Sentencia Contencioso-Administrativo 983/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 852/2023 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO:Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Guadalupe Hernández García en nombre y representación de Dª Purificacion la resolución inicialmente presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, después ampliada a la Orden 1570/2024, de 30 de septiembre de 2024 de la Sra. Viceconsejera de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 23 de enero de 2023 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia facultativa dispensada en el Hospital Universitario de Puerta de Hierro tras una intervención de reducción mamaria a la que se sometió.

SEGUNDO:La pretensión de la actora que hemos reseñado en el antecedente 3º de esta resolución se endereza a obtener la declaración de disconformidad a Derecho del acto presunto y la consiguiente condena a la Administración sanitaria al pago de 85.966,58 € -más intereses legales y costas - por los daños derivados de la asistencia recibida en el Hospital Universitario Puerta de Hierro.

El relato fáctico se inicia en 2018, cuando la paciente, entonces joven, acudió por cervicodorsalgia atribuida a hipertrofia mamaria. En la primera valoración hospitalaria (agosto de 2018) se diagnosticó "hipertrofia marcada en un contexto de obesidad casi mórbida" y se aconsejó perder peso hasta normalizar el IMC antes de plantear cirugía. Tras nueva derivación en 2021, el 8 de marzo la Dra. Dª Amelia confirmó "gigantomastia bilateral copa G" con signos clínicos asociados y, acto seguido, indicó "reducción mamaria por gigantomastia", incluyéndola en lista de espera sin que conste reevaluación del IMC ni información individualizada sobre riesgos o sobre la estrategia quirúrgica prevista (volúmenes de resección, modelado y criterios de simetría).

La intervención se practicó el 16 de noviembre de 2021. La demanda destaca el carácter "muy agresivo" de la resección (992 g en la mama derecha y 1.120 g en la izquierda), el adelgazamiento de colgajos y el compromiso vascular del pedículo inferior izquierdo, con aparición de necrosis cutánea y pérdida del complejo areola-pezón (CAP) izquierdo. Se subraya que ya en el postoperatorio inmediato -19 de noviembre - constan "signos incipientes de sufrimiento vascular del complejo areola-pezón izquierdo", dato que, a juicio de la parte actora, evidencia problemas de ejecución técnica y de control postoperatorio.

El seguimiento en el propio hospital se desarrolló mediante curas seriadas y desbridamientos en consulta, con una intervención asistencial en gran parte asumida por enfermería. Pese al empeoramiento documentado de las heridas y a la falta de respuesta a los tratamientos tópicos, no se adoptaron -según la demanda - decisiones terapéuticas más eficaces en tiempo oportuno; únicamente el 15 de diciembre de 2021 se propuso una revisión quirúrgica, un mes después de la cirugía inicial. La actora invoca estas actuaciones como exponente de un "manejo postoperatorio inadecuado".

Ante la pérdida de confianza, la paciente acudió al Hospital La Milagrosa: el 16 de diciembre de 2021 se practicó desbridamiento; el 13 de enero de 2022, reconstrucción con colgajo de dorsal ancho; y el 12 de mayo de 2022, reconstrucción del pezón, quedando pendiente la micropigmentación de la areola.

La imputación de responsabilidad se apoya en informe pericial de 28 de noviembre de 2022, suscrito por los Drs D. Everardo y D. Francisco. El dictamen concluye que la paciente fue intervenida pese a persistir una obesidad tipo I; que la técnica empleada fue inadecuada por excesiva resección y adelgazamiento de colgajos con compromiso vascular; que existe nexo causal entre la técnica y las complicaciones (necrosis cutánea y del CAP); que se precisaron tres reintervenciones -una de gran calado -; y que persisten secuelas estéticas y funcionales, incluida la pérdida de capacidad de lactancia. Asimismo, sostiene que no consta información suficiente en la historia clínica sobre riesgos relevantes para un consentimiento verdaderamente informado.

En vía administrativa se incorporó informe del doctor Rosendo (Servicio de Cirugía Plástica, HUPH), que defiende la corrección de la indicación y de la técnica, niega que el sobrepeso fuera contraindicación y afirma que el consentimiento informado recogía la posible necrosis del CAP. La demanda rebate esos extremos: cuestiona que existiera la "pérdida ponderal significativa" alegada por la Administración -frente a los pesos que constan en historia clínica -; niega que el documento de consentimiento advirtiera de los riesgos específicos de la paciente (obesidad, pérdida de lactancia) o de la concreta estrategia quirúrgica; y resalta que el propio relato oficial admite signos muy precoces de sufrimiento vascular y un seguimiento en gran medida delegado en enfermería. Además, se denuncia la ausencia del preceptivo informe de Inspección Médica en el expediente ( art. 81 de la Ley 39/2015).

