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 8 de noviembre de 2023, por la que se RESUELVE DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Pedro Fernández Sáez en representación letrada de Dª. Esther, D. Maximiliano, D. Luis, D. Pio, D. Iván y D. Moises por la asistencia sanitaria dispensada a Dª María Virtudes, esposa y madre de los reclamantes en el Hospital Universitario La Paz y el Centro de Salud Fuencarral.

SEGUNDO. - Pretensiones de las partes.

Por la parte actorase solicita que se dicte sentencia en su día por la que estime este recurso y nuestras pretensiones, y por ello anule por ser nula y en todo caso contraria a derecho la resolución dictada por la Secretaría General del Servicio Madrileño de Salud de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 8 de noviembre de 2023 y notificada a esta parte en la misma fecha, por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria dispensada a Dª María Virtudes, esposa y madre de los actores en el Hospital Universitario La Paz y el Centro de Salud Fuencarral; dictando sentencia por la que se declare el daño antijurídico sufrido por los actores en virtud de mal funcionamiento de la administración pública sanitaria y condenando a la demandada y a la aseguradora RELYENS MUTUAL INSURANCE SUCURSAL EN ESPAÑA a que de forma solidaria indemnicen a los actores en su calidad de hijos de la fallecida en la cantidad de 25.000 euros, y al actor Sr. Moises en su calidad de esposo en la cantidad de 50.000 euros.

Tras referirse al parentesco de los interesados con la persona fallecida se describe el desarrollo del procedimiento de diagnóstico y al tratamiento que finalizó con el fallecimiento. Se describe la denuncia y el proceso de instrucción en la jurisdicción penal.

Sobre la base del informe pericial aportado y del elaborado en el marco del procedimiento penal, alude a la evidencia de un error diagnóstico que privó a Doña María Virtudes de la posibilidad de tratar su enfermedad antes y con mayores posibilidades de éxito, por lo que las tasas de supervivencia hubieran sido mayores puesto que dependen fundamentalmente del estado evolutivo y en especial de la posibilidad o no de cirugía. Y ello, por cuanto que el tumor pancreático suele tener una evolución muy rápida y es fundamental el diagnóstico precoz.

Indica que los tres informes médicos obrantes en las actuaciones son unánimes al reconocer que no resulta aceptable que se pueda demorar cuatro meses la práctica de una ecografía abdominal, y que de haberse realizado con anterioridad se hubiera diagnosticado de una forma más precoz el tumor. Todo lo cual coincide con el sentido común al que apelábamos como parámetro básico de interpretación de lo sucedido.

Se refiere a la concurrencia de los presupuestos propios de la figura de la pérdida de oportunidad como consecuencia del retraso en el diagnóstico y señala que no es posible hallar certezas científicas que respondan a la pregunta de qué hubiera ocurrido de haberse diagnosticado a tiempo la enfermedad. Pero sí tenemos la evidencia de que hubo un retraso injustificado y negligente en la práctica de las pruebas diagnósticas que privó a Doña María Virtudes de la posibilidad de luchar contra la enfermedad. Y esto constituye sin lugar a dudas un daño antijurídico que deber ser reparado en los términos indemnizatorios en qué consisten las compensaciones a los perjudicados.

Se refiere a los presupuestos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y a la valoración del daño conforme al porcentaje estadístico de probabilidades de supervivencia y/o expectativa de calidad de vida si la fallecida hubiera sido tratada correctamente. Por lo razonado en su demanda, propone una indemnización para cada uno de los hijos en cuantía de 25.000 euros y para el esposo en cuantía de 50.000 euros.

En su escrito de conclusionesla parte actora alega que sus servicios de inspección médica, reconoce que la demora para la realización de la ecografía no se considera aceptable; y los servicios de asesoramiento jurídico califican esta demora inaceptable como "daño antijurídico" por considerar excesivo el plazo de cuatro meses para la realización de una ecografía abdominal, proponiendo una indemnización para los familiares. Se reconoce por lo tanto el anormal funcionamiento de la administración sanitaria, y la antijuridicidad del daño producido. Recurre al sentido común para afirmar que en un tumor de rápido desarrollo en su evolución como es el pancreático, el elemento temporal en el diagnóstico resulta fundamental, por lo que el retraso diagnóstico constituye sin duda un daño antijurídico porque genera una pérdida de oportunidad.

