Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 965/2022 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO:El Sr. Procurador de los Tribunales D. Luis Pidal Allendesalazar actuando en nombre y representación de Dª Andrea, formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden nº 612/2023 del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de abril de 2023 del por la que se desestimó la reclamación por la misma formulada el 10 de marzo de 2021 derivada de los daños y padecimientos derivados de la deficiente asistencia que se dispensó al difunto marido de la recurrente D. Juan Ignacio a quien no se le detectó un cáncer de vejiga en Hospital Universitario Infanta Cristina.

La pretensión del recurrente la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 3º de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora. Como se ha dejado dicho en el mismo lugar, la indemnización reclamada por la recurrente es de 200.000 €.

SEGUNDO:Antes de avanzar en el análisis de las cuestiones debatidas en este procedimiento resulta necesario que la Sala realice un relato de los hechos que afectan al presente procedimiento.

Don Juan Ignacio, esposo de la recurrente Dª Andrea, tenía 68 años de edad en la fecha de los hechos. El mismo contaba con antecedentes de hipertensión arterial; diabetes tipo II; exfumador de 40 cigarrillos diarios; infarto agudo de miocardio en 2005; intervenido de hernia discal en 4 ocasiones; hiperplasia benigna de próstata y cardiopatía isquémica crónica, entre otros.

Desde el año 2010 venía siendo atendido por el Servicio de Urología del Hospital Universitario Infanta Cristina de Parla, en lo sucesivo HUIC, dependiente de la red sanitaria de la Comunidad de Madrid, por síntomas derivados de la hiperplasia benigna de próstata, así como por episodios de hematuria.

Durante el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 2010 y el 18 de diciembre de 2019, D. Juan Ignacio se sometió a diversas pruebas diagnósticas, en particular, ecografías urológicas realizadas en 2010, en otro centro, y el 29 de abril de 2011 y el 11 de septiembre de 2015; citologías de orina, el 14 de marzo de 2011, el 19 de enero de 2015, el 18 abril de 2018 y el 8 de febrero de 2019; TAC abdominopélvico con contraste intravenoso, el 8 de octubre de 2010, el 27 de abril de 2018 y el 26 de marzo de 2019; urografía intravenosa, el 19 de junio de 2018 y cistoscopias, el 9 de mayo de 2011, 13 de octubre de 2014, el 2 de abril y el 8 de octubre de 2018. Además, el 21 de junio de 2011 se sometió a una RTU de vejiga, por sospecha de neoplasia maligna de vejiga que no se confirmó, ni en el estudio endoscópico practicado durante la intervención ni tampoco en el estudio anatomopatológico.

El 3 de marzo de 2020, D. Juan Ignacio acudió al Servicio de Urgencias del HUIC por presentar hematuria. Ese mismo día se le ingresa realizándose analítica de sangre, que evidenció un deterioro de la función renal por lo que se procedió a la colocación de sonda vesical, y ecografía que mostró múltiples quistes bilaterales en los riñones. El 9 de marzo se realizó ecografía renal y vesical apreciándose una ectasia ureteropiélica bilateral, sin poder objetivar la causa, y divertículos vesicales. El 11 de marzo de 2020 recibió el alta por mejoría, con el mantenimiento de la sonda vesical, para control en consulta externa.

El 5 de abril de 2020, el paciente volvió al Servicio de Urgencias por indicación de su médico de Atención Primaria, por disnea y un cuadro de infección respiratoria a descartar bronquitis versus Covid-19. Realizada RX tórax se informó de patrón intersticial reticular en campos pulmonares, que podría estar en relación con infiltrado pulmonar derivado de pandemia de Covid-19, sin poder descartar un componente de fallo cardiaco subyacente. Se evidenció también un empeoramiento de la función renal. Se realizó ecografía del aparato urinario en la que se observó una dilatación pielocalicial bilateral ya visible en estudio previo y no se visualizó causa obstructiva. El Servicio de Urología recomendó realizar un TAC para investigar la causa del deterioro de la función renal, que se realizó el 6 de abril de 2020 con el resultado de ureterohidronefrosis grado III/IV bilateral sin identificar causa obstructiva. También se observaron infiltrados pulmonares que sugerían neumonía por COVID-19 si bien la PCR fue negativa. Se decide realizar una nefrostomía por la patología obstructiva de posible origen tumoral a nivel vesical, que se le hace el siguiente 7 de abril, previa firma del documento de consentimiento informado por el paciente y que transcurrió sin complicaciones.

Aunque la prueba de covid-19 fue negativa, dada la clínica que presentaba el paciente, dadas las pruebas de RX y la dificultad de respiratoria, se inició tratamiento para neumonía por esa enfermedad.

Durante el ingreso, D. Juan Ignacio experimentó una clara mejoría clínica y analítica, por lo que se le da el alta hospitalaria el día 21 de abril de 2020, si bien continuó en seguimiento en consultas externas del Servicio de Urología que ordenó una serie de pruebas diagnósticas, entre ellas, una cistoscopia, realizada el 30 de abril de 2020, en la que se identifica una posible neoformación sólida en cara anterior de la vejiga de 2 cm así como lesión edematosa en fondo.

