Sentencia Contencioso-Administrativo 1098/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 260/2025 de 09 de diciembre del 2025

PRIMERO:La representación del nacional peruano Hipolito interpone el presente recurso contra la sentencia que mencionamos en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO:La sentencia apelada parte de la identificación del objeto del litigio, que es la impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó al actor la tarjeta de residencia temporal como familiar de ciudadana de la Unión solicitada en su calidad de cónyuge de una española. El órgano judicial recuerda que dicha tarjeta tiene carácter meramente declarativo, en el sentido de que documenta un derecho que solo existe si concurren los presupuestos materiales previstos en la normativa comunitaria y en el Real Decreto 240/2007. De ahí que la Administración pueda denegarla cuando aprecia razones de orden público o de seguridad pública vinculadas a la conducta personal del solicitante.

A continuación, la resolución enmarca el caso en la Directiva 2004/38 y en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007. Asume expresamente la doctrina según la cual las restricciones al derecho de residencia solo son legítimas si se basan en una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y no pueden apoyarse en la mera existencia de antecedentes penales. El orden público se concibe como un concepto jurídico indeterminado que ha de completarse mediante criterios objetivos, extraídos de la normativa europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, y que exige una ponderación rigurosa de las circunstancias del caso concreto.

Sobre este marco normativo, el Juzgado pasa a valorar la situación personal del recurrente. Destaca la condena por delito de violencia de género, con penas de alejamiento y de prohibición de comunicación respecto de la víctima, así como una segunda condena por delito contra la seguridad vial. Pero el elemento decisivo no es solo la existencia de esas condenas, sino la secuencia temporal de los hechos. La sentencia subraya que el actor contrajo matrimonio en Perú con la misma persona que había sido reconocida como víctima de los malos tratos, y que lo hizo cuando aún estaban vigentes las medidas de alejamiento dictadas por un órgano penal español. El propio demandante reconoce que su esposa actual es la víctima protegida por tales medidas.

Este dato lleva al juez a apreciar que la utilización de ese vínculo matrimonial como fundamento para acceder al régimen de familiar de ciudadano de la Unión no es neutra desde la perspectiva del orden público, sino que presenta rasgos de fraude de ley. Se entiende que, al desplazarse al extranjero para contraer matrimonio durante la vigencia de las prohibiciones de aproximación y comunicación, el recurrente ha tratado de eludir la eficacia del sistema penal y de las medidas de protección acordadas en favor de la víctima. Sin entrar en valoraciones penales sobre un posible quebrantamiento de condena ni en cuestiones de validez civil del matrimonio, el órgano judicial extrae de esa conducta un riesgo relevante para la tutela efectiva frente a la violencia de género y para la autoridad de las resoluciones judiciales.

La sentencia examina también la existencia de un decreto de expulsión con prohibición de entrada. Aunque declara que no va a utilizar esta expulsión como motivo autónomo para desestimar el recurso, sí la emplea para rechazar la tesis del actor de que, por el mero hecho de estar casado con una española e inscrito el matrimonio, no podía ser sometido al régimen general de extranjería. Se razona que el estatuto específico de familiar de ciudadano de la Unión exige la obtención de la correspondiente tarjeta a partir de los tres meses de estancia y que, mientras esta no se concede, el interesado permanece sometido a la Ley Orgánica 4/2000, lo que justifica que se le pudiera incoar y resolver un expediente de expulsión.

Con todos estos elementos, el Juzgado concluye que no se está ante unos antecedentes penales aislados y ya superados, sino ante un comportamiento global que revela una amenaza actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, en particular en materia de protección frente a la violencia de género y de respeto al sistema de ejecución de penas. En consecuencia, considera ajustada a Derecho la apreciación de razones de orden público hecha por la Administración y confirma la denegación de la tarjeta de residencia solicitada. El recurso contencioso administrativo se desestima, con imposición de costas al recurrente, si bien moderadas en su cuantía atendiendo a las características del litigio.