Se refiere a la contestación a la demanda por parte de la aseguradora codemandada y concluye que, pese al intento de sostener su posición en informes periciales, los criterios que contienen los mismos resultan inverosímiles por apartarse del criterio de los servicios médicos públicos que obran en el expediente (Inspección Sanitaria y Médico Forense Judicial), por ser recíprocamente contradictorios, y por atentar contra el sentido común y los fundamentos más esenciales de la razón.

En sus consideraciones finales se refiere a que las cuestiones técnico periciales que sostienen la demanda de la actora están firmemente sustentadas en el informe del médico forense, en el informe de la Inspección sanitaria y en el estudio realizado por el Dr. Isidro.

La Comunidad de Madridsolicita que se dicte Sentencia por la que se desestimeel recurso interpuesto de contrario.

En su contestación a la demanda, la Administración demandada se refiere al objeto el recurso y se opone a los argumentos de la actora por cuanto que considera que no le asiste razón jurídica alguna para reclamar válidamente la indemnización en la cuantía que ahora demanda.

Entiende que no concurren los requisitos expuestos para apreciar la existencia de responsabilidad alguna ni funcionamiento deficiente de los servicios públicos como señala la parte actora, ya que no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada a la paciente, a tenor de lo recogido en el expediente.

Afirma que, a la luz de lo recogido en el Informe obrante al expediente, la atención sanitaria prestada en este caso se ajustó a la lex artis, no evidenciándose en ningún caso los defectos que la demandante considera existentes en dicha atención.

Se refiere a las conclusiones del informe de la inspección y al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora en donde se concluye que la actuación habría sido en todo momento conforme a la lex artis.

Afirma que la Resolución recurrida no se desvincula de lo señalado por la Comisión Jurídico Asesora o el Informe de Inspección, sino todo lo contrario, pues todos consideran que la actuación fue conforme a la lex artis, sin que existiera negligencia.

Si bien el Dictamen y el Informe de Inspección consideran excesivo un periodo de 4 meses para la realización de las pruebas, no es menos cierto que manifiestan que la pérdida de oportunidad de curación se presenta en un grado apenas relevante, pues el fallecimiento se hubiese producido, en cualquier caso.

Señala que conforme se indica en la Orden recurrida, por desgracia nos encontramos ante uno de los cánceres más agresivos, siendo la séptima causa de muerte por cáncer en ambos sexos a nivel mundial, y con una incidencia que aumenta con la edad. Es una enfermedad con mal pronóstico, ya que se suele diagnosticar en estadios avanzados siendo irrevelable quirúrgicamente en el 80% de los casos. La tasa de supervivencia general a cinco años es de un 7%, llegando a alcanzar el 25% en pacientes operados

Esto pone de manifiesto, una vez más, que el retraso en el diagnóstico es común y, desde luego, no imputable a una negligencia médica.

Finalmente resalta que la paciente no volvió a la sanidad pública y voluntariamente se fue a la sanidad privada por lo que no existió una pérdida de oportunidad causada por el Sermas, pues la programación de la cita no cambió el curso evolutivo del proceso. No existió, por tanto, daño moral alguno por el fallecimiento, que fue debido únicamente a un tumor en estadio IV. Incluso considerando que la gestión de la cita fuera inadecuada, en el momento del diagnóstico ya tenía el cáncer de páncreas en estadio IV.

Faltando los requisitos esenciales de la responsabilidad, considera que no procede el abono de indemnización alguna.

En su escrito de conclusionesla Comunidad de Madrid indica que de la prueba practicada se deduce que la actuación sanitaria ha sido conforme a la lex artis.En este sentido se pronuncian todos los Informes Periciales aportados, que consideran que, la situación final del paciente no puede considerarse atribuible a una actuación contraria a la lex artis.

La entidad codemandadasolicita que se sirva de dictar Sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de D. Luis, DÑA. Esther, D. Iván, D. Maximiliano, D. Pio Y D. Moises, confirmando la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 8 de noviembre de 2023, con expresa condena en costas a la parte actora.

