Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO:Se recurre por la representación procesal de Covadonga la resolución del Sr. Viceconsejero de Sanidad de fecha 13 de octubre de 2023 por la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 3 de diciembre de 2021 como consecuencia de lo que considera defectuosa asistencia médica dispensada a su hijo menor de edad Luis Enrique en el Hospital DIRECCION000.
La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el fundamento 5º de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.
SEGUNDO:En la demanda la representación de la recurrente nos relata cómo acudió el día 18 de septiembre de 2021 por la mañana con su hijo Luis Enrique, de 5 años de edad y diagnosticado de DIRECCION001, al Hospital DIRECCION000 de DIRECCION002, pues el mismo presentaba un fuerte dolor abdominal y vómitos durante 12 horas. Sin hacerle ninguna prueba ni analítica se da el alta al menor pautándole analgesia. El menor empeora y vuelve a acudir al Hospital a las 21:00 horas, siendo atendido por el mismo facultativo que, sin realizar nuevas pruebas, le vuelve a dar el alta médica tras administrarle analgesia. El recurrente señala que como consecuencia del DIRECCION001 que padece Luis Enrique, este no habla ni es capaz de exteriorizar donde le duele, si bien la madre expresa que el niño grita por el dolor.
El 21 de septiembre de 2021 vuelve a acudir a Urgencias del mismo hospital expresando que el niño continúa con la misma sintomatología, vómitos y presenta deposiciones con sangre, a la vista de este síntoma se le hace una analítica, radiografía y ecografía, que según indican a la recurrente, presenta un resultado normal, por lo que se descarta un cuadro de abdomen agudo.
Sostiene que la analítica evidenciaba resultados anómalos, y, ante los antecedentes de Covid-19 diagnostican al menor de síndrome inflamatorio multisistémico, sin realizar otras pruebas que confirmaran tal diagnóstico.
Se ingresa al menor en planta, manteniéndole en observación, sin que mejore el mismo, continuando este con fuertes dolores. Ante esa razón se le hace una nueva ecografía el 24 de septiembre, que no ofrece, según los facultativos, hallazgos de interés.
Seis días después de la primera visita, el 24 de septiembre, se le hace un TAC en el que puede observarse una peritonitis gangrenosa, con el apéndice perforado con peritonitis generalizada, así como derrame pleural.
Se le traslada al DIRECCION003 y se le interviene de urgencias ese mismo día, estando ingresado en la UCI de dicho hospital durante dos semanas, y una semana más en planta, siendo dado de alta el día 15 de octubre de 2021. Indica la recurrente que el menor tuvo que ser reintervenido a los seis días de la primera intervención por la aparición de colecciones intraabdominales.
Señala, valorando la asistencia que se ha dispensado al menor, que existe un retraso y un error en el diagnóstico que le han causado diversos perjuicios, habiendo sido operado en dos ocasiones y produciéndosele un derrame pleural que es consecuencia, dice, de la peritonitis. Además, el menor perdió mucha masa muscular por lo que tuvo que ir a fisioterapia hasta mayo de 2022 toda vez que el menor no podía andar ya que arrastraba la pierna derecha, igualmente, consecuencia de la peritonitis, se le ha diagnosticado en el DIRECCION003 DIRECCION004, por lo que ha sufrido cambios en su dieta, no tolerando en la actualidad la lactosa debiendo de ingerir prebióticos a diario. Considera que ha existido una mala praxis y una pérdida de oportunidad por no haberse agotado todas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas, no habiéndose puesto a disposición del paciente todos los medios y pruebas diagnósticas, ni se plantearon diagnósticos diferenciales, ni una actitud terapéutica adecuada que hubiera podido evitar el sufrimiento del menor, y en concreto la peritonitis gangrenosa -apéndice perforado con peritonitis generalizada- así como derrame pleural. Califica, por ello, la actuación médica como inadecuada, inapropiada y carente de base clínica para hablar de diagnósticos que no existen en la historia clínica del menor Luis Enrique.
Formula una reclamación de 82.530 € que comprende los días de hospitalización y baja (84.030 €) por las secuelas reclama 60.000 € y pide una indemnización de 10.000 € para la madre, lo que arroja un total de 82.530 €.
TERCERO:La representación de la Comunidad de Madrid, tras referirse a la fundamentación de la responsabilidad patrimonial sanitaria, analiza la asistencia dispensada Luis Enrique considerando, a la vista de la documentación obrante en el expediente que la misma ha sido adecuada, para lo que transcribe el informe del Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION000 que obra al folio 31 y ss. del ea, y que indica lo que sigue:
«CONCLUSIONES.
- El menor Luis Enrique acude a urgencias dos veces el día 18 de septiembre y una el 23 de septiembre. En las dos primeras ocasiones no constan síntomas de abdomen agudo. En la tercera se procede a sospechar de diagnóstico SRIS-P derivado del COVID 19 que padeció un mes antes, ante los datos de analítica sanguínea en la que destacaba la presencia de una acidosis metabólica, una hiponatremia y un aumento de los reactantes de fase aguda, especialmente del dímero D.
- El menor mantiene sintomatología de dolor abdominal, por lo que, tras realizar varias exploraciones no concluyentes, se realizan dos ecografías que tampoco aportan un diagnóstico claro. Ante la sospecha de coexistencia de SRIS-P y abdomen agudo (cuya relación se empieza a conocer ahora tras las primeras publicaciones por secuelas de Covid 19 en menores) se acuerda realizar TC abdominal. En ese momento se observa la perforación del apéndice.
- Otras exploraciones más agresivas como la laparotomía abdominal no se consideraron dado que el diagnóstico de abdomen agudo no era seguro. La prueba de TC abdominal no es habitual para detección de diagnósticos de abdomen agudo, pero se acordó ante la diversa sintomatología en el menor y las dificultades de comunicación y colaboración debido a la patología de base de DIRECCION001.
