Sentencia Contencioso-Administrativo 198/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 836/2022 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone inicialmente contra la desestimación presunta y posteriormente contra la Orden nº 116/2024, de 23 de enero de 2024, por la que se dispone DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 8 de mayo de 2020 por D. Eladio en representación de los reclamantes Marí Trini, Alejandra Y Bernardino (exp. RPA: NUM000).

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte actorasolicita que en su día dicte Sentencia en la que estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad de la COMUNIDAD DE MADRID y VITALIAy condene a indemnizar a DOÑA Marí Trini, DON Bernardino y DOÑA Alejandra por los daños y perjuicios causados por el fallecimiento en la persona de DON Ángel.

Alegan en defensa de su pretensión, en síntesis, que se ha producido una clara negligencia en la actuación de los Servicios Públicos, en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la Lex Artis Ad Hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso. Considera que se ha vulnerado el derecho a la protección de la salud recogido en el artículo 43 de la Constitución Española y a recibir una atención sanitaria adecuada.

Y que el resultado fallecimiento de D. Ángel sin posibilidad de cura o tratamiento sintomático efectivo, es desproporcionado a la edad y a la evolución de su situación física de haber sido convenientemente abordada, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur.

Considera que no se han tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado al centro hospitalario de referencia y que tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnóstica por PCR. Afirma que ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente y que no se utilizaron los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc. Denuncia la vulneración de los protocolos establecidos para la prevención de control del Covid 19 y que el protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad estableció una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y, por tanto, la falta de utilización de medios. Se invoca la inversión de la carga de la prueba, siendo la Administración la que tiene que probar que no existió mala praxis. Tras referirse a la doctrina jurisprudencial, valora el daño moral por el fallecimiento de D. Ángel en la suma de 196.167,00 €. Una vez que la Administración dictó la resolución expresa desestimatoria, se amplió el recurso por los motivos contenidos en la demanda.

En su escrito de conclusionesla parte actora se refiere a los hechos alegados y en cuanto a la prueba practicada, afirma que el resultado del fallecimiento, sin posibilidad de cura o tratamiento sintomático efectivo, es desproporcionado a la edad y a la evolución de su situación física de haber sido convenientemente abordado.

En cuanto a la vulneración de la lex artis ad hoc insiste en que no se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnostica por PCR; que ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente; que el fallecido presentaba desaturación, sin que se utilizaran los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc, que se han vulnerado los protocolos establecidos para la prevención de control del Covid 19 y que el protocolo del 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad establecía una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto la falta de utilización de medios.

Se refiere y reproduce las conclusiones del informe pericial aportado y a las conclusiones del informe de la perito judicial y se reproducen algunas de las contestaciones dadas durante la ratificación de los peritos y concluye que:

"De la prueba practicada, la Dra. Belinda reconoce que el paciente adquirió en la residencia Vitalia Leganés la infección por la cual falleció, luego la reconoce como nosocomial, y que no se administró la oxigenoterapia con una saturación del 90%, siendo la situación de caos absoluto. También reconoce que no se le realizó una prueba diagnóstica de COVID19 en la residencia, pero no reconoce la perdida de oportunidad dado su estado vital, que, aunque con más de dos enfermedades crónicas, podía haber vivido muchos años más y haber superado esta situación. Reconoce que se tomaron medidas de tratamiento, pero esta parte considera que eran unas medidas muy rudimentarias o inexistentes, entendiendo la pérdida de oportunidad terapéutica y la relación causal entre la actuación de la residencia y el fallecimiento en la persona de DON Ángel.

De la declaración del Perito de esta parte, Dr. Fructuoso, ha de concluirse, que evidentemente al paciente no le realizan ninguna prueba diagnóstica, no saben realmente qué enfermedad tiene, y que no se derivó en ningún momento a ningún centro hospitalario, que es donde se puede tener un diagnóstico de certeza y no solo de presunción a ciegas. También establece que no se trataba de un paciente terminal, y que debería haber sido tenido en consideración y derivado a un hospital para salvar su vida con las gafas nasales (oxigenoterapia), antes de llegar a un 80% - 90% de saturación de oxígeno. Literalmente el paciente se estaba ahogando, sin ponerle oxigenoterapia en ningún momento, tampoco ventilación mecánica no invasiva, Ventimax o mascarillas de alto flujo, las medidas no fueron proporcionales o adecuadas para lo que el paciente estaba presentando. También el Dr. Fructuoso y bajo su experiencia como intensivista y médico de urgencias durante la pandemia por Covid 19, explica que con los criterios de colapso del sistema sanitario o por estados de enfermedad, condicionaba que casi el 80% de los pacientes no se aceptasen en los hospitales, pero tampoco se dotó a las residencias de ancianos de medios para oxigenoterapia adecuados.

El Dr. Fructuoso sostiene básicamente que lo que tuvo el Sr. Ángel fue una infección nosocomial. El principal problema que hubo en la pandemia fue un problema de gestión, dejando a los pacientes pendientes de morirse, sin importar su confort o disconfort, porque no se les trasladaban a ningún sitio, ya que ni siquiera se les aceptaba. Esa fue la realidad que tuvieron que vivir enfermos y facultativos, por lo que habría que haber derivado a los enfermos, ya que los criterios médicos deberían haber estado por encima de los administrativos

Según lo declarado por el Perito de la parte demandada, Dr. Luis Carlos, intenta confundir a la Sala, puesto que confirma que toda la actuación en la pandemia estuvo bien realizada, lo cual falta a la verdad, afirmando que no se produjo en absoluto una pérdida de oportunidad y que el manejo de los pacientes en la pandemia por Covid 19 fue el adecuado, que no era necesario trasladar a los pacientes al hospital, ya que no había camas, y en especial a pacientes con situaciones de salud de dos o más enfermedades crónicas, lo que discrimina por edad y situación de salud a los mismos.

También afirma que "el paciente no reunía los requisitos" y que "podría" tener una broncoaspiración en cualquier momento, por lo que no se iba a beneficiar del traslado a hospital, en este caso al tratarse de un paciente con Parkinson, no otorgando a la vida de los pacientes ninguna importancia.

Asimismo, según lo declarado por el Perito reconoce una relación causal directa pero no total. Considera que hubo un PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD en el caso de este paciente por la falta de aplicación de los protocolos en el tratamiento y traslado de los pacientes a Centros Hospitalarios durante la pandemia por Covid19 y que es evidente que el trato recibido dentro de la residencia Vitalia Leganés fue deficitario con los residentes, existiendo una relación causal evidente entre dicha actitud negligente y el fallecimiento del Sr. Ángel, el cual tampoco fue aceptado en el Hospital Severo Ochoa. De la prueba practicada, es evidente que en el presente caso el paciente falleció al no ser derivado desde la residencia Vitalia Leganés a un hospital para el control de la enfermedad infecciosa que padecía, posible Covid19, pero no confirmado, sin haber seguido los protocolos de enfermedades infecciosas, en su caso vulnerando la Lex Artis Ad Hoc, por la falta de utilización de los medios técnicos y científicos a disposición de los facultativos, provocando una evidente perdida de oportunidad en el tratamiento del mismo.

