Sentencia Contencioso-Administrativo 664/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 142/2023 de 07 de julio del 2025

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gabino, don Anton, don Hilario, y, doña Sofía, se dirige contra la orden nº 2018/2022, de 19 de diciembre, dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad (Orden 440/2022, de 28 de marzo, B.O.C.M. 1 de abril), por la que se desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial, de 29 de julio de 2021, dirigida al Servicio Madrileño de Salud, por los daños y prejuicios por ellos sufridos como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge y padre, respectivamente, don Santos, que atribuyen a la inadecuada asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias (HUPA).

La citada resolución analiza los reproches efectuados por los reclamantes, que identifica de la siguiente forma:

- indebida hospitalización del paciente en la zona covid: descartada la infección con las pruebas practicadas;

- falta de cuidado grave en el manejo del paciente, considerando que al estar ingresado con medidas de aislamiento, su único contacto posible era con personal sanitario siendo el único foco posible de la infección contraída;

- los antecedentes clínicos y la edad avanzada del paciente obligaban a los facultativos a actuar con la máxima diligencia y precaución, extremando las medidas de seguridad para evitar una infección por covid-19 de carácter intrahospitalaria.

Don Santos acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias el 8 de marzo de 2021, habiendo sido atendido previamente en su Centro de Salud en el que le fueron realizadas pruebas PCR de covid-19 los días 3 y 4 de marzo de 2021, que resultaron negativas. A la vista de los resultados de la exploración física y las pruebas complementarias practicadas en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, se realizó una prueba PCR de covid-19 antes de ser ingresado en dicho hospital. La prueba PCR de covid-19, arrojó resultado negativo de infección por coronavirus, y el 9 de marzo de 2021, ingresó en el citado Hospital en zona covid, pero con un plan de "ingreso con medidas de aislamiento de contacto"y un diagnóstico de "neumonía bilateral atípica PCR covid negativa".El 12 de marzo de 2021, con una saturación de oxígeno de 93%, el paciente comunicó al equipo médico que había tenido un aumento de tos y expectoración, y ante la sospecha de una infección por covid-19, se suspendió el alta médica, manteniendo al paciente en zona covid como caso sospechoso, a la espera de una prueba PCR cuyo resultado el 14 de marzo fue positivo, confirmando una infección por covid-19, tras 6 días ingresado en zona covid. El paciente falleció el 26 de marzo 2021.

Pone de relieve dicha resolucion que se incorporó al expediente la historia clínica del paciente en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias (HUPA), así como el informe de 18 de septiembre de 2021 del responsable del Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública de dicho centro hospitalario, el informe de 8 de septiembre de 2021 del Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, el informe de 28 de junio de 2022 del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, y el informe de la Inspección Sanitaria de 3 de junio de 2022, que concluye que la asistencia sanitaria dispensada al paciente fue en todo momento adecuada y acorde a lex artis.

A su vez, también pone de relieve la orden nº 2018/2022, de 19 de diciembre, que se recabó el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, que, por unanimidad, en la sesión del Pleno celebrada el 7 de diciembre de 2022 (Dictamen nº 755/22), concluye que procede desestimar la reclamación de responsabilidad al no haberse acreditado infracción de la lex artis ad hoc.

Recuerda la orden nº 2018/2022, de 19 de diciembre, que según la jurisprudencia consolidada el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido, debe acreditarse por quien reclama la indemnización, regla de distribución de la carga de la prueba que debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. También recuerda que Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

Y, a continuación, pone de relieve que los reclamantes no han aportado prueba que acredite que la asistencia prestada al paciente fuera incorrecta en lo referido a su hospitalización en la zona covid y en la posterior asistencia una vez hospitalizado; habiendo sido incorporados al expediente los informes médicos que descartan la mala praxis denunciada, especialmente el informe de la Inspección Médica, de 3 de junio de 2022.

Teniendo cuenta las consideraciones expresadas en el informe de la inspección sanitaria, así como por la Comisión Jurídica Asesora en su dictamen nº 755/22, la administración acordó desestimar la reclamación. Destacamos de dichas consideraciones lo siguiente:

- El paciente fue correctamente ingresado en zona covid siguiendo el protocolo implantado durante la pandemia SARS COV2 en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, realizado conforme a los parámetros establecidos por el Ministerio de Sanidad.

- Pese a ser negativo el resultado de las pruebas PCR, el paciente tenía síntomas de la infección clínicos y radiológicos, por lo estaba indicado su tratamiento como paciente Covid.

- A pesar de que el test de antígeno resultó negativo procedía en cumplimiento del protocolo, repetir la PCR, y así se hizo, y apareció la positividad el 14 de marzo de 2021.

- El periodo de incubación de la enfermedad tras el contacto es de 5-6 días, por lo que situando el inicio de los síntomas el día 11, lo más probable que el paciente ya estuviera contagiado cuando acudió a urgencias el día 8 de marzo.

- Cuando se planteó el traslado a zona no covid se mantenía el aislamiento respiratorio y de contacto, indicando mantener al paciente en habitación individual durante 5 días.

- Se observaron los protocolos establecidos por el Hospital Universitario Príncipe de Asturias en el momento de la pandemia, de acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Sanidad y por la Comunidad de Madrid.

- la reclamación confunde el periodo de incubación y el de infectividad. "Periodo Infectivo", no es lo mismo que "periodo de incubación". Informe Técnico "Enfermedad Coronavirus Covid 19" del Ministerio de Sanidad, obrante en la página 899 del EA, dentro del epígrafe "Periodo de Incubación e Intervalo Serial".

