Sentencia Contencioso-Administrativo 780/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 703/2023 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Doña Evangelina interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 de mayo de 2023, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la dictada en fecha de 17 de marzo de 2023 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 24 de enero de 2021 para la indemnización, en la cantidad total de 89.453,05 euros, de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración de la "lex artis" por error en el diagnóstico y por mala praxis de la técnica utilizada en la intervención de colporrafia anterior, cervicopexia a ligamento derecho y perinoplastia que se le realizó, se asevera que sin documento de consentimiento informado suficiente y firmado, en fecha de 22 de febrero de 2017 en el Hospital Universitario del Henares, y que ha comportado perdida de la oportunidad terapéutica y originado un daño desproporcionado al quedar con secuela de síndrome piriforme.

La resolución dictada en fecha de 17 de mayo de 2023, desestimatoria del recurso de reposición, tuvo como fundamento la historia clínica de la paciente, que es la base de la relación de hechos que se consideran acreditados, los informes realizados por los servicios médicos implicados y el informe de la Inspección Sanitaria, así como la resolución de 17 de marzo de 2023, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial, por considerar que la acción estaba prescrita y, además, por no haberse demostrado infracción de la "lex artis" en la actuación médica reprochada.

Rechazando la vulneración de la "lex artis, la resolución de 17 de mayo de 2023 asegura que, sin perjuicio de la prescripción de la acción, el consentimiento informado para la intervención realizada el 22 de febrero de 2017 se firmó el día 19 de enero de ese mismo año, y que el documento, elaborado y avalado por la SEGO para la cirugía de prolapso genital, incluía el riesgo de posible persistencia o aparición de dolor pélvico en extremidades inferiores, y advertencia de que ninguna intervención quirúrgica garantiza la curación del prolapso de forma permanente, existiendo un porcentaje de fracasos de hasta un 20%. Por lo demás, la paciente también firmó el consentimiento informado para la exéresis de puntos de fijación al sacroespinoso realizada el día 27 de febrero.

Previa narración detallada de los hechos, y con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, y con apoyo en el informe pericial realizado por don Cesar, Especialista Medicina Familiar y Comunitaria y Máster en praxis médica y daño corporal, se sostiene en la demanda, que en el caso concurren los presupuestos determinantes de la generación de responsabilidad patrimonial porque existe relación de causalidad directa entre la intervención de 22 de febrero de 2017 y el dolor, valorado como posible síndrome piramidal, y el trastorno psiquiátrico que la paciente padece a consecuencia de aquella, que han conllevado, además de permanecer durante 1359 días en situación de baja, el reconocimiento de un grado total de discapacidad del 33%, y la necesidad de tratamiento rehabilitador y farmacológico, resultados lesivos que la demanda califica de daño desproporcionado, cuya indemnización se ha determinado en la cantidad total de 89.453,05 euros mediante el dictamen pericial aportado con la demanda, sin que se haya producido la prescripción de la acción.

La Comunidad de Madrid, haciendo suyo los informes de los servicios hospitalarios implicados y el informe de la Inspección Sanitaria, ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por prescripción de la acción, dado que "el día 7 de diciembre de 2018 se informó a la paciente de que al tratarse probablemente de un daño neuropático de larga evolución existían moderadas expectativas de recuperación plena siendo el tratamiento farmacológico que recibía en ese momento "únicamente un tratamiento sintomático", por lo que la reclamación presentada el día 24 de enero de 2021 estaría presentada fuera de plazo".Considera que, en el caso más favorable para la recurrente, el "dies a quo" sería "el día 14 de junio de 2019, pues en este día se realizó el electromiograma en el Hospital Universitario del Henares que informó: "Muy leves signos de lesión neurógena crónica en el territorio correspondiente a miotoma 31 derecho, sin otras alteraciones de interés".