Desde la perspectiva jurídica, la demanda fundamenta la responsabilidad patrimonial en el artículo 106.2 CE y en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, con la conocida doctrina sobre los requisitos del daño (efectivo, evaluable e individualizado), la imputación al funcionamiento del servicio y las causas de exoneración (fuerza mayor o deber jurídico de soportar). En el ámbito sanitario -se razona - la Administración acredita diligencia cuando demuestra conformidad con la lex artis ad hoc, que es obligación de medios y no de resultado. En este caso, se afirma, concurrieron defectos en la planificación (aceptación quirúrgica sin normalizar IMC), en la ejecución (exceso de resección y compromiso vascular) y en el seguimiento postoperatorio (falta de decisiones oportunas), además de una lesión del derecho de información del paciente regulado por la Ley 41/2002.

En particular, se articula una queja autónoma por insuficiencia del consentimiento informado: no bastaría un formulario genérico si no incorpora los riesgos vinculados a las circunstancias personales de la paciente -como el sobrepeso - ni explicita consecuencias de gran trascendencia vital, como la pérdida de lactancia. La demanda apoya esta tesis en doctrina jurisprudencial que exige información "completa y personalizada", cuyo déficit puede generar, además del perjuicio corporal, un daño moral por afectación del derecho de autodeterminación sanitaria.

Con carácter subsidiario, si no se apreciara mala praxis ni defecto informativo, se invoca la doctrina del daño desproporcionado: en una cirugía electiva sobre paciente sana, el resultado de necrosis extensa, pérdida del CAP y necesidad de múltiples cirugías reconstructivas constituiría un desenlace objetivamente inusual que desplaza la carga explicativa a la Administración, conforme a la construcción jurisprudencial referida en la propia demanda.

La cuantificación indemnizatoria se desglosa con arreglo a las tablas de valoración aportadas por la pericia: días de perjuicio personal particular (177 días, grado moderado), intervenciones (grupo VIII), secuelas funcionales valoradas por puntos con reducción Balthazar, déficit estético medio, perjuicio patrimonial (facturas del centro privado por desbridamiento, colgajo de dorsal ancho y reconstrucción de pezón) y un factor de perjuicio excepcional (25%). La suma arroja 85.966,58 euros, a los que se añaden los intereses legales desde la producción del daño hasta el completo pago.

En definitiva, la demanda articula un discurso clínico-jurídico coherente: vincula la indicación, ejecución y control postoperatorio de la mamoplastia de reducción con el resultado lesivo y sus secuelas; reprocha un consentimiento no ajustado a las exigencias legales por falta de personalización; y, subsidiariamente, apela a la noción de daño desproporcionado. Todo ello se proyecta sobre la responsabilidad patrimonial del SERMAS por funcionamiento del servicio.

TERCERO:Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid, contesta la demanda encuadrando la pretensión adversa como una imputación de mala praxis: se alega contra la Administración una actuación contraria a la lex artis, un defecto de información sobre las consecuencias de la intervención, el incumplimiento de la obligación de medios y, subsidiariamente, la doctrina del daño desproporcionado, con una reclamación cuantificada en 85.966,58 €. La Comunidad de Madrid niega el asidero jurídico de tales postulados y sostiene, en síntesis, que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial.

Tras ello reitera el marco general de la responsabilidad patrimonial del art. 106.2 CE y de los arts. 32 y 34 de la Ley 40/2015, recordando que el daño ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que debe existir un nexo de causalidad directo, inmediato y exclusivo entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la lesión producida; que el daño ha de ser antijurídico -no por la ilicitud subjetiva de la conducta, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo-; y que ha de excluirse la fuerza mayor. El escrito subraya, acto seguido, las particularidades de la asistencia sanitaria: la obligación médica es obligación de medios y no de resultados, no existe garantía de curación ni de obtención del resultado deseado y la valoración del nexo causal y de la previsibilidad o evitabilidad de las complicaciones debe hacerse a la luz de la ciencia médica, de la experiencia y de la concreta situación del paciente.

En línea con esa doctrina, invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo: la sentencia de 27 de noviembre de 2000, que niega la posibilidad de garantizar al ciento por ciento un resultado, y la de 19 de julio de 2004, que reitera que lo exigible a la actividad sanitaria -pública o privada- es la actuación conforme a la lex artis. Con apoyo en ese canon, la Abogacía autonómica proclama que no basta con la mera concurrencia de un resultado lesivo coincidente en el tiempo con la asistencia médica para anudar responsabilidad si no se acredita una prestación anómala del servicio.

Tras fijar ese estándar, la contestación desciende al caso. Afirma que, a tenor de los informes obrantes en el expediente, la atención dispensada a la paciente se ajustó a la lex artis y que no se evidencian los defectos técnicos, de indicación o de seguimiento que la parte contraria postula. Señala, con especial énfasis, el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario Puerta de Hierro, cuya consideración se ofrece como elemento cualificado de juicio profesional. Concluye que, en consecuencia, no concurre antijuridicidad en la actuación sanitaria ni, por tanto, título de imputación al funcionamiento del servicio.