- Los reclamantes no han aportado prueba que acredite que la asistencia prestada fue incorrecta en lo referido a su hospitalización en la zona covid.

- Las pruebas diagnósticas deben valorarse siempre en un contexto clínico, epidemiológico y/o con soporte de otros hallazgos tanto de laboratorio como radiológicos, así como que un resultado negativo no excluye la infección, por lo que, si la sospecha clínica es elevada (datos clínicos, contexto epidemiológico, hallazgos radiológicos -a veces más precoces en tomografía computarizada que la positividad de la PCR- y analíticos), se recomienda repetir la misma muestra en 48-72 horas o bien intentar obtenerla del tracto respiratorio inferior, sobre todo en enfermedad grave o progresiva.

- En ningún momento se descartó como definitiva la infección por covid, como se pone de manifiesto en que cuando se planteó su traslado a zona no covid, se mantuvo el aislamiento respiratorio y de contacto, indicando mantener al paciente durante 5 días en habitación individual.

- El periodo de incubación de la enfermedad tras el contacto es de 5-6 días, por lo que situando el inicio de los síntomas el día 11, es lo más probable que el día 8 que fue cuando el paciente contactó con el hospital, ya estuviera contagiado.

SEGUNDO.- Frente de citada resolución se alza en los actores en esta instancia jurisdiccional, expresando en la demanda los hechos que consideran de relevancia para el correcto entendimiento del caso planteado, e identifican los actos médicos reprochables en los siguientes términos:

1) infección nosocomial por covid-19. el paciente se contagió de covid-19 durante su estancia en el hospital.

2) el paciente debió haber sido ingresado en zona no covid.

3) con independencia de la zona en la que fuera ingresado, no se siguieron las medidas básicas de preveción destinadas a evitar contagios intrahospitalarios. D. Santos contrajo covid-19 porque no se cumplieron las medidas preventivas de contagio.

Expresan en su demanda que con objeto de valorar la asistencia sanitaria prestada a don Santos, han aportado un informe pericial, elaborado por perito de su elección, concretamente, por la doctora doña Nieves, Licenciada en Medicina y Cirugía, Médico Especialista en Medicina Interna, que concluye que la asistencia prestada no se ajustó a la lex artis. Reproducen en su demanda las conclusiones de dicho informe pericial, en los siguientes términos:

"7.1.D. Santos era un varón de 80 años con una buena situación funcional. En el momento del ingreso en HUPA presentaba un cuadro de varios días de evolución secundario a una neumonía sin germen identificado, el cual evolucionó de forma satisfactoria con el tratamiento prescrito inicialmente, haciendo previsible al alta hospitalaria a corto plazo.

7.2.Según todos los protocolos vigentes en el momento de los hechos, no estaba indicado el ingreso del paciente en una Unidad covid, debiendo haberse descartado el diagnóstico al inicio tras varias pruebas diagnósticas negativas y serología negativa.

7.3.Las medidas tomadas en dicha Unidad fueron claramente insuficientes para proteger al paciente de un contagio accidental, no quedando demostrado de forma inequívoca que el personal que asistió a D. Santos durante su estancia en el Hospital aplicase de forma estricta las recomendaciones para evitar la transmisión. El empeoramiento clínico, radiológico y analítico comienza > 4 días después de su llegada al centro hospitalario, y la PCR resulta (+) al 6º día, lo que hace más que probable deducir que el contagio se produjo en ese lapso de tiempo.

7.4.Según la documentación consultada, el período de incubación de la infección por SARS-CoV-2 puede oscilar entre 1-14 días. D. Santos presentaba síntomas leves desde los 7-8 días previos al ingreso, habiéndose practicado hasta dos pruebas diagnósticas de covid en los días previos con resultado negativo, una tercera PCR también negativa al día siguiente del ingreso, determinación de anticuerpos frente a SARS-CoV-2, también negativa, una cuarta y hasta una quinta determinación de PCR también negativas. No presentaba ningún otro dato analítico sugestivo de infección por SARS-CoV-2 alterado. Con estos resultados y la buena evolución clínica inicial no se puede concluir de ninguna manera que presentaba la infección por SARS-CoV-2 desde antes de su ingreso en el hospital. El propio médico especialista en Medicina Preventiva que valoró el caso a diario hace constar en la historia clínica el día 11.03 (3 días después del ingreso) que teniendo en cuenta los resultados microbiológicos, SE DESCARTA INFECCIÓN COVID-19 EN ESE MOMENTO.

7.5.Una vez producido el contagio, D. Santos presenta un deterioro rápidamente progresivo secundario a una infección grave por SARS-Cov-2, falleciendo pese a todas las medidas instauradas, evolución habitual en este tipo de casos.

8. CONCLUSIÓN FINAL

La asistencia prestada al paciente don Santos no fue acorde a la Lex Artis ad Hoc. Tanto de la evolución clínica como de las pruebas complementarias realizadas durante el ingreso, se puede deducir que el fallecimiento se produjo como consecuencia de una infección grave por covid-19 adquirida durante su estancia en el H.U. PRÍNCIPE DE ASTURIAS".

También ponen de manifiesto en la demanda en relación con el informe de la Inspección Médica y de los Servicios intervinientes, que el Tribunal Supremo establece que los informes y dictámenes elaborados por expertos al Servicio de la Administración no gozan de mayor objetividad e imparcialidad, puesto que son elaborados por la propia parte ( STS, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, de 17/02/2022, n° 202/2022, recurso n° 5631/2019).