Se refiere a la póliza de responsabilidad civil sanitaria suscrita entre el servicio madrileño de salud y la entidad aseguradora y a la existencia de franquicia a cargo del asegurado por importe de 15.000 euros.

Se defiende la adecuación de las pruebas diagnósticas y la asistencia dispensada a Dña. María Virtudes por parte del Servicio Madrileño de Salud antes del fallecimiento.

Se opone a la existencia de pérdida de oportunidad derivada de un retraso diagnóstico sobre la base de las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial por ella aportado.

Entiende que ningún reproche puede realizarse respecto a la atención médica dispensada por el Centro de Salud de Fuencarral y por el Hospital Universitario La Paz. No puede hablarse de responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo desestimar la reclamación realizada por los recurrentes

Se refiere a la denuncia previa de los recurrentes y sobre el proceso de instrucción en la jurisdicción penal, y concluye que no cabe ningún reproche respecto a la atención médica dispensada por el Centro de Salud de Fuencarral y por el Hospital Universitario La Paz. No puede hablarse de responsabilidad patrimonial de la Administración, procediendo desestimar la reclamación realizada por los recurrentes

Analiza la reclamación patrimonial administrativa y a la actuación de la inspección sanitaria y de la comisión jurídica asesora y considera que de ellos se desprende que no existe responsabilidad civil patrimonial de la Administración, procediendo desestimar la reclamación realizada por los recurrentes.

Respecto de la cuantificación de los daños reclamados, considera desproporcionada e injustificada la reclamación solicitada de adverso, siendo absolutamente improcedente conceder indemnización alguna a favor de los recurrentes, por los siguientes motivos:

- La actuación de la administración pública sanitaria se ajustó de manera escrupulosa a la buena práctica médica.

- Noexiste relación de causalidadentre el fallecimiento de Dña. María Virtudes y la actuación de la administración pública sanitaria.

- Noexiste pérdida de oportunidad derivada de un retraso y/o error en el diagnóstico,ni lesión del derecho de los familiares a disfrutar más años de vida con la fallecida en tanto que su fallecimiento no hubiera sido evitable,aunque el diagnóstico del cáncer de páncreas se hubiera producido en su primera asistencia al servicio de urgencias del Hospital Universitario La Paz.

Tras referirse a los requisitos para la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, recuerda que la carga de la prueba corresponde a la parte recurrente. Se alude a la valoración probatoria de la Inspección Médica, a la inexistencia de relación de causalidad y a la improcedencia de la indemnización que se reclama de contrario, por cuanto que afirma que no hubo un defecto en el diagnóstico ni un retraso en el mismo, habiéndose empleado las pruebas diagnósticas correctas, siendo que, aun habiéndose obrado con mayor rapidez, nos e hubiera evitado el trágico final.

Entiende que no resultan indemnizables los daños morales reclamados, al no existir la falta de oportunidad alegada de contrario, teniendo en cuanta que, como ha resultado acreditado, este tipo de cánceres se detectan una vez que ya se encuentran en un estado muy avanzados siendo que índice de mortalidad es tremendamente elevado. Ello hizo que el fallecimiento no pudiera haberse evitado, aunque el diagnóstico hubiera sido dos meses anteriores.

En su escrito de conclusionesla entidad aseguradora se refiere a la inexistencia de pérdida de oportunidad derivada de un retraso en el diagnóstico sobre la base del contenido el informe de la inspección médica sobre el que concluye que no existe responsabilidad civil patrimonial de la Administración ni un anormal funcionamiento de la administración sanitaria.

En definitiva, afirma que no ha existido una deficiente asistencia sanitaria imputable a la Administración pues el fallecimiento de la paciente no se hubiese podido evitar o retrasar según el estado de conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes, y ello, aunque la detección del cáncer se hubiera producido dos meses antes al 9 de marzo de 2018.

Afirma que los dictámenes periciales por ella aportados se encuentran mejor fundados que el estudio de viabilidad emitido por el Dr. D. Isidro aportado por la parte contraria, por lo que debe prevalecer la valoración de los dictámenes periciales por ella aportados.