Con la sospecha de uropatía obstructiva bilateral distal por una posible neoformación sólida de vejiga, se remitió al esposo de la interesada a un centro privado debido a la pandemia por la COVID-19, programándose la cirugía para el 21 de mayo de 2020. El 19 de mayo de 2020, el paciente acudió al Servicio de Urgencias, por fiebre y tiritona, así como piuria por nefrostomía derecha. Con el diagnóstico de posible infección urinaria, se instauró tratamiento antibiótico intravenoso e ingresó a cargo del Servicio de Urología hasta el 1 de julio de 2020. Se suspendió la intervención programada dada la situación del paciente. Se le hace una PCR, que fue negativa para Covid-19. Durante este ingreso se le tuvo que hacer una punción urgente en quirófano de nefrostomía percutánea izquierda, y, el 2 de junio de 2020, una resección transuretral de vejiga.

El informe de anatomía patológica evidenció la existencia de una infiltración por carcinoma de alto grado congruente con origen urotelial. Infiltraba la capa muscular. Invasión perineural pT2. El 16 de junio de 2020 se llevó a cabo intervención quirúrgica para la resección completa del tumor, mediante cistectomía radical con linfadenectomia y derivación ureteroileostomía Bricker. Tras 24 horas en la UCI después de la cirugía, el paciente ingresó en planta de hospitalización a cargo del Servicio de Urología. Durante el ingreso se mantuvo tratamiento antibiótico por la presencia de bacterias en la sangre y en la herida quirúrgica. Recibió el alta hospitalaria el 1 de julio de 2020. El 9 de julio de 2020 se produjo un nuevo ingreso hospitalario por diarrea con moco. Se confirmó contagio por Clostridium difficile, instaurándose tratamiento antibiótico dirigido a esa bacteria.

Durante este ingreso, el paciente, D. Juan Ignacio es valorado por el Servicio de Oncología Médica que no le consideró candidato para tratamiento de quimioterapia adyuvante. Recibió el alta hospitalaria el 21 de julio en régimen de hospitalización en domicilio. El mismo acude nuevamente al Servicio de Urgencias el 30 de julio de 2020 por diarrea. Se volvió iniciar tratamiento antibiótico ante nuevo cuadro de probable infección del tracto urinario con alteración general y con el diagnóstico adicional de colitis subaguda. También se observó empeoramiento de la función renal y la hidronefrosis, por lo que se realizó nueva nefrostomía percutánea bilateral.

La evolución fue mala, observándose salida de pequeña cantidad de pus por orificio de nefrostomía izquierda, por lo que precisó nueva intervención el 21 de agosto de 2020, para la cateterización ureteral izquierda anterógrada. El paciente volvió a presentar heces malolientes y oscuras, detectándose de nuevo Clostridium difficile, por lo que pautó nuevo antibiótico, con evolución favorable, por lo que recibió el alta el día 28 de agosto de 2020.

Días más tarde, el 1 de septiembre siguiente vuelve a acudir al Servicio de Urgencias por una caída en domicilio, con fractura de tibia y peroné, quedando ingresado para cirugía. En ese momento continuaba con tratamiento antibiótico por la diarrea. Al ingreso se realizó una nueva PCR para Covid-19 con resultado negativo.

Se programó cirugía para el 7 de septiembre, que tuvo que suspenderse por hiperpotasemia. Prevista la cirugía para el 10 de septiembre, de nuevo hubo que suspenderla por PCR positiva para Covid-19.

Durante el ingreso, D. Juan Ignacio sufrió un empeoramiento de la función renal, por lo que se realizó una nueva nefrostomía percutánea izquierda el 16 de septiembre de 2020. Posteriormente desarrolló síntomas de posible perforación intestinal, por lo que el 18 de septiembre de 2020 se realizó laparotomía exploradora con hallazgos compatibles con perforación intestinal e infección peritoneal, por lo que se realizó una extirpación del segmento de intestino afectado y la formación de ileostomía con carácter provisional. D. Juan Ignacio ingresó en la UCI tras la cirugía. Durante el ingreso se observó una fistula urinaria, por lo que se realizó una nueva intervención para recolocar las nefrostomías. La evolución no fue favorable, por lo que fue precisa una nueva laparotomía que se realiza el 28 de septiembre de 2020.

El 3 de octubre de 2020 se realizó TAC toraco-abdomino-pélvico con hallazgos compatibles con neumonía bilateral en relación con COVID-19. El 9 de octubre hubo de realizarse traqueostomía quirúrgica.

Durante el ingreso en UCI, el paciente experimentó mejoría de los procesos infeccioso/ quirúrgicos intercurrentes y pudo ser desconectado de la ventilación mecánica y decanulado, con traslado a hospitalización, mostrando tos eficaz con buen manejo de secreciones y buen intercambio gaseoso con gafas nasales, buena mecánica respiratoria y mejoría hemodinámica.