Solicitan en su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud por mal funcionamiento de la administración sanitaria, en relación al fallecimiento de don Santos, y que se declare su derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos, que se determinan en la cantidad de 234.147,09 €, más intereses, con expresa imposición de costas a la demandada.

La Comunidad de Madrid, por su parte, ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, porque considera que la atención prestada al paciente fue correcta y conforme con las reglas de la buena praxis, habiéndose cumplido los protocolos de asistencia sanitaria, tal y como pone de relieve en la resolución administrativa recurrida, y el informe técnico de la inspección sanitaria.

En sus escritos de conclusiones las partes han mantenido sus respectivas posiciones, valorando la actividad probatoria que ha tenido lugar en el presente procedimiento.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, dispone, a su vez:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 34, Indemnización:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las SSTS de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la STS de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la anti-juridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder anti-jurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 )".

Se ha de precisar que cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

QUINTO.- También procede señalar que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (recurso 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en SS de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, y 25 de febrero de 1995, recurso de casación 1538/1992, , así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CyL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber:

1) El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria;

2) Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales);

3) Teoría de la pérdida de oportunidad; y,

4) La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe en-tenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de 25 de mayo de 1999, señalaba: "Es la Medicina la que establece y define la lex artis y la lex artis ad hoc, siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades por-que su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc) ( SSTS 8 de septiembre de 1998; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:

"Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la lex artis se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (RCAs 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala:

"En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la pérdida de oportunidad:

"NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Señala también la más reciente STS de 27 de enero de 2016, RC 2630/2014:

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012, recurso de RCAs núm. 2892/2011 , entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012, RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

Dado que la parte actora cita expresamente la doctrina relativa a la pérdida de oportunidad, y teniendo en cuenta que, como sabemos a responsabilidad patrimonial puede ser, en ocasiones, exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa que asistir en la doctrina declarada por el tribunal supremo, trayendo a colación, entre otras, las STS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

Con cita de las STS de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la STS de 12 de julio de 2007, tras declarar que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que "Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

La STS de 12 de marzo de 2007 entiende que en estos casos es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la STS de 7 de julio de 2008 insistió en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible...Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad".

SEXTO.- Adquiere gran importancia en esta materia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógicodesde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEPTIMO.- En el presente caso, como ha expresado en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, la parte actora ha aportado con su escrito de demanda el informe pericial elaborado, a su instancia, por la doctora doña Nieves, de 3 de mayo de 2023, cuyo objeto consiste en valorar si la asistencia prestada a don Santos, en el Hospital Príncipe de Asturias durante el período de hospitalización, entre el día 8/03/2021 y la fecha de su fallecimiento en dicho centro sanitario, el 26/03/2021, fue acorde con la lex artis.

Sostiene en su informe la doctora Nieves que a la vista de la historia clínica aportada, el paciente no presentaba infección por SARS-CoV-2 a su ingreso. Dice al respecto:

"En el informe de alta consta "El paciente presenta buena evolución inicial manteniéndose afebril pudiendo disminuir la oxigenoterapia hasta retirada, con mejoría de los síntomas respiratorios, con descenso de leucocitosis y de reactantes de fase aguda".

El mismo informe continua "Presenta serología para COVID (10/03), PCR para COVID (09/03), todas ellas negativas y PCR para panel respiratorio múltiple, incluido COVID-19 (11/03) negativa. Ante la ausencia de datos de infección por COVID el 11/03 se suspenden corticoide y flumil y se contacta mediante protocolo establecido en centro, con M. Preventiva y Dirección Médica para valorar traslado a planta no COVID."

El comentario del médico especialista en Medicina Preventiva que seguía a diario el caso, el día 11/03/2021 refleja "Resultados microbiológicos SARS coV 2 Negativa. Rx-tórax aumento de densidad de distribución periférica. Resultados microbiológicos SARS-CoV 2: - 09/03: PCR Negativa. -10/03: PCR y serología Negativas. -11/03: Panel respiratorio negativo. Teniendo en cuenta los resultados microbiológicos SARS CoV 2, descartamos infección COVID19 en el momento actual."

Es decir, todos los datos evidencian mejoría clínica, disminución de las necesidades de oxígeno, mejoría analítica y mejoría radiológica, y los propios facultativos consideran descartado el diagnóstico de infección COVID.

La evolución habitual evidenciada durante la pandemia de un paciente con infección por SARS-CoV-2 es justamente la contraria (y fue la presentada por el paciente una vez contraída la infección): deterioro clínico rápidamente progresivo y refractario a tratamiento, con aumento de las necesidades de oxígeno que acaba requiriendo soporte ventilatorio externo. En el caso que nos ocupa, se alcanzó el techo terapéutico antes de proceder a la intubación orotraqueal, y la consecuencia fue la muerte por una insuficiencia respiratoria aguda, toda vez que el virus ya había desencadenado la tormenta citoquímica, lo cual suele producirse de forma precoz tras la infección.

Sirva la tabla siguiente para visualizar de forma gráfica el resumen de la evolución clínica y microbiológica de don Santos, que pone de manifiesto lo insostenible que resulta el argumento que apunta a que el paciente acudió al centro estando ya infectado por SARS CoV-2."

Concluye su informe diciendo que la asistencia prestada a don Santos no fue acorde a la lex artis, pues se deduce de su evolución clínica y de las pruebas complementarias realizadas durante el ingreso, que su fallecimiento se produjo como consecuencia de una infección grave por covid-19 adquirida durante su estancia en el hospital:

"7.1. D. Santos era un varón de 80 años con una buena situación funcional. En el momento del ingreso en HUPA presentaba un cuadro de varios días de evolución secundario a una neumonía sin germen identificado, el cual evolucionó de forma satisfactoria con el tratamiento prescrito inicialmente, haciendo previsible al alta hospitalaria a corto plazo.