En lo demás, la Comunidad de Madrid estima que el consentimiento informado firmado por doña Evangelina en fecha de 19 de enero de 2017 es acorde al modelo de la SEGO y refirió, como posibles complicaciones, la "persistencia o aparición de dolor pélvico en extremidades inferiores",por lo que la información a la paciente fue adecuada, y que en la ejecución de la intervención no se vulneró la "lex artis", así como que es excesiva la cantidad solicitada como indemnización.

La entidad RELYENS MUTUAL INSURANCE ha solicitado la desestimación de la demanda con base en la historia clínica de la paciente, alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción, tomando como "dies a quo" el 7 de diciembre de 2018, en que considera estabilizadas las lesiones. Sostiene, asimismo, que la asistencia sanitaria fue correcta, tanto en la indicación y en la técnica quirúrgica como en el tratamiento posterior, y que se utilizaron adecuada y tempestivamente los medios diagnósticos y terapéuticos en relación con la evolución de la paciente, que fue correctamente informada, como acredita el documento de consentimiento informado que firmó. Impugna, finalmente, la cantidad solicitada como indemnización que estima excesiva e injustificada.

SEGUNDO. -Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. -En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)",es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información",y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.-El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud",así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

El artículo 8 de la Ley, relativo al consentimiento informado, dispone:

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada en la anterior, se ha de señalar que dicho Tribunal declaró en ella que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Subrayamos, por último, que la jurisprudencia que ha interpretado el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

QUINTO. -Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios del Hospital Universitario del Henares en lo atinente al diagnóstico, buena praxis y garantía de los derechos a la información y a la libre determinación de la voluntad de doña Evangelina al someterse a la intervención quirúrgica programada de colporrafia anterior, cervicopexia a ligamento derecho y perinoplastia que se le realizó en fecha de 22 de febrero de 2017, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado, o no, el defectuoso funcionamiento del servicio en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda",y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio",si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar.

Se ha de añadir que, en cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 y sentencias de 16 de enero de 2011y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras)

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas ellas, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

SEXTO. -En el supuesto de autos algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, es decir, si doña Evangelina fue atendida debidamente en el Hospital Universitario del Henares y en el Hospital de Getafe, en la intervención quirúrgica realizada el 22 de febrero de 2017 en el primero de ellos y en la evolución posterior, según los conocimientos científicos y técnicos en el nivel más avanzado, y empleando todos los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial y, en su caso, el informe de la Inspección Sanitaria.

En este caso, a instancia de la parte actora se ha practicado en el proceso una prueba pericial, consistente en informe del perito de designación de la parte, don Cesar, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y Máster en praxis médica y daño corporal.

El informe expresa detalladamente sus fuentes, entre las que se encuentra la entrevista a la paciente, resume la historia clínica, y la evolución del caso.

El apartado de consideraciones médico-legales y juicio crítico se centra en la firma del consentimiento informado, en los siguientes términos:

"Se firma por la paciente dicho consentimiento pero sin haber recibido una explicación clara, concisa y directa sobre las posibles lesiones que pueden aparecer como consecuencia de la intervención quirúrgica. Simplemente se le dio a la firma el documento, sin tener en cuenta que la paciente no tiene conocimiento técnico ni siquiera aproximado de lo que puede significar las complicaciones, por lo que se debería haber informado directamente por el cirujano que iba a intervenir, adaptando la explicación al grado de conocimiento que la paciente tiene sobre los términos médicos. Abundando más en el significado de dicho consentimiento informado, NO APARECE ESPECÍFICAMENTE EL SÍNDROME PIRIFORME como posible complicación quirúrgica ( el C.I. dice literalmente en las complicaciones: "persistencia o aparcion de dolor pélvico en las extremidades inferiores" sin especificar si es temporal o cronificará)

Al respecto puedo comentar que la no información completa en el consentimiento o los defectos del mismo ( firma en el mismo día, sin explicación directa por el médico) convierte la complicación posible en un daño al que jurídicamente la paciente no está obligada a soportar., por lo que se transforma en un daño antijurídico.