Es trasladado a planta donde no presentó problemas urinarios o intestinales, si bien el personal de Enfermería informó de dificultades en la alimentación, por salida de alimentos por cánula de traqueostomía que dificultaba incluso la toma de medicación oral, por lo que fue revisado por el Servicio de Otorrinolaringología.

El 22 de octubre la PCR para Covid-19 fue negativa. Durante el ingreso, continúa seguimiento por el Servicio de Traumatología para intentar la cirugía de la fractura, ya que el paciente presentaba mucho dolor. El paciente experimentó un empeoramiento importante de sus síntomas respiratorios. Se consultó con UCI, que no lo consideró candidato a medidas agresivas dada su mala e irrecuperable situación clínica. El 6 de noviembre de 2020 se produjo el fallecimiento del paciente.

TERCERO:Tratando de sistematizar los reproches que se realizan a la asistencia dispensada al esposo de la recurrente, de la demanda y el escrito de conclusiones de la parte actora, estos se centran en tres cuestiones: (i)el diagnóstico tardío del cáncer de vejiga, que se sospechaba hacía diez años, lo que hizo que el tumor empeorase mucho, presentando signos de hematuria visibles de hacía años, sin que fueran estudiados adecuadamente; (ii)la existencia de complicaciones como la sepsis de quirófano, que podían haber sido evitadas, y, (iii)la infección nosocomial por Covid-19, que agravó su ya debilitada situación.

Empecemos por la primera cuestión. La representación de la recurrente afirma que el paciente desde el año 2011 venía siendo atendido por el Servicio de Urología donde se le hizo una RTU (resección transuretral) de vejiga, con frecuentes episodios de hematurias, sin que durante los 10 años que se le atendió se hicieran pruebas de diagnóstico que permitieran detectar la neoplasia maligna de vejiga que , finalmente fue detectado tras el análisis anatomopatológico de las muestras obtenidas en la intervención realizada el 16 de junio de 2020.

A excepción del informe del Dr. Epifanio, todos los informes obrantes en la causa niegan la existencia de un retraso en el diagnóstico del cáncer de vejiga que este acabó padeciendo.

En efecto, el paciente estaba siendo tratado por el servicio de urología, principalmente por la hiperplasia benigna de próstata y por los episodios de hematurias y durante todo ese largo periodo de se le hicieron numerosas pruebas, todas ellas tendentes, tras la primera lesión de vejiga que se trató en el HUIC el 21 de junio de 2011, a la posible detección de una neoplasia vesical. En el párrafo 4º del fundamento 2º de esta sentencia hemos enumerado la batería de pruebas a las que fue sometido D. Juan Ignacio, y ninguna mostró, pese la sospecha, ninguna evidencia de un tumor vesical. En efecto, se le hicieron las siguientes pruebas:

- 3 ecografías urológicas, una primera en junio de 2010, que se hizo en otro centro, pero fue aportada por el paciente en consulta, una segunda el 29 de abril de 2011, y otra el 11 de septiembre de 2015.

- 4 citologías de orina, en fechas 14 de marzo de 2011, 19 de enero de 2015, 18 de abril de 2018 y 8 de febrero de 2019.

- 3 TACs abdominopélvicos con contraste intravenoso el 8 de octubre de 2010, 27 de abril de 2018 y 26 de marzo de 2019.

- 1 urografía intravenosa el 19 de junio de 2018.

- 4 cistoscopias el 9 de mayo de 2011, el 2 de abril de 2017 y el 8 de octubre de 2018.

- 1 resección transuretral de vejiga el 21 de junio de 2011, en la cual, ni el estudio endoscópico intraoperatorio ni el posterior estudio anatomopatológico evidenciaron la existencia de sospecha alguna de malignidad.

Sin embargo, en este punto discrepa la recurrente, toda vez que, según el informe confeccionado por el Dr. Epifanio (folio 154 de los autos) desde el año 2014 existía la sospecha de la existencia de una posible neoplasia vesical, que hizo posponer la reducción de una hernia umbilical que tenía el paciente, y en el informe de la ecografía de julio de 2014 se recomendaba ya descartar el urotelioma que aparecía en el interior del divertículo. Por otro lado, este mismo perito nos dice (folio 155) que el tumor que se detectó el 2 de junio de 2020 era grande, tanto que se extendía infiltrando la grasa prevesical y la vesícula seminal izquierda, y una masa de esas características no evoluciona en unos días, sino que es fruto de una larga evolución.

Sin embargo, a este respecto a la Sala le resulta esclarecedor el informe del Perito Dr. Cornelio, insaculado a instancia de la actora que, en las páginas 203 vto-205 vto de los autos responde a las cuestiones que en la demanda se planteaban, haciéndolo en los siguientes términos:

10.1En la demanda se sostiene que:

"En resumen, DON Juan Ignacio, padecía Hematuria y Piuria recidivante de años de evolución, con una RTU del año 2011 en la cual ya se evidenciaban cambios inflamatorios en una fase con seguridad precancerosa, que hubiese requerido un seguimiento del Servicio de Urología y que califican de ser "posiblemente secundaria a divertículo vesical" y "vejiga de lucha", sin haber sido realizado Uro -TAC ni cistoscopia, siendo el tiempo un factor muy importante".