. Se han publicado en la reciente literatura médica la aparición de pacientes con coexistencia del síndrome inflamatorio sistémico asociado a covid-19 y apendicitis aguda, por lo que es posible que el niño tuviera el cuadro inflamatorio y posteriormente la apendicitis en cuyo caso no ha habido retraso diagnóstico, sino que se han solapado los dos cuadros clínicos. Primero el (SRIS-P) y posteriormente la apendicitis perforada de ahí que las ecografías fueran normales.
- Además, consta en la literatura científica que los niños con DIRECCION001 cuentan con un mayor riesgo de complicaciones como perforación y peritonitis que niños sin esta patología.
- Amén de las peculiaridades comentadas propias de este paciente ha de tenerse en cuenta como ha sido expuesto ampliamente en la literatura científica, la sensibilidad diagnóstica de una apendicitis aguda en niños oscila entre el 40 y el 70 %, y no es en modo alguno del 100%, ni aun realizando pruebas complementarias como la ecografía y el TC abdominales. Por ello a veces se realizan diagnósticos de apendicitis aguda que al ser intervenidos no se confirman, y en otros casos se difiere su diagnóstico no por impericia de los médicos, sino porque la presentación clínica es atípica o está artefactada como sucedió en este caso.
- Consideramos que la totalidad del servicio de pediatría ha actuado de conformidad con la lex artis en la atención del menor, ya que existe una congruencia entre la anamnesis, la exploración física, la realización de pruebas complementarias, el diagnóstico y tratamiento seguidos.»
Finalmente, discrepa de la cantidad pedida en concepto de indemnización, que considera excesiva y no ajustada a las prevenciones de la Ley 40/2015, y, señala que, en todo caso, lo que habría es un supuesto de pérdida de oportunidad por el retraso diagnóstico por lo que procedería una rebaja de la suma interesada.
CUARTO:Por su parte, la representación de la codemandada SHAM se opone a la demanda, señalando primeramente que la póliza que tiene su representada con el SERMAS, contiene una franquicia de 15.000 €, cantidad por la que deberá, en su caso, responder la Administración.
Tras ello analiza la asistencia dispensada al hijo de la recurrente, indicando que el relato que se hace en la demanda sobre la asistencia prestada al mismo en el HU DIRECCION000 es incompleta e inexacta. Sostiene, así, en primer lugar, que el cuadro que presentaba el menor no era sugestivo de un abdomen agudo, pues la primera sintomatología recogida en el informe de alta en el HU DIRECCION000 el 18 de septiembre de 2021, se indicaba que el abdomen del menor estaba aparentemente doloroso en modo difuso, blando y depresible, pautándosele metamizol (analgésico) y ondasentron (antiemético). Los fármacos prescritos produjeron una mejoría en el menor por lo que se le dio el alta con diagnóstico de vómitos y gastroenteritis aguda sin signos de deshidratación.
Horas más tarde, ese mismo día 18 de septiembre, volvió a Urgencias, detectándose que continuaba con el abdomen blando y depresible, aunque presentaba un pico de fiebre de 38º, se le pauta una dieta y Bivos ® (un probiótico para regenerar la flora intestinal) continuando con el metamizol, advirtiéndose a la madre del menor que, en caso de dolor intenso, localizado en el lado derecho y con abdomen tenso, duro o hinchado, o si presentaba vómitos continuos verdosos o con sangre y si realizaba deposiciones negras pastosas (como alquitrán) acudiese a urgencias del hospital.
Sostiene que el cuadro que presentaba el menor el 18 de septiembre no era sugestivo de abdomen agudo o de cualquier otro proceso grave que hiciese necesarias otras pruebas.
El menor tuvo un empeoramiento el 21 de septiembre, volviendo a Urgencias por la tarde-noche, presentando un pico febril y persistiendo el dolor abdominal, refiriendo la madre que había tenido vómitos oscuros con lo que parecían restos de sangre y una deposición blanda de color negro. Al examinar al menor se consigna que el abdomen no parece estar "en tabla", no obstante, se le hizo una radiografía de tórax que resultó "sin alteraciones", una ecografía de abdomen que no mostró hallazgos patológicos y una analítica que evidenció una significativa inflamación y disfunción cardiaca. Concluyendo, de esos datos, que no existían evidencias de apendicitis. No obstante, como el menor había padecido el mes anterior Covid-19, ante la inexistencia de síntomas que indicasen un cuadro de abdomen agudo se consideró, como diagnóstico diferencial, un síndrome inflamatorio multisistémico pediátrico (SRIS-P o PIMS) asociado a Covid-19, sin poder descartar una sepsis de origen abdominal, por lo que se decidió el ingreso del menor y se pautó tratamiento a base de antibiótico de amplio espectro (cefotaxima) , inmunoglobina humana inespecífica y ácido acetilsalicílico. Durante el ingreso hospitalario se le exploró el abdomen, pero, como las veces anteriores, resultó dificultoso por la falta de colaboración y resistencia del menor, derivada del DIRECCION001, por lo que se le hizo otra ecografía abdominal que tampoco arrojó signos de abdomen agudo, anotándose el 23 de septiembre que "los hallazgos ecográficos, de momento son compatibles con el cuadro clínico, de momento a valorar según evolución",
Como quiera que el menor no mejoraba a las 72 horas del ingreso, y se observa distensión del abdomen y ruidos en el mismo, se le hace una tomografía computerizada axial, ante la sospecha de abdomen agudo, detectándose entonces unos "hallazgos sugestivos peritonitis probablemente secundaria a a apendicitis aguda gangrenosa perforada", ante esta situación se traslada al menor al DIRECCION003 donde, se le realiza una laparoscopia que confirma este diagnóstico.
Considera de este modo que al menor se le hicieron todas las pruebas diagnósticas en función de la sintomatología que iba presentando, planteándose los diagnósticos diferenciales posibles.