Particular relieve atribuye la contestación a la cuestión del consentimiento informado. Aduce que constan en el expediente -folios 98 a 105- los consentimientos informados firmados por la paciente, documentos en los que se describen, entre otros, riesgos de hemorragia, infección, alteraciones de sensibilidad del pezón, cicatrices, dolor, firmeza, posible resultado insatisfactorio, asimetrías y, de manera expresa, la imposibilidad de lactancia materna. Con esa referencia documental, la Administración niega que la paciente desconociera riesgos y efectos potenciales de la cirugía y descarta, por esa vía, un eventual déficit informativo con trascendencia resarcitoria.

A partir de ese haz de premisas, la Comunidad de Madrid sostiene que ningún elemento del expediente permite afirmar una prestación anómala del servicio ni un incumplimiento de la obligación de medios. Reitera que las complicaciones pueden ser intrínsecas al procedimiento -aunque este sea correcto y oportuno- o derivar de factores no controlables; y que, sin prueba de una desviación técnica o de un manejo clínico contrario a la práctica aceptada, no cabe desplazar sobre la Administración las consecuencias de un desenlace adverso. La propia lógica del instituto -se insiste- impide presumir la ilicitud o el nexo causal exclusivo a partir del solo resultado.

Aplicada esa doctrina al caso, la contestación niega la concurrencia de los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial e interesa la desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo. En coherencia con ello, rechaza la procedencia de indemnización alguna, al faltar -a su juicio- el presupuesto de antijuridicidad del daño y la relación causal exigida por la ley.

En suma, la contestación no se limita a discutir la valoración probatoria de la parte actora, sino que reencuadra el litigio en los principios clásicos de la responsabilidad patrimonial sanitaria -obligación de medios, no de resultado; necesidad de un nexo causal exclusivo; antijuridicidad del daño; exclusión de supuestos intrínsecos o de fuerza mayor-, proyectados sobre el expediente concreto: la asistencia se habría prestado conforme a la lex artis, el consentimiento informado incluiría los riesgos relevantes -también el de imposibilidad de lactancia- y la sola producción de un resultado adverso no autorizaría, por sí, la reparación.

CUARTO:La representación de la codemandada RELYENS plantea con carácter previo la existencia de una franquicia contractual de 15.000 euros, cuya consecuencia práctica -afirma- es que cualquier eventual condena por debajo de ese umbral habrá de ser asumida por el SERMAS, y solo a partir de dicho límite resultará exigible la cobertura aseguradora a RELYENS. Aunque admite que la interpretación del contrato queda fuera del ámbito contencioso-administrativo, postula la oponibilidad de la franquicia a terceros y aporta la póliza como documento.

En el marco jurídico de fondo, la contestación reitera la doctrina constitucional y legal de la responsabilidad patrimonial ( art. 106.2 CE; arts. 32 a 35 de la Ley 40/2015; correlativos preceptos procedimentales), precisando los requisitos clásicos: daño efectivo, evaluable e individualizado; nexo causal directo, inmediato y exclusivo con el funcionamiento del servicio; ausencia de fuerza mayor; y antijuridicidad, entendida como inexistencia de deber jurídico de soportar el daño. Subraya que el sistema no consagra una responsabilidad de resultado ni convierte a la Administración en "aseguradora universal". Cuando el daño alegado deriva de asistencia sanitaria, añade, el parámetro decisivo es la lex artis ad hoc: obligación de medios, no de resultados; inevitabilidad de ciertas complicaciones pese a la corrección técnica; y evaluación ex post conforme al estado del saber y a la concreta situación del paciente. Con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirma que no basta el acontecimiento lesivo coetáneo a la asistencia para anudar imputación si no se acredita infracción de la lex artis.

Sobre esa base, RELYENS niega frontalmente la tesis de la actora -falta de planificación, técnica inadecuada, manejo postoperatorio insuficiente y déficit informativo- y sostiene que la atención dispensada se ajustó en todo momento a la buena práctica médica. Se apoya, para ello, en el informe del Jefe del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Universitario Puerta de Hierro y, de manera nuclear, en el dictamen pericial de parte emitido por el Dr. Jorge (25 de febrero de 2024), especialista en Cirugía Plástica, Estética y Reparadora (Hospital 12 de Octubre), dicho dictamen describe la indicación quirúrgica como adecuada a la patología de base -gigantomastia con repercusión funcional-, recordando que la obesidad constituye un factor de riesgo, pero no una contraindicación absoluta; considera correcta la técnica seleccionada (patrón de Wise con pedículo inferior) y su ejecución; y califica de impecable el seguimiento en consultas externas, con curas frecuentes y desbridamientos seriados según evolución, hasta la propuesta de revisión quirúrgica planteada en el propio centro. A juicio de la defensa, la evolución tórpida y la necrosis del complejo areola-pezón representan la materialización de un riesgo típico, conocido y documentado, no la evidencia de una desviación culposa.