Asimismo, se entiende que al paciente no le fue realizado test para saber si tenía infección por coronavirus, y no fue derivado a un hospital para recibir un tratamiento y la asistencia adecuada para salvar su vida, habiendo sido infectado con toda seguridad en la Residencia Vitalia Leganés donde residía, donde no se tomaron las medidas de aislamiento necesarias.

Ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección por supuestamente Covid 19 que sufrió el paciente y se han vulnerado los Protocolos establecidos para la prevención de control por enfermedades infecciosas, y en especial Covid 19.

Se refiere a la responsabilidad de la Comunidad de Madrid y a la inversión de la carga de la prueba. Y defiende la valoración del daño y la cuantía indemnizadora solicitada conforme a las valoraciones predominantes en el mercado.

La Comunidad de Madridsolicita que se dicte sentencia desestimando la demanda interpuesta de contrario.

Tras relatar los antecedentes de hecho y referirse a los requisitos de la responsabilidad patrimonial, señala, respecto de la alegación de falta de medidas de diagnóstico, tratamiento y traslado a un centro hospitalario de referencia, que del expediente administrativo no se vislumbra que existiera una actuación negligente por parte de la residencia Vitalia Plus de Leganés, sino todo lo contrario. En cuanto a que no se tomaron las medidas de aislamiento, hace referencia a los registros de "Seguimiento de enfermería" aportados por la residencia en los que se indica que desde el 21 de marzo de 2020 hasta el fallecimiento en el centro con fecha 28 de marzo de 2020, el usuario estuvo en "aislamiento preventivo en su habitación".

Por lo que se refiere a la realización de pruebas de PCR, no era posible en aquel momento (circunstancias de la primera ola) realizar las pruebas diagnósticas a gran escala, en esta situación la residencia activó los mecanismos para acceder a pruebas PCR y test rápidos, con el fin de poder controlar mejor la enfermedad dentro del centro tal como lo indica la directora de la residencia en su informe anteriormente mencionado, intentaron por todos los medios adquirir a su costa tests rápidos para sus trabajadores y residentes contactando con la Comunidad de Madrid para solicitar tests rápidos.

En cuanto a la falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente, señala que parece olvidar el recurrente que una residencia de mayores no es un hospital y, en consecuencia, no está provista de los medios y recursos propios de éste. Sin embargo, ello no impidió que la residencia pusiera a disposición de sus residentes recursos como respiradores, oxigenoterapia, mascarillas, etc...

Respecto a que no se utilizaron los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico Ad Hoc, se remite al Informe Médico en el que dispone que los días 24 y 25 de marzo se diagnosticó por los facultativos que allí trabajaban una posible infección respiratoria en vías bajas, iniciándose tratamiento con Azitromicina y Paracetamol, a su vez, más tarde se le aplicó oxigenoterapia. De lo que se deduce que hubo un seguimiento médico del enfermo y en cada momento se fue aplicando el tratamiento más adecuado en función de su evolución. En cuanto a la vulneración de los protocolos, se remite al Informe que la residencia envió a la Fiscalía en el que se indican las Órdenes seguidas y las actuaciones llevadas a cabo por parte de la residencia.

Se refiere a que la obligación sanitaria es una obligación de medios y excluye la responsabilidad al no concurrir el requisito de la antijuridicidad.

Alega que la actuación médica prestada a la residente fue la correcta de modo que, en una eventual construcción de la causalidad sobre esta actuación, habría de invocarse la situación de fuerza mayor entonces padecida por la crisis sanitaria. Considera que la calificación de la situación general como de fuerza mayor obliga, solo con ello, a desestimar las pretensiones indemnizatorias de la demanda.

Formula una consideración adicional sobre la actuación llevada a cabo por la Administración en la eclosión de la crisis sanitaria en el conjunto de residencias de personas mayores. Afirma que el análisis de la actuación llevada a cabo por la Administración de la Comunidad de Madrid en relación con la gestión de la crisis sanitaria en las residencias de personas mayores, denota una actividad constante, coordinada y organizada, dirigida a proporcionar a estas unos criterios generales de actuación, partiendo de la información científica y los medios disponibles en ese momento. Por tanto, no puede sostenerse que la Comunidad de Madrid haya incurrido en una actuación negligente. Visto todo lo anterior, afirma que no ha quedado acreditado que el fallecimiento de D. Ángel fuera consecuencia de una atención negligente por parte de la Residencia, y tampoco ha existido una vulneración de los Protocolos establecidos para la prevención del COVID 19, habiéndose constatado que la residencia adoptó las medidas pertinentes de aislamiento, diagnóstico y tratamiento, así como de las actuaciones necesarias para realizar el traslado a un centro hospitalario. En relación con esta última cuestión del traslado al centro hospitalario, ha quedado acreditado que el personal médico de la residencia propuso la derivación hospitalaria de D. Ángel desde el 25 de marzo de 2020 y que debido a la escasez de camas libres disponibles no pudo ser finalmente derivado, pero se mantiene en dicha lista y se realizan distintos intentos hasta el 28 de marzo por los facultativos de la residencia para trasladarle a un centro hospitalario.

En su escrito de conclusionesla Comunidad de Madrid, se refiere a la pandemia como fuerza mayor y a que del expediente administrativo se desprende que el aislamiento del paciente y los tratamientos que le dispensaron evidencian que la residencia hizo lo posible para mejorar la situación del fallecido. Hubo un seguimiento del enfermo y en cada momento se fue aplicando el tratamiento más adecuado en función de su evolución. Destaca que la realización de pruebas PCR no era posible en aquel momento sin que se pueda ignorar la situación vivida en aquellos momentos. Se refiere a las conclusiones alcanzadas tanto en el informe del perito judicial como en el informe aportado por la entidad codemandada, que hacen hincapié en la situación de caos y de falta de conocimientos.

Señala que el informe del perito judicial llega a la conclusión de que, dadas las circunstancias, no hubo pérdida de oportunidad y señaló en la vista que la derivación al hospital no hubiese cambiado la evolución del paciente, tratándose de una persona mayor y con varias enfermedades crónicas. Se refiere a que el perito de la codemandada llegó a afirmar que no habría tenido una esperanza de vida más allá de los seis meses posteriores al fallecimiento. Tanto la perito judicial como el perito de la codemandada coinciden en que el tratamiento dispensado era el correcto y el que se seguía en aquel momento. El propio perito de la actora reconoce que hubo una situación de colapso en los hospitales. Considera que la postura del recurrente no se sostiene y que son meras suposiciones. Señala que el perito de la actora no ha podido demostrar que no se aplicaran las medidas de que se disponía por aquel entonces, y que él mismo aplicó en el hospital: el suministro de oxígeno, el tratamiento con los fármacos disponibles, las medidas de aislamiento y confinamiento, eran los instrumentos de que disponía y que los daños contra la vida y la salud de las personas eran inevitables e irresistibles.

Por la entidad codemandada SHAMse solicita que se dicte sentencia, por la que se desestime íntegramente la demanda en su integridad, al no apreciar existencia de responsabilidad patrimonial alguna al no haberse acreditado relación causal eficiente ni antijuridicidad alguna, sin que proceda indemnización alguna que, por lo demás, no se solicita en el suplico contrario y todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Relata la posición de la actora y de la entidad demandada respecto de la existencia de los daños y señala que no se desprende actuación médica alguna con visos de antijuridicidad por parte del Servicio Madrileño de Salud. Sobre la relación causal, destaca no se determinan qué servicios públicos son los responsables y que el actor no tiene en cuenta que el fallecido estaba en una residencia de ancianos particular, aunque fuera con plaza pública y que no es la Consejería de Salud sino la de Sociales de la que dependen las residencias. Se remite, en todo caso, a lo alegado por la codemandada y a las conclusiones de los informes aportados.