Se refiere al dictamen pericial, que se aporta, del Dr. D. Ceferino, especialista en Pediatría, transcribiendo una parte del mismo, que expresa lo que sigue:
"La praxis pediátrica llevada a cabo por los profesionales del sistema público de salud del Hospital DIRECCION000 ha sido adecuada, conforme a la práctica médica habitual.
En primer lugar, en las 2 asistencias a Urgencias del 18 de septiembre de 2021 se realizó un abordaje diagnóstico-terapéutico adecuado a los síntomas por los que se consultaba, sin que en ningún momento se observasen hallazgos compatibles con apendicitis aguda. Presentó una evolución favorable durante su estancia en Urgencias, durante la que se logró conseguir tolerancia de líquidos y controlar el dolor abdominal.
En la asistencia a Urgencias del 21 de septiembre de 2021 y el posterior ingreso hospitalario se realizaron las pruebas diagnósticas adecuadas en vista de los hallazgos que presentaba el niño. En primer lugar, se realizó una ecografía abdominal. Aunque no se veía el apéndice, algo habitual en esta prueba de imagen, no se describen otros signos de apendicitis. En segundo lugar, se realizó un análisis de sangre exhaustivo, en el que se puso de manifiesto una muy significativa inflamación y disfunción cardiaca. Estos hallazgos analíticos no son en absoluto característicos de una apendicitis aguda.
Consta en la historia clínica el razonamiento clínico detallado de los pediatras. Se hace un diagnóstico de SIM-PedS en base al COVID-19 diagnosticado el mes previo, la fiebre de más de 3 días de evolución, los síntomas gastrointestinales y las alteraciones analíticas, tal y como describe la Organización Mundial de la Salud en sus criterios diagnósticos. Se instaura un tratamiento adecuado con un antibiótico de amplio espectro, inmunoglobulina humana inespecífica y ácido acetilsalicílico.
En base a los hallazgos analíticos, francamente impropios de una apendicitis aguda, y ecográficos, tampoco compatibles con esta enfermedad, no habría sido razonable diagnosticar una apendicitis aguda.
En todo caso, el diagnóstico de apendicitis aguda en el niño con DIRECCION001 es especialmente complicado. Además del desafío diagnóstico que supone la inespecificidad de los síntomas propios de la apendicitis se suman las alteraciones de la comunicación, la irritabilidad, las alteraciones conductuales y la escasa colaboración que pueden presentar los niños con DIRECCION001 cuando son explorados y que dificultan el proceso diagnóstico.
Además, consta en la historia exploraciones físicas diarias en las que se describe un abdomen de difícil valoración por la escasa colaboración del niño, pero sin signos de alarma en ningún momento y, asimismo, con buena respuesta a la analgesia administrada. Se objetiva una mejoría de los parámetros inflamatorios en el análisis de sangre de control a las 48 horas del ingreso. Además, se realiza una nueva ecografía abdominal, que es informada como compatible como gastroenteritis aguda y en la que nuevamente no existen signos, ni directos ni indirectos, de apendicitis aguda.
A las 72 horas desde el ingreso, ante el cambio observado en la exploración física abdominal, se realiza una tomografía computarizada abdominal, con la que se diagnostica una apendicitis aguda gangrenosa perforada.
En vista de estos hallazgos es trasladado al centro quirúrgico pediátrico de referencia, donde fue intervenido. La evolución posquirúrgica fue favorable. El seguimiento en consultas fue marcadamente breve. En la historia clínica no constan secuelas de ningún tipo derivadas de este proceso.
Transcribe, a su vez las conclusiones del dictamen pericial del Dr. D. Ceferino, que expresan lo siguiente:
"1. No existen datos que indiquen una práctica médica incorrecta en el diagnóstico y en el tratamiento.
2. En base a los datos existentes en la historia clínica, no es exigible un diagnóstico de apendicitis aguda con anterioridad al momento en el que se realizó el diagnóstico.
3. El diagnóstico de síndrome inflamatorio multisistémico pediátrico asociado a SARS-CoV-2 fue adecuado en base a los criterios diagnósticos vigentes. Las pruebas complementarias solicitadas fueron correctas y realizadas sin demora."
Considera que las apreciaciones del Dr. Ceferino son coincidentes con las Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital DIRECCION000, que igualmente son transcritas, y que expresan:
"El menor Luis Enrique acude a urgencias dos veces el día 18 de septiembre y una el 23 de septiembre. En las dos primeras ocasiones no constan síntomas de abdomen agudo. En la tercera se procede a sospechar de diagnóstico SRIS-P derivado del COVID 19 que padeció un mes antes, ante los datos de analítica sanguínea en la que destacaba la presencia de una acidosis metabólica, una hiponatremia y un aumento de los reactantes de fase aguda, especialmente del dímero D.
El menor mantiene sintomatología de dolor abdominal, por lo que, tras realizar varias exploraciones no concluyentes, se realizan dos ecografías que tampoco aportan un diagnóstico claro. Ante la sospecha de coexistencia de SRIS-P y abdomen agudo (cuya relación se empieza a conocer ahora tras las primeras publicaciones por secuelas de Covid 19 en menores) se acuerda realizar TC abdominal. En ese momento se observa la perforación del apéndice.
Otras exploraciones más agresivas como la laparotomía abdominal no se consideraron dado que el diagnóstico de abdomen agudo no era seguro. La prueba de TC abdominal no es habitual para detección de diagnósticos de abdomen agudo, pero se acordó ante la diversa sintomatología en el menor y las dificultades de comunicación y colaboración debido a la patología de base de DIRECCION001.
Se han publicado en la reciente literatura médica la aparición de pacientes con coexistencia del síndrome inflamatorio sistémico asociado a covid-19 y apendicitis aguda, por lo que es posible que el niño tuviera el cuadro inflamatorio y posteriormente la apendicitis en cuyo caso no ha habido retraso diagnóstico, sino que se han solapado los dos cuadros clínicos. Primero el (SRIS-P) y posteriormente la apendicitis perforada de ahí que las ecografías fueran normales
Además, consta en la literatura científica que los niños con DIRECCION001 cuentan con un mayor riesgo de complicaciones como perforación y peritonitis que niños sin esta patología.