La narración clínica que incorpora la contestación es minuciosa y pautada por la historia: primera valoración en agosto de 2018, con no recomendación de cirugía por obesidad severa y recomendación de pérdida ponderal; reevaluación el 8 de marzo de 2021 por la Dra. Amelia, que estima cumplidos los requisitos para la intervención; información a la paciente y firma de los consentimientos; consulta de preanestésica y ulterior verificación prequirúrgica el 16 de noviembre de 2021; reducción mamaria con resecciones bilaterales significativas, alta al día siguiente con indicaciones postoperatorias; y controles sucesivos que registran desde signos iniciales compatibles con sufrimiento tisular hasta la definición de necrosis, con curas diarias o cada 48 horas por enfermería y supervisión facultativa, desbridamientos enzimáticos y quirúrgicos, y propuesta de revisión en sala cuando el lecho estuvo delimitado. A partir de ese punto, la paciente decidió continuar el proceso reconstructivo en un centro privado, donde se practicaron desbridamiento urgente, reconstrucción con colgajo de dorsal ancho y, más tarde, reconstrucción del pezón, técnicas que -se enfatiza- también estaban disponibles en el hospital público de referencia.

Especial relieve asigna la defensa a la documentación del consentimiento informado. Remite a los folios del expediente en los que constan los formularios suscritos por la paciente -incluido el de preanestesia y el "check-list" de seguridad quirúrgica- y destaca que allí se recogen expresamente riesgos como hemorragia, infección, alteraciones de sensibilidad, asimetrías, resultados potencialmente insatisfactorios, necrosis del complejo areola-pezón y, de manera explícita, imposibilidad de lactancia. Concluye que no puede predicarse vulneración del derecho de autodeterminación ni déficit informativo con relevancia resarcitoria cuando los riesgos finalmente materializados fueron previamente explicados y aceptados.

Desde ese prisma, la contestación sostiene que el daño alegado carece de antijuridicidad: cuando el desenlace constituye un riesgo típico inherente a la técnica -de conocimiento y aceptación previos-, la lesión no es jurídicamente resarcible por sí sola, so pena de desnaturalizar el sistema. En la misma línea descarta la aplicabilidad de la doctrina del daño desproporcionado, argumentando que dicha construcción opera ante resultados de etiología desconocida o clamorosamente anómalos, no cuando concurren complicaciones descritas en la literatura y previstas en los consentimientos. A tal fin cita pronunciamientos del Tribunal Supremo que niegan la inversión del onus probandi cuando el daño se corresponde con un riesgo propio de la intervención. De nuevo, el soporte de esa conclusión es doble: el informe del Jefe de Servicio del HUPH, que sitúa la necrosis del complejo areola-pezón en tasas esperables -en torno al 0,5-3 %-, y la pericial de parte, que valida la corrección de la indicación, de la técnica y del manejo clínico postoperatorio.

En cuanto a la pretensión económica, la codemandada postula la desestimación íntegra y, subsidiariamente, un ajuste sustancial a la baja. Recuerda que el Baremo de tráfico, de uso extendido como criterio orientador, solo puede aplicarse con prudencia y adaptación al caso, ponderando antecedentes y factores de riesgo personales. Niega, además, resarcibilidad del perjuicio patrimonial derivado de las actuaciones en el centro privado, por tratarse de procedimientos que -según el perito- podrían haberse realizado en el hospital público, donde la paciente rehuyó continuar pese a conocer la probable necesidad de cirugías reconstructivas. Y solicita, al amparo del artículo 336.5 LEC, que se acuerde la exploración de la actora por un experto en valoración del daño corporal, aportando certificación del perito que justifica la necesidad de ese examen para una pericia completa sobre secuelas estéticas.

En suma, la contestación destaca el carácter de obligación de medios, pugna por reconducir el desenlace a la órbita de los riesgos típicos y conocidos de la técnica elegida, valida la corrección de la actuación clínica con apoyo pericial cualificado y de la propia documentación hospitalaria, niega la existencia de daño antijurídico y de relación causal exclusiva con un funcionamiento anormal del servicio, combate la doctrina del daño desproporcionado en casos de complicación descrita y cuestiona, además, la procedencia y el quantum de los resarcimientos pretendidos. Al tiempo, preserva la posición de la aseguradora frente a hipotéticas condenas inferiores al umbral pactado en la póliza, concluyendo con la súplica que se desestime el presente recurso.

QUINTO:Antes de abordar las cuestiones que se suscitan en este procedimiento la Sala quiere referirse a los hechos que tienen su reflejo en el expediente administrativo.

La recurrente Purificacion de unos veinte años en la fecha de los hechos, sin hábitos tóxicos y con antecedentes de obesidad ya conocidos en la atención primaria. En efecto, consta que el 28 de mayo de 2013, en el Centro de Salud de Brunete, se abrió un episodio de obesidad a raíz de la petición de control analítico y de recomendaciones dietéticas, registrándose entonces un índice de masa corporal de 32,81, con un peso de 73,5 kilos y una talla de 1,495 metros. Aquella situación de exceso ponderal se mantuvo en el tiempo, con visitas intermitentes y una consulta con endocrino que quedó pendiente.