Respecto de la vulneración de la lex artis ad hoc señala que no se determina en qué medida el servicio Madrileño de Salud debe ser responsable y qué actuación es la consider5ada antijurídica.

Por lo que se refiere a la incoación del procedimiento administrativo, señala la indefinición de la actora a la hora de determinar el causante del supuesto daño o de la conducta antijurídica. Se opone asimismo a la aplicación de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba.

Tras referirse a los elementos de la responsabilidad patrimonial, se reiteran las alegaciones formuladas por la Comunidad de Madrid y se niega la falta de medidas de diagnóstico, tratamiento y traslado a un centro hospitalario de referencia, por cuanto que, del expediente administrativo, no se vislumbra que existiera una actuación negligente por parte del Servicio Madrileño de Salud.

Sobre la base de los informes aportados, considera que se debe rechazar que no se tomaran las medidas de aislamiento, y que no era posible la realización de pruebas de PCR. Niega la falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente y se remite al informe médico para desmentir que no se utilizaron medios oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc. Finalmente, respecto de la vulneración de los protocolos, se remite al informe que la residencia envió a la Fiscalía en la que se indican las órdenes seguidas. En su contestación a la demanda, se refiere a la aplicación de la teoría jurisprudencial de la prohibición de regreso, a la fuerza mayor, al daño desproporcionado y a la ausencia de pérdida de oportunidad.

En su escrito de conclusiones,la entidad codemandada SHAM se refiere a los hechos que se desprenden del expediente administrativo y a la situación de pandemia. En su valoración de la prueba, se refiere a la obrante en el expediente administrativo y a la prueba de los informes por ella aportados y a la ratificación de los peritos que comparecieron ante el Tribunal. Destaca la severa fragilidad y dependencia que presentaba el paciente, derivadas de la situación de terminalidad de su patología crónica de base, que constituye una causa suficiente para su fallecimiento. Añade que no se puede afirmar con todo el rigor médico legal requerido que el residente presentara una infección aguda por COVID 19 en el momento de su fallecimiento. Señala que las residencias han sido focos de contagio y expansión del COVID independientemente del proceder médico y del modelo organizativo de los propios centros. Destaca que no se han encontrado diferencias en cuanto a mortalidad en función de la ubicación del paciente durante su manejo. Afirma que no se objetiva mala praxis en cuanto a la toma de decisiones y manejo del residente por parte del personal de la residencia y los médicos de referencia del hospital. Destaca la diligente actuación por parte del centro con la elaboración de una guía de actuación preventiva ante la COVID-19 y que la actuación del SERMAS se adaptó a la situación epidemiológica.

Se remite a las conclusiones de la prueba pericial judicial y a las respuestas dadas a las cuestiones que se le plantearon, así como su conclusión final. Respecto del informe de la parte contraria, destaca que el autor no es especialista en Medicina Interna a diferencia de los peritos que han examinado la praxis del caso. Se refiere finalmente a la ampliación del expediente

La entidad codemandada VITALIAsolicita que se dicte sentencia en la que la Sala desestime íntegramente la demanda interpuesta de adverso. En su contestación, se adhiere íntegramente, y hace suya, tanto en cuanto a los hechos relevantes al asunto como en cuanto a la fundamentación jurídica, la argumentación expuesta en la contestación a la demanda que ha sido formulada por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID que considera que no hubo respecto de los cuidados recibidos por D. Ángel en el centro residencial negligencia en la actuación de los servicios públicos ni relación causal entre la actuación y las patologías del residente y se refiere al archivo de las actuaciones incoadas por la Fiscalía al no considerar concurrentes elementos delictivos y a los informes aportados en este procedimiento.

Invoca las alegaciones formuladas por MAPRE y el informe aportado por VITALIA en el que se detallan las medidas preventivas y de aislamiento adoptadas desde finales de febrero, antes de las primeras recomendaciones, al asesoramiento de especialistas de los diferentes ámbitos afectados por la pandemia al apoyo recibido por el servicio de geriatría del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles. Afirma que VITALIA decidió reforzar la gestión del Centro de Leganés, así como que colaboró con el grupo Quirón. Se relatan las actuaciones adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales y las decisiones adoptadas ante la creciente ola de contagios y las medidas en materia de limpieza e higiene que se adoptaron, así como las medidas informativas tanto a familiares como a residentes y trabajadores. Se indican las medidas adoptadas, entre las que se incluye la habilitación de zonas calientes tras relatar de manera cronológica las medidas adoptadas, se indica que se tomaron todas las medidas de aislamiento y detección diagnóstica al alcance en ese momento, garantizándose un seguimiento Médico y de Enfermería continuado, aplicándosele el tratamiento establecido en ese momento para la infección por Covid-19 por las Autoridades Sanitarias así como todas las medidas de control de síntomas que resultaron pertinentes, incluida oxigenoterapia.

Afirma que el término "Lex Artis Ad Hoc" no puede interpretarse sino como aquel conjunto de prácticas médicas aceptadas como adecuadas para tratar al enfermo en el momento de que se trata, y ese momento, era el de arranque de una de las más relevantes pandemias mundiales que han afectado a la humanidad. Considera que las afirmaciones de la parte actora son subjetivas suposiciones que quedan plenamente desvirtuadas con cargo a la documentación e informes obrantes al expediente administrativo al que se remite.

Tras referirse a los distintos informes que obran en el procedimiento, concluye que Vitalia y su centro de Leganés adoptó las medida más idóneas y convenientes que permitían la situación de crisis mundial padecida y, en particular, la asistencia y atenciones precisadas por D. Ángel que estaba en su esfera de decisión habida cuenta de que el centro no decidía por sí mismo las derivaciones hospitalarias. Señala que la situación generada se encuadra en la fuerza mayor por cuanto que la situación derivó de imprevisible a previsible pero inevitable. Considera que se pusieron los medios precisos para la mejor atención y que de la actuación de los médicos de Vitalia no cabe sino predicar que éstos aplicaron el estado del saber respecto de la infección por COVID-19 en aquellos momentos y los medios disponibles en un centro de estas características.

En definitiva, señala que la responsabilidad patrimonial se excluye, al no poder quedar acreditado que el fallecimiento de D. Ángel sea resultante de una atención negligente por el Centro Vitalia Leganés, quien no vulneró en ningún momento los protocolos establecidos para la prevención del COVID-19, y habiendo adoptado el Centro y la entidad que lo gestiona, VITALIA, las medidas correspondientes de aislamiento, diagnóstico y tratamiento, así como impulsó su solicitud de interés de que autorizase el traslado de D. Ángel a centro Hospitalario, derivación que fue reiteradamente propuesta desde el 25 de marzo de 2020, que no fue autorizada por el Hospital referencial Severo Ochoa, así como tampoco se obtuvo de otros centros a su personal impulso, con causa en la escasez insoslayable y generalizada de camas disponibles, sin que la parte actora haya acreditado, en modo alguno, que el ingreso en centro hospitalario hubiese removido indefectiblemente la causa principal de su fallecimiento.