En consecuencia, afirma que la recurrente ha incumplido de forma clara la carga probatoria que le corresponde, y sus alegaciones han resultado desvirtuadas por el Informe Médico emitido por los peritos de esta parte y por el emitido por la Inspección Sanitaria, que están adecuadamente fundados y razonados, y son total y absolutamente coincidentes en que la actuación de los servicios sanitarios de la administración demandada estuvo ajustada a la buena praxis médica en la materia. En todo caso, defiende la improcedencia de la indemnización que se reclama.

TERCERO. - Franquicia.

Por la entidad aseguradora codemandada se ha opuesto, como cuestión previa la existencia de una deducción de franquicia por importe de 15.000.-€ a cargo del asegurado para la responsabilidad civil sanitaria.

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).

En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )">>.

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:

"Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.

Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna. Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora. Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual. Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes". Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, la aseguradora puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial.

CUARTO. - La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non,esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc".

En consecuencia, lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

QUINTO. - Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa que se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en este procedimiento. Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, pueden mencionarse los siguientes:

- DÑA. María Virtudes, madre y esposa de los demandantes, nacida en 1963, sin antecedentes clínicos de interés, acudió el 18 de enero de 2018 al médico de Atención Primaria por dolor abdominal, sin náuseas ni vómitos, sin alteración en la deposición, sin fiebre ni síndrome miccional.

En la exploración abdominal, se objetiva abdomen blando depresible, no doloroso, sin signos de peritonismo. Se solicita radiografía.

El 23 de enero de 2018, se valora la radiografía, que no impresiona de patología, y la paciente refiere haber notado sensación de ardor en la boca del estómago ocasional. Se solicita ecografía y se prescribe omeprazol.

- Con fecha 27 de enero de 2018, la paciente acude a Urgencias del Hospital Universitario La Paz por dolor periumbilical de 1 mes de evolución, en algunas ocasiones náuseas, sin llegar a vomitar. Sin pirosis ni reflujo gastroesofágico. Sin alteraciones en el ritmo intestinal. Puede expulsar flatulencias de manera normal. No refiere fiebre ni sensación distérmica. No refiere pérdida de peso clara, ni astenia, ni anorexia. Niega otra clínica intercurrente.

En la exploración física: tensión arterial: 115/50: frecuencia cardiaca: 72 lpm; temperatura: 35º C; saturación: 98%. Buen estado general. Bien hidratada y perfundida. Normocoloreada. Eupneica en reposo. Tórax: auscultación cardiopulmonar rítmica sin soplos. Murmullo vesicular conservado, sin ruidos sobreañadidos. Abdomen: ruidos hidroaéreos +, blando, depresible, no doloroso a la palpación superficial y profunda, sin signos de irritación peritoneal. Blumberg y Murphy negativos. No se palpan masas, ni megalias.

Analítica: en rango, salvo fibrinógeno 521 mg/dl (150-450), proteína C reactiva 7,9 mg/l (0,0-3,0), urea 42 mg/dl (15-39).

Se pauta alta a domicilio con las siguientes recomendaciones: paracetamol 1 gramo cada 8 horas, si hay dolor. Puede alternar con Nolotil 575 mg cada 8 horas. Citarse en Digestivo de zona con el informe. Control por su médico de Atención Primaria. Si hay incidencias, volver a Urgencias. Al ser preguntada por el dolor, la paciente refiere no necesitar analgesia y, por ello, no se prescribe. Refiere astenia y anorexia ligera, que negó al ingreso. Refiere alteración de la voz desde el inicio del dolor.

- Con fecha 29 de enero de 2018, acude sin cita a consulta del médico de Atención Primaria, porque ha sido vista en Urgencias por dolor abdominal, que consideran debe ser estudiado por Digestivo.

- El 6 de febrero de 2018, la paciente es atendida en Digestivo del Hospital Universitario La Paz, donde acude por dolor epigástrico y ardores de 1 mes de evolución. La analítica de 27 de enero de 2018, sin alteraciones relevantes. Hemostasia normal. Toma omeprazol, que debe suspender 4 semanas antes de la gastroscopia. En la exploración física presenta buen estado general.