Amén de las peculiaridades comentadas propias de este paciente ha de tenerse en cuenta como ha sido expuesto ampliamente en la literatura científica, la sensibilidad diagnóstica de una apendicitis aguda en niños oscila entre el 40 y el 70%, y no es en modo alguno del 100%, ni aun realizando pruebas complementarias como la ecografía y el TC abdominales. Por ello a veces se realizan diagnósticos de apendicitis aguda que al ser intervenidos no se confirman, y en otros casos se difiere su diagnóstico no por impericia de los médicos, sino porque la presentación clínica es atípica o está artefactada como sucedió en este caso.
Consideramos que la totalidad del servicio de pediatría ha actuado de conformidad con la lex artis en la atención del menor, ya que existe una congruencia entre la anamnesis, la exploración física, la realización de pruebas complementarias, el diagnóstico y tratamiento seguidos."
Por ello sostiene que hasta el 24 de septiembre y tras la realización del TAC no había dato objetivo alguno que hiciera pensar en un abdomen agudo, considerando que la actuación del HU DIRECCION000 fue acorde a la lex artis,y, las pruebas y exploraciones que se hicieron al menor eran acordes con la sintomatología que presentaba el mismo, solo el día 24 de septiembre se evidenciaron signos que pudieran indicar un abdomen agudo, realizándose entonces las pruebas complementarias que pusieron de manifiesto el diagnóstico de apendicitis, descartándose el que se había efectuado con anterioridad de síndrome inflamatorio multisistémico pediátrico asociado al Covid-19.
Afirma que no existe una pérdida de oportunidad, pues como indica el dictamen del Dr. Ceferino "El tratamiento de la apendicitis aguda consiste en la extirpación quirúrgica del apéndice (apendicetomía)",intervención la que fue sometido el paciente tras la detención de hallazgos compatibles con abdomen agudo. Destacando, como indica el mismo perito que "Los niños con DIRECCION001 presentan más complicaciones derivadas de la apendicitis aguda. Particularmente, presentan el doble de riesgo de perforación y el triple de sepsis ", extremo sobre el que también se incide en el informe del Informe emitido por el Jefe de Servicio de Pediatría del H.U.I.C, en el que se indica que "consta en la literatura científica que los niños con DIRECCION001 cuentan con un mayor riesgo de complicaciones cono perforación y peritonitis que niños sin esta patología". Por lo que no existe perdida de oportunidad por retraso en el diagnóstico, por cuanto la peritonitis es una complicación concustancial al DIRECCION001 del paciente.
Igualmente sostiene que el diagnóstico de síndrome inflamatorio multisistémico pediátrico asociado al Covid-19, no fue un diagnóstico erróneo que evidenciase una ignorancia inexcusable, pues como pone de relieve el informe del Jefe del Servicio de Pediatría del HU DIRECCION000, se habían publicado en la literatura médica "Se han publicado en la reciente literatura médica la aparición de pacientes con coexistencia del síndrome inflamatorio sistémico asociado a covid-19 y apendicitis aguda, por lo que es posible que el niño tuviera el cuadro inflamatorio y posteriormente la apendicitis en cuyo caso no ha habido retraso diagnóstico, sino que se han solapado los dos cuadros clínicos. Primero el (SRIS-P) y posteriormente la apendicitis perforada de ahí que las ecografías fueran normales",por lo que apunta a la coexistencia de SRIS-P y abdomen agudo.
Por todo ello apunta las siguientes conclusiones:
* El cuadro clínico que presentaba el paciente el día 18 de septiembre cuando acude al Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION002, a pesar de la poca colaboración del paciente con DIRECCION001, no era sugestivo de abdomen agudo.
* El cuadro clínico que presentaba el paciente el día 21 de septiembre cuando acude al Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION002 tampoco era sugestivo de abdomen agudo. Se realizaron las pruebas diagnósticas acordes a la sintomatología presentada y, en cualquier caso, consta la realización de pruebas complementarias habitualmente utilizadas para la detención de abdomen aguado (analítica, radiografía de tórax y ecografía) que no arrojaron resultados sugerentes de abdomen agudo).
* Por la sintomatología del paciente y sus antecedentes de Covid se estableció como diagnóstico diferencial un SRIS-P asociado al Covid, pautándose tratamiento y ordenándose su ingreso hospitalario.
* El referido diagnóstico diferencial no puede ser calificado como un error de diagnóstico.
* Ante la falta de mejoría al tratamiento pautado para el SRIS-P, persistencia de dolor abdominal y cambios en la exploración física (abdomen distendido) se pauta la realización de TC abdominal cuyos hallazgos son compatibles con apendicitis aguda.
* La realización de TC abdominal no es habitual en el diagnóstico de abdomen agudo.
* Ante estos hallazgos se trasladó al menor con carácter urgente al Hospital DIRECCION003 para valoración quirúrgica pediátrica y ese mismo día se le realizo una apendicetomía laparoscópica, confirmándose el diagnostico.
De las que deduce que no hay, ni vulneración de la lex artis ad hoc, ni omisión de pruebas diagnósticas, lo que implica la ausencia de pérdida de oportunidad.
Considera, finalmente, que las cantidades que se piden en concepto de indemnización no están acreditadas, toda vez que no constan secuelas de ningún tipo, no se ha acreditado las lesiones temporales, y tampoco existen daños morales imputables a la Administración sanitaria.
QUINTO:Con carácter previo a cualquier consideración hemos de analizar la cuestión que suscita la codemandada sobre la imposibilidad de ser la misma condenada en este procedimiento, esta cuestión, a nuestro juicio se muestra ligada de un modo inescindible de la alegación de la franquicia que, igualmente, se opone.