En su escrito de conclusionesVITALIA se refiere a los hechos inicialmente sustentados en la demanda y se valora la prueba en los términos que se indica a continuación. Se afirma que ninguno de los informes aportados con la demanda pone al alcance de los demandantes poder aludir con razón y éxito la regla "Res ipsa loquiture". Se refiere a la nula capacidad de la parte actora de aportar elementos probatorios siquiera indiciarios, de qué concretas actuaciones negligentes se pretendan atribuir a Vitalia como entidad gestora de la residencia para personas mayores. Afirma que las alegaciones formuladas han quedado desvirtuadas por los medios de prueba que dotan las actuaciones.

Considera acreditado que D. Ángel era un paciente de riesgo dado que presentaba una situación física con enfermedad de párkinson avanzada. Señala que con la prueba aportada ha quedado desvirtúa la afirmación que el paciente presentaba una situación compatible con infección Covid 19 desde el día 24 de marzo de 2020 sin que se hubieran tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario de referencia. Argumenta asimismo que la alegación de los actores acerca de que tampoco se tomaron medidas de aislamiento y detección diagnóstica por PCR queda plenamente desvirtuada. Referente a la alegación de los actores de que ha existido una falta de utilización de medios técnicos y de material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente considera que queda desacreditada a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por VITALIA que se describen en los informes que obran en el procedimiento. También se justifica el rechazo, sobre la base de la prueba practicada, de la alegación relativa a que desde el día 26 de marzo de 2020, el fallecido presentaba desaturación, sin que se utilizaran los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc. Se afirma que carece de todo fundamento la alegación de que se han vulnerado los protocolos establecidos para la prevención y control del Covid 19. Finalmente, se rechaza asimismo la alegación de que el protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad establecía una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto la falta de utilización de medios, sin que se pueda atribuir responsabilidad al centro por haber acatado y observado las disposiciones normativas y protocolos emitidos por el Gobierno, Comunidad Autónoma o Autoridades Sanitarias, con carácter general y para su cumplimiento.

Respecto de la ampliación de la demanda, se remite a la resolución y al dictamen de la comisión jurídica asesora y se realiza una especial referencia al informe de valoración del daño emitido por la Dra. Dª Eva, referido su objeto a la valoración de posible pérdida de oportunidad en relación al fallecimiento en su residencia de D. Ángel por cuanto que está íntegramente construido sobre lo que no constituye certeza, sino mera posibilidad, esto es, que D. Ángel falleciese a causa de COVID 19, circunstancia que no resulta valida en modo alguno. Finalmente, se remite y se adhiere íntegramente a las conclusiones expuestas en su escrito de conclusiones formalizado por SHAM.

La entidad codemandada MAPFREsolicita que se dicte en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente el Recurso Contencioso-Administrativo presentado por la parte actora frente a la Comunidad de Madrid, frente a VITALIA SUITE, y a sus respectivas aseguradoras, SHAM y MAPFRE, y declare expresamente la inexistencia de responsabilidad en la causa del fallecimiento del Sr. Ángel, y la existencia de un supuesto de fuerza mayor que quebraría cualquier posible nexo causal entre el resultado de muerte y las alegadas deficiencias en la prestación del servicio.

Tras referirse a los hechos, formula consideraciones generales sobre el escrito de demanda y la reclamación que formula. Se refiere al concepto legal de centro residencial para mayores y sus funciones y señala que la pandemia COVID 19 constituye un claro ejemplo de caso de fuerza mayor. Niega la existencia de los daños y su causa y la alegada vulneración de la lex artis.

Respecto de las vulneraciones que podrían ser achacables a su asegurada, entiende que todas y cada una de ellas quedan desvirtuadas por el extenso y detallado informe de VITLIA a la Fiscalía de área de Getafe Leganés de fecha 14/08/2020. Se refiere a los informes que obran en este procedimiento para descartar las alegaciones efectuadas por los demandantes. Indica que el reclamante deberá demostrar que, en caso de que el Sr Ángel hubiera podido ser ingresado en el Hospital de referencia, el paciente hubiera podido salvarse, sobre todo teniendo en cuenta la situación de colapso de los hospitales de la zona, y el desconocimiento a esa fecha sobre tratamientos eficaces frente al COVID 19 en un paciente con infección respiratoria y Parkinson avanzado.

Recuerda que las UCIs de todos los hospitales estaban colapsadas, y que conseguir trasladar a un paciente a un hospital no significaba necesariamente que ese paciente tuviera acceso a los cuidados y medios necesarios, y mucho menos a una plaza en una UCI, vista la situación que se vivía en aquellos momentos iniciales de la pandemia en España. De hecho, muchos pacientes mayores en estado muy delicado o crítico eran devueltos a sus domicilios o residencias de origen y se decía que estaría mejor cuidados y atendidos en las residencias.

Respecto de la cuantía, se indica que en el escrito de demanda se reclama la elevada cuantía de EUR (€) 196.167 sin explicar qué conceptos incluye, y sin aportar ninguna indicación de cómo se ha calculado y se ha llegado a la cifra que se reclama. Y Añade que la parte actora deberá justificar cómo ha llegado a esta cifra. Defiende la actuación diligente de la Residencia VITALIA de Leganés conforme a lo expresado en el Informe de VITALIA a la Fiscalía de fecha 14/08/2020, y en el Informe de la directora de la Residencia, de fecha 10/02/2022. En su análisis del fondo del asunto, se refiere a los requisitos para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración, la ausencia de prueba del nexo causal, y a la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor.

En su escrito de conclusiones,la entidad codemandada MAPFRE resume los hechos que daba origen a este procedimiento y se refiere a las alegaciones de la parte actora en las que fundamenta su reclamación. En su análisis de la prueba practicada, se refiere a que el Sr. Ángel era un paciente de riesgo. Señala que las denuncias de supuesta falta de medidas de diagnóstico, tratamiento y traslado y la supuesta falta de medios técnicos y materiales ha quedado completamente desvirtuada por la extensa y contundente prueba documental aportada al expediente administrativo, y también por los informes médico-periciales de la Dra. Belinda y Dr. Luis Carlos.

Insiste en que no había pruebas de PCR disponibles en España y que el Sr. Ángel fue aislado en su habitación desde el día 21 de marzo. Se afirma que desde el aislamiento hasta su fallecimiento una semana más tarde, el Sr. Ángel recibió atención diaria y continúa de los servicios médicos y de enfermería de la residencia. A partir del 25 de marzo de 2020, la residencia incluyó al Sr. Ángel en la lista de residentes que debían ser derivados al Hospital de referencia, el Severo Ochoa, y se solicitó a los servicios de Geriatría de dicho Hospital el traslado del Sr. Ángel, que fue denegado por no cumplir con los criterios establecidos y por la situación de colapso que sufrían los Hospitales en aquel momento debido a la pandemia.