Exploraciones complementarias: se solicita gastroscopia con sedación y ecografía abdominal. Juicio clínico/diagnóstico: los previos. Se entrega hoja de recomendaciones para gastroprotección y reflujo. La paciente puede tomar Almax Forte, 1 sobre media hora después de las comidas.

- El 9 de marzo 2018, acude a Urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos con historia de dolor abdominal epigástrico desde diciembre anterior, con molestias inespecíficas en epi y mesogastrio, y pendiente de consulta y estudios en Digestivo en el Hospital Universitario La Paz.

La paciente refiere que ha acudido ese mismo día por su cuenta a realizarse estudios de imagen a una clínica privada, donde le han realizado un TAC toracoabdomino-pélvico y una ecografía abdominal y urológica, diagnosticándose "una lesión sólida en aparente dependencia de cola de páncreas, con abundante necrosis que infiltra y engloba la glándula suprarrenal por extensión directa, parte del estómago e hilios esplénico y renal izquierdos. Ocasiona trombosis subtotal de la vena renal izquierda, Trombosis de la vena esplénica con circulación colateral y afilamiento marcado de la arteria esplénica. Múltiples lesiones hepáticas nodulares, que podrían estar en relación con depósitos secundarios. Pequeños implantes nodulares de unos 5 mm de tamaño en el hipocondrio izquierdo". Se realiza analítica en Urgencias. Hematología: en rango, salvo - 11). INR 1.16 (0.85 1.15). Fibrinógeno derivado 490 mg/dl (200 - 400). Bioquímica: sin alteraciones excepto, ALAT (GPT) 5 UI/l (10 - 49), Lipasa 57 UI/l (6 51).

Dados los hallazgos referidos, se decide ingreso a cargo de Medicina Interna. Durante el ingreso, la paciente se encuentra asintomática, excepto dolor epigástrico controlado con analgesia con buena tolerancia. Se le realiza analítica, con anemia leve ferropénica, elevación de marcadores tumorales CEA y CA 19.9; se ha puesto heparina por los hallazgos de trombosis, sin sangrado posterior.

Se realiza biopsia de la lesión hepática que es la más accesible, sin complicaciones posteriores. Dada la estabilidad clínica, se procede a su alta, con cita en consulta para recoger el resultado de la biopsia.

Juicio diagnóstico: lesión sólida en aparente dependencia de cola de páncreas, con abundante necrosis que infiltra y engloba la glándula suprarrenal por extensión directa, parte del estómago e hilios esplénico y renal izquierdos. Trombosis subtotal de la vena renal izquierda, Trombosis de la vena esplénica con circulación colateral y afilamiento marcado de la arteria esplénica. Múltiples lesiones hepáticas nodulares, que podrían estar en relación con depósitos secundarios.

Anatomía Patológica: lesión hepática en el lóbulo hepático derecho: cilindro hepático que muestra infiltración por carcinoma con datos morfológicos y perfil inmunohistoquímico, compatible con origen colangio-bilio-pancreático en la muestra remitida.

En consulta de Oncología, se vuelve a explicar el diagnóstico oncológico, extensión, situación curativa, indicación de quimioterapia en escenario paliativo, beneficio potencial, toxicidad asociada, pronóstico esperable. Se explica además la posibilidad de ensayo clínico HALO en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, sujeto a cumplimiento de criterios de inclusión, pues la paciente no corresponde a esa área. Otra opción sería la derivación a su hospital de referencia, el Hospital Universitario La Paz, para realizar allí el tratamiento. Los familiares contactan a través de email, porque desean valoración de inclusión en ensayo clínico HALO en la Fundación Jiménez Díaz. Se contacta con el médico responsable del paciente, quien informa que la paciente continuará en su centro de referencia. Alta por parte del Servicio de Oncología.

- Con fecha 6 de junio de 2018, su esposo y 2 hijos acuden a su médico de Atención Primaria con los informes del Hospital Universitario Rey Juan Carlos y el último TAC del mes de mayo, que objetiva un cáncer de páncreas avanzado, tras el diagnóstico el 9 de marzo de 2018.