7.2. Según todos los protocolos vigentes en el momento de los hechos, no estaba indicado el ingreso del paciente en una Unidad COVID, debiendo haberse descartado el diagnóstico al inicio tras varias pruebas diagnósticas negativas y serología negativa.

7.3. Las medidas tomadas en dicha Unidad fueron claramente insuficientes para proteger al paciente de un contagio accidental, no quedando demostrado de forma inequívoca que el personal que asistió a D. Santos durante su estancia en el Hospital aplicase de forma estricta las recomendaciones para evitar la transmisión. El empeoramiento clínico, radiológico y analítico comienza > 4 días después de su llegada al centro hospitalario, y la PCR resulta (+) al 62 día, lo que hace más que probable deducir que el contagio se produjo en ese lapso de tiempo.

7.4. Según la documentación consultada, el período de incubación de la infección por SARS-CoV-2 puede oscilar entre 1-14 días. D. Santos presentaba síntomas leves desde los 7-8 días previos al ingreso, habiéndose practicado hasta dos pruebas diagnósticas de COVID en los días previos con resultado negativo, una tercera PCR también negativa al día siguiente del ingreso, determinación de anticuerpos frente a SARS-CoV-2, también negativa, una cuarta y hasta una quinta determinación de PCR también negativas. No presentaba ningún otro dato analítico sugestivo de infección por SARS-CoV-2 alterado. Con estos resultados y la buena evolución clínica inicial no se puede concluir de ninguna manera que presentaba la infección por SARS-CoV-2 desde antes de su ingreso en el hospital. El propio médico especialista en Medicina Preventiva que valoró el caso a diario hace constar en la historia clínica el día 11.03 (3 días después del ingreso) que teniendo en cuenta los resultados microbiológicos, se descarta infección covid-19 en ese momento.

7.5. Una vez producido el contagio, D. Santos presenta un deterioro rápidamente progresivo secundario a una infección grave por SARS-Cov-2, falleciendo pese a todas las medidas instauradas, evolución habitual en este tipo de casos."

OCTAVO.- Haremos referencia a continuación al informe técnico de inspección sanitaria que obra en el expediente administrativo, en el cual se ha basado la administración, así como la Comisión Jurídica Asesora, para concluir que la atención prestada al paciente fue conforme con la buena praxis. También es el informe en el que se ha basado la Comunidad de Madrid al oponerse a la demanda formulada de contrario.

El informe de la inspección sanitaria de 3 de junio de 2022, concluye que la asistencia sanitaria dispensada al paciente por el Hospital Universitario Príncipe de Asturias fue adecuada y acorde a la lex artix. En el apartado denominado juicio crítico,dice lo siguiente:

"Se trata de un paciente mayor de 55 años con comorbilidades, y neumonía bilateral atípica en la RX practicada en la urgencia, que siguiendo el protocolo establecido en HUPA, según normas del Ministerio de Sanidad, independiente del resultado de PCR, se ingresa en zona covid, con aislamiento respiratorio y de contacto.

Siguiendo el protocolo de procedimiento y criterios de ingreso de pacientes en el HUPA durante la pandemia por SARS-COV-2 y las recomendaciones en urgencias para el manejo de pacientes covid 19, actualizadas el 31/1/21, basados en las recomendaciones del Ministerio de Sanidad y la Estrategia de detección precoz de vigilancia y control de COVID19 en la Comunidad de Madrid, donde se recoge:

...

Es, por tanto, que siguiendo el protocolo establecido en el HUPA y dado que la situación del paciente es la señalada en negrita en la cuarta columna, este es ingresado en la unidad correcta.

Así mismo, tal y como indica el protocolo, se repite PCR, tras test antigénico negativo comprobándose el día 14 su positividad.

En ningún momento se descartó como definitiva la infección por covid, como se pone de manifiesto en que cuando se planteó su traslado a zona no covid, se seguía manteniendo el aislamiento respiratorio y de contacto, indicando mantener al paciente durante 5 días en habitación individual.

El periodo de incubación de la enfermedad tras el contacto es de 5-6 días, por lo que situando el inicio de los síntomas el día 11, es lo más probable que el día 8 que fue cuando el paciente contactó con el hospital, ya estuviera contagiado.

En cualquier caso, lo cierto es que, a lo largo de toda la atención prestada al paciente, se observaron estrictamente el seguimiento y los protocolos establecidos por el HUPA en el momento de la pandemia, estando estos acordes con lo establecido por el Ministerio de Sanidad y la Comunidad de Madrid."

Dicho informe técnico, en el apartado correspondiente a los hechos que considera relevantes, se refiere a lo siguiente:

- Paciente con antecedentes de cardiopatía hipertensiva, hipertensión arterial (HTA), anemia en estudio, nódulos pulmonares (lesión subsólida en lóbulo superior derecho, estable desde 2016), carcinoma adenoide quístico en velo de paladar, cáncer de vejiga, carcinoma basocelular en cara intervenido.

- Acude a urgencias el 8 de marzo de 2021 por cuadro clínico de 7-8 días de evolución de astenia, disnea hasta hacerse de mínimos esfuerzos, febrícula, tos sin expectoración, ni odinofagia, disuria. Edemas bilaterales hasta tercio inferior de miembros inferiores. No otra sintomatología acompañante.

- Refiere saturaciones de O2 basal en domicilio de hasta 84% y PCR en Centro de Salud los días 3 y 4 de marzo negativas.

