Sentencia Contencioso-Administrativo 978/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 834/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Matías, se dirige contra el auto de 28 de mayo de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 141/2025, que denegó la suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de marzo de 2025, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de dos años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar al no haber acreditado, aun indiciariamente, tener arraigo en España, realizando las siguientes consideraciones:

"CUARTO.- Dicho lo anterior, la parte recurrente solicita la suspensión de la resolución impugnada invocando los perjuicios irreparables que le causarían al recurrente su expulsión.

Alega que si se ejecuta la resolución de expulsión en la persona del recurrente, carecería de sentido la continuación del recurso, puesto que el Sr. Matías no se encontraría en España y no podría aportar las pruebas necesarias para la defensa de las mismas, impidiéndole el derecho a la tutela judicial efectiva que promulga el art. 24 CE.

A tal efecto aporta volante de empadronamiento con fecha de alta 12 de marzo de 2025 y copia del pasaporte, donde no consta sello de entrada.

Frente a ello, la Abogacía del Estado se opone negando la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar. Afirma la falta de prueba del arraigo invocado.

En cuanto al fumus boni iuris, a la vista de tales alegaciones y de la documentación que obra en autos ha de señalarse en primer lugar que, a priori y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto, no se aprecia que la pretensión de la parte actora sea del todo infundada.

De hecho, en la resolución ahora impugnada se recogen como circunstancias justificativas de la expulsión acordada, ante la situación irregular de la parte recurrente, "comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

La Sentencia 236/2024, de 14 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, Recurso de Apelación 936/2023, ha recordado la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicable a la estancia irregular, indicando las circunstancias agravantes y las que no lo son, establecido que "La solicitud de autorización o de arraigo son circunstancias que, en caso de concurrir, deberían impedir la expulsión, pero su ausencia no puede considerarse, por si mismas, como circunstancias agravantes o negativas que cualifiquen la estancia irregular del actor. A estas cuestiones también se refiere la STS de 18 de septiembre de 2023 que, a su vez, se remite a las SSTS n° 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y n° 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 cuando indica que "el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria".

La ausencia de circunstancias agravantes determina, por si sola, la falta de proporcionalidad de la expulsión acordada, sin que resulte preciso enjuiciar si concurren elementos acreditativos de la vida familiar por cuanto que tomando en consideración la jurisprudencia invocada, debe ESTIMARSE el recurso de apelación por cuanto que, a la vista de la documentación aportada, la expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas".

Se recoge por tanto la necesidad de que en la resolución que acuerda la expulsión se recojan las circunstancias consideradas como agravantes y, en el presente caso, y todo ello con el marcado carácter cautelar y sin perjuicio de lo que en su día se resuelva en el procedimiento principal, resulta de la resolución de expulsión la concurrencia de circunstancias agravantes más allá de la mera situación irregular, puesto que tan solo se indica que "comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

De ello se deduce, a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo, la no existencia de circunstancias agravantes.

Además, para que proceda acordar la medida cautelar interesada debe concurrir también periculum in mora que justifique la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, puesto que la misma goza de ejecución inmediata. Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia exige al solicitante que aporte datos, documentos y, en general, elementos de prueba de los que se deduzcan tales circunstancias, siquiera indiciariamente dada la fase cautelar en que nos encontramos.

En el presente caso, pese a que la parte recurrente afirma la existencia de perjuicios irreparables, tales manifestaciones no van acompañadas de soporte probatorio, puesto que se ha aportado únicamente un volante de empadronamiento individual con fecha de alta 12 de marzo de 2025.

De la documentación obrante en autos no resulta, a juicio de quien suscribe, prueba suficiente de la existencia de perjuicios irreparables para el caso de no adoptarse la medida solicitada.

De la documentación aportada no resulta acreditado que la parte actora tenga arraigo suficiente de tipo familiar, social ni laboral que pudiera justificar la adopción de la medida instada. Así pues, el mero hecho de llevar residiendo en España y tener domicilio en España no justifica por sí solo la existencia de arraigo.

En cuanto al volante de empadronamiento y su eficacia probatoria a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, ha de tenerse en cuenta que la mera inscripción padronal no constituye arraigo alguno de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación n° 1202/2019). Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

El simple hecho de llegar a España y empadronarse no constituye arraigo alguno, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local, entre otras muchas, apelación n° 1202/2019, Sección Décima del TSJ de Madrid, de fecha 2 de julio de 2020.

El arraigo no consiste en vivir sin más en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998, 4 y 9 de febrero de 1999, 23 de marzo de 1999, citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, rec. 279/2016).

No resulta acreditada la existencia de relación laboral vigente del recurrente y, por tanto, no justifica su sustento o modo de vida.

Pese a alegar la existencia de perjuicios irreparables nada se ha concretado al respecto, limitándose a manifestar que la ejecución del acto le causaría perjuicios de imposible reparación, no causando la adopción de la medida, a juicio del solicitante, ningún tipo de perturbación grave del interés general o de terceros. Si bien, no resulta acreditada la pérdida de finalidad del recurso, puesto que no queda acreditada la existencia de arraigo familiar, laboral y/o social en este país.