Recuerda que tanto la perito judicial como el perito médico de parte coincidieron en señalar en sus respectivos informes y en su ratificación en sede judicial que no hubiera sido beneficioso para el Sr. Ángel ser remitido al Hospital Severo Ochoa en las circunstancias de sobresaturación y falta de medios que se vivían en todos los hospitales españoles a causa de la pandemia. Afirma que la entidad VITALIA no pudo tener una actuación más diligente y pro-activa en su gravísima situación de pandemia mundial, especialmente en sus primeros meses. Se niega la supuesta falta de medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc cuando a partir del 26 de marzo de 2020 el Sr. Ángel presentó desoxigenación y la supuesta vulneración de los protocolos establecidos para la prevención y control del Covid 19 por cuanto que se trata de una alegación que carece de fundamento, como de justifica con la referencia a los distintos informes aportados. Se rechaza finalmente la supuesta vulneración del protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad que establecía una restricción en la salida de los pacientes de la residencia y que, según la parte actora, ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto de falta de utilización de medios lo que en todo caso no sería achacable a VITALIA. Señala que la residencia de Vitalia no es un hospital y se recuerdan las actuaciones realizadas por VITALIA. Defiende la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor y se refiere a la Orden nº 116/2024 a la que se ha ampliado la demanda. Finalmente, indica que la cuantía no está justificada y se recogen, como conclusiones finales que no se cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la administración o de VITALIA y surja la obligación de pago a los reclamantes.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non,esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Como datos relevantes que deben tomarse en consideración constan los siguientes:

- DON Ángel, padre y esposo de los demandantes ocupó desde el 19 de marzo de 2018 la plaza concertada de financiación parcial en la Residencia "Vitalia Leganés".DON Ángel fue diagnosticado de Parkinson a la edad de 57 años estuvo en tratamiento por su patología en el Hospital de Fuenlabrada emitiéndose informe en el cual se establece el siguiente "Juicio Clínico: Enfermedad de Parkinson avanzada con demencia asociada y TCI (este último ha mejorado en la actualidad), intervenido mediante ECP".Entre sus antecedentes se relatan "párkinson, demencia (mixta) y caídas de repetición. Según escala cognitiva presenta GDS 4 (deterioro cognitivo moderado) y según escala de Bathel de 65 (dependencia leve)."

- Con fecha 21 de marzo de 2020, y ante la situación de pandemia por la COVID-19 se adoptó en la residencia en la que estaba ingresado D. Ángel la decisión de "Aislamiento preventivo habitación de todos los usuarios y control de temperatura(...)".

- Con fecha 23 de marzo de 2020, se registra una caída de Don Ángel con el posterior cuidado.

- El 24 de marzo de 2020, se le detecta presencia de hipertermia durante la noche, se le diagnostica infección respiratoria en vías bajas y se inicia tratamiento con azitromicina y paracetamol y medios físicos (oxigenoterapia), conforme a los protocolos vigentes de geriatría del Hospital Severo Ochoa. Temperatura 37,9 ºC y saturación de oxigeno 92%.

- El 25 de marzo de 2020, el paciente se encuentra eupneico, febril, temperatura 36,3 ºC, saturación de oxígeno 91ºC, murmullo vesicular presente en ambos campos pulmonares sin sobre agregados. En horas de la tarde se constata temperatura 37,9 ºC y saturación de oxigeno 91%, por lo que se decide anexar a la lista de posibles derivables en espera de autorización de geriatra.

- El 26 de marzo 2020, presenta saturación del oxígeno de 91%, temperatura de 37,5 por lo que se mantiene con medios físicos y atérmicos pautados.

- El 27 de marzo de 2020, durante la mañana, se encuentra afebril con temperatura de 36,5 ºC, saturación de oxígeno de 96%, aunque algo asténico y con falta de apetito. Por la noche de ese mismo día, presenta pico febril de 38ºC y saturación de oxígeno de 80%, que luego de aplicar medicación mejora a 36,6 ºC y saturación de oxígeno de 86%.

- El 28 de marzo de 2020, se observa empeoramiento: "temperatura 40º, saturación de 80% con oxigenoterapia".Se coloca oxígeno a alto flujo aumentando la saturación de O2 a 86%. Desde la residencia se intenta contactar con el Servicio de Geriatría del Hospital Universitario Severo Ochoa y se anota: "El médico de guardia trata de contactar con Geriatría de referencia del Hospital Severo Ochoa para tratar de revalorar la derivación, pero no logra contactar ni con él ni con la línea de emergencia 061".Con esta misma fecha, se produjo el fallecimiento de D. Ángel por una insuficiencia cardiopulmonar por infección Covid 19 (sospecha).

Se indica que "los seguimientos médicos del día 28 de marzo no se transcribieron por alta demanda del personal médico el cual se vio incapacitado para documentar, en muchos casos como este, todos y cada uno de los hechos ocurridos ya que prefirieron utilizar el tiempo preciado para atender las distintas necesidades que surgían en un contexto de emergencia socio-sanitaria mundial".

- Con fecha de 8 de mayo de 2020, tiene entrada en el registro del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya cuantía asciende a 196.167 euros y es interpuesta por D. Eladio en representación de los reclamantes Marí Trini, Alejandra Y Bernardino por los presuntos daños sufridos como consecuencia del fallecimiento de D. Ángel, usuario de la Residencia Vitalia Leganés, por posible COVID 19.

- Como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación de Defensa del Paciente por presuntas irregularidades y deficiencias de la atención prestada por la residencia, se incoaron las Diligencias de Investigación 37/2020 realizadas por la Fiscalía del Área de Getafe-Leganés. En el seno de dichas Diligencias, a requerimiento de la Fiscalía, la residencia emite informe el 17 de agosto de 2020. Una vez concluida la investigación, la Fiscalía archiva las Diligencias previas 37/2020, mediante Decreto de 19 de octubre de 2020, al considerar que no concurren elementos delictivos acreditados.

- Consta Dictamen 251/2023, de 18 de mayo de 2023 y, tras haber recabado nueva documentación, se emitió nuevo Dictamen 669/23, de 21 de diciembre de 2023 de la Comisión Jurídica Asesora, en el que se establece que procede «desestimar la presente reclamación al no haberse acreditado la mala praxis reprochada por los reclamantes».

- Tras la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta, con fecha 23 de enero de 2024, se dictó la Orden nº 116/2024, de 23 de enero de 2024, por la que se dispone DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 8 de mayo de 2020 por D. Eladio en representación de los reclamantes Marí Trini, Alejandra Y Bernardino (exp. RPA: NUM000) y que constituye el objeto del presente procedimiento.

QUINTO. - Pruebas practicadas.

Obra en las actuaciones el expediente administrativo, conformado por la historia clínica de la actora, así como diversos informes, entre los que cabe destacar el informe de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, sobre la gestión del COVID-19de fecha 22 de junio de 2020.

La Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia emite informecon fecha 17 de febrero de 2022. En dicho informe, la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia se pronuncia respecto de los cuidados recibidos por D. Ángel en el centro residencial concluyendo que: "... no hubo "(...) Una clara negligencia en la actuación de los servicios públicos, ni "Relación causal entre la deficiente actuación", y las patologías del residente, y en caso de haberse producido, no se ha extraído una prueba contundente de que los cuidados y la gestión prestada por la RESIDENCIA "Vitalia Leganés" fuese la causa del fallecimiento de D. Ángel".

Se ha incorporado al expediente administrativo la respuesta a la Fiscalía de Área de Leganés-Getafe remitida por Vitalia el 17 de agosto de 2020, en marco de las diligencias de investigación 37/2020, que fueron archivadas mediante Decreto de 19 de octubre de 2020.