Los términos en que se ha formulado la falta de legitimación pasiva de SHAM no sugieren propiamente un supuesto de falta de "legitimatio ad processum",sino de falta de "legitimatio ad causam",pues lo que realmente se discute no es la existencia de un obstáculo a la válida constitución de la relación jurídico procesal, sino el alcance de la cobertura de la póliza de seguro concertada con la Administración demandada.
La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:
"1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.
En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS , como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.
La sentencia 40/2009, de 23 de abril , reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre , si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".
Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".
Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio , resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:
" La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ).
" En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible[...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".
Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, la aseguradora aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud.
Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la siguiente clausula relativa a la franquicia:
" Toda indemnización y gasto que corresponda en un siniestro de la Sección II del presente contrato, se le deducirá la cantidad de 15.000 € o el límite que se adjudique finalmente, que irá a cargo del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD hasta una franquicia agregada anual de 3.000.000 €.
Consumida esta franquicia máxima anual asumida por el SERMAS el Asegurador indemnizará todo siniestro sin aplicación de franquicia alguna.
Para el cálculo de agotamiento de la franquicia se tendrá en cuenta toda indemnización o gasto abonada por el SERMAS y las reservas constituidas por la Aseguradora.
Trimestralmente se realizará un cálculo provisional y, en definitivo, al finalizar el periodo de seguro anual.
Cada periodo anual del contrato tendrá las cuentas provisionales de ajuste de franquicia y una revisión final al vencimiento del contrato, en los tres meses siguientes"
Por lo tanto, en principio, la aseguradora podría oponer frente al actor la precitada franquicia general de 15.000.
Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.
Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, la aseguradora puede ampararse en la franquicia, lo que impide apreciar la excepción material de falta de legitimación pasiva parcial, sin que tampoco pueda acogerse la excepción de que la entidad aseguradora no ha sido demandada pues ha sido ella la que ha decidido comparecer y personarse en este procedimiento.
Este es el criterio que sigue esta Sala, y, valgan como ejemplos nuestras sentencias de fechas 25 de abril de 2024 (Rec. 36/2023) y 14 de septiembre de 2023 (Rec. 626/2021), entre otras muchas.
SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
SEPTIMO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
SEPTIMO:Llegados a este punto conviene que determinemos los hechos que deben ser objeto a este procedimiento.
El hijo de la recurrente, Luis Enrique, de cinco años de edad cuando ocurrieron los hechos, contaba con antecedentes de cuadros de gastroenteritis aguda desde 2016; cuadros de bronquitis aguda con broncoespasmo, desde 2017; DIRECCION001 ( DIRECCION001), desde 2018; enfermedad por coronavirus (COVID-19) en agosto de 2021.
A las 11:03 horas, del día 18 de septiembre de 2021,el menor fue llevado al Servicio de Urgencias-Pediatría del Hospital DIRECCION000 por vómitos y deposiciones líquidas, con signos catarrales de una semana de evolución y sin fiebre. La exploración física evidenció: buen estado general. Bien nutrido, hidratado y perfundido. No se objetivaron exantemas, petequias, edemas ni dificultad respiratoria. Signos meníngeos negativos. El menor se mostró poco colaborador en la exploración. Auscultación cardiaca y pulmonar sin alteraciones. Abdomen blando y depresible, aparentemente doloroso en modo difuso. No se objetivaron masas ni visceromegalias. Se le administra metamizol 0,8 ml y ondasentron 3 mg por vía oral. Tras un periodo de reposo digestivo, el niño presentó buena tolerancia oral (con solución de rehidratación oral). El menor fue dado de alta hospitalaria con el diagnóstico de vómitos y gastroenteritis aguda sin deshidratación, con pauta terapéutica y observación domiciliaria según recomendaciones.
El menor acudió nuevamente al Servicio de Urgencias-Pediatría del referido hospital el 18 de septiembre de 2021, a las 21:50 horas,por dolor abdominal de 2,5 horas de evolución, sin vómitos y con dos deposiciones de mayor consistencia y de menor cantidad que las anteriores. Se le hace una nueva exploración física del menor en la que se constata un buen estado general. Normocoloreado y normohidratado. Sin aspecto séptico. Sin exantemas ni petequias. Auscultación cardiaca y pulmonar sin alteraciones. Abdomen blando y depresible. Paciente poco colaborador para cuantificar la intensidad del dolor a la palpación. No se objetivaron masas ni megalias. Ruidos hidroaéreos presentes. Sin inflamación en los genitales. Se administró metamizol 0,8 ml por vía oral. El paciente toleró la solución de rehidratación oral y aunque por momentos algo quejoso, se quedó dormido. Con el diagnóstico de dolor abdominal sin datos de alarma actual y gastroenteritis aguda, el niño fue dado de alta hospitalaria con pauta terapéutica y observación domiciliaria según recomendaciones.
El 21 de septiembre de 2021,el niño acudió al Servicio de Urgencias-Pediatría del Hospital DIRECCION000 por vómitos oscuros (4 en todo el día), una deposición blanda y rechazo casi total a la ingesta. Desde la última alta hospitalaria, no se había constatado nuevo pico febril, mantenía el dolor abdominal en domicilio y vómitos esporádicos. Se realizó nueva exploración física: estado general aceptable, coloración subictérica, llanto sin lágrima. Labios fisurados, mucosas pastosas y faringe hiperémica. Sin exantemas, ni petequias. Signos meníngeos negativos. Auscultación cardiaca y pulmonar normales. Abdomen difícil de valorar por escasa colaboración. Impresionaba de defensa voluntaria por dolor, aunque sin abdomen en tabla.Escasos ruidos hidroaéreos. Se solicitaron pruebas complementarias para ampliar estudio diagnóstico (hemograma, bioquímica, gasometría, sistemático de orina, hemocultivo, radiografía de tórax y ecografía abdominal) y se pautó suero de rehidratación rápida, omeprazol intravenoso y suero de mantenimiento posterior.