TERCERO:El recurso de apelación articula su fundamentación partiendo de una reconstrucción del origen del litigio y de una crítica global tanto a la resolución administrativa como a la sentencia de instancia. En primer lugar, la parte apelante recuerda que el procedimiento se inicia con la solicitud presentada el 20 de diciembre de 2022 por el ahora apelante en su calidad de cónyuge de ciudadana española, una vez practicada la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil Central, matrimonio que había sido celebrado en Perú el 13 de marzo de 2021. La Delegación del Gobierno denegó la autorización de residencia temporal como familiar de ciudadano de la Unión apoyándose en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 y en su normativa de desarrollo, lo que motivó la interposición del recurso contencioso y ahora del recurso de apelación.

A partir de ese marco fáctico, el escrito de apelación reprocha a la sentencia de primera instancia haber asumido sin corrección crítica el planteamiento de la Abogacía del Estado sobre la supuesta necesidad de que el recurrente hubiera tramitado una reagrupación familiar en origen al amparo de la Ley Orgánica 4/2000 y su reglamento. Sostiene la defensa que este razonamiento desconoce la existencia de un régimen específico para los familiares de ciudadanos de la Unión, regulado en el Real Decreto 240/2007, que no impone la tramitación en origen ni condiciona el derecho a residir con el ciudadano de la Unión a la utilización del cauce de reagrupación de la extranjería común. Recuerda que, tratándose de un nacional de Perú que no precisa visado Schengen, la normativa vigente permite que la solicitud de residencia como familiar de ciudadano de la Unión se presente válidamente en el Estado miembro de acogida y ante sus autoridades competentes cuando el familiar ya se encuentra en territorio de la Unión, incluidos los familiares de españoles. La apelación califica el discurso contrario de incierto y más cercano a los criterios de una eventual reforma reglamentaria que al contenido real del ordenamiento aplicable en la fecha de los hechos.

El núcleo de la argumentación se centra, sin embargo, en la incorrecta aplicación de las limitaciones por razones de orden público. El recurso afirma que la sentencia es contraria a Derecho porque vulnera la Directiva 2004/38 y su transposición en el Real Decreto 240/2007. Recuerda que la Administración, y después el juzgador, han utilizado de forma genérica los artículos 7 a 15 del Real Decreto 240/2007, es decir, la cláusula de orden público, como fundamento para denegar la residencia, sin respetar las exigencias materiales y de motivación que impone el derecho de la Unión. Se invoca expresamente el artículo 27 de la Directiva 2004/38, que condiciona cualquier restricción al principio de proporcionalidad y exige que se base exclusivamente en la conducta personal y actual del interesado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, añadiendo de forma categórica que la mera existencia de condenas penales anteriores no puede, por sí sola, justificar una medida restrictiva. Se subraya que el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 reproduce fielmente este esquema y que tanto el Tribunal de Justicia como el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid han reiterado que el concepto de orden público presupone la existencia de una amenaza cualificada, no bastando la simple constatación de antecedentes penales.

Desde esta perspectiva, la apelación denuncia que el acto administrativo y la sentencia de instancia descansan exclusivamente en la existencia de antecedentes penales para justificar la denegación de la tarjeta, sin que la Delegación del Gobierno haya explicitado en qué medida la conducta actual del recurrente constituiría una amenaza real, actual y grave para la sociedad. Sostiene que, acreditada la insuficiencia de los antecedentes penales por sí solos, el fundamento del acto administrativo decae necesariamente y el órgano judicial debió anular la resolución. El escrito enfatiza que, además, se aportó hoja actualizada de antecedentes penales que evidencia la ausencia de reiteración delictiva desde el año 2020. En dicha documentación, según expone la defensa, consta cancelado el antecedente por alcoholemia y remitida la condena por malos tratos, con todas las penas ya cumplidas, incluida una pena de prisión de seis meses, la inhabilitación para el sufragio pasivo, los trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de aproximación por dos años. Aunque el artículo 136 del Código Penal todavía no permita la cancelación formal de todos los antecedentes por el tiempo transcurrido, la representación entiende que la remisión de la condena, el cumplimiento íntegro de las penas y la ausencia de nuevos ilícitos durante cuatro años deberían bastar para descartar un peligro actual para el orden público.