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

Como se ha explicado previamente el proceso ocurrido en 2011 no tenía relación alguna con el cáncer de vejiga, y la afirmación de "con seguridad precancerosa" es totalmente inadecuada y podría decirse tendenciosa.

Respecto a que no se realizaron cistoscopias, consta en la historia e informe clínico que se llegaron a realizar hasta 6 cistoscopias, amén de ecografías.

10. 2.En la demanda se sostiene que:

"Los facultativos deberían haber sido conscientes de la posible gravedad de las lesiones que no fue resuelto, no habiendo habido tratamiento alguno ad hoc (por ejemplo irrigaciones de Mitomicina, que hoy día tiene un resultado muy exitoso), dejando al paciente en situación de desamparo ante la evolución del carcinoma altamente agresivo e infiltrante que recordemos que padecía síntomas de hematuria durante años y que siguió su curso y cuyo avance de la enfermedad supone una merma en las posibilidades de superar con éxito el tumor, con grave riesgo de no actuar a tiempo con un tratamiento adecuado, llevándole a perder la vida, como así ocurrió".

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

En ningún caso procede la utilización de quimioterapia como Mitomicina sin un diagnóstico de cáncer urotelial de vejiga no musculoinfiltrante. Del mismo modo debe insistirse en las múltiples causas de hematuria que fueron etiquetadas en el seguimiento de D. Juan Ignacio.

10. 3.En la demanda se sostiene que:

"En la escasa documentación aportada se indica "seguimiento por Urología" Se desconoce qué tipo de seguimiento se ha llevado a cabo por nula Documentación Urológica hasta su ingreso en el Servicio de Urología el 7 de abril de 2020, por Uropatía Obstructiva Bilateral con deterioro severo de la función renal".

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

Es evidente que existió un seguimiento regular desde 2011, mediante controles clínicos, pruebas diagnósticas y tratamientos correspondientes. Y respecto a la aparición en abril de 2020 de la uropatía obstructiva fue un debut en relación con un proceso nuevo como el tumor de vejiga.

10.4.En la demanda se sostiene que:

Llama poderosamente la atención que un tumor de esta naturaleza y de la extensión que presentaba, no haya sido diagnosticado antes, máxime cuando la paciente venía padeciendo, desde hace tres años, crisis de hematuria. Considero que ha existido una actitud negligente en el seguimiento de la patología urológica de Don Juan Ignacio y que se utilizaron los medios diagnósticos necesarios a su debido tiempo y si se dejó progresar sin ningún control, el proceso tumoral".

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

Es efectivamente este tipo de cáncer de vejiga de mayor agresividad, los que se manifiestan de forma más rápida y con mayor afectación en profundidad y por lo tanto con mayor riesgo de mortalidad. Determinar actitud negligente a realizar una primera intervención y diagnóstico en unas semanas y tratamiento definitivo en menos de dos meses, parece al menos improcedente o desconocedor de los tiempos en medicina.

10.5.En la demanda se sostiene que:

"Se procedió a Nefrostomía Percutánea Bilateral y fue dado de alta Hospitalaria el 21 de abril de 2020, sin que se conociese la causa de la Uropatía".

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

La nefrostomía percutánea forma parte de una doble planificación, por un lado, la resolución de la uropatía obstructiva, y por otro completar el estudio diagnóstico, como posteriormente se realizó mediante pielografías anterógradas, cistoscopia y TAC.

10.6.En la demanda se sostiene que:

"Se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación de los servicios públicos de salud, por parte del Servicio de Urología del Hospital Universitario Infanta Cristina de Parla, por falta de tratamiento precoz y adecuado de una patología grave, cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados y que han sido determinados previamente mediante una actuación grosera de manera que vulnera la lex artis ad hoc, en una clara relación causal entre el resultado dañoso."

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

Tanto en el diagnóstico de cada proceso como los tratamientos realizados se ajustaron a las necesidades y complicaciones de cada momento.

10.7.En la demanda se sostiene que:

"Fallecimiento con retraso en el diagnóstico y tratamiento de cáncer de vejiga, con un diagnóstico de sospecha de 10 años atrás, haciendo que el pronóstico del tumor empeore de forma muy ostensible, y con hematuria visible desde hacía años, sin un estudio de la misma y posteriores complicaciones perfectamente evitables como una sepsis de quirófano, así como la infección por Covid-19 en el ingreso hospitalario, es desproporcionado a la evolución de su situación física de haber recibido gestión médica adecuada y haber sido convenientemente abordado en su momento lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados según el estado de la ciencia y el descuido en conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa loquitur."

A lo que el Perito Dr. Cornelio responde:

D. Juan Ignacio no fallece como consecuencia directa del cáncer de vejiga, ni se produjo complicación alguna en relación al proceso oncológico.

Las distintas complicaciones infecciosas, que se inician con una infección por C. Difficile (bacteria existente de forma normal -portadores sanos-en un porcentaje elevado de la población, y que se comporta de forma más agresiva en pacientes con criterios de riesgo, que precisan antibioterapia) son la causa de su fallecimiento.