Exploración: saturación de O2 basal 91% y 94 con gafas nasales, glucemia capilar 167. Eupneico en reposo, sin signos de trabajo respiratorio.

- En el momento en el que acudió a urgencias se señala que el paciente presentaba Auscultación crepitantes bibasales, no otros hallazgos reseñables. Habiéndose realizado determinadas pruebas complementarias (bioquímica, Gasometría arterial con insuficiencia respiratoria parcial, Orina piuria intensa, Hemograma) y Radiografía (RX) tórax con aumentos de densidad parcheados de distribución periférica en ambos hemitórax (campo superior, medio e inferior derecho y campo medio izquierdo), que sugieren neumonía por germen atípico. No derrame pleural.

- En urgencias la impresión diagnóstica era de neumonía bilateral atípica pendiente de nueva PCR para covid 19 e ITU (infección tracto urinario), por E. Coli. Iniciándose tratamiento sintomático con broncodilatadores, corticoterapia y analgesia y antibiótico con cefotaxima para ITU y oxigenoterapia para insuficiencia respiratoria.

- El 9/3/21 se cursa ingreso en zona covid, tras resultado de PCR negativo, con diagnóstico de neumonía bilateral atípica PCR por covid negativa con medidas de aislamiento de contacto y gotas y bloqueo de cama (habitación individual), hasta descartar etiología

- El 10/3 nueva PCR y serología negativas, con mejoría clínica,crepitantes basales, empeoramiento analítico de la neutrofiliay el 11/3 panel respiratorio negativo (infiltrados intersticiales periféricos en campos medios e inferiores, con mejoría radiológica respecto al estudio de 8/3/21, por lo que se descarta infección covid-19 en el momento actual.Se puede trasladar a zona NO COVID, aunque deberá permanecer solo en la habitación con medidas de aislamiento preventivo hasta 5 días del traslado.

- Previo a su traslado a zona NO COVID, el paciente tiene aumento de tos y expectoración sin otra sintomatología asociada, aparición de linfopenia, por lo que se mantiene en zona COVID como caso sospechoso y medidas de aislamiento, pendiente de nueva PCR que resulta positiva el 14 de marzo y RX tórax con aumento de densidad de distribución periférica

- Se alternan dispositivos de terapia de alto flujo y CPAP con buena tolerancia de ambos por parte del paciente, tras consulta con medicina intensiva, quien considera que su ingreso en UCI y las medidas que esto conlleva, serían fútiles por sus comorbilidades. En los días posteriores, se mantiene sin trabajo respiratorio con saturaciones que oscilan entre el 87 y 94%.

- El 26 de marzo el paciente comienza con inestabilidad hemodinámica, disnea y desaturación; dado el mal pronóstico, se priorizan medidas de confort, informando a la familia. Fallece ese mismo día.

NOVENO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado en la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja, o pueda surgir, en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda y en el escrito de conclusiones, con apoyo en el informe pericial aportado con la demanda, los aspectos de la atención sanitaria que los actores consideran incorrectos y defectuosos, por resultar ajenos a la buena praxis, y por haberse derivado para ellos un daño susceptible de indemnización, representado por el fallecimiento del paciente, marido y padre de los actores, quienes consideran que el paciente no presentaba infección respiratoria por covid cuando acudió al citado centro hospitalario, ni en el momento de su ingreso, consideran que no debió de ser ingresado en una planta de pacientes con covid habida cuenta de que no padecía dicha infección, que fue adquirida durante el tiempo de su ingreso hospitalario dado que no presentaba infección con anterioridad a la fecha en la que acudió al hospital.

En materia de responsabilidad patrimonial, como más arriba hemos recordado, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, que deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Resulta claro que en este ámbito en el que resulta necesarios los conocimientos especializados que puede brindar la ciencia médica, y los profesionales que la ejercen, adquiere relevancia la prueba pericial médica, pues para poder apreciar si concurre, o no, una defectuosa praxis o lex artis, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos que deben de ser aportados, razonablemente, por personas que dispongan de dichos conocimientos que los pongan a disposición de las partes así como a disposición del tribunal sentenciador.

No obstante proclamar la importancia de la prueba pericial, es imprescindible también precisar que a la hora de efectuar la valoración de los medios probatorios se debe partir de la consideración de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para su valoración, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Es por ello por lo que también consideramos necesario insistir en la importancia que tiene en casos como el presente la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico de la conducta desencadenante del daño, declarada en las STS, sala primera, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, sentencia a la que nos hemos referido más arriba.

Y también resulta de importancia en el presente caso, y por ello debemos de insistir en ello, la doctrina del "estado de la ciencia"a la que alude el artículo 39 de la Ley 40/2015 que establece que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

Existen, por otra parte, abundantes precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la excepción en el desconocimiento científico completo de una determinada patología o infección, así como de los medios concretos que puedan asegurar su curación o evitar o mitigar su propagación, tomando como referencia, en última instancia, el estado de los conocimientos médicos o sanitarios en el momento de producirse el daño ( STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 enero 2003, (RCAs. 7926/1998) 2 abril 2004, 15 abril 2004, 11 noviembre 2004,12 enero 2005 y 14 febrero 2005 (RCAs 1077/ 2001)), ese es el caso de autos, en que no hay evidencia alguna de que se pudiese dispensar un tratamiento distinto del que se dispensó al paciente.