Años después, el 5 de julio de 2018, la paciente acude de nuevo al mismo centro de salud por dorsalgia asociada a mamas voluminosas. Ante la referencia de dolor cérvico-dorsal vinculado al gran tamaño mamario, se decide su derivación a Cirugía Plástica del Hospital Universitario Puerta de Hierro. La primera valoración especializada se practica el 10 de agosto de 2018: se la remite para estudiar una posible cirugía por gigantomastia con repercusión funcional, y en la exploración física se describen 80,5 kilos de peso, 1,53 metros de talla y un IMC de 34. El servicio consigna "hipertrofia mamaria marcada en contexto de obesidad casi mórbida" y, sobre esa base, descarta de momento la intervención, condicionándola a que la paciente reduzca peso hasta un IMC aproximado de 27; sólo entonces -si persistía la hipertrofia y con ella la repercusión funcional- se revaloraría la cirugía. Es decir, la primera decisión clínica fue de prudencia: no se niega la indicación en abstracto, pero se supedita a una previa corrección del factor de riesgo que representaba la obesidad.

Transcurrido ese primer momento y ya en 2021, la iniciativa para retomar el asunto parte de atención primaria. El 22 de febrero de ese año se documenta una consulta telefónica con el médico de familia, en la que la madre de la paciente insiste en la necesidad de la reducción mamaria por persistencia del dolor cérvico-dorsal. El facultativo le explica que en términos generales se trata de un procedimiento de apariencia estética, pero, ante la insistencia, la deriva de nuevo a Cirugía Plástica del mismo hospital para valorar la hipertrofia mamaria. Esta segunda derivación es relevante porque muestra que, pese a la indicación inicial de pérdida de peso, la clínica funcional (dolor, limitación y lesiones cutáneas) continuaba.

La nueva valoración por Cirugía Plástica tiene lugar el 8 de marzo de 2021. Aquí se fija la fotografía clínica que luego será central: gigantomastia bilateral "copa G", mamas muy pesadas y glandulares, dorsalgia, surcos en hombros y alteraciones cutáneas en los polos inferiores, todo ello con evidente repercusión funcional. Se hace constar, además, que se trata de una paciente sin otros antecedentes de interés, no fumadora y joven. A la vista de ese cuadro, el servicio plantea ya de forma expresa la cirugía de reducción mamaria e incluye a la paciente en la lista de espera quirúrgica, pero lo hace tras recabar el consentimiento informado específico, que consta firmado tanto por ella como por la facultativa el mismo 8 de marzo de 2021. En ese documento se describen, de forma individualizada, los riesgos y complicaciones propios de la mamoplastia de reducción -hemorragia, infección, alteraciones de la sensibilidad, cicatrices, resultados insatisfactorios, retraso de la cicatrización, asimetrías e incluso la necesidad de reintervención-, de manera que el expediente administrativo acredita que la información se suministró por escrito y fue aceptada.

Como parte del preoperatorio, el 19 de mayo de 2021 pasa la consulta de Anestesia: se recogen entonces 76 kilos de peso, 1,56 metros de talla y un IMC de 32,9, y, con esos datos y el resto de exploraciones, se la declara apta para la intervención, firmando también el consentimiento para anestesia general. Esto es importante porque el órgano instructor subraya que el sobrepeso fue conocido, valorado y, pese a ello, considerado compatible con la cirugía, al no existir otras comorbilidades.

La intervención se programa e ingresa el 16 de noviembre de 2021 para la realización de una mamoplastia bilateral de reducción mediante patrón de Wise (T invertida) y pedículo inferior, bajo anestesia general, con drenajes y vendaje posterior. El posoperatorio inmediato cursa sin incidencias y recibe el alta a las 24 horas, con antibioterapia profiláctica, analgesia y revisión en 48 horas.

A partir de ese momento se comienzan a manifestar complicaciones. El 19 de noviembre de 2021, en la primera revisión, se ve una buena evolución de la mama derecha, pero se detectan ya signos incipientes de sufrimiento vascular del complejo areola-pezón de la mama izquierda, con equimosis. Se realiza la cura correspondiente y se cita para una semana. El 24 de noviembre se retiran puntos y se vuelve a curar la mama izquierda, esta vez con betadine para delimitar el tejido desvitalizado e hidratación. Sin embargo, el 26 de noviembre la paciente acude a Urgencias del propio hospital por dolor, sangrado y mal aspecto de la herida: se objetiva tejido desvitalizado en la zona areolar de la mama izquierda y se realiza desbridamiento quirúrgico, indicándole curas diarias en su centro de salud y nueva revisión. A estas primeras curas hospitalarias se añaden las practicadas en el Centro de Salud de Brunete, que siguen el protocolo indicado por Cirugía Plástica y que reflejan una evolución tórpida de la herida del complejo areola-pezón izquierdo.