En apoyo de esta tesis, la apelación cita la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular una sentencia de 3 de septiembre de 2020 que, según se expone, ha precisado la interpretación del derecho español en la materia. A partir de esa doctrina, afirma que la autoridad nacional está obligada a efectuar un examen detenido de la gravedad y circunstancias concretas de los delitos que figuren en el historial del solicitante y solo puede denegar la residencia cuando tales acciones representen efectivamente un peligro para el orden o la seguridad públicos. Aun reconociendo que el delito de malos tratos en el ámbito familiar reviste un especial reproche jurídico y social, el recurso demanda un análisis cualitativo en el caso concreto, atendiendo a la entidad de la pena impuesta, al tiempo transcurrido y a la inexistencia de reincidencia. Denuncia, además, que en la resolución impugnada no se ofrece ni un solo dato que permita inferir cuál sería hoy la supuesta peligrosidad del recurrente, lo que, a juicio de la defensa, revela un déficit de motivación incompatible con las exigencias del ordenamiento europeo y nacional.

Finalmente, el recurso aborda el tratamiento que la sentencia realiza de la expulsión administrativa que consta impuesta al señor Hipolito por la Delegación del Gobierno en Madrid. Critica que se otorgue relevancia a una orden de expulsión dictada más de dos años antes sin atender al régimen específico previsto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007. Recuerda que su apartado cuarto excluye cualquier automatismo en la ejecución de resoluciones de expulsión cuando ha transcurrido un cierto tiempo y que el apartado quinto contempla la revocación, de oficio o a instancia de parte, cuando dejan de subsistir las razones que motivaron su adopción. Alega que la expulsión se incoó por la mera carencia de autorización de residencia, precisamente el objeto de la controversia, y que no tiene sentido mantener inalterada esa sanción cuando el interesado solicita regularizar su situación acogiéndose al régimen de familiar de ciudadano de la Unión. Desde esta óptica, la referencia a la expulsión no puede servir como argumento reforzador de la denegación, sino que debería haber llevado, antes, al contrario, a revisar si seguían vigentes los presupuestos materiales que justificaron en su día la medida.

En suma, la fundamentación del recurso de apelación descansa en la idea de que la sentencia de instancia ha confirmado una denegación de residencia basada de forma casi exclusiva en la existencia de antecedentes penales ya cumplidos, sin acreditar una amenaza actual para el orden público, sin respetar el estándar de motivación exigido por el derecho de la Unión y sin ponderar ni la evolución personal del interesado ni la posibilidad de revisar la expulsión previa. Sobre esta base, se solicita a la Sala la revocación de la sentencia apelada y el reconocimiento del derecho del apelante a obtener la residencia temporal como familiar de ciudadana de la Unión.

CUARTO:La impugnación formulada por la Abogacía del Estado se orienta, ante todo, a solicitar la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y, con ella, de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión al recurrente. Parte de la premisa de que la sentencia 302/2024 contiene una fundamentación jurídica correcta y suficiente, que debe darse por reproducida en sede de apelación, y afirma que los argumentos del apelante no logran desvirtuar en ningún punto la solidez de ese razonamiento ni ponen de manifiesto vicios de legalidad en el acto administrativo enjuiciado.