Y 10.8.En la demanda se sostiene que:

"Con fecha 6 de noviembre finalmente DON Juan Ignacio fallece por insuficiencia respiratoria por neumonía viral. Fallo multiorgánico. Sepsis respiratoria y abdominal. Todo ello en el contexto de Carcinoma Urotelial Avanzado. DOCUMENTO Nº 13.1 al 13.8"

A lo que el Perito Dr. Cornelio, finalmente, responde:

Debe insistirse, como previamente, que fueron los distintos procesos infecciosos la causa intermedia de su fallecimiento, y, evidentemente, todo paciente lo hace con fallo multiorgánico. Respecto al contexto, también podría añadirse, para ser exacto, que en un contexto de paciente pluripatológico con cardiopatía isquémica, hipertenso y diabético.

Si ya de por si estas respuestas eran contundentes y clarificadoras, más lo son las respuestas que da a las cuestiones y aclaraciones que le suscita la representación de la actora y que tienen reflejo en las páginas 217 y siguientes de los autos, en las que el Perito Dr. Cornelio, respondiendo a la pregunta 8,que le formulaba la actora "respecto al seguimiento tras la primera evaluación en el servicio de Urología. Aclare el perito cual fue ese seguimiento",a lo que responde el Dr. Cornelio (folio 218 de los autos) señalando que el "paciente presentaba una clínica urinaria inespecífica que se concretó en el diagnóstico de hiperplasia prostática benigna e infección urinaria. Se le realizaron en años sucesivos cirugía de resección transuretral de vejiga, cultivos, estudios ecográficos, citológicos y cistoscópicos".

Y, por otra parte, a las preguntas formuladas por la codemandada responde lo siguiente (folio 219 autos)

1.- Durante / tras las asistencias del paciente en los años 2010, 2011 y 2014 ¿se podía sospechar de la existencia de un cáncer maligno?a lo que responde el Dr. Cornelio

Se descartó, no solo mediante diferentes pruebas diagnósticas sino también con cistoscopia (endoscopia de la vejiga) y toma de biopsias de vejiga.

Si la pregunta pretende descartar o afirmar que el tumor de vejiga ya existiese en ese momento, definitivamente NO. Sería imposible que un cáncer vejiga no tratado evolucionase durante tantos años sin determinar un desenlace negativo en uno o dos años.

2.- ¿Considera usted que, durante esas asistencias de 2010, 2011 y 2014 se omitió alguna prueba diagnóstica adicional?a lo que responde el Dr. Cornelio

NO, no se omitió ninguna prueba. De hecho, las pruebas que se realizaron para su sintomatología son las mismas para un proceso de patología prostática como de tumor de vejiga.

3. ¿Había criterios que exigiesen haber estrechado el seguimiento del paciente entre los años 2011 a 2020?a lo que responde el Dr. Cornelio "NO, repito, que se realizaron las pruebas adecuadas."

4.- Las complicaciones postoperatorias que padeció el paciente, ¿están descritas en la literatura científica y en el Cl?a lo que responde el Dr. Cornelio "Las complicaciones de obstrucciones de la vía urinaria, necesidad de derivación o las infecciones secundarias están descritas tanto en la literatura como en el documento de consentimiento informado. Hay que reseñar que ninguna de estas circunstancias determinó el fallecimiento del paciente, sino una perforación intestinal espontánea (probablemente provocada por un germen habitual del intestino humano Clostridium difficile -de la familia del tétanos) y una infección por Covid con mala evolución. "

CUARTO:La segunda cuestión que hay que abordar es las cuestiones que la recurrente sostiene que fueron complicaciones que podían haber sido evitadas como la sepsis de quirófano y la infección por Clostridium.

En este punto es importante que destaquemos que D. Juan Ignacio no falleció como consecuencia del retraso diagnóstico del carcinoma de vesícula, sino por el estado pluripatológico y como resultado de diferentes complicaciones de la cistectomía que se le hizo a los 16 días de detectarse el tumor maligno en la vejiga. Así nos lo hace notar el mismo perito Dr. Cornelio en su informe, al que nos hemos referido más arriba abundantemente, y del que podemos deducir que el paciente falleció directamente como consecuencia del proceso oncológico, sino con la conjunción de otras complicaciones, la infección por Clostridium, las infecciones urinarias, y la perforación intestinal secundaria al mismo Clostridium y todas ellas asociadas a las propias comorbilidades del paciente. A esta cuestión nos acabamos de referir en la respuesta que da el perito a la 4ª pregunta de la codemandada, por lo que debemos dar por reproducido lo antes transcrito.

Ha de notarse que en los folios 753-754 del expediente obra el consentimiento informado suscrito por D. Juan Ignacio el 12 de junio de 2020 en el que se explican la intervención quirúrgica y las posibles alternativas, su complejidad, las eventuales complicaciones y riesgos de la operación, y la complejidad del postoperatorio. Así lo expresa el perito Dr. Eleuterio en su dictamen (vid folio 137 autos), y, en efecto, en dicho documento están descritas todas las complicaciones que lamentablemente presentó el paciente: sepsis, fístula intestinal, fístula urinaria, estenosis anastomosis uretero-intestinal, etc.