El análisis y valoración del informe pericial aportado por los actores, así como el informe técnico de inspección sanitaria y de los servicios intervinientes en el proceso asistencial del paciente, que consideramos relevantes habida cuenta del completo análisis que realiza de la atención sanitaria prestada al paciente, de la sintomatología que presentaba, de las pruebas practicadas, contenido del historia clínica del paciente, sin olvidar la situación de crisis sanitaria que en aquel momento estaban viviendo de modo especialmente intenso en los hospitales y la sanidad española, nos conduce a considerar que la asistencia sanitaria prestada al paciente, ?que desgraciadamente falleció, fue correcta y conforme con la disponibilidad de medios, recursos, y conocimientos de los que se disponía en aquel momento.

Consideran los actores que el paciente no debió de haber sido ingresado el día 9 de marzo de 2021 en una zona covid del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, habida cuenta de que las pruebas diagnósticas que le habían realizado para detectar tal infección resultaron negativas, y habida cuenta de la sintomatología del paciente; con independencia de la zona en la que fue ingresado, no se siguieron las medidas básicas de preveción destinadas a evitar contagios intrahospitalarios; consideran que el paciente se infectó de covid durante su ingreso en una zona covid del HUPA, y que la infección por covid fue la causa determinante de su fallecimiento.

Se deriva del contenido de la historia clínica del paciente, y es aceptado por las partes en conflicto, que los días previos al día 8 de marzo de 2021, fecha en la que acudió al Hospital Universitario Príncipe de Asturias, había acudido a su centro de salud los días 3 y 4 de marzo de 2021, donde le había sido realizado un test PCR para la detección de infección por covid que resultó negativo.

También se deriva del contenido de la historia clínica del paciente, y se pone de relieve por las partes en conflicto, que el día 8 de marzo de 2021 el paciente acudió Hospital Universitario Príncipe de Asturias, a las 18:37 horas, aquejado de diversa sintomatología habiéndosele practicado una prueba pcr para la detección de infección por Covid, que resultó negativa. Dicha prueba se repitió el día 9 de marzo, fecha de su ingreso, resultando también negativa.

Siguiendo en este momento el hilo conductor que nos proporciona el informe pericial aportado por los actores, que recoge el informe de urgencias cuando el paciente llega el día 8 de marzo, a las 18:37 horas, el paciente tenía una clínica de 7-8 días de evolución consistente en disnea progresiva hasta hacerse de mínimos esfuerzos, astenia, febrícula hasta 37,22º C, y, tos no productiva. Su familiar refería saturación de oxígeno en domicilio de hasta 84%.

Refleja dicho informe pericial los resultados de la exploración física del paciente y de las pruebas complementarias que le fueron practicadas el día 8 de marzo. También se refiere al resultado del RX tórax realizado al paciente, informado como "aumento de densidad parcheados de distribución periférica en ambos hemitórax (campo superior, medio e inferior derecho y campo medio izdo.) que sugieren neumonía por germen atípico. Cambios degenerativos dorsales. No derrame pleural. PCR covid-19 (-)".

Con el diagnóstico de neumonía bilateral atípica, pendiente de nueva PCR covid, e infección urinaria por E. coli, se decidió el ingreso hospitalario del paciente quien permaneció en urgencias la noche del 8 al 9 de marzo, pendiente de resultado PCR.

El día 9 de marzo se recibió el resultado de PCR covid que se informa como negativa y se ingresa al paciente en Unidad de aislamiento covid, con tratamiento antibiótico.

El día 10 de marzo el paciente tiene una mejor saturación de oxígeno (Sat O2 con gn a 2lpm 97%) lo que permite apreciar al facultativo mejoría clínica pero también consta la analítica de leucocitosis con neutrofilia en ascenso. Consta anotada en la historia clínica que el paciente no tiene disnea, eupneico, con gafas nasales a 2I pm, constantes estables.

Pero el paciente fue valorado el mismo día 10 de marzo por Medicina Preventiva, quien solicita serología y nueva PCR covid y sugiere medidas de aislamiento de contacto y gotas hasta descartar etiología.

El día 11 de marzo se suspende corticoides y N-acetilcisteína, y se contacta con Medicina Preventiva y Dirección Médica para valorar traslado a planta no-covid. Tras la consulta, Medicina Preventiva se indica traslado a zona no-covid con aislamiento preventivo y solo en la habitación hasta 5 días tras el traslado.

Pero el traslado no llega a realizarse pues el día 12 de marzo el paciente tiene aumento de la tos (se habia suspendido corticoides y N-acetilcisteína) y consta en la historia clínica que el paciente tiene en las últimas 12 horasaumento de expectoración que no logra expulsar, realizándose en Rx de tórax, y se decide mantener en zona covid como caso sospechoso y vigilancia ante empeoramiento clínico. Se solicita nueva PCR covid.

El día 13 se intenta retirar al paciente el O2, pero se reinstaura oxigenoterapia al descender el nivel de la saturación <93%,.

El día 14 también se aprecia que el paciente sufre un descenso del nivel de saturación de oxígeno y se recibe resultado de la PCR covid que le había sido realizada el día 12 de marzo, y que resultó positiva.

La doctora doña Nieves considera que don Santos falleció como consecuencia de una infección grave por covid-19 adquirida durante su estancia en el H.U. Príncipe de Asturias.

Expresa en su informe que ha valorado en conjunto la evolución del cuadro, que el paciente presentó una inicial mejoría clínica y radiológica, datos que considera no son compatibles con covid, a pesar de lo cual el ingreso del paciente fue en esa unidad; y considera que el deterioro clínico posterior, así como analítico y radiológico, sugiere la aparición de una infección nosocomial contraída en el hospital.