En un primer plano, la Abogacía del Estado articula una objeción de carácter estrictamente procesal. Sostiene que el recurso de apelación no cumple con la función que le es propia, ya que el apelante se limita a reiterar las alegaciones expuestas en la demanda de instancia, afirmando de manera genérica que la sentencia no es conforme a Derecho, pero sin desarrollar una crítica específica y estructurada frente a los fundamentos jurídicos del fallo. Invoca la doctrina consolidada del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la apelación contencioso administrativa, recordando que no se trata de reproducir el debate de instancia, sino de depurar el resultado procesal obtenido mediante una crítica dirigida a los pronunciamientos de la sentencia. La Abogacía del Estado subraya que el escrito de apelación ha de individualizar con claridad los motivos de disconformidad con el fallo, de forma que el tribunal ad quem pueda revisar, en los límites de lo pedido, los razonamientos concretos que se reputan erróneos. En este caso, al reducirse el recurso a una reiteración de los argumentos de la demanda, sin un verdadero análisis de la motivación de la sentencia, entiende que se estaría ante un uso impropio del recurso que debería conducir por sí solo a su desestimación.

A continuación, y entrando ya en el fondo del asunto, la impugnación recuerda el marco normativo aplicable en materia de limitación del derecho de residencia de familiares de ciudadanos de la Unión. Se cita expresamente el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, que habilita a la Administración, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, para impedir la entrada, denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros o la expedición de la tarjeta de residencia, así como ordenar la expulsión. La Abogacía del Estado enlaza este precepto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que exige que las medidas restrictivas se apoyen en una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad y que sean adecuadas para la protección del bien jurídico concernido. Añade que el Tribunal Constitucional, en sintonía con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha admitido que el derecho de los extranjeros a residir en España puede legítimamente condicionarse al cumplimiento de determinados requisitos, siempre que la restricción responda a una finalidad legítima y supere un juicio de proporcionalidad. Sobre esta base, afirma que en el caso enjuiciado no se ha producido una aplicación automática de la cláusula de orden público, sino una valoración razonada de las circunstancias personales del interesado.

En este punto, la Abogacía del Estado pone de relieve el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. Recuerda que el control del órgano judicial debe ceñirse a examinar si la resolución administrativa fue o no ajustada a Derecho a la vista de los hechos y documentos existentes en el momento de su adopción. Insiste en que no cabe declarar ilegal un acto basándose en circunstancias sobrevenidas o en documentación no aportada en vía administrativa, ya que ello supondría desnaturalizar el proceso contencioso y permitir una desviación procesal. Si el interesado considera que su situación personal ha variado sustancialmente con posterioridad, la vía adecuada sería formular una nueva solicitud ante la Administración, y no pretender que tales datos nuevos reescriban retroactivamente el juicio de legalidad de la resolución originaria. Con esta premisa, sostiene que la valoración de la amenaza para el orden público debe hacerse con referencia al cuadro de antecedentes penales y a los hechos conocidos en el momento en que se dictó la denegación de la tarjeta.

Sobre el análisis material del caso, la impugnación asume y reproduce el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, al considerarlo especialmente revelador. Se recuerda que del informe del Registro Central de Penados de 23 de diciembre de 2022 se desprende, en primer término, una condena firme por delito de violencia de género, con penas de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibiciones de aproximación y comunicación respecto de la víctima durante dos años.Consta asimismo una segunda condena por delito de conducción bajo la influencia de alcohol o drogas, con privación del derecho a conducir y trabajos en beneficio de la comunidad. La Abogacía del Estado hace notar que, aunque el informe certifica el cumplimiento de las penas en la fecha indicada, los antecedentes penales derivados de las medidas de alejamiento y de la prohibición de armas no son aún cancelables de oficio, ya que el plazo de cancelación comienza a contarse desde la extinción de la última pena y requiere tres años en el caso de penas menos graves superiores a doce meses.