Por otro lado, la detección de la existencia de Clostridium difficile no se produjo hasta

el 9 de julio de 2020 (había dado negativo el 24 de junio de 2020), cuando el paciente acude a Urgencias y es ingresado a cargo de Medicina Interna, instaurando antibiótico para la nueva bacteria. El extenso Informe de los jefes de Servicio de Urología y Medicina Interna (folios 133 y ss ea) explica, en relación con esa bacteria (folio 140 ea) como (el Clostridium difficile) produce una inflamación intestinal y que suele aparecer a consecuencia del uso prolongado y reiterado de antibióticos de amplio espectro. D. Juan Ignacio, prácticamente desde el inicio del proceso estuvo tratado con antibióticos que eran necesarios pues se trataban bacterias multi-resistentes no existiendo otro tratamiento posible. El mismo informe, a partir del folio 141 ea, explica las medidas que se adoptaron para tratar a D. Juan Ignacio, no habiendo más alternativa que la antibioterapia, expresando además como

«Todos los procedimientos invasivos realizados (incluidas las intervenciones quirúrgicas) se han realizado según condiciones de esterilidad y con la cobertura antibiótica profiláctica correspondiente según el protocolo en vigor.

Resulta evidente que manejar a un paciente de esta complejidad sin el empleo de antibióticos no es una alternativa válida.»

Pero es que, además, el informe del Servicio de Medicina Preventiva (folio 804 ea) nos pone de relieve, y estas consideraciones valen también para la infección nosocomial por Covid-19 a la que nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico nos expresa

«Con respecto a este paciente, la Unidad de Medicina Preventiva de este centro ha verificado:

Que en la cirugía se utilizó la profilaxis antibiótica establecida según el protocolo Procedimiento de Profilaxis Antibiótica del centro.

Que la limpieza de las instalaciones se realizó según el protocolo vigente, así como el manejo del material que pasó por la central de esterilización.

No se detectó ninguna incidencia en ese tiempo, ni hubo un pico de infecciones que hiciera sospechar un fallo del procedimiento. En aquel momento, tras los primeros meses de COVID, las medidas se extremaron, especialmente las relacionadas con la limpieza y desinfección.

A la vista de las condiciones que actuaban en este paciente, el riesgo de infección postquirúrgica era alto, a pesar de adoptarse todas las medidas.

En lo que respecta a la infección por COVID, el paciente ingresó en Urgencias el 1 de septiembre con PCR negativa, dando PCR positiva el 9 de septiembre, que es cuando empezó con síntomas (refería malestar general y en la historia clínica consta que presentaba "tos y dolor de garganta", aunque en el reinterrogatorio no se encuentran síntomas valorables).

En el 80 % de las ocasiones el origen de los contagios nosocomiales se ha encontrado en las visitas, que podían tener infecciones asintomáticas o con escasa sintomatología (o, a veces, con síntomas que no se asociaban a la infección por el SARS COV2).

En este caso queda acreditado por la nota de enfermería de la tarde del 7 de septiembre, que el paciente estuvo acompañado.

En planta se observó, en numerosas ocasiones, el uso correcto de los equipos de protección individual por parte del personal, tanto por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales como por parte de Medicina Preventiva.

Por tanto, no cabe atribuir el contagio a una deficiencia de las medidas adoptadas en orden a su prevención.»

Pero es que, además los peritos Dr. Eleuterio y Dr. Cornelio nos han expresado como el Clostridium es una bacteria que se encuentra también en pacientes sanos, pero en pacientes frágiles, especialmente los hospitalizados a quienes es necesario administrar antibióticos de amplio espectro, produce una inflamación intestinal que puede ser potencialmente grave. No existió posibilidad de evitar esta complicación, ya que todos los antibióticos administrados (que ciertamente fueron un número importante) se pautaron siempre con una justificación: la existencia de cultivos positivos para una larga y variada lista de bacterias, como consta en la documentación del expediente.

No hay ningún elemento que permita afirmar como hace la recurrente trata de una infección transmitida de modo negligente que simplemente ocurrió "en un quirófano".Por otro lado, un proceso de enteritis por Clostridium difficile conlleva un mayor riesgo de necesitar UCI o de perforación intestinal (como más adelante ocurrió en este paciente), tal y como afirma el Dr. Cornelio (folio 205 y 206 autos), quedando así acreditado que se tomaron por parte del Hospital las medidas necesarias y adecuadas para prevenir las complicaciones, apareciendo éstas de manera inevitable a pesar del estricto cumplimiento de la lex artis.

QUINTO:Queda finalmente las cuestiones relativas a la infección por Covid-19 en el entorno hospitalario.