Contrastando el contenido y conclusiones de dicho informe pericial con el informe técnico de inspección sanitaria, destacamos que en el mismo se pone de relieve que se ha seguido en todo momento por el hospital HUPA, tanto en la evaluación del paciente en su llegada a urgencias del hospital, como en su ingreso en planta covid, aplicando medidas de aislamiento respiratorio y de contacto, el protocolo de dicho hospital para el manejo de pacientes covid19, actualizadas el 31/1/21, y las recomendaciones del Ministerio de Sanidad y la Estrategia de detección precoz de vigilancia y control en la Comunidad de Madrid, de tal manera que, independientemente del resultado de la prueba PCR, lo procedente, en atención al resultado de otras pruebas realizadas al paciente y analítica, era el ingreso en zona covid, pero con medidas de aislamiento respiratorio y de contacto, tal y como se realizó.

Pone de relieve dicho informe técnico que a pesar del resultado negativo de las pruebas para la detección de covid que le fueron practicadas, nunca se descartó como definitiva la posible infección por covid, poniendo de relieve que cuando se planteó el traslado del paciente a zona no covid, se mantenía al paciente en aislamiento respiratorio y de contacto, indicando para el caso de traslado mantener al paciente durante 5 días en habitación individual en dicho aislamiento, para evitar contagio a otros pacientes.

También pone de relieve que siendo el periodo de incubación de la enfermedad tras el contacto, de 5 o 6 días, y valorando como fecha de inicio de los síntomas el día 11 de marzo, lo más probable es que el paciente estuviera contagiado de covid cuando llegó al hospital el día 8 de marzo. Se ha hecho énfasis en dicho informe en la observación de los protocolos establecidos por el HUPA en el momento de la pandemia, acordes con lo establecido por el Ministerio de Sanidad y la Comunidad de Madrid.

Destaca dicho informe técnico que se cursó el ingreso del paciente el día 9 de mazo de 2021, en zona covid no obstante el resultado de PCR, pero con él diagnóstico presuntivo de neumonía bilateral atípica PCR por covid, pautándose medidas de aislamiento de contacto y gotas y bloqueo de cama (habitación individual), hasta descartar etiología. También destaca que el día 10 de marzo el paciente tenía una PCR y serología negativas, tenía una mejoría clínica, pero un empeoramiento analítico de la neutrofilia, y que el día 11 de marzo el panel respiratorio era negativo, si bien, apreciando mejoría radiológica respecto al estudio del día 8 de marzo, se descarta infección covid-19 en ese momento, por lo que se acuerda su traslado a zona no covid, debiendo de permanecer solo en la habitación con medidas de aislamiento preventivo hasta pasados 5 días del traslado. También se pone de relieve en dicho informe técnico que el traslado no se llegó a realizar habida cuenta de que el mismo día 11 de marzo el paciente experimentado un aumento de tos y expectoración, siendo mantenido en zona COVID como caso sospechoso y medidas de aislamiento, realizándose una nueva prueba diagnóstica de covid cuyo resultado positivo se conoce el día 14 de marzo.

La valoración conjunta de ambos informes no nos permite llegar a la conclusión que propone la demanda pues consta en historia clínica que se estableció un diagnóstico de sospecha del paciente quien, en atención no solamente a la clínica que presentaba, sino también al resultado de las pruebas analíticas, y resultado de la radiografía de tórax que le fue practicada, resultaba coherente esa sospecha diagnostica en atención al concreto momento que se estaba viviendo en España y, particularmente, en todos los centros sanitarios y hospitales de España. El hospital al cual acudió el paciente aplicó el protocolo de actuación, en que, a su vez, se seguían las recomendaciones minsteriales y de la Comunidad de Madrid en relación con los criterios a adoptar ante un paciente con la sospecha de infección por covid. En el caso de don Santos así ocurrió, pues se trataba de un paciente a quien su centro de salud remitió al hospital a pesar de que en el centro de salud, los días 3 y 4 de marzo 2021, el resultado de la prueba pcr que le fue practicada fue negativo. La remisión del paciente por parte del centro de atención primaria, en buena lógica, no atendió únicamente al resultado de la pcr, que fue negativo, sino que atendió a la sintomatología que presentaba el paciente, en particular la tos crónica que el paciente presentaba, que no había cambiado en los últimos días, el intenso cansancio, la sensación de no respirar adecuadamente, así como el nivel de saturación de oxígeno en su domicilio, de 89-90%. Los datos que acabamos de consignar derivan del informe pericial aportado por los actores, quienes ninguna objeción realizan respecto de la decisión de remitir al paciente al hospital por el médico de atención primaria. Razonablemente, no son solamente los resultados negativos de la pcr que le fue practicada al paciente en dos ocasiones, los días 3 y 4 del mes de marzo, sino que también se trata de tener en cuenta el resultado del resto de pruebas practicadas al paciente. Al llegar al urgencias también le fue practicada al paciente una prueba pcr que resultó negativa, pero también se ha atendido al resultado de pruebas complementarias, así como la radiología, y sintomatología que presentaba. Aun cuando el resultado de la prueba de pcr practicada al llegar al hospital, y de la practicada el día siguiente, que arrojó un resultado negativo, es lo cierto que no solamente fue valorada el resultado de dichas pruebas, sino que fue valorada en su conjunto la situación del paciente, situación, que según los informes de los servicios intervinientes en el proceso asistencial, permitió realizar un diagnóstico presuntivo de sospecha de infección por covid. En tal situación, no solamente se acordó su ingreso en una planta covid, sino que también se pautaron medidas adecuadas de aislamiento del paciente, que iban dirigidas tanto a evitar, en su caso, su propio contagio, y a evitar el contagio de otros pacientes. El resultado de las pruebas pcr y de serología que fueron practicadas al paciente en los días sucesivos, también fueron negativos, lo que permitió a los profesionales plantearse el día 11 de marzo el traslado del paciente a planta no covid pero con medidas de aislamiento preventivo durante cinco días posteriores a su traslado. Sin embargo, el traslado no se llegó a efectuar pues el mismo día 11 se observó que el paciente tenía un aumento de tos y expectoración, que no lograba expulsar. El informe pericial aportado por los actores, al relatar lo acontecido el día 12 de marzo se refiere a un aumento de la tos en las últimas doce horas, lo que permite decir que si bien la mejoría que se apreció en el paciente fue circunstancial y momentánea habida cuenta de que se replanteó de forma inmediata el traslado del paciente, a acordando realizar una nueva prueba para detectar un posible contagio por covid, cuyo resultado se observó el día 14, siendo positivo.