TAC: voluminosa masa solida tumoral retroperitoneal izquierda que engloba la cola de páncreas que infiltra hilio renal izquierdo, pilar diafragmático izquierdo y glándula adrenal ipsilateral con importante afectación vascular y metástasis hepáticas extensas. Nódulos pulmonares bilaterales, fractura patológica D6, afectación metastásica ósea en cuerpos vertebrales (C6, D6, D7 y L3), afectación metastásica costal bilateral con masa de partes blandas en 3º arco costal posterior izdo.

En una clínica privada le han dicho que es terminal y no quiere morir en el hospital. La paciente fallece el 11 de junio de 2018.

- Los familiares de la fallecida consideraron que concurrían indicios forenses que permitían fundamentar la existencia de una posible negligencia profesional en el diagnóstico del tumor pancreático, y presentaron una denuncia por presunto delito de homicidio por imprudencia profesional, del artículo 142.1 del Código Penal, dando lugar a la apertura de las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 1273/2019, ante el Juzgado de Instrucción nº 46, de Madrid.

Los reclamantes indican que el juez instructor dictó, con fecha 10 de julio de 2020, Auto n° 908/2020 por el que se decreta "el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles y administrativas que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado", de modo que los perjudicados recurrieron en apelación dicho auto de sobreseimiento, y la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto n° 834/2020, de fecha 16 de noviembre de 2020, acordando desestimar el recurso.

- Mediante escrito presentado en fecha 30/10/2021 por D. Pedro Fernández Sáez en representación letrada de Dª. Esther, D. Maximiliano, D. Luis, D. Pio, D. Iván y D. Moises se formuló reclamación patrimonial.

- Con fecha 13 de junio de 2023, se emitió el DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, 378/2023 por el que se concluye que procede estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto del presente dictamen, indemnizando a los reclamantes en la cuantía de 6.000 euros, previa subsanación del defecto de representación observado.

- Con fecha de 8 de noviembre de 2023, se dictó la Orden número 1701/23 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se RESUELVE DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Pedro Fernández Sáez en representación letrada de Dª. Esther, D. Maximiliano, D. Luis, D. Pio, D. Iván y D. Moises por la asistencia sanitaria dispensada a Dª María Virtudes, esposa y madre de los reclamantes en el Hospital Universitario La Paz y el Centro de Salud Fuencarral.

SEXTO. - Decisión de la controversia: pérdida de oportunidad.

La reclamación en última instancia enjuiciada en este procedimiento se basa, en síntesis, en si existió o no pérdida de oportunidad como consecuencia del retraso en el diagnóstico de cáncer de páncreas que motivó el fallecimiento de la madre y esposa de los demandantes

Para determinar si concurre o no en el presente supuesto la pérdida de oportunidad denunciada hay que acudir a las conclusiones alcanzadas en los distintos informes que obran en este procedimiento, como es el caso del informe el 20 de diciembre de 2022 por el jefe del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Universitario La Paz,implicado en el proceso asistencial del familiar de los interesados, en el que se explica que la paciente fue atendida por dicho servicio el 6 de febrero de 2018, fecha en la que, según consta en la historia electrónica de la paciente, se emitió un informe de esa visita, en él se refleja que la paciente refería dolor epigástrico y pirosis de un mes de evolución, sin otros síntomas. El informe indica que se le solicitó una gastroscopia y una ecografía abdominal para estudiar la causa de esos síntomas y que, posteriormente, la paciente no volvió a consultas, ni se supo nada de ella en el Servicio de Aparato Digestivo.

Consta también en el expediente el informe de la coordinadora de Urgenciasdel mismo centro hospitalario, emitido el 20 de diciembre de 2022, en el que expone el procedimiento establecido para el manejo de del dolor abdominal en Urgencias y señala que "los signos de alarma para el manejo de este síndrome incluyen: taquicardia, hipotensión, frecuencia respiratoria superior a 30, disminución del nivel de conciencia, distensión abdominal, signos de irritación peritoneal, ruidos intestinales ausentes o de lucha, presencia de masas y/o masa pulsátil.... La paciente no presentaba en el momento de la exploración ningún signo ni dato analítico de alarma...".