Al margen de las consideraciones que hemos reflejado en el fundamento 4º sobre el informe de medicina preventiva que transcribimos más arriba, debemos señalar que el informe de los Jefes del Servicio de Medicina Interna y Urología nos expresan que el día anterior a que se le realizase la nueva nefrostomía percutánea izquierda, esto es el 9 de septiembre de 2019, al paciente se le hizo una nueva prueba de Covid que dio positivo, por lo que se pospuso la intervención, sin embargo, considerando el período de incubación del sars-covid-19, que se fija en 14 días, y, habiendo acudido el paciente al HUIC el 1 de septiembre, es sumamente probable que se infectase en un entorno extrahospitalario. Lo cierto es que consta como a D. Juan Ignacio se le hicieron, al menos, siete pruebas de exudado faríngeo para la detección del Covid 19 habiéndose obtenido resultados negativos en cinco de ellas y positivos en las de fechas 9 y 13 de septiembre.

Nos parece que no se incumplió ningún protocolo y que los riesgos de contagio de una infección nosocomial fueron paliados con una profilaxis adecuada y conforme con el estado de la ciencia en septiembre de 2020.

SEXTO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEPTIMO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis"como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de lalex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de lalex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

OCTAVO:Tal y como hemos analizado a partir del fundamento 3º de esta sentencia, no podemos considerar que exista mala praxis en el manejo de las dolencias padecidas por el difunto esposo de la recurrente. Los informes de los peritos Dr. Eleuterio y Dr. Cornelio, son contundentes, especialmente el segundo, quien nos ha puesto de relieve la agresividad y el rápido desarrollo del tumor infiltrante que padecía D. Juan Ignacio.

Hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo y de la relación de causalidad entre éste y el acto generador de la responsabilidad, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

NOVENO:Pues bien, con estos elementos fácticos que hemos abordado en el fundamento 3º de esta sentencia, no podemos concluir que exista responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En efecto, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artiscomo delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud de la actora, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la paciente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución de la recurrente, pues como destacan los dos informes periciales que mencionamos y que obran en el procedimiento, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc,en la atención dispensada al difunto D. Juan Ignacio.

DECIMO:Hemos expresado como el abordaje y tratamiento del proceso oncológico del paciente fue el adecuado. La perforación intestinal y la infección por Clostridium, nada tienen que ver con la praxis médica, sino que están asociadas al único tratamiento que se podía dar al paciente para tratar el proceso infeccioso que padecía, sin que se pueda afirmar una negligencia en tal materia.

DECIMOPRIMERO:Queda por último que nos refiramos a las infecciones nosocomiales que el paciente padeció por el contagio de Covid-19. En este punto debemos de recordar lo que expresamos en nuestra recientísima sentencia de fecha 20 de Febrero de 2025 (Rec.975-2021) que la recurrente conoce, pues la misma dirección Letrada que ahora dirige el procedimiento en representación de D. Juan Ignacio, dirigió a la parte actora en aquel procedimiento.

Las infecciones nosocomiales (del latín nosocomium, «hospital») son infecciones adquiridas durante la estancia en un hospital y que no estaban presentes ni en el período de incubación ni en el momento del ingreso del paciente. En el campo de las infecciones intrahospitalarias, el Tribunal Supremo ha rechazado que se pueda aplicar automáticamente como causa de exoneración la "fuerza mayor", toda vez que no es admisible (en ausencia de prueba) afirmar que la infección era inevitable; en este sentido, constituye carga de la Administración probar que se han adoptado las medidas de asepsia y prevención adecuadas y que, a pesar de ellas, se ha producido la infección nosocomial.

Así, en STS de 19 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 2013\5875), se señalaba que:

"Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del artículo 139.1 LRJ-PAC /RCL 1992,2512, 2775 y RCL 1993, 246) y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración"

Y en STS de 9 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ 2010\8920), se señalaba que:

"La Sentencia aquí recurrida, y por lo que respecta a la infección nosocomial, concluye que "no hay base suficiente para apreciar que esa infección fuere atribuible a la Administración por un deficiente funcionamiento del servicio sanitario, antes bien de los antecedentes se deduce que el caso de autos se configura como un supuesto de fuerza mayor y que, pese al tratamiento instaurado, no pudo evitarse el resultado final"

Dicho en otras palabras, el Tribunal Supremo ha declarado contundentemente que, habiéndose acreditado que se han adoptado las medidas de asepsia y de profilaxis protocolizadas e indicadas, el hecho de que un paciente contraiga una infección nosocomial, puede subsumirse en el concepto "fuerza mayor" que se recoge en el artículo 32 de la Ley 40/2015 y, por tanto, eximir de responsabilidad a la Administración sanitaria.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la reconducción de la responsabilidad patrimonial en caso de infecciones nosocomiales al campo de la "fuerza mayor"requiere que se pruebe por la Administración demandada, que se han tomado las medidas de prevención disponibles al alcance de la Ciencia y de la técnica; la problemática, desde un punto de vista legal se encuentra entonces, en los medios de prueba de los que dispone la Administración para acreditar la corrección de las medidas de asepsia y control.

En síntesis: la responsabilidad patrimonial en materia de infecciones nosocomiales se remite a la infracción del deber de diligencia debido (lex artis)consistente en la ausencia de medidas de asepsia. Sensu contrario, si la Administración ha cumplido con los protocolos y medidas de asepsia no podrá declararse la existencia de responsabilidad.