El rango a considerar respecto de la fecha en la que el paciente resultó positivo en la prueba de detección de covid, no es tanto el día 14 de marzo, que es la fecha en la que se conoció el resultado de la pcr, sino en la fecha del 11 o 12 de marzo, fechas en las que, respectivamente, se apreció una mejoría del paciente, pero también un aumento de la sintomatología de tos e imposibilidad de expectoración, y decidió tomar muestras por sospecha de contagio covid que resultó positiva.

No resulta contraria a la recomendaciones del protocolo hospitalario y de los protocolos adoptados por el Ministerio de Sanidad así como por la Comunidad de Madrid, la decisión de ingresar al paciente en una zona covid con medidas de aislamiento, ante la sospecha de padecer una infección por covid.

Por otra parte, la sospecha del momento de contagio por covid, hemos de tener en cuenta la fecha de llegada a urgencias y la fecha de ingreso hospitalario en zona covid, y la fecha la de detección de la infección, como resultado de la muestra que fue tomada el día 12 de marzo de 2021. Se trata de una fecha límite si tenemos en cuenta las consideraciones que realiza la administración demandada al referirse a la manifestación de los síntomas de infección al término de 5 o 6 días posteriores a la fecha del contagio. Sostiene la administración demandada que el periodo de incubación de la enfermedad tras el contacto es de 5-6 días, por lo que, situando el inicio de los síntomas el día 11, es lo más probable que cuando el paciente acudió a urgencias el dia 8 de marzo, ya estuviera contagiado. Relata al respecto el error que consiste en no diferenciar el periodo efectivo y el periodo de incubación, según el Informe Técnico "Enfermedad Coronavirus Covid 19" del Ministerio de Sanidad, incorporado al expediente administrativo.

No cabe sino referirse a dicha circunstancia, esto es, a la probabilidad de la fecha en la que se pudo producir la infección en tales términos de sospecha si tenemos en cuenta el informe técnico de inspección sanitaria, o bien si tenemos en cuenta el informe pericial aportado por los actores. Nos dice la inspección sanitaria que teniendo en cuenta el periodo de incubación de la enfermedad tras el contacto, 5 o 6 días, lo más probable que el día 8 el paciente ya estuviera contagiado. Si acudimos al informe pericial aportado por los actores, si bien afirma que el contagio del paciente se produjo en el hospital, entendemos que dicha afirmación lo hace en términos de sugerencia a partir de lo que interpreta como un deterioro clínico, analítico y radiológico lo cual, sugiere dice el informe, la aparición de una infección nosocomial (contraída en el hospital).

Tampoco nos ilustra dicho informe técnico, quizás porque no sea posible, acerca de cuáles fueron las medidas tomadas en la unidad en la que fue ingresado el paciente y que fueron insuficientes para protegerle de un contagio accidental, ni nos explica que las medidas aplicadas por el hospital, siguiendo el protocolo de actuación y recomendaciones, no hubieran sido aplicadas de forma estricta para evitar un eventual contagio o trasmisión.

El paciente fue ingresado en planta el día 9 de marzo de 2021, siendo tratado como paciente covid ante la sospecha de padecer una infección por covid, a pesar de tener PCR negativa y se cursa el ingreso en planta covid, pero con aislamiento en habitación individual. Así lo pone también de manifiesto el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, de 28 de junio de 2022.

Expresa el informe del responsable del Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, de 18 de septiembre de 2021, que el ingreso en zona COVID fue correcto teniendo en cuenta que el paciente presentaba en el momento de su llegada al hospital una saturación basal del 90% en la zona de triaje con clínica de infección respiratoria, un infiltrado multilobar y bilateral e insuficiencia respiratoria, por lo que independientemente del resultado de la PCR, y presentando además un grado IV-V en la escala FINE de severidad de la neumonía que indica un manejo hospitalario, fue correcta la decisión de ingreso en zona covid. La medida de ingreso de pacientes sospechosos o probables en zona covid, es medida de protección adicional de ingreso en aislamiento con la necesidad de equipos y medidas de protección por parte del personal.

Hemos de recordar como la asistencia sanitaria se configura como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación. La STS 19 de mayo de 2015 en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente",por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido"ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que la Administración sanitaria dispuso de los medios y tratamientos posibles, de acuerdo con lo que se disponía y se sabía en aquella fecha, por lo que consideramos, que, pese a la fatal consecuencia del fallecimiento del paciente, padre y esposo de las recurrentes, no hubo vulneración de la lex artis.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas procesales la parte que ha visto desestimado su pretensión, esto es, la parte actora, habida cuenta de que no cabe considerar que su pretensión se encuentra plenamente desprovista de sustento habida cuenta de que ha aportado con su demanda un informe pericial, en el que ha basado su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;