Obra asimismo en el expediente informe emitido por la Directora de VITALIA Leganés de 10 de febrero de 2022 e informe médico relativo a la situación de D. Ángel.

Consta informe de la Dirección General de Evaluación, Calidad e Innovaciónsobre las actuaciones realizadas en el centro Residencia Vitalia Leganés en virtud de sus competencias y en relación con los hechos reclamados de 18 de abril de 2022, en el que se indica que en relación a los hechos investigados:

- "... A fecha de 28 de marzo de 2020 el número de usuarios en aislamiento con síntomas era de 52, el número de usuarios en aislamiento sin síntomas era de 176. En dicha fecha había 2 residentes con Covid19 confirmado en la residencia..."

En relación a los hechos, no constan en las actuaciones inspectoras información sobre los hechos que afectan al usuario...".

Asimismo, se pone de manifiesto que en la Dirección General de Evaluación, Calidad e Innovación no se ha recibido ninguna reclamación a través del Sistema de Sugerencias, Quejas y Agradecimientos de la Comunidad de Madrid (SUQUE), relativa a los servicios recibidos por el residente durante su estancia en la Residencia Vitalia Leganés. Por último, en el informe se detallan los datos de distintas actuaciones inspectoras en la residencia Vitalia Leganés sobre equipamiento, sistema de llamadas de urgencia, medidas alternativas, mantenimiento, etc. que se recogen en las actas de 5 de febrero de 2020 y 5 de marzo de 2020.

El 6 de octubre de 2023, tiene entrada informe de la Consejería de Sanidad en el que se hace constar que no se ha presentado reclamación alguna ante la Consejería de Sanidad sobre los hechos objeto de la reclamación. Con respecto al procedimiento tramitado por esta Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, informa lo siguiente:

"...no consta en la reclamación actuación alguna por parte de los Servicios Sanitarios dependientes del Servicio Madrileño de Salud que sea objeto de reproche.

- La única referencia a centros dependientes de SERMAS, es la relativa al intento fallido de contacto por parte de la residencia con el Hospital Severo Ochoa. En este sentido, en el Informe médico adjunto al Informe de la Directora de la residencia VITALIA PLUS de Leganésde fecha 10/02/2022, se indica que el día 28 de marzo de 2020 el médico de guardia de la residencia "intenta repetidas veces ponerse en contacto con el Servicio de Geriatría del Hospital Severo Ochoa (Hospital de referencia) para contactar con geriatras para revalorar la derivación del paciente, así como con la línea de emergencia 061 sin poder realizar contacto telefónico por la saturación de las líneas de teléfono, dado el estado de alarma".

Por lo tanto, ninguna actuación se pudo realizar por parte del citado centro sanitario, pues tal y como manifiesta la propia residencia no se llegó a producir el contacto por motivos ajenos al hospital.

- Finalmente, y en relación a la denegación del paciente por parte del geriatra del Hospital Quirón, ha de significarse que al tratarse de un centro privado no pertenece a la red dependiente de este Ente, lo que determina la falta de competencia en lo relativo a su funcionamiento y las actuaciones del personal propio.

Obra en el procedimiento informe médico adjunto al Informe de la Directora de la Residencia VITALIA PLUSde Leganés de fecha 10 de febrero de 2022, en el que se indica que el día 28 de marzo de 2020, el médico de guardia de la residencia "intenta repetidas veces ponerse en contacto con el Servicio de Geriatría del Hospital Severo Ochoa (Hospital de referencia) para contactar con geriatras para revalorar la derivación del paciente, así como con la línea de emergencia 061 sin poder realizar contacto telefónico por la saturación de las líneas de teléfono, dado el estado de alarma".

Se ha aportado asimismo informe del SUBDIRECTOR GENERAL DE CONTROL DE CALIDAD, INSPECCIÓN, REGISTRO Y AUTORIZACIONES, de remisión de información sobre las actuaciones de coordinación y orientación a los centros con motivo de la crisis sanitaria.

En el marco de este procedimiento, se ha elaborado informe pericial por la perito insaculada judicialmente Dra. Dña. Belinda, de fecha 22 de agosto de 2023. En el informe, se relatan las fuentes, la historia clínica, y se analiza la praxis y, en concreto, si había existido un retraso en el diagnóstico por falta de pruebas; si existió una infección nosocomial en la residencia VITALIA SUITE, S.L, si se produjo una pérdida de oportunidad terapéutica y si existe una relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad y el fallecimiento de Don Ángel, y se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES:

- La infección por COVID19 desencadenó una pandemia mundial nunca antes vista y colapsó los servicios sanitarios de todos los países afectados, sumado a esto, la escasez de material de protección sanitaria y pruebas diagnósticas a nivel mundial hicieron más difícil su diagnóstico y manejo.

- A D. Ángel no se le realizó una prueba diagnóstica de COVID19 en la residencia, pero esto no influyó en el tratamiento proporcionado y la intención de traslado a su hospital de referencia dado que el diagnostico de sospecha era una infección por COVID19 por la situación sanitaria de pandemia en ese momento y se manejó como tal.

- D. Ángel presentó una infección que se adquirió en la residencia, a pesar de que ésta tomo una gran cantidad de medidas para evitar el contagio y posterior diseminación del COVID19 en la residencia. No ha existido perdida de oportunidad dado que desde que D. Ángel inició con clínica respiratoria, en la residencia se tomaron medidas de tratamiento y se solicitó traslado a su hospital de referencia que no pudo realizarse, sumado a esto, tenía una situación basal (enfermedades previas, situación funcional y fragilidad) que lo predisponía a una infección por COVID19 con peor pronóstico (más severa y con mayor probabilidad de fallecimiento), en un momento de caos, saturación del sistema sanitario y desconocimiento del tratamiento adecuado de la infección por COVIDI9.

CONCLUSION FINAL:Tras revisar la documentación aportada se puede deducir que la residencia puso a disposición de D. Ángel todos los medios posibles para evitar la infección por COVIDI9, diseminación, traslado y tratamiento, a pesar de lo cual D. Ángel presentó una infección respiratoria, teniendo factores de riesgo para desarrollar una infección más severa y fallecimiento (enfermedades de base, fragilidad y estado funcional), que fue el desenlace final.

Por la parte actora, se ha aportado a este procedimiento, informe médico pericial elaborado por el Dr. D. Fructuoso, especialista en medicina familiar y comunitaria, de 5 de mayo de 2023, en el que se relatan las fuentes, se formulan consideraciones médico-legales, y se alcanzan las siguientes conclusiones:

1. Hubo una mala praxis en cuanto a no tener el diagnostico de certeza del paciente y por tanto el manejo adecuado del mismo.

2. No se derivó al paciente por criterios no médicos, sino de gestión, ya que el paciente si tenía criterios para recibir asistencia médica completa.

3. El contagio de COVID del paciente era nosocomial, lo adquirió en el centro geriátrico y no por otra vía.

4. Que una gestión adecuada hubiera permitido un diagnóstico adecuado y un manejo adecuado que no se le brindó al paciente y que habría podido condicionar su evolución.