Posteriormente, con fecha 28 de diciembre de 2022, emite informe la Inspección Sanitariaque, tras analizar la historia clínica y el informe médico emitido en el curso del procedimiento, así como realizar las consideraciones médicas oportunas, concluye que "que la asistencia sanitaria dispensada a Dña. ...en Atención Primaria, Servicio de Urgencias y Digestivo del Hospital Universitario La Paz, en 2018, fue adecuada y de acuerdo a la lex artis", si bien señala que "la demora para la realización de la ecografía no se considera aceptable...".

En el marco del proceso judicial de instrucción, se emitió un informe médico forenseen el que se señala lo siguiente:

"4.- Que la demora de las pruebas médicas a cuatro meses después de la prescripción en la consulta de Digestivo resulta excesiva. Los tiempos de demora de estas pruebas no se encuentran en el ámbito de decisión profesional del médico, sino que vienen de la propia organización de la actividad sanitaria pública en la Comunidad de Madrid.

5.- Que el desarrollo tumoral de la paciente (...) muy probablemente habría sido algo menos extenso de haberse detectado en las pruebas solicitadas por la doctora especialista o por la médica del MAP si se hubieran practicado en un tiempo razonable (pocos días después de su prescripción)".

Por la parte actora, se aportó junto a la reclamación de responsabilidad patrimonial, dictamen pericial elaborado por el Dr. D. Isidro, que concluye:

"En el presente caso EXISTE UN RETRASO DIAGNÓSTICO CON PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD TERAPÉUTICA. Desde, al menos, el 23 de enero de 2018 no se realiza la ecografía abdominal a pesar de las visitas al médico de atención primaria, al especialista en digestivo y al Servicio de urgencias. La médica de atención primaria y el especialista en digestivo reiteran la solicitud de la ecografía y sin embargo en urgencias a pesar de la existencia de un dolor abdominal de causa desconocida y sin diagnóstico etiológico de un mes de evolución no realizan la prueba. Hubiera sido mucho más prudente realizar la ecografía el 27 de enero de 2018 de urgencia evitando un mayor retraso diagnóstico.

SE LE PRIVÓ A DOÑA María Virtudes DE LA POSIBILIDAD DE TRATARLO ANTES Y CON MAYORES POSIBILIDADES DE ÉXITO. LAS TASAS DE SUPERVIVENCIA HUBIERAN SIDO MAYORES, PUESTO QUE DEPENDEN FUNDAMENTALMENTE DEL ESTADIO EVOLUTIVO Y EN ESPECIAL DE LA POSIBILIDAD O NO DE CIRUGÍA.

Cuando se le diagnostica (en la sanidad privada), porque en la pública seguía esperando las pruebas solicitadas el cáncer ya no es operable ni existe ningún tratamiento curativo posible, restando únicamente la posibilidad de un tratamiento paliativo para Doña María Virtudes.

EL TUMOR PANCREÁTICO SUELE TENER UNA EVOLUCIÓN MUY RÁPIDA Y ES FUNDAMENTAL EL DIAGNÓSTICO PRECOZ".

La entidad aseguradora codemandada, ha aportado a este procedimiento informe médico pericial emitido por el Dr. Florian, especialista en medicina intensiva, de 6 de mayo de 2024.

En el dictamen, se resume la historia clínica, se formulan consideraciones médicas, se analiza la práctica médica, se formulan conclusiones generales y se alcanza la siguiente CONCLUSIÓN FINAL:

"Tras la revisión de la documentación aportada, la asistencia recibida por la paciente fue acorde al momento específico y sintomatología que presentaba, y ni el manejo dado en Urgencias como en consultas externas durante el periodo analizado condicionaron en modo alguno el desenlace de los acontecimientos que finalizaron con el fallecimiento de la paciente.

Con los datos disponibles en el momento de tales asistencias, la posibilidad de una patología maligna como el cáncer de páncreas era extremadamente rara y no justificaba ni el ingreso hospitalario o realizar pruebas ambulatorias en plazos distintos a los realizados.

Todas las valoraciones que se hacen de parte contraria y en los informes periciales en relación con la ecografía y la supervivencia están fundamentados en ejercicio teórico fundamentado exclusivamente en el evidente conocimiento post hoc del resultado."