Durante los días y semanas siguientes la paciente es vista sucesivamente en la consulta de Cirugía Plástica y por enfermería: el 29 de noviembre, el 1, 3, 7, 9 y 10 de diciembre, así como el 13 y 15 de diciembre de 2021, practicándose en cada ocasión curas, desbridamientos -quirúrgicos o enzimáticos- y cambios de apósitos con productos específicos para favorecer la epitelización (Prontosan, hidrofibra de plata, colagenasa, hidrocoloides, Iruxol, Varihesive). Todo ese itinerario asistencial se consigna con detalle en la historia clínica y muestra que la unidad actuante fue adaptando el tratamiento local al aspecto de la herida, que empeoraba por la necrosis parcial del pedículo inferior y del tejido cutáneo en la mama izquierda, pero sin datos clínicos de infección activa (no fiebre, no eritema relevante, no aumento de temperatura local). Llegados a mediados de diciembre, la facultativa responsable plantea una revisión quirúrgica para un desbridamiento definitivo y posterior reconstrucción secundaria de las secuelas, una vez limpio y definido el lecho. La paciente, sin embargo, manifestó falta de confianza y optó por no continuar el tratamiento en el hospital público, prefiriendo ser intervenida en un centro privado.

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004, con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

OCTAVO:Como se aprecia tanto del escrito de demanda como del de conclusiones, la representación de Dª Purificacion, articula tres grandes reproches a la asistencia dispensada por la Administración sanitaria, de los cuales hace nacer los títulos de imputación de la responsabilidad que reclama. Estos títulos de imputación son los siguientes:

1º. Funcionamiento anormal del servicio sanitario y deficiente praxis quirúrgica.Sostiene que se produjo un resultado lesivo que no es el que debe seguir a una intervención de cirugía de reducción mamaria en un hospital público. La actuación del servicio no se ajustó a los estándares exigibles: indicación quirúrgica sin preparación suficiente de la paciente (obesidad tipo I), elección de una técnica especialmente agresiva y un seguimiento posterior que no consiguió reconducir las complicaciones. Ese funcionamiento inadecuado es el que conecta directamente con el daño producido. De ese funcionamiento inadecuado deduce una mala praxis, de la que deriva una infracción de la lex artis, pues considera que la intervención a la que se sometió el 16 de noviembre de 2021, no respetó las reglas técnicas propias de la especialidad. Había alternativas menos arriesgadas y seguras para el caso concreto, y, sin embargo, se optó por una resección muy amplia que aumentaba la probabilidad de necrosis. Tal extremo sostiene queda acreditado con la pericial que aporta del Dr. D. Everardo.

2º. Deficiente información y consentimiento no plenamente válido.Sostiene que Dª Purificacion no fue informada de forma específica y comprensible de los riesgos relevantes para su situación personal (edad, deseo de lactancia futura, obesidad). El consentimiento era genérico, no personalizado. Si la información se hubiera dado correctamente, la paciente habría podido decidir no someterse a esa técnica o hacerlo en otras condiciones. Esto genera un título autónomo de responsabilidad o, al menos, una indemnización por pérdida de oportunidad, y con carácter subsidiario a estas dos:

y 3º. Daño desproporcionado,pues un aceptando que toda cirugía comporta riesgos, el resultado final (necrosis y pérdida del complejo areola-pezón, con necesidad de varias reintervenciones) es objetivamente anómalo respecto de lo esperable en una reducción mamaria en una paciente joven. Esa desproporción traslada a la Administración la carga de explicar por qué se produjo un desenlace tan grave y, si no lo hace de forma convincente, justifica la imputación del daño.

NOVENO:Trataremos de ir desgranando cada uno de estos motivos por separado. Empecemos por la mala praxis. La recurrente sostiene que dada su obesidad la intervención de mamoplastia reductora estaba desaconsejada. La misma presentaba inicialmente en el año 2013 un índice de masa corporal de 32,81, que aumentó en el 2018 a 34, describiéndose su obesidad como "casi mórbida", por lo que se le desaconsejó la cirugía, no obstante, en marzo de 2021- momento en el que la misma firma el consentimiento informado- aun superando el índice de masa corporal recomendado, se la considera apta para la intervención, a la vista de otras circunstancias. La última medición previa a la intervención se realiza en mayo de 2021 arroja un IMC de un 32.9.

La tesis del recurrente es que la circunstancia del sobrepeso de la recurrente desaconsejaba ab initio la información, siendo una contraindicación de la misma. Tal tesis se ve refrendada por el informe del Dr. D. Everardo (folio 99 de los autos). Sin embargo, esta afirmación se relativiza por la Inspección médica (página 166 del ea), que nos dice que no era una contraindicación absoluta, argumentación que es reiterada por el informe del Dr. Jorge, quien nos dice (folio 135 autos) como no se trata de una contraindicación absoluta sino un factor de riesgo que podía originar posteriores complicaciones (folio 133 autos). Es evidente que los facultativos que intervinieron a la recurrente hicieron un juicio de pronóstico riesgo-beneficio, valorando la situación que esta presentaba (intensos dolores cervicales y de espalda) con los eventuales riesgos que se podían asumir a la hora de intervenir.