Por la entidad codemandada SHAM se ha aportado a este procedimiento informe médico pericial elaborado por el Dr. D. Luis Carlos, especialista en medicina interna, de fecha 29 de mayo de 2023, en el que se relatan las fuentes del informe, se resume la historia clínica, se formulan consideraciones médico-legales, y se analiza la relación causal, respecto de la que se indica que "existe relación de causalidad entre la infección respiratoria y el fallecimiento del paciente, siendo esta cierta y directa, pero no total."Se analiza la práctica médica individualizada en D. Ángel, se analiza la práctica normativa, y se alcanzan las siguientes CONCLUSIONES GENERALES:

"Primera. - Los familiares de D. Ángel reclaman a la Residencia Vitalia Leganés y SERMAS por la supuesta gestión deficiente de la COVID 19 que en dicho centro se realizó, no poniendo a su disposición las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a hospital de referencia; lo que pudo contribuir a su fallecimiento, siendo esta considerada una medida desproporcionada a la situación del residente. Todo ello en el contexto de una pandemia mundial y el caos vivido en ese momento en todos los ámbitos de la sociedad.

Segunda. - En cuanto al nexo causal, se identifica una relación de causalidad entre la infección respiratoria y el fallecimiento del residente, siendo esta cierta y directa pero no total. La severa fragilidad y dependencia que presentaba el paciente, derivadas de la situación de terminalidad de su patología crónica de base, constituye una causa suficiente para su fallecimiento, no considerando este perito necesario la confluencia de una patología aguda concreta en ese momento. Es decir, el paciente estaba en una situación con escasa esperanza de vida por lo que el fallecimiento podía ocurrir en cualquier momento

De hecho, no se puede afirmar con todo el rigor médico-legal requerido que la residente D. Ángel presentara una infección aguda por COVID-19 en el momento de su fallecimiento. En el supuesto que se considerase que el paciente hubiera padecido una infección por COVID-19, este presenta todos los factores de riesgos identificados en la literatura como independientes de mortalidad: fragilidad, demencia y comorbilidad, sumado a la situación avanzada de enfermedad crónica que padecía en relación con su patología de base

Tercera.- Las residencias han sido focos de contagio y expansión del virus COVID-19 por sus características intrínsecas, las de sus residentes y trabajadores, independientemente del proceder médico y del modelo organizativo de los propios centros. Además, el perfil de los residentes de la Residencia Vitalia Leganés, caracterizados por la fragilidad, la comorbilidad, la dependencia y la demencia avanzada, constituye por sí mismo un factor independiente para la infección de COVID-19 y para una mayor gravedad de esta; implicando por su situación basal previa, una mayor mortalidad que en la población general.

Cuarta.- Siguiendo las recomendaciones de diferentes sociedades científicas (SEGG, SVGG, EuGMS, NICE) y en base a la experiencia clínica en cuanto a manejo de pacientes institucionalizados en la primera ola de la pandemia mundial por COVID-19, en ese momento era imperativo valorar la situación basal previa del paciente de forma individual, empleando la fragilidad y la comorbilidad como factores pronósticos, así como la situación clínica en cada momento para poder realizar una toma de decisiones adecuada, acorde a los deseos del propio paciente y de las familias, priorizando el manejo en residencia si los recursos de esta lo permitían, dado que no se han encontrado diferencias en cuanto a mortalidad en función de la ubicación del paciente durante su manejo.

Quinta.- La derivación a Urgencias de pacientes con criterios de terminalidad durante la primera ola de la pandemia, institucionalizados en una residencia medicalizada como es la demandada, se podría considerar como un acto médico fútil que viola el derecho a la dignidad humana. Por lo tanto, no se objetiva mala praxis en cuanto a la toma de decisiones y manejo del residente por parte del personal de la residencia y los médicos de referencia del hospital

Sexta.- La coordinación establecida por el personal médico de la residencia con el medio hospitalario a través del Geriatra de Enlace, o bien con la Unidad de Apoyo a Residencias, ha demostrado mejorar la asistencia sanitaria, optimizando los recursos y haciendo posible la medicalización de los CSS. Por parte del SERMAS se nombró precozmente un geriatra de Enlace que ayudó a la toma de decisiones de los médicos de la Residencia Vitalia.

Séptima.- Durante el brote de Coronavirus en la Residencia Vitalia Leganés, tras analizar la documentación aportada, no se puede demostrar con todo el rigor médico-legal requerido el incumplimiento de la Normativa vigente en cada momento, que se ha adaptado progresivamente en función de las novedades emitidas. De hecho, cabe destacar la diligente actuación por parte del centro con la elaboración de una Guía de Actuación Preventiva ante la COVID-19 el día 11 de marzo de 2020, incluso antes de la declaración del Estado de Alarma.

Octava. - La actuación del SERMAS se adaptó a la situación epidemiológica tomando las medidas asistenciales que permitiesen superar la situación de catástrofe sanitaria que supuso la pandemia, mediante la adopción de protocolos de actuación, aumento de medias materiales y humanos que en este caso se concretaron en el nombramiento del Geriatra de enlace para ayudar a decidir cuáles eran los pacientes que se podían beneficiar de un ingreso hospitalario.

Y se alcanza la siguiente CONCLUSION FINAL:

"Por todo lo expuesto anteriormente, tras revisar toda la documentación aportada, el perito firmante entiende en relación con el objeto del informe, que se han puesto a disposición del residente todos los medios necesarios para evitar la propagación del virus, así como para el tratamiento de la enfermedad de la manera adecuada, no objetivando por parte del personal de la residencia vulneración de la lex artis ad hoc. Igualmente, el SERMAS nombró rápidamente un Geriatra de enlace del Hospital de referencia para ayudar a valor y tomar decisiones con los enfermos de la residencia Vitalia de Leganés y fue correcta la decisión de no recomendar el ingreso del paciente porque no se iba a beneficiar del traslado al hospital."

Asimismo, consta informe médico-pericial elaborado a instancias de SHAM por la Dra. Dña. Eva, especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, de fecha 24 de mayo de 2023, en el que se relatan las fuentes del informe, se resume la historia clínica, se hace referencia a la posible pérdida de oportunidad y se alcanzan las siguientes conclusiones:

"Por lo anteriormente expuesto y a criterio del perito que suscribe, pueden enumerarse las siguientes conclusiones:

- Primera: Ángel de 73 años falleció el 28/03/2020 por COVID-19 en la residencia de mayores donde estaba ingresado por demencia y no fue trasladado al hospital por dicho cuadro.

- Se reclama la indemnización por fallecimiento: 196.167,00 euros

- Existe una pérdida de oportunidad del 37,8% en base a los estudios analizados."

SEXTO. - Decisión de la controversia.

En este procedimiento debe determinarse si puede atribuirse a la Administración de la Comunidad de Madrid responsabilidad por la asistencia prestada a D. Ángel fallecido el día 28 de marzo de 2024 en la residencia Vitalia de Leganés por posible COVID 19.

En su demanda, la parte actora reprocha, fundamentalmente, que no se han tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado al centro hospitalario de referencia y que tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnóstica por PCR. Afirma que ha existido una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente y que no se utilizaron los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc.Denuncia la vulneración de los protocolos establecidos para la prevención de control del Covid 19 y que el protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad establecía una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que ha influido en la ausencia de traslado hospitalario y, por tanto, la falta de utilización de medios.

