Sentencia Contencioso-Administrativo 107/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 951/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 165/2024, de 31 de julio de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 334/2024, por el que por la que se deniega la suspensión de Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 17 de mayo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada de tres años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Auto resuelve lo siguiente:

"Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

NO ha lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la expulsión acordada en la Resolución de 17 de mayo de 2024 de la Delegación del Gobierno en Madrid solicitada por la defensa de Dª. Silvia, sin costas."

La ratio decidendidel auto apelado se contiene en el fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

"Al respecto, para acceder a la petición de suspensión no cumple la parte recurrente con instrumentar una petición de tal medida cautelar. En la pieza de suspensión es necesario que la Juzgadora pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad, y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre el recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el presente caso, ningún arraigo familiar cualificado, en los términos expuestos, se alegan o se prueban, máxime cuando las referencias a la denegación del asilo de la actora es una materia que queda fuera del presente recurso contencioso-administrativo.

Por ello, aun no exigiéndose una prueba plena en sede cautelar, es necesario acreditar un arraigo especialmente cualificado, con extranjeros residentes legales o españoles, y con parentesco cualificado, que permita llegar a esa convicción de que la expulsión, ciertamente, produce perjuicios irreparables.

Añadir, además, que la suspensión no puede descansar en el mero hecho de que vaya a producirse la expulsión del territorio nacional del recurrente ya que, de ser así, la suspensión vendría automáticamente determinada por el hecho de simplemente solicitarla o por interponer el recurso lo que, desde luego, no es el propósito del legislador, ni puede deducirse el mismo del espíritu de la Ley.

Lo mismo cabe decir sobre los perjuicios de imposible reparación ya que la salida del territorio nacional no implica la imposibilidad de entrada si la sentencia definitiva se pronunciase a favor de las tesis de la parte actora, y no puede considerarse que el mero hecho de salir España, volviendo al país de donde procedía y para el que estaba prevista su estancia, o bien su país de origen, sea de imposible reparación porque, por los mismos medios que se pudo llegar, podría volver a salir y a regresar a España en caso de obtener una decisión judicial favorable.

En consecuencia, no hay razones concluyentes que justifiquen la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, en este sentido, STSJ sección 5ª de 23-7-2014, apelación 494/2014.

En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y su ejecutividad, en los términos de la Ley de procedimiento administrativo, aplicable a todas las Administraciones Públicas, cumpliéndose la justicia cautelar con la resolución judicial fundada de su admisión o denegación ( STC 78/1996 ).

Por todo ello, de acuerdo con todo lo expuesto, sin entrar a examinar el fondo del presente recurso, ni las alegaciones que deben ser resueltas en la pieza principal, no procede la adopción de la medida cautelar, y, sin entrar a valora el fondo del asunto, se deniega la medida cautelar de suspensión de solicitada."

SEGUNDO. - Alegaciones de las partes.

La parte apelantesolicita que se tenga a bien ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto acordando la MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA al concurrir todos los presupuestos para la estimación de dicha Medida.

Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que el referido Auto solo se basa para denegar la medida cautelar, en la ausencia de un arraigo familiar cualificado, cuando el arraigo requerido a los efectos de acordar dicha medida, según la doctrina del TS, no se circunscribe únicamente a la existencia de un arraigo familiar, sino también a un arraigo económico y social.

Defiende que en el presente caso, tal y como se ha acreditado documentalmente en la demanda, tiene un acreditado arraigo laboral y social; lleva en España desde mayo de 2022 (según consta en su pasaporte con el sello de entrada), está empadronada desde septiembre de 2022, ha intentado su regularización solicitando en su día asilo, y lo más importante tiene contrato de trabajo y ha trabajado legalmente en España cotizando a la Seguridad social durante más de 7 meses, según consta en su vida laboral, a lo que se añade que no figuran datos negativos sobre su conducta habiéndose aportado certificado de antecedentes penales.

Invoca el periculum in mora, y respecto de los datos negativos, aunque el Auto recurrido no se base en dichas circunstancias para denegar la medida cautelar, manifiesta, porque afecta a la apariencia de buen derecho, que pese a que en la incoación y en el Decreto se hace mención genérica de haber sido detenida en una ocasión por un delito de malos tratos; ni se ha dejado constancia en el expediente administrativo cuál fue el resultado de dicha detención, ni siquiera consta que se llegasen a incoar diligencias penales, y menos aún que mi patrocinada haya sido condenada por delito alguno

Niega que sea circunstancia de agravación la desestimación administrativa del asilo, pues además de haber sido recurrida la resolución de denegación, no opera como factor de agravación, ni es motivo de expulsión, ni constituye una infracción de la Ley de Extranjería, y menos aún si cabe, si dicha Resolución ha sido recurrida, como es el caso. De hecho el Decreto de expulsión no cita como circunstancia agravante la denegación de asilo ni la obligatoriedad de la salida.

La Administración General del Estadosolicita que se tenga por formulada la oposición a la suspensión del acto impugnado y, previa la tramitación legal oportuna, no se acuerde la suspensión y se impongan las costas.

Se opone a la adopción de la medida cautelar instada, con base a lo previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional y lo dispuesto por nuestros Tribunales, por no concurrir los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar.