La entidad seguradora codemandada ha aportado asimismo informe médico pericial de, elaborado por el Dr. D. Gabino, médico valorador del daño corporal, de 18 de mayo de 2024, en el que se relatan las fuentes del informe, se resume la historia clínica, se hace referencia a la posible pérdida de oportunidad, y se alcanza la siguiente conclusión:

"El estudio de pérdida de oportunidad puede resumirse en que se considera que un diagnóstico más precoz, 1 mes antes, no hubiera modificado las posibilidades de supervivencia de la paciente, pues el tumor estaría ya en estadio IV. Para considerarse un criterio diferente al de este perito y que pudo existir una pérdida de oportunidad por avanzar de estadio en este tiempo, la pérdida de oportunidad sería del 4%, considerando como tal el empeoramiento pronóstico de supervivencia a 5 años."

Pues bien, a la vista de lo actuado, y partiendo del hecho de que Doña María Virtudes padeció un cáncer de páncreas cuya "presentación clínica suele ser tardía, siendo ésta la causa de su diagnóstico tardío y mal pronóstico y variará en función de la ubicación del tumor"y de los síntomas que presentaba en las asistencias descritas, no cabe apreciar vulneración de la lex artis en la atención dispensada por los facultativos que la atendieron. Ahora bien, lo anterior no impide compartir la conclusión alcanzada por la comisión jurídica asesora en el dictamen elaborado en el marco de este procedimiento, en lo que se refiere a la demora en la citación para la realización de una ecografía.

Se trata de una cuestión a la que se refiere tanto la Inspección Sanitaria como el "informe de viabilidad" aportado por la parte actora que coinciden en considerar excesivo un plazo de más de cuatro meses para su realización. Esta misma conclusión se alcanza en el informe médico forense emitido a instancias del Juzgado nº 46 de Madrid en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 1273/2019, en el que se indica de modo concluyente que "la demora de las pruebas médicas a cuatro meses después de la prescripción en la consulta de Digestivo resulta excesiva. Los tiempos de demora de estas pruebas no se encuentran en el ámbito de decisión profesional del médico, sino que vienen de la propia organización de la actividad sanitaria pública en la Comunidad de Madrid"y que "el desarrollo tumoral de la paciente (...) muy probablemente habría sido algo menos extenso de haberse detectado en las pruebas solicitadas por la doctora especialista o por la médica del MAP si se hubieran practicado en un tiempo razonable (pocos días después de su prescripción)".

Como indica el órgano consultivo de la Comunidad de Madrid, a la hora de valorar la entidad de los perjuicios sufridos, debe tenerse en cuenta, por una parte, que, según reflejan los informes médicos, la evolución de la paciente no hubiera sido mucho mejor aun habiendo iniciado anteriormente el tratamiento, es decir que la pérdida de oportunidad de curación se presenta en un grado apenas relevante, toda vez que, según los diversos informes médicos aportados al procedimiento, en especial el de la Inspección Sanitaria, una detección anterior de la enfermedad apenas hubiera podido influir sobre su evolución. De esta forma, la oportunidad perdida se limita a la posibilidad de que se hubiera podido retrasar en corta medida el fallecimiento del familiar de los reclamantes.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética. La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso.

En el presente caso, tomando en consideración los antecedentes expuestos para determinar el importe, resulta más acertado reconocer una cantidad global y no aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico, que, en todo caso, no vincularía a este Tribunal.

Atendido lo anterior, y teniendo en cuenta que las pruebas practicadas que han evidenciado la tórpida evolución es una patología como la sufrida por Dña. María Virtudes por lo que aun cuando se le hubiera practicado con anterioridad la ecografía parece improbable que se hubiera podido evitar el fatal desenlace, se considera que procede conceder una indemnización a tanto alzado por la pérdida de oportunidad de que la ecografía se le hubiera practicado con anterioridad en la sanidad pública y que se hubiera podido diagnosticar antes la enfermedad que asciende a la cantidad que se cuantifica en el importe total de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), a razón de DOS MIL EUROS (2.000 euros) para cada uno de los cinco hijos y CINCO MIL EUROS (5.000 euros) para el marido de Dña. María Virtudes. Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SÉPTIMO. - Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.