El menor fue trasladado a cabina de observación y se le canalizó vía venosa periférica para rehidratación rápida y analítica sanguínea. Se fueron realizando las pruebas pautadas, incluida una ecografía abdominal, sin hallazgos de valor patológico agudo establecido. Se emitió el juicio diagnóstico de acidosis metabólica y deshidratación hiponatrémica con probable Síndrome de Mallory Weiss.
A las 7:38 horas del 22 de septiembre, se inició tratamiento antibiótico empírico ante la sospecha de sepsis de origen abdominal, en el contexto del cuadro clínico del paciente. Ante la posibilidad diagnóstica de Síndrome Inflamatorio Multisistémico Pediátrico vinculado a SARS-Cov-2 (SIM-PedS), se amplió estudio analítico y se solicitó electrocardiograma (ECG) y ecocardiograma. A las 11:15 horas, se decidió ingreso en hospitalización por sospecha de SIM-PedS, ante los antecedentes de infección por COVID-19 (PCR positiva el 11 de agosto de 2021); fiebre de 3 días de evolución; elevación de pro-BNP y de dímero D; síntomas gastrointestinales agudos y elevación marcada de reactantes de fase aguda. A la vista de ello se inicia un tratamiento con inmunoglobulina intravenosa 2 g/kg y profilaxis antitrombótica con ácido acetil salicílico a dosis antiinflamatoria (50 mg/kg/día). Se realizaron nuevas pruebas complementarias: determinaciones bioquímicas en suero-plasma, gasometría venosa, sistemático de orina, troponina, coagulación, serología y coprocultivo. Los resultados del referido coprocultivo fueron negativos en detección directa de rotavirus y adenovirus.
A las 00:38 horas del 23 de septiembre,el menor presentaba buen estado general con constantes en rango, afebril, normocoloreado y eupneico.
Los resultados de las pruebas de Covid-19 fueron: SARS CoV-2 IgG positivo y PCR SARS Cov-2 negativo.
A lo largo del día, el menor se encontraba hemodinámicamente estable, sin necesidad de oxígeno. Continuaba con dolor abdominal precisando de analgesia periódica, pero el tránsito era adecuado con deposiciones no melénicas y sin vómitos. A la exploración, el abdomen continuaba distendido y doloroso con ruidos hidroaéreos conservados y con escasa defensa abdominal. Se le hace una nueva analítica y nueva ecografía de control. La analítica objetivó una mejoría general de todos los parámetros, salvo empeoramiento de la hipopotasemia. Se pautó suero fisiológico con potasio a necesidades basales y se solicitaron iones en orina y bioquímica de control para la noche. La ecografía de control mostró asas del marco cólico distendidas, con abundante contenido líquido en su interior y disminución de la motilidad, que en el contexto clínico sugería gastroenteritis aguda. Se apreció líquido libre mayor de lo esperado, por lo que el Servicio de Radiología contactó con el Servicio de Pediatría para valorar la realización de tomografía computarizada (TC) de abdomen. Se administró tratamiento pautado. Se realizó electrocardiograma, se recogió orina para análisis y se extrajo sangre para nueva analítica. Los resultados de la analítica de orina no mostraron hallazgos significativos.
A las 11:29 horas del 24 de septiembre,se decidió la realización de TC urgente por abdomen patológico a la exploración: ruidos hidroaéreos aumentados, distensión abdominal y dolor con defensa abdominal. Se realizó la TC abdominal según protocolo habitual con sedación del paciente y administración de contraste intravenoso: hallazgos sugestivos de peritonitis probablemente secundaria a apendicitis aguda gangrenosa perforada.
Se contactó con el Servicio de Cirugía Pediátrica del DIRECCION003, para gestionar el traslado del paciente. Con el juicio clínico de apendicitis aguda, el menor ingresó a las 17:34 horas del 24 de septiembrea cargo del Servicio de Cirugía Pediátrica del referido DIRECCION003, que estableció la indicación quirúrgica mediante apendicectomía laparoscópica. Ese mismo día, se realizó la intervención quirúrgica del niño, sin incidencias, con el diagnóstico postoperatorio de apendicitis aguda con peritonitis apendicular.
El 6º día postoperatorio (29 de septiembre de 2021), tras empeoramiento clínico y analítico, se realizó ecografía abdominal, que mostró colecciones líquidas peritoneales. Se decidió reintervención para drenaje mediante punción eco-guiada, que se realizó el 30 de septiembre. El niño continuó ingresado hasta el 6 de octubre de 2021 a cargo del Servicio de Anestesiología y Reanimación, pasando posteriormente al Servicio de Cirugía Pediátrica.
En la ecografía abdominal previa al alta no se detectó líquido libre. El menor recibió el alta hospitalaria el 15 de octubre de 2021.
El niño ha continuado en seguimiento en las consultas externas del Servicio de Cirugía Pediátrica y del Servicio de Pediatría, pautándose el alta médica el 24 de noviembre de 2021.
OCTAVO:Debemos ahora referirnos a los elementos médicos que obran en el procedimiento y que nos permiten valorar si hubo o no una adecuada praxis médica con el menor Luis Enrique, pues como hemos visto el reproche que se hace por la representación de la actora es la existencia de un retraso y un error en el diagnóstico de una apendicitis a al considerar que no resulta explicable que no fuera detectada dicha patología cuando el menor acudió al Servicio de Urgencias del referido centro hospitalario, al que se imputa el no realizar las pruebas diagnósticas oportunas y no paliar el malestar del niño durante el tiempo que permaneció ingresado.
A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el Artículo 217 de la L.E.C. al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
En cualquier caso, el Artículo 217 de la L.E.C. contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi",según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo había declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.
En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (RCAs 1291/2010) al decir que:
"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".
Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:
"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el artículo 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".
Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.
Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:
"b) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi[leyes] del razonamiento práctico".