En efecto, el RD 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, no regula expresamente la intervención de mamoplastia de reducción, pero si permite y sufraga en el Anexo III § 5º en los supuestos, en que, como en el caso de autos, la intervención tiene un carácter reparador y funcional, pues se trataba de paliar las dolencias cervicales y escapulares que la recurrente presentaba. A diferencia de la Sanidad Andaluza que regula las condiciones para acometer esta intervención en la Circular SCV 0041/15 de 9 de marzo estableciendo unos requisitos de = 500 gramos por mama, distancia yugulum-pezón de > 30 cms, ajustada a la talla y dorsalgia atribuible a la gigantomastia y un IMC = 30, el SERMAS no ha regulado en qué concretos supuestos puede intervenirse, sin embargo el protocolo AECIMA (Asociación Española de Cirujanos de la Mama) de 2013 establecen una serie de criterios que debe de cumplir la paciente para ser candidata a la cirugía reductora, en concreto tener un mínimo de 500gr. a extirpar por mama, distancia yúgulo esternal a pezón > 28-30cm, ser mayor de 18 años, presentar dorsalgia causada o agravada por el volumen mamario o informe de Reumatología o Traumatología en el que se atribuya el cuadro clínico de la paciente a la hipertrofia mamaria (opcional). No recomiendan incluir a pacientes que, aun cumpliendo los requisitos anteriores, presenten sobrepeso con un IMC >30, obesidad mórbida o sean menores de 18 años.

A la vista de la historia clínica a la recurrente en la intervención se eliminaron 992 gramos de tejido en la mama derecha y 1120 gramos de la izquierda. Lo cual pone de relieve, a juicio de la sala que el volumen de las mamas de la recurrente excedía, y casi duplicaba, el volumen mínimo requerido para acometer la intervención reductora.

El Dr. Everardo, insiste en varios lugares (vid página 238 y 241 autos) insiste en que el IMC recomendado para acometer este tipo de intervenciones no debe de superar el 25, sin embargo, como hemos visto el IMC recomendado por la normativa comparada y los protocolos no debe de exceder del = 30, y no de 25. En nuestro caso, es cierto, excedía algo ese límite recomendado, pero el volumen de tejido a extraer duplicaba el mínimo de lo recomendado (< 500 gramos), y al lado de esto, había otros factores concurrentes, relevantes en los procesos de cicatrización, como la ausencia de hábitos tóxicos y la juventud de la recurrente, que podían minimizar el riesgo del sobrepeso.

En cualquier caso, consideramos que cuando en la consulta de cirugía plástica de fecha 8 de marzo de 2021, se describe el cuadro de la paciente como "mamas muy pesadas y glandulares, dorsalgia, surcos en los hombros y alteraciones cutáneas en palas inferiores con repercusión funcional", la indicación quirúrgica estaba aconsejada, pues aun superando en algo (un 2%) el IMC recomendado, los beneficios que la recurrente podía obtener superaban superaban el riesgo de acometer la intervención en ese concreto caso, pues como nota la Inspección Médica (folio 164 ea) el factor determinante es el tamaño preoperatorio de los senos y el volumen estimado de reducción mamaria, y a la vista de lo que acabamos de decir, parece que esas circunstancias aconsejaban una opción como la que se suministró a la recurrente.

Dicho esto, lo segundo que sostiene en este orden de cuestiones el recurrente es que la técnica que se abordó era arriesgada. El informe pericial del Perito Dr. Everardo, sostiene que se produjo una excesiva resección de tejido y un excesivo adelgazamiento de los colgajos y del pedículo inferior portador en la mama izquierda (folio 96 vto de los autos). Lo cierto es que la técnica de reducción estándar mediante marcaje habitual en T invertida (patrón de Wiesse) es una técnica segura y, como sostiene la Inspección Médica (folio 165 ea) la habitualmente utilizada, extremo que corrobora el informe del Perito Dr. Jorge (folio 133 y 223 autos). El Dr. Everardo, en su informe no nos dice que otras posibilidades técnicas existían. A esto se refiere el Perito Dr. Jorge cuando nos dice que el peso del volumen extraído no se correlaciona con el tallado de los colgajos ni de los pedículos (folio 2243 vto).

Por otra parte, la segunda cuestión es si la pérdida del complejo areola-pezón (CAP) que padece la recurrente es atribuible a una mala praxis dispensada por la Administración sanitaria. La necrosis del CAP, es una complicación poco común que se produce con mayor frecuencia, según la Inspección Médica (vid folio 165 ea), en pacientes fumadores y con pedículos muy largos, circunstancia esta última que no parece concurría en la recurrente. Es evidente que tal complicación no era previsible, y, atribuir la aparición de la misma a la técnica quirúrgica implica un sesgo retrospectivo rechazable, al que luego nos referiremos. Lo que es relevante es si el servicio sanitario puso los medios necesarios para abordar tal situación, y lo cierto es que así lo hizo. El Dr. Everardo nos dice que, una vez presentada la necrosis debía de haberse abordado una terapia antibiótica y oxigeno terapia hiperbárica (folio 98 vto) y no mantenido, como se hizo, una actitud conservadora y expectante. Pues bien, nos llama profundamente la atención que el facultativo que después abordó el tratamiento de la recurrente (Dr. Luis Carlos) no adoptase- o al menos no ha visto la Sala- vestigio de estos tratamientos, sino que acometió un desbridamiento más radical, que el Dr. Jorge califica de arriesgado (folio 224 autos), y que en cualquier caso estaba ya previsto en el documento de consentimiento informado, tal y como nota la Inspección Sanitaria.