Así lo ponía ya de manifiesto la STSJ Comunidad Valenciana de 30 de septiembre de 2009 (nº1265/2009) citando jurisprudencia del Alto Tribunal: "Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 18 de diciembre de 1995 , la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable.

"Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 18 de diciembre de 1995 , la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable.

Añade la Sentencia TS de 11 de mayo de 1999 que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal, carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial. (...)

De ello se infiere que cuando se han adoptado las medidas precautorias exigibles de producirse la citada infección ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la lex artis"

En sentido similar, en STSJ de Castilla y León de 10 de febrero de 2010 (nº 318/2010) sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

"En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalaria no puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo"

De igual modo, en STSJ de Extremadura de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 30 de marzo de 2012 (nº335/2012) se afirmaba que:

"No puede concluirse que el contagio fuera consecuencia de un mal funcionamiento de la Administración sanitaria. La eliminación del riesgo de infecciones en un centro sanitario no puede ser absoluta; existe siempre un riesgo de contagio que, en los casos en que se hayan respetado los protocolos establecidos al respecto, determinan que el daño no pueda ser calificado como antijurídico. Aún adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la Ciencia y la técnica permiten existen, por desgracia, riesgos que no son evitables en su totalidad"

Y, finalmente, en STSJ de Andalucía de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 3 de julio de 2013 (Recurso Apelación nº145/2013) concluía:

"Por otra parte y en lo relativo a la ruptura de la cadena de asepsia, es cierto que no toda infección hospitalaria conforma un riesgo inevitable y necesariamente asumible por el paciente, pero también lo es que, en el presente supuesto, no existen datos suficientes que permitan establecer que la infección padecida por la recurrente es imputable objetivamente al servicio hospitalario, en forma tal que pueda decirse que, de haber mediado otro tipo de medidas distintas de las efectivamente adoptadas, en grado o calidad, el riesgo de contagio no se habría materializado en el resultado lesivo descrito (...)

Y en dicho contexto, la imputación al servicio sanitario tendría que venir dad por la demostración de que las medidas antisépticas indicadas para la concreta prevención de la infección padecida, o bien no fueron adoptadas, o bien lo fueron de forma desarreglada o insuficiente"

Así pues, la jurisprudencia ha señalado claramente que para poder exonerar a la Administración sanitaria de responsabilidad patrimonial en caso de infecciones nosocomiales, es preciso que se demuestre que se han adoptado las medidas de profilaxis y prevención indicadas; en otras palabras, la adecuación de las medidas de prevención al estándar de normalidad conforme al alcance y estado de la ciencia y de la técnica.

Como ha señalado el Tribunal Supremo y la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia, no resulta procedente objetivar la responsabilidad patrimonial en caso de que se produzca un contagio intrahospitalario a pesar de que las medidas de asepsia sean correctas.

Es cierto que, en los casos de infecciones nosocomiales, opera el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga a la Administración demandada a probar que se adoptaron las medidas de asepsia indicadas pero, una vez se acredita este extremo, resulta evidente que no puede declararse la responsabilidad de la Administración pues ésta ha actuado conforme al estándar de normalidad no siendo exigible, conforme a la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo, ir más allá de las limitaciones inherentes a la provisión de los servicios sanitarios.

En este sentido, en STSJ de las Islas Baleares de 6 de marzo de 2012 (nº184/2012), se hace constar que:

"Ciertamente la carga de la prueba recae sobre la Administración, pero la Administración ya ha acreditado la existencia y cumplimiento regular del protocolo, sin que los ahora apelantes hayan presentado no ya una prueba sino ni siquiera indicio cualquiera de que ese protocolo tal vez no fue debidamente aplicado en el caso del Sr. Landelino"

En nuestro caso consta como se aplicaron puntualmente en el caso de la paciente los protocolos de asepsia, para tratar de evitar las misas, constando el informe del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital (folio 804 ea), fueron las adecuadas, sin que por tanto pueda en esta materia hacerse reproche alguno a la asistencia dispensada al difunto D. Juan Ignacio, sin que, además, se haya demostrado que el contagio de Covid-19 fuera intrahospitalario, pues ya hemos dicho más arriba, como dado el tiempo de incubación de esa infección (14 días) y la fecha de su detección 9 de septiembre, es sumamente probable, que el contagio se hubiera podido producir en un entorno extrahospitalario.

Todo lo anterior hace que resulte procedente la íntegra desestimación del presente recurso contencioso-administrativo formulado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Dª Andrea contra la Orden nº 612/2023 del Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 12 de abril de 2023 del por la que se desestimó la reclamación por la misma formulada el 10 de marzo de 2021 derivada del fallecimiento en el Hospital Universitario Infanta Cristina del marido de la recurrente D. Juan Ignacio.

y DECIMOSEGUNDO:El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal, en su redacción vigente en el momento de la interposición del recurso, dispone:

"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de mil quinientos (1500) euros,todo ello sin perjuicio de observarse, en su caso, lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del S.M. el Rey, y, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,