NOVENO:Pues bien, además de los datos que hemos transcrito más arriba y que fundamentan, tanto la postura de la Comunidad de Madrid como de la codemandada SHAM, en el procedimiento hemos acopiado dos periciales más, una de la Dra. Dª Vicenta, obrante a los folios 170 y ss del expediente, informe muy relevante pues dicha perito es especialista en cirugía pediátrica y en pediatría, y el informe de valoración del daño corporal de Dª Adela, este informe, en el que se apoya la recurrente en conclusiones, no puede ser concluyente a la hora de valorar la mala praxis dispensada, pues no fue ese el objeto de la pericia, sino la valoración del daño corporal, y, aunque la expresada perito tenga formación en la especialidad de pediatría, es lo cierto que la Dra. Vicenta, además de en pediatría su campo de actuación es la cirugía pediátrica, por lo que nos parece que su opinión resulta más autorizada.
La Dra. Vicenta en su informe nos expresa las siguientes conclusiones(folio 183 vto. de los autos)
La asistencia sanitaria prestada al paciente en el Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION002 DIRECCION006 se produce con un cuadro de vómitos incoercibles y diarrea líquida de 10 horas de evolución. Desde el principio se hace referencia al antecedente de infección por SARS-CoV-2 pocas semanas antes.
A pesar de la poca colaboración en la exploración física, debido a su cuadro de DIRECCION001, se señala en el informe la presencia de abdomen blando y depresible. La ausencia de fiebre asociado al cuadro abdominal, sugiere un proceso de gastroenteritis aguda por lo que, tras la tolerancia oral y tratamiento de mantenimiento, se decide alta domiciliaria. A las 10 horas acude de nuevo por un pico febril aislado con mejoría de los síntomas abdominales (no vómitos y deposiciones más consistentes). No se objetiva fiebre y tras tolerancia oral se decide alta domiciliaria insistiendo en signos de alarma intestinal (incremento del dolor abdominal, localización en el lado derecho, y endurecimiento, vómitos son verdosos o con sangre o deposiciones negras o con sangre).
Con el diagnóstico realizado, gastroenteritis aguda, no es preciso la realización de ninguna exploración complementaria, tanto por los síntomas presentados como por la duración del cuadro clínico (20 horas).
Diagnóstico y tratamiento recibido A las 48 horas, el paciente acude de nuevo al Hospital DIRECCION000 de DIRECCION002 por vómitos y deposiciones oscuras, rechazo de la ingesta, sin fiebre. Las exploraciones con defensa difusa alertan de un posible cuadro intraabdominal. Las exploraciones complementarias realizadas orientan al diagnóstico de síndrome inflamatorio multisistémico (MIS-C) ya que se cumplen los criterios definidos por la evidencia 8 científica existente en ese momento: antecedente precoz de infección por SARS-CoV-2, aumento de reactantes de fase aguda, afectación miocárdica, coagulopatía y síntomas gastrointestinales. Es de destacar la ausencia de líquido libre intraabdominal en el primer estudio ecográfico.
Se decide ingreso hospitalario con el diagnóstico MIS-C y se inicia tratamiento antibiótico empírico de amplio espectro, inmunoglobulinas y profilaxis antitrombótica siguiendo las guías clínicas publicadas. Ante la persistencia del cuadro abdominal un nuevo control ecográfico señala la presencia de líquido libre abdominal, aunque compatible con el cuadro clínico inicial (gastroenteritis), sin embargo, se realiza TAC que evidencia ascitis loculada y signos de peritonitis por lo que se procede a su traslado urgente al DIRECCION003.
Por lo tanto, se atendió correctamente al paciente durante su hospitalización y se realizaron las exploraciones pertinentes siguiendo la orientación diagnóstica, sospechando complicaciones de origen intrabdominal. Cuando se evidenció el cuadro abdominal quirúrgico se realizó el traslado de forma ágil y efectiva a un centro adecuado.
Complicaciones derivadas Con el diagnóstico de peritonitis de origen apendicular, Luis Enrique es intervenido con prontitud y de forma adecuada en el DIRECCION003. Se realiza apendicectomía laparoscópica y lavado profuso de la cavidad abdominal, colocando un drenaje en la pelvis para evitar el acúmulo de líquido en el posoperatorio.
La recuperación transcurre en reanimación con controles analíticos y ajustes de antibioterapia en función de los resultados de los cultivos.
La tasa global de complicaciones de una apendicitis es del 10 al 15% siendo el absceso intraabdominal la complicación más frecuente, que aparece en el 15% al 20% de los niños con apendicitis complicada. La presencia de dichos abscesos fue sospechada y confirmada mediante las pruebas de imágenes correspondientes, tratándose mediante drenaje percutáneo no precisando ningún otro procedimiento quirúrgico.
Agravantes del caso Varios factores concurren en la morbilidad del proceso evaluado: la edad del paciente y su DIRECCION001, ambos son elementos relacionados, según la evidencia científica, con una evolución más tórpida y con más complicaciones en los cuadros infecciosos intraabdominales. También está descrito que los cuadros de apendicitis que concurren con el síndrome inflamatorio multisistémico por Covid19 presentan una evolución más compleja y con mayores requerimientos de días de ingreso en unidades de vigilancia intensiva, así como con mayor índice de complicaciones sistémicas y locales.