DECIMO:Hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo y de la relación de causalidad entre éste y el acto generador de la responsabilidad, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

DECIMOPRIMERO:En efecto, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artiscomo delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que

" [...] a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud de la actora, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la paciente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución de la recurrente, pues no vemos hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc,en la atención dispensada a la ahora recurrente Purificacion.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"b) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

En este punto consideramos que las conclusiones del Dr. Everardo, sobre la pérdida del CAP y la necrosis de los tejidos, pudieran incurrir en un sesgo o apreciación retrospectiva basada en el resultado final, lo que configura un sesgo cognitivo -el conocido como "hindsight bias"- y que los juristas acostumbramos a llamar "prohibición de retroceso" que, como expresa la jurisprudencia es rechazable.

DECIMOSEGUNDO:Veamos la segunda cuestión referida al tema del consentimiento informado.

En cuanto a las cuestiones planteadas en torno al consentimiento informado,en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente (LBRAP) que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la "lex artis"y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que

"no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Notas de inmediatez y gravedad, que, por otra parte, están contemplados en la excepción del art, 9.2 b) de la LBRAP que faculta a los médicos para intervenir al paciente "cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermoy no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él"

La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencias 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

El consentimiento informado obra en los folios 98 a 101 del expediente, en el se describen detallada y minuciosamente la técnica quirúrgica, la ausencia de alternativas quirúrgicas a la dolencia padecida por la recurrente, y las eventuales complicaciones que podían surgir. El consentimiento se firma en fecha 8 de marzo de 2021, esto ocho meses antes de la intervención, con lo cual debemos de concluir que la recurrente tuvo tiempo más que suficiente para recabar las informaciones complementarias que hubiera querido, y, sobre todo, sopesando los pros y contras de la intervención, decidir si se sometía a ella, lo que finalmente ocurrió. No creemos que la recurrente tuviera un déficit de información, ni siquiera en la pérdida de la areola-pezón de la mama izquierda, pues llamados "riesgos atípicos" no tienen que figurar en el consentimiento informado, tal y como señala la sentencia de 30 de enero de 2012 (RCAs. 5805/2010) no es necesario incluir en los consentimientos informados riesgos no normales, esto es, que no forman parte de la previsibilidad fundamentada en la literatura médica, pues es evidente que el deber de información no puede entenderse genérico y carente de previsibilidad real o hipotética según el paciente, ya que , como así se recoge en la sentencia, recogiendo la Jurisprudencia de esta Sala, nos encontraríamos ante un información excesiva y desproporcionada con las finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica . En efecto, como señala la STS de 5 de junio de 2012 (RCAs 2838/2010) este deber no comprende la información excesiva y desproporcionada con las finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica, como son los riesgos no normales, que no forman parte de la previsibilidad fundamentada en la literatura médica, o que se basan en las características propias y específicas del individuo, que previamente podían no haberse manifestado como relevantes o atinentes a una valoración médica(en igual sentido Sentencias de 7 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012 , recurso 6613/2009 y 6710/2010) pues como reconoce el Alto Tribunal en sentencia de 24 de mayo de 2013 ( RCAs. 4350/ 2012) no es exigible información respecto a posibles complicaciones no habituales o raras, esto es, riesgos de carácter excepcional o extraordinario.

Por ello considera la Sala que el motivo debe ser rechazado.

DECIMOTERCERO:Se alega también la doctrina del daño desproporcionado. Como sabemos la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, cuya aplicación comportaría la inversión de la carga probatoria, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (RCAs 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (RCAs1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Pues bien, a la vista de lo que hemos expresado en el fundamento 9º de esta sentencia, no vemos la aplicatoriedad de esa doctrina al caso de autos, la asistencia dispensada a la recurrente discurrió- pese a las complicaciones y la evolución torpe de la misma- dentro de los parámetros de la lex artis, con lo que, pese a lo infrecuente de la necrosis del complejo areola-pezón no resulta posible aplicar dicha doctrina al estar la asistencia en los parámetros de la normalidad asistencial, por ello rechazamos, igualmente el motivo.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Guadalupe Hernández García en nombre y representación de Dª Purificacion contra a la Orden 1570/2024, de 30 de septiembre de 2024 de la Sra. Viceconsejera de Sanidad por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que la misma había formulado en fecha 23 de enero de 2023 como con-secuencia de lo que considera deficiente asistencia facultativa dispensada en el Hospital Universitario de Puerta de Hierro tras una intervención de reducción mamaria a la que se sometió, resolución que confirmamos por no ser contraria a derecho.

y DECIMOCUARTO:La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traería como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en el recurrente, ("serias dudas de hecho o de derecho") en el caso, toda vez que el recurso se inició sin que la Administración hubiera dado respuesta a la reclamación de la actora y el resultado obtenido por la recurrente tras la intervención, aun cuando no se imputable a la Administración, es evidente que no era satisfactorio ni el deseado por la actora, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,