Así pues, creo que este CONSENTIMIENTO adolece de las características que debe conformar este tipo de documentos: ser clara, directa por el médico y adaptada a los conocimientos sobre esta patología y sus complicaciones que pueda tener la paciente "ad hoc" incurriendo el informante en MALPRAXIS MÉDICA si no es de este modo".

Tras examinar el nexo de causalidad el perito afirma que la paciente ha sufrido un conjunto de daños tanto físicos como psicológicos que han influido en su vida laboral y social, a los que jurídicamente no estaba obligada a soportar. Y considera como tales:

"1-IMPORTANTE AFECTACIÓN Y DISMINUCIÓN DE GRAN PARTE DE LAS ACTIVIDADES NORMALES DE LA VIDA DIARIA EN LA PACIENTE, desde el 22 de Febrero de2017 hasta la fecha del informe el 2 de Enero 2021.

2-HOSPITALIZACIÓN POR INTERVENCIÓN QUIRIRGICA ....... 10 dias (del 22 de Febrero al 3 de Marzo de 1917).

3.- DOLOR CRÓNICO POR SÍNDROME PIRIFORME, en seguimiento actual por Unidad del DOLOR, tratado desde la intervención quirúrgica por la Unidad del Dolor y revisiones periódicas por neurocirugía. La última revisión el 17/11 /2020, habiéndose agotado todas las posibilidades terapéurticas. Aunque siga recibiendo cuidados paliativos. El dolor crónico invalidante se considera como SECUELA".

El informe pericial continúa con una valoración del perjuicio en base a la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, explicando los conceptos valorados y las tablas aplicadas en consideración al daño moral causado, lo que le lleva a una valoración estimada de 89.450,05 euros en total.

En diligencia judicial con intervención de las partes, el doctor don Cesar contestó a las preguntas que se le formularon en relación a su informe escrito, de manera detallada y coherente con el mismo.

RELYENS MUTUAL INSURANCE ha aportado al proceso dos dictámenes periciales, ambos realizados por peritos de su designación: el primero de ellos, por la doctora doña Florinda, Especialista en Ginecología y Obstetricia, que posteriormente también fue objeto de explicación y aclaración a tenor de las preguntas que las partes le formularon en vista pública.

El dictamen enuncia sus fuentes con base en las cuales efectúa un extenso resumen de los hechos, seguido de consideraciones medicas teóricas sobre el prolapso de órganos pélvicos, selección del tipo de cirugía a practicar, complicaciones de la misma y síndrome piriforme o piramidal. Examina el caso considerando si había indicación de cirugía, si la secuela de la paciente se debe a una técnica quirúrgica incorrecta, si se pudo realizar alguna técnica para evitar la lesión, y si la complicación se diagnosticó y trató adecuadamente. Tras examinar la información dada a la paciente y el consentimiento informado que firmó, el dictamen finaliza con las siguientes conclusiones:

"CONCLUSIONES

De la documentación analizada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

1.-Se trata de una demanda por una supuesta mala asistencia médica a Dña. Evangelina, en el Hospital de Henares por una secuela neurológica y psicológica tras una intervención de corrección de prolapso de órganos pélvicos.

2.-El tratamiento quirúrgico estaba indicado. Se valoró preoperatoriamente en 2 hospitales con Unidad de Suelo Pélvico y se valoró con ella el tipo de técnica a realizar de manera consensuada.

3.-La cirugía cursó sin que consten incidencias.

4.-La sintomatología de la paciente se debe a la cirugía relacionada con la fijación del cérvix al ligamento sacroespinoso que produjo un hematoma y una compresión de ramas nerviosas del nervio ciático provocando un síndrome piramidal. Se trata de una lesión accidental, no provocada por un defecto de la técnica. Iatrogenia no es sinónimo de mala praxis. La proximidad de las estructuras vasculares y nerviosas al ligamento sacroespinoso explican la posibilidad de lesión, aunque sea infrecuente.