Por todo lo expuesto, no acreditada la existencia de perjuicios irreparables ni tampoco la pérdida de finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar interesada procede denegar la misma, y ello sin prejuzgar el fondo del asunto sobre la validez jurídica de la actuación administrativa recurrida, lo que corresponderá abordar en la resolución del recurso y no en esta pieza separada.

A mayor abundamiento, debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos y teniendo en cuenta la limitación de los medios probatorios típica de este procedimiento cautelar, y sin perjuicio de la decisión que proceda adoptar definitivamente cuando se disponga de todo el material probatorio, sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal consideramos que no procede suspender la ejecución de la resolución de expulsión. Los datos de los que disponemos no constituyen prueba suficiente que aconseje dicha suspensión, pues no se aprecian los perjuicios de carácter grave o irreparable que pudieran derivarse para el recurrente para la ejecución de la decisión de expulsión, ni tampoco que la no adopción de la medida pudiera frustrar la finalidad del recurso.

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional reiterando su interés en que se suspenda la ejecución del acto administrativo, pues considera que los intereses generales de la ejecución del acto administrativo deben ceder ante sus intereses particulares teniendo cuenta que ha aportado certificación de su empadronamiento, que tiene buena conducta él le ocasionaría perjuicios de carácter irreparable pues considera que no podría defenderse en el procedimiento principal de la misma manera que de permanecer en España. Considera que procede la suspensión cautelar solicitada alega la doctrina de apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" que justifica la suspensión en orden a asegurar la efectividad de la ulterior sentencia que recaiga teniendo por objeto preservar el resultado del proceso, de manera que una ejecución anticipada no frustre las consecuencias a la tutela judicial efectiva, y cita el Auto TS Sala 3º 30-9-1998.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación; recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración, y considera que el Juzgado a quo valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente. Concluye su recurso de apelación diciendo que no debiera acordarse la medida cautelar al no existir un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general, y que el recurrente no ha aportado con su solicitud de justicia cautelar prueba alguna que permita afirmar la certeza de los perjuicios de muy difícil o imposible reparación que se le podrían ocasionar; que ha de prevalecer el interés público, a fin de evitar situaciones de hecho que harían inviable su aplicación, y en el privilegio de ejecutoriedad del acto impugnado.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares, arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario".

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, la Sala Tercera del TS recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Es necesario recordar que nos encontramos ante una solicitud de justicia cautelar y que no disponemos de la totalidad del material probatorio que hubiera podido ser aportado al expediente administrativo que concluyó con la imposición de la sanción de expulsión de territorio nacional en base a lo previsto en el citado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

El apelante no cuestiona en su recurso de apelación, ni lo hizo con anterioridad en su solicitud de justicia cautelar, que no sea cierta la consideración expresada por la administración demandada en la resolución recurrida cuando afirma la situación de irregularidad en la que se encuentra, pues no dispone de permiso o autorización de residencia en España. Dicha situación es reconocida expresamente por el apelante. Analizadas sus alegaciones en defensa de su pretensión revocatoria del auto apelado, así como los elementos probatorios en los necesariamente habría de descansar la afirmación de que se le pudieran causar perjuicios de muy difícil o imposible reparación en el caso de llevarse a cabo inmediatamente la ejecución de la expulsión, consideramos que procede concluir en el mismo sentido que lo ha hecho el auto apelado pues el apelante, a quien le incumbe la carga de la prueba, no ha aportado datos indiciarios suficientes ni relevantes, que permitan concluir la procedencia de suspender la ejecución de la resolución de expulsión porque se le pudiera causar perjuicios de muy difícil o imposible reparación se se ejecutará inmediatamente la resolución de expulsión.

El apelante reitera la alegación de que se le causarían perjuicios de muy difícil o imposible reparación se se ejecutará el auto apelado, y se refiere a su intención de regularizar su situación en España, a su juventud, y a su llegada a España con la finalidad de labrarse un futuro como situación que reconoce le afecta a él así como a otras muchas personas, pero no refiere cuáles son los hipotéticos daños o perjuicios que se le podrían causar pues no hace referencia probatoria en su recurso de apelación a cuáles son sus circunstancias de vida en España, cuáles son sus circunstancias familiares, cuáles son sus circunstancias laborales, cuáles son sus circunstancias sociales. Realiza alegaciones referentes a su intención de permanecer en España, y su comportamiento, pero en el recurso de apelación no ha aportado una mínima referencia de los datos de vida en España por lo que el tribunal no conoce dichos datos y tampoco puede valorar esos teóricos o hipotéticos perjuicios que se le pudieran ocasionar como consecuencia de la ejecución de la resolución de expulsión. La circunstancia de su reciente empadronamiento, que pone de relieve el auto apelado, no nos conduce a una conclusión diferente habida cuenta de que ello no justifica la conclusión de arraigo.

Por tanto, la procedencia de confirmar el auto apelado resulta justificada teniendo en cuenta la insuficiencia del material probatorio que no permite estimar mínimamente acreditados los perjuicios graves e irreparables que se le pudieran ocasionar como consecuencia de la ejecución inmediata de la resolución que acordó su expulsión del territorio nacional. Recordamos que esta decisión se adopta sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;