Secuelas Luis Enrique tras el alta hospitalaria por el proceso analizado, ha sido evaluado por los especialistas médicos que realizan su seguimiento habitual (neuropediatra y endocrino) sin que ellos reflejen en sus últimos informes, secuelas evidentes del proceso abdominal sufrido. La cojera referida por la demanda no es corroborada por su médico habitual y en la actualidad no requiere tratamiento por parte de pediatría-digestivo. Conclusión final Luis Enrique, por su edad y por su condición de base, el DIRECCION001, se presenta como un paciente de evaluación compleja en un proceso multisintomático. En el Servicio de urgencias del Hospital DIRECCION000, se diagnóstica, correctamente, de un síndrome inflamatorio multisistémico relacionado con la infección por SARS-CoV-2, realizándose las exploraciones necesarias ajustadas a la evidencia y guías científicas publicadas. El síndrome inflamatorio multisistémico se relaciona con cuadros de apendicitis debido a la inflamación secundaria del apéndice, generalmente, de forma intensa. Se sospechó desde el principio la posible complicación intrabdominal con exploraciones dirigidas (ecografías y TAC). Cuando se evidencia dicha complicación, el paciente es tratado de forma adecuada, tanto del proceso (peritonitis apendicular), como de las complicaciones derivadas (abscesos intrabdominales).
Considero que la atención sanitaria recibida por Luis Enrique en el proceso evaluado, fue ajustada a la Lex Artis Ad Hoc, sin evidenciarse negligencia ni mala praxis.
Desde esta perspectiva no hay ni un retraso ni un error en el diagnóstico, la determinación inicial de la existencia del síndrome inflamatorio multisistémico pediátrico fue correcta y adecuada, tanto que, a nuestro juicio no podemos, como sugiere la Dra. Vicenta descartar que el apendicitis no sea una complicación de este. No podemos afirmar que se escatimaran medios de diagnóstico, sino que se aplicaron los necesarios, y solo el 24 de septiembre, cuando se evidenciaron signos de abdomen agudo se realizó una tomografía que mostró signos de ascitis loculada y hallazgos compatibles con una apendicitis gangrenosa perforada, se tomó la decisión acertada de trasladar a Luis Enrique al DIRECCION003 donde fue intervenido por vía laparoscópica. La Dra. Vicenta nos ha puesto de relieve como los medios terapéuticos y de diagnóstico fueron los idóneos en cada momento, con lo que no se aprecia mala praxis. Tampoco debe considerarse una mala praxis la aparición de abcesos, pues el abceso intraabdominal, nos dice la misma perito, es la complicación más frecuente de las intervenciones de apéndice (entre un 15 a un 20%).
DECIMO:De lo actuado podemos concluir que no ha quedado acreditado que la actuación de la Administración sanitaria fuera contraria a la lex artis.Los medios de diagnóstico fueron los adecuados, el diagnóstico fue el adecuado instaurándose un tratamiento de soporte ventilatorio que es el adecuado para estos casos, por lo que hemos de concluir que el tratamiento dispensado fue adecuado y no contrario a la lex artispor lo que llegados a este punto, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que
"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."
Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.
Igualmente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que
"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
Pues bien, en nuestro caso, no se ha demostrado por la actora que existiera vulneración alguna de las reglas de la lex artis ad hoccomo se ha puesto de relieve más arriba, el fallecimiento del hijo menor de los recurrentes no es imputable causalmente la serie de actos médicos sometidos a enjuiciamiento, sino que eran consecuencia de la patología que padecía, sin que se nos haya demostrado una pérdida de oportunidad relevante como ahora veremos.
DECIMOPRIMERO:La doctrina de la pérdida de oportunidad, que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ya en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, y de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la«pérdida de oportunidad» ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de servicio".
Hay, pues, dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º.Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º.Grado o entidad del daño ocasionado.
A este respecto, ha de tenerse en cuenta que en la STS de 25 de mayo de 2016 se razona que la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.
En definitiva, lo que se debe indemnizar es el coste de la oportunidad perdida por esa falta de atención, por el retraso en la misma, todo ello en relación con una enfermedad que no sabemos cómo habría acabado en caso de que se hubiese adoptado alguna decisión terapéutica relevante tras haberse hecho las pruebas indicadas, pues es una obviedad que no todo tratamiento médico bien aplicado lleva a la curación total o a la evitación de toda secuela.
Pues bien, trasladando esta doctrina a nuestro caso, como hemos dicho más arriba, en base al informe de la Dra. Vicenta, nunca se descartó la eventualidad de un cuadro de abdomen agudo, y, buena prueba de esto es que el mismo 21 se le hace una ecografía de abdomen que no ofrece hallazgos significativos.
Es cierto que el diagnóstico de un menor DIRECCION001 es más dificultoso, y también es cierto que estos menores tienen peor pronóstico en los casos de apendicitis, extremo que nos ha puesto de relieve el Dr. Ceferino. La dificultad diagnóstica en la que coinciden todos los peritos se debe a que el menor explorado no colabora con el facultativo, extremo que en el caso de autos se ha puesto de manifiesto en varios lugares de la historia clínica. Sin embargo, esa dificultad añadida fue paliada con el despliegue de multitud de pruebas, en concreto, a más de las analíticas de sangre que suelen ser suficientes, el 21 de septiembre se le hizo una radiografía abdominal y una ecografía de abdomen, el día siguiente, el 22 se le hizo una nueva ecografía y una tomografía computerizada, y el día 24, ante la presencia de otros signos sugestivos, ahora sí, de un cuadro de abdomen agudo, se hace una tomografía computerizada que evidencia la perforación del apéndice tomándose entonces la decisión de intervenir, para lo que se traslada al menor al DIRECCION003.
Por todo lo anterior, en base a la secuencia fáctica analizada y a las valoraciones periciales obtenidas en este procedimiento debemos concluir que resulta procedente la desestimación del presente recurso formulado por la representación procesal de Covadonga contra la resolución del Sr. Viceconsejero de Sanidad de fecha 13 de octubre de 2023 por la cual se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la misma en fecha 3 de diciembre de 2021 como consecuencia de lo que considera defectuosa asistencia médica dispensada a su hijo menor de edad Luis Enrique en el Hospital DIRECCION000.
y DECIMOSEGUNDO:El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:
"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."
Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal, en su redacción vigente en el momento de la interposición del recurso, dispone:
"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."
En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de dos mil (2000) euros,todo ello sin perjuicio de observarse, en su caso, lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del S.M. el Rey, y, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