5.-Se emplearon medidas conservadoras inicialmente dado que dicha sintomatología es frecuente que sea temporal. Ante la falta de mejoría se solicitaron pruebas complementarias (TAC pélvico) que diagnosticó un hematoma en el lecho quirúrgico y se indicó cirugía para la retirada de la sutura, produciéndose mejoría de la sintomatología.

6.-La información fue adecuada empleándose el modelo de consentimiento informado disponible en la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia

7.-Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados".

El segundo de los dictámenes periciales aportados por RELYENS MUTUAL INSURANCE es de valoración del daño corporal, y ha sido realizado por el doctor don Belarmino, Medico Valorador del Daño Corporal, cuyo dictamen también se ha sometido a las preguntas y aclaraciones solicitadas por las partes.

Tras enunciar sus fuentes y resumir los hechos, el dictamen estudia el nexo de causalidad y la información dada a la paciente. Valora motivadamente el daño corporal, y finaliza con las siguientes conclusiones:

"6. CONCLUSIONES

- PRIMERA. - Que Dª. Evangelina fue intervenida el día 22/02/2017 para colporrafia anterior y cervicopexia a ligamento sacroespinoso derecho y perineoplastia.

- SEGUNDA. - Que como complicación sufre un síndrome piramidal, que valoramos con un tiempo de estabilización de 173 días de perjuicio moderado.

- TERCERA. - Que persisten secuelas fisiológicas que se puntúan con 15 puntos.

- CUARTA. - Que en base a lo anterior se cuantifica el presente informe en 26.122,17 €"

Asimismo, destacamos el informe la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 7 de octubre de 2022 por el Médico Inspector don Anselmo, obrante a los folios 364 y siguientes del expediente administrativo, en el que se han tenido en cuenta los motivos de la reclamación administrativa y la historia clínica de la paciente, así como los informes de los servicios sanitarios implicados.

El informe contiene muy detallada relación de sus fuentes, descripción de los hechos averiguados, consideraciones medicas teóricas, revisión de conceptos, discusión, juicio crítico, y concreción de los puntos esenciales en el juicio clínico, para finalizar concluyendo que "La asistencia prestada en el Hospital Universitario del Henares, y Hospital Universitario de Getafe:

"HA SIDO CORRECTA o ADECUADA a la LEX-ARTIS" ad hoc,"(o no existe evidencia de que haya sido incorrecta o inadecuada)".

SÉPTIMO. -La valoración conjunta y racional de los medios de prueba, a la luz se las normas sobre distribución de su carga entre las partes, nos llevan a las siguientes consideraciones y conclusiones sobre las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, la primera de las cuales es la prescripción de la acción para reclama, que resultaría procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la misma no está suficientemente justificado, ya que, de otro modo, quedaría en manos de la reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

Pues bien, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 65 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a las especialidades en el inicio de oficio de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, dispone en su apartado 1 que:

"1.-Cuando las Administraciones Públicas decidan iniciar de oficio un procedimiento de responsabilidad patrimonial será necesario que no haya prescrito el derecho a la reclamación del interesado al que se refiere el artículo 67".

En lo que ahora interesa, el citado artículo 67, relativo a las solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, previene en su apartado 1 lo que sigue:

"1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

El precepto citado es de similar contenido que el artículo 142.5 de la antigua Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que ya se disponía que "el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo".

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 -aunque en ella también se aborda la incidencia sobre el plazo de prescripción de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social-. En dicha sentencia se declaraba:

< nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la "actio nata", desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior>>.

Sobre esta última cuestión se pronuncia, en similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2019, recurso de casación 4399/2019, con cita de muchas otras, que aborda la incidencia en el "dies a quo" del plazo de prescripción que tienen las declaraciones administrativas o judiciales de incapacidad laboral dictadas como consecuencia de secuelas derivadas de un accidente o de una prestación sanitaria, considerando la precitada sentencia que el día inicial del cómputo de plazo de prescripción es el de determinación del alcance de la secuelas, y no aquel en que se dicta la resolución administrativa o judicial llamadas a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social.

Recordaremos también que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos:

< sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.007 se subraya que " los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten". Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que "no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico". No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo " ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata "de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal".