No obstante, el énfasis se sitúa en un elemento que se considera determinante. Se destaca que el delito de violencia de género se cometió el 27 de septiembre de 2020, que la condena se dictó el 28 de septiembre de ese mismo año y que las penas de prohibición de aproximación y comunicación finalizaron el 27 de septiembre de 2022. A pesar de ello, el matrimonio del recurrente con la ciudadana española que fue víctima del delito se celebró en Perú el 13 de marzo de 2021, es decir, en plena vigencia de las medidas de alejamiento. La Abogacía del Estado subraya que el propio interesado reconoció en el acto del juicio que su actual pareja, presente en la sala, era la misma persona por la que resultó condenado. A partir de esta secuencia, sostiene que la conducta del recurrente evidencia que no ha asumido plenamente las consecuencias de su comportamiento delictivo y permite prever que no cumplirá lealmente las obligaciones que el ordenamiento impone a los extranjeros en España.

Desde esa perspectiva, la impugnación califica la solicitud de tarjeta de residencia por vínculo matrimonial como un supuesto de fraude de ley, en la medida en que utiliza el matrimonio con la víctima, celebrado fuera del territorio nacional durante la vigencia de las prohibiciones de aproximación y comunicación, para intentar obtener un estatuto jurídico más favorable al margen de la finalidad protectora y resocializadora de las penas impuestas. Se añade que el hecho de desplazarse a Perú para contraer matrimonio permite apreciar, si no un desprecio, sí una clara elusión del sistema penal español, de modo que la presencia del interesado en España no solo representa una amenaza para el orden jurídico, sino también para la propia esposa, cuyo testimonio fue decisivo para la condena y que resulta involucrada en una situación que contradice la finalidad de las medidas de protección dictadas en su favor. A juicio de la Abogada del Estado, son precisamente estas circunstancias, y no la mera existencia de antecedentes penales, las que permiten afirmar la concurrencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de la sociedad, en particular la lucha frente a la violencia de género.

En relación con la orden de expulsión dictada el 30 de septiembre de 2022, la representación estatal sigue el criterio de la sentencia de instancia. Reconoce que no se toma esta expulsión como un motivo autónomo para desestimar el recurso, entre otras razones porque se desconoce por qué no ha sido ejecutada y porque la propia resolución denegatoria de la tarjeta no desarrolla en qué medida ese decreto de expulsión revelaría la inconveniencia de conceder la residencia. Sin embargo, utiliza este dato para rebatir el argumento del apelante de que, por estar ya inscrito el matrimonio en esa fecha, su estatuto jurídico quedaba necesariamente reconducido al régimen comunitario. La Abogacía del Estado subraya que no es el matrimonio por sí solo el que confiere la condición de familiar de ciudadano de la Unión con derecho de residencia, sino la obtención de la preceptiva tarjeta, que los familiares deben solicitar cuando su estancia supere los tres meses, conforme al artículo 8.1 del Real Decreto 240/2007. Mientras esa tarjeta no se concede, el extranjero continúa sometido a la Ley Orgánica 4/2000 y a su reglamento, de modo que la incoación y resolución de un expediente de expulsión general resulta jurídicamente viable.

A modo de síntesis, la impugnación concluye que el recurrente no ha alegado ni probado extremos capaces de desvirtuar la apreciación de orden público efectuada por la Administración y confirmada por el juzgado. Insiste en que la decisión impugnada no se basa exclusivamente en la existencia de condenas penales anteriores, por lo que no entra en colisión con el artículo 27 de la Directiva 2004/38, sino en una valoración global de la conducta personal del solicitante, de la secuencia de los hechos y del aprovechamiento del vínculo matrimonial contraído con la víctima para obtener un derecho de residencia. Por todo ello, la Abogacía del Estado interesa la desestimación íntegra del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas procesales a la parte apelante.

QUINTO:Es necesario recordar que el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los concretos motivos alegados por las partes recurrentes en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia, ni a otros que no sean estrictamente los planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Dicho esto, es, pese a la opinión discrepante de la apelante, absolutamente inocuo que el mismo haya cumplido la totalidad de las penas que le fueron impuestas, y que los antecedentes policiales hayan sido cancelados. Lo relevante, y ello se deriva del carácter esencialmente revisor de esta jurisdicción, son las condiciones y circunstancias que concurrían en el solicitante en el momento en que fue denegado el permiso de residencia, y, en aquel momento, los antecedentes que sobre él pesaban no eran cancelables, ni tampoco había cumplido la totalidad de las penas y medidas que le fueron impuestas.