Señala que de acuerdo con los principios que inspiran nuestro ordenamiento administrativo, la interposición del recurso contencioso-administrativo no posee por sí y como regla general efecto suspensivo de la ejecución o eficacia del acto o disposición recurridos, dado que los mismos gozan del privilegio de ejecutoriedad.

Firma que la parte recurrente se limita a invocar apodícticamente la apariencia de buen derecho de sus pretensiones y la prevalencia de su interés sobre el general por eventuales perjuicios irreparables ("periculum in mora").

Niega la acreditación del "fumus boni iuris"pues no se explica la apariencia de buen derecho de su pretensión. La parte actora no aporta ni un solo documento que justifique su derecho a la permanencia en el territorio nacional. Es más, la resolución cuya suspensión se pretende, reviste todos los requisitos formales y materiales necesarios para su validez.

Denuncia la falta de acreditación del "periculum in mora" y la ausencia de suficiente indicación del supuesto arraigo del recurrente en territorio nacional. Ciertamente, más allá de las genéricas afirmaciones contenidas en el escrito de demanda, la parte actora aporta los siguientes documentos a efectos de acreditar su eventual arraigo en España:

- Volante de empadronamiento;

- Pasaporte del actor; y

- Contrato de trabajo y vida laboral del recurrente.

De esta forma, la parte actora hace descansar la procedencia de la medida cautelar en base a supuestos perjuicios irreversibles dado su arraigo en España, únicamente sustentados en los documentos referidos ut supra.

Alega que de lo anterior no permite deducirse que goce de especiales circunstancias constitutivas de arraigo en nuestro país que motiven la excepcionalidad de la medida cautelar pretendida.

Respecto de la afectación al interés general, indica que figura antecedente policial relativo a presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar y consta igualmente denegada solicitud de protección internacional (que pudiera suponer el incumplimiento de una orden previa de salida obligatoria resultando claro que ha de prevalecer el interés público, en atención al riesgo.

Considera que concurriendo elementos de agravación, no se da cumplimiento a ninguno de los requisitos contemplados a efectos de conceder la tutela cautelar, no se acredita suficientemente el arraigo en territorio nacional, y prima, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las razones por las que se decretó la expulsión, el interés público por encima de los de la parte actora.

TERCERO. - Régimen y jurisprudencia aplicable a la justicia cautelar. Admisibilidad del recurso y resolución de la controversia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LO 4/2000"), en su art. 21.2 señala que "El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente."

En relación con la justicia cautelar hemos de recordar lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("Ley 29/1998") cuyo artículo 129 señala:

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Por su parte, el artículo 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Al amparo de estos preceptos, resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de las medidas cautelares y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ("Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

«a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar»."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

Entrando en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos en materia de justicia cautelar, el apelante esgrime su disconformidad con las argumentaciones del juzgador a quo para desestimar la petición de suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por los razonamientos antes mencionados que se contienen en su recurso de apelación.

Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho los motivos en atención a los cuales la resolución jurisdiccional apelada consideró procedente denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con que como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, puede mencionarse que de conformidad con la información que obra en esta pieza de medidas cautelares, con fecha 17 de mayo de 2024, se dictó Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con prohibición de entrada de tres años en territorio nacional en aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero se indica lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito de malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se solicitó la suspensión del acto administrativo que acuerda la orden de expulsión. Junto con el recurso se aportó la siguiente documentación: Volante de empadronamiento (fecha de alta 5 de septiembre de 2022); Pasaporte de la actora; Contrato de trabajo y vida laboral; Certificado de antecedentes penales de fecha 10 de junio de 2024 en el que se indica que no le constan; Solicitud de asilo de fecha 16 de noviembre de 2022; Recurso contra la denegación de asilo de fecha 8 de septiembre de 2023, presentado con fecha 12 de septiembre de 2023.

La suspensión fue denegada por el Auto aquí apelado.

Dejando al margen de este incidente cautelar las cuestiones de fondo, al ser motivos cuya resolución corresponde en la pieza principal, como es la cuestión relativa a si concurren o no circunstancias agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular, hemos de señalar que pese a que no se ha evidenciado suficientemente el arraigo necesario para acordar la suspensión solicitada, se ha acreditado que ha estado trabajando de forma legal durante siete meses al amparo de una solicitud de protección internacional que, aunque ha sido denegada, según relata la actora, ha sido recurrida, sin que conste si tal recurso ha sido o no resuelto.

Pues bien, aun cuando no dispongamos de información más concreta sobre este recurso, en este procedimiento incidental, en el que no procede entrar en el fondo de las cuestiones litigiosas propias del proceso principal, no puede desconocerse que para preservar el resultado de esta solicitud y a la vista del resto de circunstancias concurrentes, resulta aconsejable la adopción de la medida cautelar solicitada.

Así las cosas, y sin prejuzgar la cuestión de fondo, y dado que la Sala no cuenta ahora con todos los elementos de juicio que podrían aportarse al procedimiento principal, consideramos que en el supuesto litigioso, junto con el "periculum in mora" concurren circunstancias cuyo mantenimiento mientras se tramita el proceso principal resulta aconsejable para preservar su finalidad legítima y para evitar que al apelante se le puedan causar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, por lo que resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,