Las resoluciones administrativas a que este proceso se refiere recogen una relación fáctica, siguiendo la pauta del Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid, que no se ha impugnado por las partes de este proceso y que arroja datos muy relevantes para la resolución de la cuestión atinente a la prescripción de la acción.

No obstante, es de advertir que esa relación de hechos, que refleja la asistencia sanitaria dispensada a la aquí demandante y el resultado de las pruebas diagnosticas efectuadas y de los tratamientos pautados, no se refiere únicamente a la intervención de colporrafia anterior, cervicopexia a ligamento derecho y perinoplastia que se le realizó22 de febrero de 2017 en el Hospital Universitario del Henares, sino que se imbrican con otras dolencias de doña Evangelina, referentes a la ulterior corrección de prolapso genital y a radiculopatia S1, no relacionadas directamente con esta litis.

En lo que aquí interesa, resulta que el 22 de febrero de 2027 doña Evangelina se sometió a una intervención quirúrgica de colporrafia anterior, cervicopexia a ligamento sacroespinoso derecho y perineoplastia, que transcurrió sin incidencias. Al día siguiente presentaba sensación de acorchamiento en muslo y glúteo, y dolor en el miembro inferior derecho que irradiaba por cara posterior del muslo.

Por persistencia del dolor se consultó con el Servicio de Neurología se diagnosticó posible síndrome piriforme derecho, y en un TAC posterior se informó de "cambios post quirúrgicos en región pélvica con hematoma postquirúrgico de unos tres centímetros sin observarse otras alteraciones de interés".

El día 27 de febrero de 2017 se realizó nueva intervención consistente en exéresis de puntos (2 que fueron los que se pusieron en la cirugía) de fijación a sacroespinoso, que transcurrió sin incidencias.

En las fechas posteriores, la demandante continuaba con dolor, y el día 5 de mayo el Servicio de Neurología diagnosticó síndrome piriforme y dolor neuropático secundario, pautando tratamiento analgésico. Ese mismo mes, el Servicio de Rehabilitación pautó tratamiento rehabilitador, que no estaba realizando cuando pasó revisión en consulta de Neurología en el mes de enero de 2018. En la consulta del 7 de diciembre de 2018 se anotó: "Explico a la paciente posibles expectativas. Al tratarse probablemente de un daño neuropático de larga evolución existen moderadas expectativas de recuperación plena siendo el tratamiento farmacológico actual únicamente un tratamiento sintomático".

El electromiograma realizado el 14 de junio de 2019 informó: "Muy leves signos de lesión neurógena crónica en el territorio correspondiente a miotoma 31 derecho, sin otras alteraciones de interés".

El día 7 de octubre de 2019 fue nuevamente valorada por el Servicio de Neurología. La paciente refería que había probado tratamiento sintomático con Duloxetina 30 mg que tuvo que suspender por intolerancia (mareo, nauseas...). Asímismo, probó tratamiento con Versatis parches al 5% sin alivio sintomático por lo que procedió a suspenderlo y que en ese momento estaba en tratamiento con Desvenlafaxina 100 mg diarios. Su médico de Atención Primaria había iniciado tratamiento opioideo, inicialmente tramadol, posteriormente Targin y finalmente y desde hace varias semanas Tapentadol 200 mg cada 12 horas. "Con tal pauta el dolor ha disminuido en intensidad si bien reconoce que le cubre las doce horas diarias. Describe dolor de características lancinantes, eléctrico, quemante irradiado desde región glútea derecha a través de cara dorsal del muslo llegando al dedo meñique y talón derechos. Gran limitación para su vida cotidiana"

El día 6 de junio de 2020 fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario del Henares por empeoramiento del dolor a pesar del tratamiento habitual, con irradiación al miembro inferior derecho. Tras mejoría posterior a tratamiento en Urgencias, fue dada de alta con nueva cita para ser atendida en la Unidad del dolor y en Neurología.

Según anotación realizada el día 5 de noviembre de 2020 en la historia clínica por el Servicio de Unidad del dolor, la paciente había recibido tratamiento en dicha unidad: "en Dic 2018 trocánter y sacro, sin mejoría. Después piramidal derecho con lidocaína, algo de mejoría, 6 días. Y por último en Feb 2020 piramidal toxina botulínica. nulo efecto. En Hospital de Getafe en sept 2020: piramidal con toxina, nulo efecto"

Según informe de la Unidad del Dolor Crónico del Hospital Universitario de Getafe, de 10 de diciembre de 2020, emitido a solicitud de la recurrente:

"En resumen, se trata de una paciente con dolor crónico, de características neuropaticas, tras intervención quirúrgica en 2017. En nuestra unidad está pendiente de nuevo EMG en nuestro centro y de la realización de bloqueo de raíz S 1 y posterior radiofrecuencia si el bloqueo fuera positivo, al mejorar la clínica de la paciente".

Por lo expuesto, compartimos la conclusión de la Administración demandada y de RELYENS acerca de la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el día 24 de enero de 2021, habida cuenta de que el daño derivado de la intervención quirúrgica de 22 de febrero de 2017 ya estaba estabilizado, cuando menos, el día 14 de junio de 2019, en que se realizó el electromiograma que informó de: "Muy leves signos de lesión neurógena crónica en el territorio correspondiente a miotoma 31 derecho, sin otras alteraciones de interés", lo que conduce a la estimación del motivo de oposición que sostiene la prescripción de la acción para reclamar.

OCTAVO.-Sin perjuicio de lo anterior, a la demandante tampoco le asiste la razón de fondo:

Aunque en la demanda se reclama responsabilidad patrimonial por vulneración de la "lex artis" a título de error en el diagnóstico y de mala praxis de la técnica utilizada en la intervención quirúrgica realizada el 22 de febrero de 2017 en el Hospital Universitario del Henares, lo cierto es que el informe pericial realizado por el doctor don Cesar no ha versado sobre el diagnostico ni la praxis, sino sobre el consentimiento informado y la valoración del daño corporal.

Como luego veremos, el resultado producido es un riesgo de la intervención quirúrgica, por lo que la doctrina del daño desproporcionado no puede invocarse para disculpar el incumplimiento por la parte actora de su correspondiente carga probatoria, y ello sin perjuicio de que en el caso de autos la buena praxis médica ha quedado acreditada mediante el dictamen pericial realizado por la doctora doña Florinda, que es compatible con el informe de la Inspección Sanitaria, ambos muy motivados, por lo que esos medios probatorios tampoco favorecerían las pretensiones de la parte actora por aplicación del principio de adquisición procesal.

En lo que atañe a la información a la paciente y al consentimiento informado, la Sala no acoge las afirmaciones de la demanda sobre la falta de información previa y la insuficiencia y ausencia de firma del documento por parte de doña Evangelina:

A los efectos indicados se hace constar que el día 28 de junio de 2016, la paciente acudió al Servicio de Ginecología del Hospital Universitario de Getafe por presentar bultos en los genitales. Se encontraba en estudio por Proctología por incontinencia fecal. En el informe clínico de dicha visita se recoge: "Exploración: histerocele de 2º grado, cistocele 1º grado, sinequia inferior de labios menores. Se propone histerectomía vaginal y colporrafia anterior clásica ante el diagnóstico de prolapso uterino de 2º grado y cistocele de 1º grado con sinequia de labios menores inferiores. La paciente refiere que desea otra opinión respecto al tratamiento propuesto".

Doña Evangelina acudió a la Consulta de Suelo Pélvico: del Hospital Universitario del Henares el día 17 de noviembre de 2016 refiriendo molestias por el prolapso. El informe clínico recoge:

"EF: Cistocele II, histerocele I con valsalva, no rectocele.

PLAN:

Se le explica varias opciones a la paciente.

Decidimos colporrafia anterior, y valorar perineorrafia por secuela del parto (plastia posterior)

Explico intervención, entiende y acepta.

Doy CI, pido preop y meto en LEQ".

En el informe de la Consulta de Suelo Pélvico del Hospital Universitario del Henares de 19 de enero de 2017 consta:

"Plan. Propongo colporrafia anterior clásica para corrección de compartimento anterior.

No descarta posibilidad futura de embarazo.

Para corrección de compartimento medio propongo cervicopexia +/- amputación cervical. La paciente prefiere sólo cervicopexia.

Incluyo en LEQ para colporrafia anterior + cervicopexia a ligamentos sacroespinosos.

Entrego CI".

En interconsulta a Cirugía de 6 de febrero de 2017 no se recomendó cirugía sobre unión rectoanal en ese momento, que se acordó posponer a que se superara la cirugía del prolapso.

En relación a la Consulta de Suelo Pélvico de 9 de febrero de 2017 consta: tras la valoración realizada por el Servicio de Cirugía, "la paciente desea que se le realice perineoplastia".Se le explicó que dicha intervención se realizaba a cargo del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo, por lo que solicitó que el día de la intervención fuera valorada para realización de perineoplastia.

De lo anterior se deduce que doña Evangelina tuvo la información verbal que necesitaba para decidir someterse libre y voluntariamente a la operación que se realizó, sin que constaran incidencias, el 22 de febrero de 2017, y que consistió en "colporrafia anterior + cervicopexia a ligamento sacroespinoso derecho + perineoplastia".

Señalaremos que el documento de consentimiento informado para esa intervención quirúrgica, que sí firmó la paciente, dice:

"5. Con respecto al CONSENTIMIENTO. INFORMADO: (Hospital U. del Henares).

El consentimiento informado de fecha 19/1/2017 del Hospital U. del Henares específica, que en el procedimiento de Corrección de PROLAPSO Genital realizado a Dª Evangelina, en el proceso de intervención de Corrección de PROLAPSO Genital: COLPORRAFIA anterior con CERVICOPEXIA a SACROESPINOSOS, en los siguientes aspectos :

"El Prolapso comprende el descenso en el útero y o vagina, vejiga, recto, intestino.-"

La intervención Quirúrgica consiste en la REPOSICIÓN anatómica de la base vaginal y/o pared anterior del recto, realizándose un refuerzo de los músculos, y estructuras, que forman el suelo pélvico,

En caso, de existir "Incontinencia Urinaria" asociada, se aplicaran las técnicas más idóneas para su corrección.- En los casos en que el equipo quirúrgico lo estime conveniente o necesario se aplicaran "MALLAS de Contención".

Las complicaciones y/o riesgos o fracasos: como en toda intervención quirúrgica tanto en la propia técnica como en el estado de salud (DIABETES, Cardiopatias, Hipertensión, Anemia, Obesidad, edad asociada, lleva implícito una serie de posibles complicaciones comunes, que podrán requerir de tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos.

- Existen una serie de complicaciones específicas de esta intervención:

INFECCIÓN URINARIA; retención temporal de la orina; que precisa SONDAJE: Infección de la herida quirúrgica, HEMATOMAS, excepcionalmente pueden aparecer complicaciones potencialmente severas, así como mínimo porcentaje de MORTALIDAD; lesiones de VEJIGA; URETRA o URÉTERES; quemaduras con electrocirugía; FISTULAS.

"POSTERIORMENTE existe un riesgo de aparición de PROLAPSO de CUPULA vaginal en el caso de HISTERECTOMÍA, PROLAPSO de PAREDES Vaginales, vejiga y recto. INCONTINENCIA URINARIA".

"ninguna de las intervenciones quirúrgicas garantiza la Curación del PROLAPSO de forma permanente".

EXISTE un porcentaje de fracasos, de hasta un 20%.

Existen alternativas, otras opciones terapéuticas como Gimnasia perineal; colocación de pesarios vaginales; dependiendo del grado o particularidades del prolapso Vaginal existen"

Como quiera que el 27 de febrero 2017 la paciente presentaba dolor constante y sensación de quemazón que aumentaba a la movilidad, se solicitó interconsulta con Neurología y se pidió un TAC pélvico sin contraste que informó de: "cambios postquirúrgicos en región pélvica en relación a la cirugía. Se objetiva una imagen de mayor atenuación de 3 cm. En el teórico fondo de saco de Douglas que podría corresponder a un hematoma postquirúrgico".Por tanto, el hematoma objetivado en el TAC sí era un riesgo que estaba contemplado en el consentimiento informado.

Es cierto que en documento firmado por la paciente no se recoge explícitamente el riesgo de síndrome piriforme, pero tanto el dictamen de la doctora Florinda como el informe de la Inspección Sanitaria afirman que es conforme con el modelo de la SEGO Y excusan la omisión con argumentos convincentes al explicar que la afectación de las estructuras nerviosas permanentes son algo excepcional y por tanto no se contemplan de manera específica en dicho documento informativo, razón por la cual la Sala considera que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, no era obligado incluir el síndrome piriforme en el documento de consentimiento por escrito, por no tratarse de un riesgo relacionado con las circunstancias personales o profesionales de la paciente, ni de un riesgo probable en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Ese mismo día se informó a la paciente de la posibilidad de realizar una cirugía para quitar el punto de fijación, pero sin asegurarle tampoco la desaparición del dolor, decidiendo doña Evangelina que se realizara la operación, la cual tuvo lugar ese mismo día, habiéndose realizado exéresis de los 2 puntos de fijación al sacroespinoso.

El documento firmado por la recurrente para esa segunda operación contenía la siguiente información:

- "Quitar la fijación del cérvix, a estructuras que impidan su descenso,

- OCLUSION VAGINAL si precisa.

En el caso que el equipo quirúrgico lo estime conveniente o necesario se aplican mallas de contención. La cirugía puede hacerse por vía vaginal con probabilidad de reconversión a vía vaginal si precisa. En los casos en que el equipo quirúrgico lo estime convenientes o necesario se aplicarían MALLAS DE CONTENCIÓN. La cirugía puede hacerse por vía vaginal con posibilidad de reconversión o vía abdominal según complicaciones abdominales.

Complicaciones: Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica como el estado de salud de cada paciente (DIABETES, CARDIOPATIAS, H1PERENSION, ANEMIA, OBESIDAD, EDAD AVANZADA, lleva implícita las complicaciones comunes.

LAS COMPLICACIONES ESPÉCIFICAS PARA ESTE TIPO DE CIRUGÍA PUEDEN SER:

Infecciones de la herida quirúrgica

.-CISTITIS- Retención Urinaria.

Dificultad para la Micción.

Persistencia o aparición de dolores pélvicos en las extremidades inferiores.

Las complicaciones .excepcionales: SEPSIS, HEIMORRAGIAS SEVERAS- ILEO PARALITICO. NECESIDAD DE REINTERVENCIÓN QUIRÚRGICA . OCASIONALMENTE LOS PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS NO ASEGURAN LA CORRECCIÓN DEL PROLAPSO.

- Si el momento del acto quirúrgico sugiere algún imprevisto, el equipo médico podría modificar la técnica quirúrgica habitual o programada.

CUIDADOS: Me han explicado las preocupaciones y tratamiento en su caso, que han de seguir la intervención".

En el consentimiento informado de esa segunda operación sí aparece específicamente prevista la persistencia o aparición de dolor pélvico, pero la diferencia con el consentimiento informado de la primera operación aparece satisfactoriamente explicada por la doctora Florinda al referir que en ese momento ya existía la sintomatología dolorosa así como que esa segunda intervención iba a consistir en la retirada de la sutura, si bien no se aseguró que ello fuera a solucionar por completo el cuadro doloroso.

Por todo lo expuesto, dado que no se ha demostrado la infracción de la "lex artis" en la praxis sanitaria ni la vulneración del derecho de información de la paciente, es obligada la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

NOVENO. -El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,