SEXTO:Para el análisis de las cuestiones ahora debatidas debemos de partir del art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo determina, respecto de la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo siguiente:

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a)Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b)Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c)No podrá ser adoptada con fines económicos.

d)Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/ 221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/ CEE, dispone:

"1.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2.Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3.Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4.El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999, Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal debe analizar si concurre o no en el presente caso la excepción de orden público apreciada por la Administración, para ello parece razonable que nos planteemos que debe de entenderse por orden público, y a este respecto recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27y 28 de la Directiva 2004/38.

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Bernabe puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU: C:2008: 396, apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38, la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38, ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU:C:2007:325, apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253, apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Bernabe el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Bernabe fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Bernabe fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Bernabe , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09PPU, EU:C:2009:810, apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

"23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p. I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10, Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Fabio. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

"50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01, Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".

SEPTIMO:No es controvertido ni las condenas que pesan sobre el apelante ni las detenciones y reseñas que el mismo ha tenido, y, en particular la condena el 28 de septiembre de 2020 firme por delito de violencia de género, con penas de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibiciones de aproximación y comunicación respecto de la víctima durante dos años. Antecedentes que serían cancelables ex art. 136 del CP, a partir de septiembre de 2025, pero no cuando se resolvió la solicitud objeto de este recurso.

En efecto, y centrándonos solo y exclusivamente en la valoración de los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019), que expresa lo siguiente:

«En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".

Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".

Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018, en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".

A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE, la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.

Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".

La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Clemente por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal, "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.»

Con igual criterio se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 3 de junio de 2019 (RCAs 6068/2018), 3 de octubre de 2019 (RCAs 7163/2018) y esta Sala y Sección en sentencias de 27 de julio de 2020 ( Rec 180/2020), 15 de abril de 2021 ( Rec 735/ 2020) y 19 de octubre de 2023 ( Rec 527/2023). No nos cabe duda alguna que los delitos de violencia de género y familiar en nuestro derecho, que son los que pesan sobre el apelante, han de ser considerados, a estos efectos, como amenaza grave y real contra el orden público, y esa valoración, nos hacen concluir que la decisión del Juzgado de instancia fue acertada y ponderada al caso, pues entendemos que, tanto la Administración como la sentencia apelada, han ponderado correctamente los intereses en conflicto, y frente a los delitos cometidos por el apelante, debe de prevalecer el interés del Estado en la protección de sus valores fundamentales, tal y como consagra el art. 83 del TFUE.

OCTAVO:La sentencia apelada, con un criterio que la Sala asume sin reservas, consideró, que, en base a la gravedad de la amenaza, el interés del Estado de acogida de mantener el orden público en los términos ya analizados, es prevalente al interés del apelante a permanecer en España, sin que ello suponga una palmaria vulneración a la familia y a la vida familiar invocada por la apelante, y aunque la existencia de antecedentes penales no es siempre obstativa, per se, a que se obtenga la autorización, si lo es el que concurran antecedentes penales como los que le constan al actor, tal y como señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de julio de 2023 (Rec. 1056/2022) que han sido ponderados acertada y suficientemente en la sentencia apelada que, en consecuencia, debe ser confirmada por cuanto que este Tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

No hay, ni por asomo, un derecho incondicionado del apelante a permanecer en nuestro país con sus familiares, pues las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España), no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que

«nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE»".

En efecto, expresa la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000

"los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio".

Todo ello nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Gracia Esteban Guadalix en nombre y representación de Hipolito contra la sentencia que se reseña en el encabezamiento de esta sentencia resolución que, por plenamente conforme a derecho, debemos confirmar.

y NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS EUROS (500)como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por último, procede también que por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procediéndose por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,