El análisis del anterior reproche exige deslindar, de un lado, la actuación y asistencia llevada a cabo en la residencia y, por otro, la negativa o imposibilidad de traslado de D. Ángel a un centro hospitalario.

Por lo que se refiere a la actuación de la residencia respecto de D. Ángel entre los días 23 y 28 de marzo de 2020, de la prueba practicada, y contrariamente a lo defendido por la parte actora, se infiere que fue correcta, teniendo en cuenta, claro está, la situación de pandemia existente en ese momento. Como se ha evidenciado por los registros que acompañan a los informes obrantes en el expediente, D. Ángel estuvo aislado preventivamente en su habitación y se le realizaron continuos controles de temperatura. De hecho, ante los signos que presentaba se le incluyó en una lista para posible derivación hospitalaria, sin que se pueda exigir a la residencia, en este aspecto, una conducta distinta de la que llevó a cabo, máxime tomando en consideración las fechas en las que acaecieron los hechos denunciados.

Acreditada la adopción de medidas de aislamiento, no puede reprocharse a la residencia que no se diagnosticara por PCR el COVID que se sospecha que padeció D. Ángel y ello por cuanto que, como se desprende el expediente y resulta notorio, en la primera ola de la pandemia no siempre fue posible realizar estas pruebas dada la escasez de material diagnóstico.

Tampoco se ha acreditado la falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en la residencia ya que se ha evidenciado que el abordaje y tratamiento de la enfermedad que sufrió D. Ángel fue el adecuado, teniendo en cuenta el estado de la ciencia en el momento en el que se produjeron los hechos aquí enjuiciados. En los registros consta que se utilizaron medios de oxigenoterapia y que se le proporcionó el tratamiento farmacológico indicado según se desprende del informe médico que obra en el expediente, lo que fue confirmado por los peritos que comparecieron ante este Tribunal y, singularmente, por la perito insaculada judicialmente que concluye en su informe, de forma contundente, que se puso a disposición de D. Ángel "todos los medios posibles para evitar la infección por COVID-19"y ello, pese al fatal desenlace.

Tampoco se ha acreditado que la residencia vulnerase los protocolos establecidos para la prevención de control de Covid -19, habiéndose detallado en el marco de este procedimiento mediante la documentación aportada en las Diligencias de Investigación 37/2020 que fueron archivadas, las actuaciones realizadas en aplicación de los protocolos existentes que se recogen de forma exhaustiva en la resolución recurrida.

En relación a la cuestión de la infección del COVID y si esta infección supone una infección nosocomial y una vulneración de la lex artis, hay que descartar la responsabilidad dado que, como se ha indicado, ha quedado acreditado que la residencia adoptó los protocolos establecidos.

En relación a esta cuestión, por otra parte, y como ya hemos tenido ocasión de exponer en otros casos, el COVID no es un virus hospitalario. El COVID es un patógeno comunitario que se extendió por el conjunto del globo y que ha causado millones de fallecimientos en los últimos años. Desde esta perspectiva, la calificación como nosocomial debe ser, como mínimo, atemperada en relación con lo que han depuesto los peritos que han intervenido que eran las posibilidades reales y en cada momento de evitar esos contagios.

Esto nos lleva a la conclusión de que en la residencia en la que estaba ingresado D. Ángel se adoptaron y cumplieron los protocolos, sin que se pueda ignorar, insistimos, las fechas en que se producen estos hechos, al principio de la pandemia y en las semanas más duras de la misma, lo que determina que deban ponderarse las posibilidades científicas de adoptar medidas eficaces que hubieran podido evitar el contagio y el fatal desenlace en este caso concreto.

Así las cosas, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la resolución recurrida por cuanto que no ha quedado acreditado que el fallecimiento de D. Ángel fuera consecuencia de una atención negligente por parte de la residencia y tampoco se ha evidenciado una vulneración de los protocolos establecidos para la prevención del COVID-19 habiéndose constatado que, en este caso, la residencia adoptó las medidas pertinentes de aislamiento, diagnóstico y tratamiento, sin que se le pueda reprochar que no lograra el traslado de D. Ángel a un centro hospitalario.

En relación a esta última cuestión, y aceptado que el personal médico de la residencia propuso e intentó la derivación de D. Ángel, y que debido al colapso telefónico con el hospital público no fue posible contactar telefónicamente con el Hospital Público Severo Ochoa, debe analizarse si, esta circunstancia, debe determinar la responsabilidad de la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid.

Sobre este particular, debe atenderse a lo concluido por la perito insaculada judicialmente que rechaza la existencia de una pérdida de oportunidad cuando afirma que "teniendo en cuenta las patologías de base, situación funcional y fragilidad que presentaba, la probabilidad de tener una infección por COVID19 severa y fallecimiento eran elevadas, aún si hubiera sido aceptada la petición de traslado al hospital y teniendo en cuenta que en ese momento aún no se sabía cuál era el tratamiento adecuado para esta enfermedad; valorando estos datos, no se puede considerar que ocurrió una pérdida de oportunidad en el manejo de la infección presentada por D. Ángel." Como se explicó por los peritos que comparecieron en el acto de la vista y, singularmente, por el perito autor del informe aportado por la codemandada SHAM, el traslado del D. Ángel al hospital no habría modificado el tratamiento ni el fatal desenlace, por cuanto que, como afirma en su informe, "La derivación a Urgencias de pacientes con criterios de terminalidad durante la primera ola de la pandemia, institucionalizados en una residencia medicalizada como es la demandada, se podría considerar como un acto médico fútil que viola el derecho a la dignidad humana. Por lo tanto, no se objetiva mala praxis en cuanto a la toma de decisiones y manejo del residente por parte del personal de la residencia y los médicos de referencia del hospital."Por tanto, de lo actuado, debe también descartarse, en este aspecto, la mala praxis de la Administración demandada y ello por cuanto que no puede apreciarse relación de causalidad entre la falta de traslado al hospital y el fallecimiento de D. Ángel.

En definitiva, y pese al fatal desenlace, de lo actuado en este caso concreto, no tenemos suficiente material probatorio de tipo objetivo para establecer la responsabilidad de la Administración demandada por la asistencia dispensada a D. Ángel, de lo que se concluye que los recurrentes no han cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclaman, por cuanto que a las vulneraciones de la "lex artis" que se imputan en la demanda se oponen los argumentos y conclusiones de los dictámenes periciales aportados que han demostrado que la Administración, en este caso concreto, cumplió con la obligación de emplear los medios diagnósticos de los que se podía disponer en esa situación de pandemia mundial y que en esos momentos proporcionaba el estado de la ciencia, así como la corrección y la conformidad con la" lex artis" de la actuación del servicio médico de la residencia, sin que los demandantes hayan demostrado que el conocimiento científico indicara otros procedimientos diferentes de los efectuados, ni que en ellos se haya incurrido en deficiencias o errores técnicos, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

En consecuencia, procede DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto inicialmente contra la desestimación presunta y, posteriormente, contra la Orden nº 116/2024, de 23 de enero de 2024, por la que se dispone DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 8 de mayo de 2020 por D. Eladio en representación de los reclamantes Marí Trini, Alejandra Y Bernardino (exp. RPA: NUM000), que se CONFIRMA.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, y las dudas de hecho que puede suscitar, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución