Sentencia Penal 47/2026 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 205/2024 de 30 de enero del 2026

PRELIMINAR.-Cuestiones previas.

El Ministerio Fiscal al inicio de la vista ha introducido una calificación alternativa al delito de incendio con peligro para la vida y ha solicitado que al encontrarse Genaro, testigo principal de los hechos, en ignorado paradero se dé por reproducida su declaración durante la instrucción conforme al art. 730 LECr.

La acusación particular y defensa no han formulado ninguna alegación a la calificación alternativa.

Justifica el Ministerio Público la viabilidad de la segunda petición en que el motivo de que no se realizara con contradicción la declaración de dicho testigo al no ser citada la asistencia letrada de la defensa, obedeció a que el investigado fue citado para declarar con posterioridad al testigo, sin que la defensa de aquel, una vez designada, solicitara nueva citación de dicho testigo, por lo que la posible indefensión, de existir, sería únicamente imputable a su actuación procesal.

Petición a la que formula adhesión la acusación particular y se opone la defensa con la alegación de que a la defensa no le incumbe la carga de pedir durante la instrucción la reproducción de la declaración de un testigo por haber sido prestada sin contradicción.

La Sala ha denegado dicha solicitud en base a las siguientes consideraciones anunciadas al inicio de la vista.

Según jurisprudencia consolidada según la cual para que opere la excepción de que la prueba testifical se practique en el juicio y se pueda dar lectura a la declaración sumarial se precisa una justificación razonable que impida la declaración en el juicio oral y un esfuerzo razonable del tribunal para conseguir que el testigo declare en el juicio ( STS nº 1059/2025 de 22 de diciembre, ROJ: STS:5950/2025) citando entre otras causas de justificativas la de encontrarse en "ignorado paradero habiéndose realizado las gestiones oportunas para intentar su localización ( STC 134/2010, 2 de diciembre )".

Y en este caso las partes no cuestionan que el testigo Genaro está ilocalizable pese a haber sido buscado por los distintos cuerpos policiales para citarle al juicio.

Pero según la doctrina del Tribunal Constitucional desde STC 68/2010, de 18 de octubre, ratificada en Sentencia de Pleno núm. 8309/2010, de 28 de febrero de 2013) para que operen las causas justificativas como excepción a la regla general de necesidad de practicar la prueba en el plenario han de reunirse determinados presupuestos y requisitos: a) Materiales: que exista causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, por lo que se precisa haya sido convocada la asistencia letrada de la persona investigada, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. Y d) Formales : introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

Doctrina cuya aplicación al caso hace evidente que no concurre el presupuesto objetivo necesario para acceder a la petición formulada por el Ministerio Fiscal de hacer uso del art. 730 LECr.

Consta en las actuaciones que Genaro declaró en dos ocasiones sobre los hechos. La primera en sede policial el día siguiente a los hechos del 24/01/2024 que se adjuntó al atestado y fue remitida al Juzgado. Y la segunda ya a presencia judicial el 23/04/2024 pero sin posibilidad de contradicción al no poder ser citado el letrado del investigado Valentín por cuanto que su designación no sería realizada hasta el 15/05/2024 en la primera declaración a presencia judicial en dicha condición (EEJE 149).

Del examen de las actuaciones se deriva, ni ha sido tampoco alegación de las acusaciones en el juicio, que la demora en designar letrado y recibir declaración al investigado obedeciera a causa únicamente a él imputable por no encontrarse a disposición del procedimiento en ignorado paradero.

Sin que tras la designación del letrado de la defensa se acordara por el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika-Lumo de oficio o a instancia de parte nueva declaración de dicho testigo.

Y por todo ello, pese a existir una causa legítima que impedía oír al testigo Genaro en el juicio por encontrarse en ignorado paradero no obstante las gestiones desplegadas para su localización, no resulta posible acudir al art. 730 LECrim para dar por reproducida su declaración en instrucción al no haberse prestado con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa no imputable al investigado.

Evidencia que impide que pueda prosperar la alegación del Ministerio Fiscal de que en este caso no causa menoscabo del derecho de defensa la reproducción de la declaración del testigo vía art. 730 LECr por derivarse de que no solicitara nueva declaración en instrucción una vez designado letrado al investigado que asumía su contenido, al corresponder al juzgado instructor la observancia de la posibilidad de contradicción en la práctica de prueba, conforme dispone el art. 777.2 LECrim, a efectos de posibilitar su valoración como prueba en el plenario. Y de no haberlo hecho así correspondía al Ministerio Fiscal, no a la defensa, la carga procesal de solicitar en el juzgado instructor nueva declaración de un testigo relevante que iba a hacer valer como prueba, ante eventuales incidencias futuras que imposibilitaran su comparecencia al juicio.

Como cuestiones previas la acusación particular propuso la declaración como testigo de Luis Miguel con quien había acudido a tal fin, petición a la que se accedió sin acceder a la oposición de la defensa aduciendo vulneración de su derecho por su carácter sorpresivo y falta de mención durante la instrucción, al constar su declaración como testigo ya en el atestado policial origen de las actuaciones.

PRIMERO.-Pruebas practicadas.

Los hechos que se declaran probados resultan incardinables en un delito de incendio con peligro para la vida de las personas del artículo 351.1º del Código Penal y tres delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, y derivan de la valoración en conciencia junto con la declaración del acusado de todas las propuestas y practicadas en el juicio y alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa conforme al art. 741 LECr.

1.1.- Declaración Valentín

Manifiesta que en enero de 2024 vivía con su hermano en un piso de DIRECCION001, llevaba allí unos 20 días, había 4 habitaciones y todos los que vivían allí estaban empadronados, que llevaba bien con Genaro e incluso tenía llaves de la casa.

Dice no recordar lo que ocurrió el 24/01/2024 porque estaba bastante borracho, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital. En particular, niega recordar que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con un cuchillo; que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

Y preguntado si había bombona de butano en la vivienda manifiesta que estaba a la vista en la cocina muy antigua, con el tubo muy sucio y en mal estado.

1.2.- Prueba testifical.

1.2.1.- Juan Carlos. Vecino del portal nº NUM003, piso NUM002.

Relata que salió a pasear sus perros y al volver vio a la policía en el portal de enfrente. Se puso a hacer la cena y al de poco oyó ruidos. Vio al acusado subiendo por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y que levantó un poco la persiana para entrar en el piso NUM000, no oyó golpes, pero sí gritos. Llamó a la policía, al de unos 10? llegó una patrulla en coche y estaba diciéndoles dónde era cuando se oyó un silbido fuerte y un bombazo.

Que entró la policía al portal y se encontró de frente al autor de la explosión. Le retuvieron en la puerta. Un agente subió rápido con un extintor y apagó el fuego. Poco después de la explosión vio a una vecina salir al balcón y le dijo que salieran porque había habido una explosión, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas. Y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

Describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa.

1.2.2- Ofelia. Vecina del portal NUM004, piso NUM002 en el que vivía con sus hijas, su madre y su marido.

Explica que el portal había unos magrebíes viviendo en el NUM000 que daban problemas por peleas.

Y que el 24/01/2024 llegó a casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado que hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado; pensó que tendrían problemas esa noche con los vecinos del NUM000. Algunas veces habían visto a que alguno subía al piso NUM000 trepando por la fachada, por lo que tuvieron que llamar a la policía.

Luego empezó a oír gritos, pero no entendía lo que decían, su hija asustada se metió con ella en la cama. Cree que en una ocasión llegó la policía y sacó a uno de la vivienda.

Le despertó un estruendo, se movió incluso la cama. Les dijeron que salieran a la calle porque había fuego. Lo hizo por arriba de la casa con su madre y sus hijas. Su marido se quedó avisando a los demás vecinos que también salieron por arriba.

Que por los hechos tuvieron lesiones en la garganta por inhalación de humo, ella y su madre y reclama por ello. Llegó a temer por su vida y la de su familia. Su hija pequeña estaba muy asustada, no se atreve a salir sola de casa y tuvieron que estar con psicólogos con ella. Que sufrieron daños en la vivienda por baldosas movidas aún las tiene sin arreglar. Y había también daños en el portal.

1.2.3.- Luisa. Vecina del portal NUM004, NUM002 piso. Madre de Ofelia.

Manifiesta que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le ayudó su hija, salieron por arriba. Pasó mucho miedo y lo sigue teniendo ahora. Pensó que se iban a quedar allí.

1.2.4.- Luis Miguel. Vecino del portal NUM004, NUM002 piso. Marido de Ofelia.

A dicha testifical, admitida por el tribunal a propuesta de la acusación particular al inicio de la vista al explicar las circunstancias que motivaron su propuesta tardía y no apreciar en la causa de oposición formulada por la defensa (tratarse de un testigo sorpresivo) dato alguno indicativo de posible indefensión.

Declara que al llegar a casa del trabajo oyó mucho ruido en el piso NUM000 y les dio un toque diciendo que sus hijas estaban durmiendo. Sabe que en ese piso vivían dos personas.

Oyó al hermano del acusado echarle de la casa.

Después, el vecino de enfrente les dijo que alguien estaba subiendo por el canalón, era el acusado, no le vio que llevara cuchillos.

Parecía que dos personas estaban de bronca. No se oían golpes, solo gritaban. Iba a llamar a la policía, pero al de poco sonó una explosión, avisó a su familia, el resto de los vecinos salieron por arriba a la calle, había mucho humo en las escaleras.

1.2.5.- Teodora. Vecina del portal NUM004, NUM001 piso.

No oyó la explosión, estaba en la cama viendo la tele y su vecino Luis Miguel le dijo que había que salir por arriba por una explosión. El descansillo del piso estaba lleno de humo. Ella tuvo que ser después atendida en un centro médico.

Todas las viviendas estaban ocupadas en ese momento y todos tuvieron que salir.

1.2.6.- Adelaida. Vecina del portal NUM004, piso NUM005.

Refiere que los inquilinos del piso NUM000 estuvieron hubo muchos problemas, habiendo estado el verano anterior dándoles avisos.

Su madre era quien vivía en el piso, aunque ese día no estaba, y ella le gestionaba todo. Como presidenta de la comunidad de propietarios le avisaron de madrugada por una explosión. Se acercó y al a ver que los daños no se podían arreglar con una simple limpieza fue a interponer una denuncia.

La comunidad no tenía seguro y han tenido los vecinos que afrontar los gastos del presupuesto que les hizo el pintor.

1.2.7.-. Mariola. Propietaria del portal NUM004, piso NUM000.

Dice que lo alquiló a un tal " Pelirojo" que podría ser Genaro. No le dijo que iba a vivir más gente. No recuerda cuándo lo alquiló. En la cocina había una bombona de butano, debajo de una repisa sin puerta. Desconociendo dónde la tenían los inquilinos. Y afirma que la casa no estaba en buen estado.

1.2.8.- Paloma. Trabajadora de la Fundación Urkoa y curadora de Mariola.

Explica que entre las medidas de apoyo está también la gestión del patrimonio de Mariola. Que la vivienda no se ha arreglado porque Mariola no tiene fondos. Reclama en su nombre.

1.2.9.- Agente P.A.V. NUM006. Instructor del atestado.

Manifiesta que no fue testigo directo de los hechos. Recogió la declaración de Genaro. Era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y cree que temió por su vida. Dijo que el hermano no estaba en el piso cuando el incendio, aunque sus compañeros que habían ido 2 veces al piso antes sí lo vieron allí.

Que vieron la puerta de la habitación de Genaro con daños que parecían causados por un arma blanca e hicieron un acta de ocupación de cuchillos en la vivienda, aunque no los llevaron a analizar.

No recuerda si estaban cortados los tubos de la bombona de butano y alega que él no puede especular sobre las causas de la deflagración, que por eso pidieron un informe a los bomberos, aunque opina que el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían no solo en el mismo edificio sino también en los de alrededor.

El piso quedó precintado y el aparejador del Ayuntamiento les dijo que iba a declarar el piso no habitable, pero cree que luego volvieron a vivir.

1.2.10.- Agente P.A.V. NUM007.

Manifiesta que antes de los hechos había acudido con el nº NUM008 dos veces a la vivienda del piso NUM000, a las 10 y 10:40 pm. En la 1ª el acusado quería entrar sin permiso de los que residían allí por lo que le advirtieron que no podía hacerlo; aunque presentaba síntomas de embriaguez parecía entenderles y se marchó de la casa. En la 2ª sucedió algo similar.

Y sobre las 23:30h recibieron de nuevo aviso de un vecino diciendo que había visto a un varón intentando subir por el balcón con cuchillos. Acudieron junto con sus compañeros NUM009 y NUM010. Al acercarse sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000.

Todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas. La puerta de su habitación presentaba marcas de arma blanca y ocuparon unos cuchillos de la cocina.

Vieron al acusado que salía y le redujeron. No se resistió. Tenía quemaduras en la cara por lo que le trasladaron al hospital. También vieron salir a Genaro corriendo, le tomaron declaración y les relató lo que había sucedido.

1.2.11.- Agente P.A.V. NUM010.

Acudió la 3ª vez a la vivienda con sus compañeros NUM011, NUM007 y NUM008.

Oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar más.

Se encontraban a unos 100m cuando oyeron un estruendo y vieron abrirse las ventanas. Al acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras; comprobaron si llevaba cuchillos porque el requirente lo había dicho, pero no tenía nada.

Subió con el nº NUM007 e intentaron apagar el fuego. Resultó lesionado al hacerlo. Había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo, en ese momento no se veía de dónde salía el fuego. La llama se generaba con mucha fuerza. Tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo. De no haberlo hecho cree que se habría incendiado toda la casa.

Después vieron que había una bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina. Como preparada para hacer eso.

1.2.12.- Agente P.A.V. NUM012.

Encargado del traslado del detenido a Comisaría. Tenía quemaduras en caras, manos y ropa. Notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

1.2.13- Agente P.A.V. NUM013.

Realizaron reportaje fotográfico de la vivienda realizado al día siguiente. Dice que cuando llegaron no estaba la bombona relacionada con el incendio sino que había una nueva sin tubo colocada debajo de una repisa. Estaba todo oscuro Y no se fijaron que alguna de las puertas presentara daños causados por cuchillos, ya que en ese momento no tenían ese dato.

También intervino en la declaración al hermano del acusado que cuando se produjo el incendio no estaba en la vivienda.

1.3.- Prueba documental.

Dada por reproducida por las partes y con relevancia para los hechos, el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 (299 EEJE), de cuyo contenido cabe destacar en cuanto a las circunstancias que motivaron la presencia de una dotación en el lugar, actuaciones concretas a su llegada y estado de la situación finalmente.

"Avisados por Base Fénix, acudimos al fuego de una vivienda del Casco Viejo de DIRECCION001. Durante el recorrido se nos informa de que el fuego está extinguido pero que la bombona de butano que lo había generado sigue fugando gas. Al llegar al lugar del siniestro. Confirmamos la información tanto con la Ertzaina como con la persona residente en la vivienda. Nos informan de que han desalojado el edificio.....

...Plan de actuación inicial:Neutralizar la bombona de butano y ventilar...... Acciones operativas:Realizamos una instalación de agua 70/45, entramos a la vivienda y localizamos la bombona cerrándola y sacándola a la calle. Posteriormente, ventilamos con el VPP y realizamos las comprobaciones necesarias con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo en todas ellas...

...Inspección final:daños: La válvula del regulador de la bombona de butano está fundida. Además, la puerta de la nevera se ha visto afectada por el fuego y la cocina está llena de polvo del extintor que ha echado la Ertzaina. La vivienda en general está afectada tanto por el polvo del extintor como por los productos de la combustión.A la llegada de las dotaciones de Fenix-7, Buru-7 confirma que el fuego esta extinguido, que han cerrado la botella de propano y la sacan al exterior, por lo que decidimos dar regreso a las dotaciones de Fenix-4....... Acciones operativas:Se ventilan todas las viviendas del edificio y se pasa el explosímetro en la vivienda incendiada y en el local de la planta baja dando lecturas negativas, por lo que se da por finalizada la intervención. La botella de propano se la lleva la ertzaina. Vivienda afectada por el calor y los productos de la combustión."

1.4.- Prueba pericial.

1.4.1.- Informe de 23/07/2024 (273 EEJE) del Servicio de Bomberos confeccionado por Cristobal (sargento) y Sabino (cabo). Se recoge en el mismo también de interés para la causa que:

"No se realizó informe pericial sobre la citada intervención. Los mandos en el lugar realizaron parte de intervención estándar, dejando constancia de las actuaciones realizadas. Dicho informe completo, se envió según solicitado a juzgado y comisaria con número de intervención 202400467.

No podemos, como se nos solicita, especificar si, "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio".

Esto es debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores como son, combustibles presentes, temperaturas, ventilación del lugar, existencia de huecos iniciales de ventilación o posteriores (por apertura de puertas, roturas de cristales, etc).

No sería objetivamente cuantificable el peligro, rapidez, o gravedad sin valorar todas las circunstancias que había en el lugar y aún evaluando cada característica, serían sólo hipótesis".

En la vista los autores del informe a las peticiones de aclaración formuladas han manifestado que cuando llegaron vieron los restos de la combustión, pero de la bombona seguía saliendo gas y la sacaron porque era un peligro. Que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Que el informe sobre una posible etiología intencionada del fuego lo hicieron sobre la base de la información que a ellos les facilitó la Ertzaintza y lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada, sin poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido.

Y explican que para producirse una deflagración se necesita un volumen importante de gas y condiciones determinadas y puede provocar apertura de puertas y rotura de cristales.

1.4.2.- Médicos forenses Dª Herminia y Dº Micaela.

Se ratifican en los 3 informes de sanidad obrantes en la causa (Docs. 201, 202 y 203 EEJE).

Precisan que las lesiones apreciadas fueron por inhalación de humo y no conllevaron un riesgo vital. Y explican que una inhalación de humo puede conllevar lesiones leves pero de persistir podría incluso a ocasionar la muerte. Que la edad puede ser un factor de riesgo por la dificultad de tener que huir subiendo escaleras o por existencia de posibles afecciones pulmonares, pero dicen desconocer las circunstancias concretas que concurrieron en este caso.

Y la vista de la declaración del acusado y toda la prueba practicada el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, con la incorporación de la atenuante de dilaciones indebidas por parte de la defensa para el caso de hipotética condena.

El Ministerio Fiscal considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a todos los delitos por los que formula acusación.

Que puede ser cuestionable respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, pero es contundente en el delito de incendio con peligro para la vida y los 3 delitos de lesiones leves. Menciona los dos episodios anteriores a los hechos en los que tuvieron que personarse agentes policiales en el lugar por la conducta del acusado a requerimiento del hermano del acusado y de algún vecino y el tercero objeto de enjuiciamiento en que se desplegó la conducta configuradora de todos los tipos penales incluidos en las conclusiones definitivas. Y defiende la prioridad de la calificación principal como delito de incendio con riesgo para la vida o integridad física de las personas por el elemento subjetivo que concurrió en el acusado al momento de originar el fuego.

La acusación particular ejercitada en nombre de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de DIRECCION001 muestra su adhesión total a dichas consideraciones.

Y finalmente la defensa, concluye que la prueba practicada no justifica las condenas solicitadas para el acusado.

Manifiesta que en el delito de tentativa de homicidio falta el principal testigo de cargo.

En el delito de incendio únicamente hay indicios que impiden concluir que fuera intencionado a la vista de otros datos que han sido probados. La rapidez en que sucedió todo no es compatible con su carácter intencional dado el tiempo mínimo necesario de que estuviera saliendo gas para que provocar una explosión y parece más factible con la versión del acusado de que se pudo producir la explosión al acercar el fuego para calentarse la cena y estar saliendo gas de la bombona desde hacía tiempo. Nadie ha visto que el tuvo estuviera cortado, por lo que afirmar que fue esa la causa de que saliera gas es una presunción contra reo. Descarta la calificación alternativa de delito de daños por incendio al resultar insuficientes los presupuestos aportados para acreditar la existencia de daños. Y sobre el delito de lesiones que ni siquiera se objetivan en los informes médico forenses.

Apreciando en cambio que se ha aportado prueba suficiente para aplicar la circunstancia eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica en base a los datos obrantes en el atestado, testifical de vecinos del inmueble y a que la propia dinámica de los hechos denota que no estaba en plenas facultades.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

3.1.- Delito de Homicidio en grado de tentativa, artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

El acusado Valentín sobre lo ocurrido la noche del 24/01/2024 manifiesta no recordar nada porque estaba bastante borracho salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital.Ha negado recodar en particular que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con el cuchillo, o que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

No obstante, conforme a la jurisprudencia cuando existen datos sugestivos de un posible dolo de matar y el autor lo niega, su existencia ha de obtenerse por inducción a partir de los hechos habiendo establecido una serie de criterios, complementarios y no excluyentes, para estimar mediante un juicio individualizado ex post facti,si concurre dolo (directo o eventual) de matar (por todas en STS 294/2017 de 26 abril, ROJ STS 1664/2017, citada en ATS 2655/2022 de 6 de julio ( ROJ ATS 10683/2023): "a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004). b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990). c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990). d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención. e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. f. La personalidad del agresor y del agredido. g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010). Y h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

Y considera también que si bien la voluntad de conseguir el resultado es una manifestación de la modalidad más frecuente (dolo directo) en la que el autor persigue la realización de un resultado, ello no impide que sean tenidas también como dolosas conductas en las que se quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta modalidad (dolo eventual) radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Lo que conlleva que para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que el autor tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia probable de ese riesgo, ya que al abarcar intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado, su decisión está vinculada a dicho resultado como dolo eventual ( SSTS 34/2014 de 6-2; 599/2012 de 11.7; 93/2012 de 16.2; 632/2011 de 28.6; 172/2008 de 30.4; 415/2004, de 25-3; y 210/2007, de 15-3 entre otras muchas).

Pues bien, en el caso que nos ocupa el acusado manifiesta no recordar lo sucedido más allá de que se disponía a preparar su cena y despertarse en el hospital, no hemos podido contar con el testimonio de la persona contra quien mantienen las acusaciones que habría ido dirigida la conducta desplegada por el acusado guiada por el ánimo de acabar con su vida.

Genaro, presunta víctima y principal testigo directo, no fue citado al juicio por encontrarse en ignorado paradero y no se ha podido dar por reproducida su declaración en instrucción conforme al art. 730 LECrim, al no prestarse con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa que no consta fuera imputable al investigado.

No contamos con prueba alguna, ni siquiera referida, de que el anterior sufriera alguna lesión por los hechos.

Y la restante practicada en el juicio no permite dar por acreditado que el acusado accediera a la vivienda con la intención de acabar con su vida; que con unos cuchillos golpeara fuertemente la puerta de su habitación para entrar a sabiendas de que se encontraba en su interior; ni que intentara incendiar la vivienda con la misma finalidad.

Así, el testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 únicamente declara que alertó a la policía al ver a quien reconoció como el acusado con pinta de estar borrachosubir por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y levantar la persiana para entrar en el piso NUM000. Que oyó gritos cuyo contenido no pudo especificar, pero no ruidos sugestivos de ser golpes propinados por el acusado con un cuchillo contra la puerta de la habitación en la que se encontraba Genaro. Que avisó a la policía y, pasados unos 10?, se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Nada de que viera al acusado subir con cuchillos a la vivienda.

La testigo Ofelia, vecina del portal NUM004, NUM002 piso, dice únicamente vio al acusado sobre las 20:30 llegar a la casa hablando en francés con síntomas de estar bebido o drogado,sin entender lo que decía en ese momento ni después al oír gritos que provenían del piso NUM000.

Luis Miguel, marido del anterior, únicamente oyó al hermano del acusado echarle de casa manifestando que un tiempo después que un vecino le alertó de que alguien estaba subiendo por el canalón, sin poder afirmar que llevara cuchillos y después oír gritos de dos personas de bronca,no golpes, y al de poco una explosión.

La testigo Luisa, madre de Ofelia, nada ha aportado de relevancia a estos efectos, ni otros vecinos como Teodora, Adelaida Mariola.

Tampoco los agente P.A.V. que han depuesto.

El nº NUM006. Instructor del atestado no fue testigo directo. Se ha limitado a transmitir su impresión de que Genaro, cuya declaración en sede policial recogió, era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y temió por su vida. Y a afirmar que ante la existencia de signos en la puerta de la habitación de Genaro de haber sufrido golpes por arma blanca hicieron un acta de ocupación de cuchillos que localizaron en la vivienda pero que no llevaron a analizar.

La agente P.A.V. NUM007, incide únicamente en la existencia de marcas en puerta de la habitación de Genaro sugestivas de haber sido causadas con arma blanca y en la ocupación de unos cuchillos de la cocina.

El nº. NUM010 declara que oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar nada respecto a que portara cuchillos y que a acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras y que le registraron sin que llevara cuchillos.

Los restantes policías no aportan nada de interés presenciado u oído por ellos directamente que apunte a que el acusado perpetrara actos dirigidos de forma voluntaria y directa a matar a Genaro. Tampoco la prueba documental ni restantes periciales practicadas centradas en esclarecer las circunstancias concurrentes en el incendio de la bombona de gas que había en la cocina y efectos derivados del mismo.

Y a la vista de todo ello ha de concluirse que no se ha aportado prueba suficiente para dar por acreditado la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal del que sería autor el acusado lo que conduce a dictar sobre dicho particular un pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables al no haber quedado enervada respecto al mismo la presunción de inocencia que le ampara.

3.2.- Delito de incendio con peligro para la vida de las personas, artículo 351.1º CP.

El Ministerio Fiscal formula como calificación subsidiaria la de un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

Dispone el art. 351.1 CP: " Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código .".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 110/2018 de 8 de marzo (ROJ:STS: 1143/2018) contiene un análisis detallado sobre el bien jurídico protegido, naturaleza, elementos configuradores y grado de ejecución del delito de incendio.

El bien jurídico protegido lo relaciona con su ubicación sistemática en el CP "no es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10 ; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ), no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico".

Sobre su naturaleza considera la situación de peligro concreto no es un elemento del tipo. pero sí la idoneidad del comportamiento para producir dicho peligro. En concreto, que se encuentra, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto ( SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse. Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud".

En cuanto al elemento subjetivo que "basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ,..." ( SSTS 142/97 de 5.2 , 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 ). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.".

Y respecto al grado de ejecución lo califica como de consumación anticipada: "pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado , consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS 13.3.2000 )... el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. En esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación."

Y sobre los elementos que permiten diferenciar el delito de incendio con el de daños mediante incendio del art. 266 CP, cabe citar como relevante la STS nº 303/2024 de 10 de abril (ROJ:STS: 2031/2024): "...la concurrencia del riesgo personal que el tipo reclama se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse»; y que «siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal , cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos".

Doctrina cuya aplicación al caso conduce a concluir que la valoración de la prueba practicada conduce a un relato de hechos configurador del delito de incendio del art. 351.1 CP.

El testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002, situado enfrente al nº NUM004 donde se perpetraron los hechos declara que mientras estaba dando indicaciones a la patrulla policial que se aproximaba al lugar de lo sucedido se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Poco después vio a una vecina salir al balcón, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas y les dijo que salieran; y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

La referida vecina, Ofelia, residente del NUM002 piso del portal NUM004, junto con su marido, dos hijas y su madre, declara que tras un estruendo que llegó a mover las camas de su casa les dijeron que tenían que salir a la calle y lo tuvieron que hacer subiendo por las escaleras hasta la salida que había en la planta NUM001, había también mucho humo.

El relato sobre la explosión y la invasión rápida de un humo negro y denso por todas las escaleras del edificio hasta el NUM001 piso ha sido corroborado por los restantes vecinos que han depuesto. Declara en particular Luisa, madre de Ofelia, que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le tuvo que ayudar su hija, llegó a pensar que se quedaba allí. Teodora, vecina del NUM001 piso que al salir vio el descansillo de su planta lleno de humo y tuvo que ser atendida después en un centro médico.

El ertzaina NUM006, instructor del atestado manifiesta no recordar si estaban cortados los tubos de la bombona de butano, que pidieron un informe a los bomberos y en su opinión el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían en el mismo edificio y en los de alrededor.

Su compañero, agente nº NUM007 que en el momento en que se acercaba al edificio junto con los números NUM009 y NUM010 tras recibir el aviso de un vecino sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000. Que fue todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas.

El nº NUM010 encargado de utilizar el extintor sobre la situación del fuego cuando accedió a la cocina relata que había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo. Que tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo, creyendo que de no haberlo hecho se habría incendiado toda la casa. Y describe la situación en que se encontraba la bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina, "como preparada para hacer eso".

En el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 se describe la situación de la cocina al llegar tras ser avisados por la Ertzaintza de que, extinguido el fuego, la bombona de butano que lo había generado seguía fugando gas. Su actuación inicial consistente en cerrar y sacar a la calle la bombona, ventilar y realizar comprobaciones con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo. Y en el apartado de inspección final la constatación de que la válvula del regulador de la bombona está fundida, puerta de la nevera afectada por el fuego y también la vivienda en general por el calor y los productos de la combustión, procediendo a ventilar todas las viviendas del edificio.

Y en el informe pericial de 23/07/2024 del Servicio de Bomberos confeccionado por los agentes Cristobal y Sabino, explican el motivo de no poder especificar si "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio",debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores que han de ser necesariamente evaluados. No obstante, por los restos de combustión existentes cuando llegaron unido al peligro derivado de que de la bombona siguiera saliendo gas, consideran que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Y sobre el posible carácter intencional del fuego, manifiestan que pese a no poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido, lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada por la Ertzaintza.

Prueba que permite alcanzar la convicción más allá de toda duda razonable de que el incendio causado por la salida incontrolada de gas propano de una bombona que había en la cocina del piso NUM000 configura el tipo penal previsto en el art. 351.1 CP.

Descarta el carácter accidental apuntado por la defensa los actos previos en los que agentes policiales alertados por los vecinos alertaron sacaron en dos ocasiones de la vivienda al acusado por las fuertes discusiones mantenidas con los inquilinos, la rapidez con la que tras acceder una 3ª vez por el balcón, se oyeron gritos de dos personas y se produjo una fuerte deflagración, y el hallazgo de la bombona en mitad de la cocina, desplazada del lugar en que se encontraba para poder cocinar con ella.

Conllevó un peligro presunto o hipotético para la vida o integridad física de Genaro que estaba en su interior y las restantes personas que ocupaban en ese momento sus viviendas, al resultar idóneo por su aptitud para generar un peligro personal por la fuerza de las llamas, la rapidez con la que estaba propagando y la estructura de madera del edificio.

Y concurre el elemento subjetivo en el autor consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello conllevaba por el riesgo de propagación siquiera a título de dolo eventual.

Por todo lo expuesto, la incardinación de los hechos en un delito de incendio descarta la necesidad de analizar la calificación subsidiaria formulada como un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

3.3.- Delitos leves de lesiones, art. 147.2 CP.

Finalmente, concurre también prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y concluir la comisión de tres delitos leves del art. 147.2 CP por las lesiones por inhalación de humo sufridas por Ofelia, Luisa y Teodora.

Contamos en concreto con las testificales de las anteriores en las que han precisado que junto al cuadro de ansiedad que presentaron por los momentos vividos tras la deflagración hasta que consiguieron salir del edificio, también sufrieron insuficiencia respiratoria leve (hipoventilación) por inhalación del humo que inundó rápidamente la zona común de escaleras que necesariamente tuvieron que utilizar en sentido ascendente además, con el consiguiente sobreesfuerzo respiratorio, para acceder a la calle.

Con la objetivación de dichas lesiones en los partes de primera asistencia incorporados al atestado y lo recogido en los respectivos informes médicos forenses ratificados en el juicio oral en los que se concluye que precisaron por ello una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para ocupaciones habituales en el caso de Ofelia y de cinco días, también no impeditivos, en los de Luisa y Teodora.

Y la atribución de dichas lesiones a título de dolo si no directo, sí al menos como dolo eventual, deriva de la concurrencia del elemento subjetivo en la comisión del delito de incendio consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello podía conllevar y, por ende, conocimiento de la probabilidad de unos resultados lesivos personales que aceptó.

TERCERO.-Autoría y circunstancias modificativas.

El art. 28 del Código Penal determina que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, siendo clara la autoría del incendio y de las lesiones por parte de Valentín y su naturaleza voluntaria por cuanto ha quedado expuesto en la valoración de la prueba.

Prueba de la que se deriva también que en el momento de los hechos el acusado presentaba síntomas de encontrarse afectado por una ingesta excesiva de alcohol y/ abuso de sustancias estupefacientes al haberlo declarado así de forma similar varios testigos.

Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 que avisó a la policía en la 3ª ocasión, describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa. Ofelia, vecina del portal NUM004, piso NUM002, declara que cuando llegó a su casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado, hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado.

El agente P.A.V. NUM007 que ya en la primera ocasión que acudieron a la vivienda por avisos de los vecinos sobre las 22:00h el acusado presentaba síntomas de embriaguez pero que parecía entenderles y se marchó de la casa cuando le dijeron que tenía que hacerlo porque los inquilinos no querían que permaneciera en ella. Y el agente de la Ertzaintza nº NUM012 encargado del traslado del detenido a Comisaría que notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

Y en base a dicha prueba, y lo manifestado por el propio acusado de que estaba bastante borracho y no recordaba nada de los hechos, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital,la defensa ha formulado al elevar a definitivas sus conclusiones la petición subsidiaria para el supuesto de hipotética condena de aplicación de la eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica, mientras que el Ministerio Fiscal solicita que se aplique una atenuante del art. 21.7º en relación con el 21.2º y 20.2º CP.

Conforme al art. 20.2º estará exento de responsabilidad criminal: "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la jurisprudencia de la que se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo nº 732/2018 de 1 de febrero ( ROJ STS 346/2019) la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, art. 20.2 CP, cuando produzca una afectación tal de facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir.

Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la afectación de dichas facultades, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP) .

Que procederá el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas o como atenuante por analogía (21.7 CP) cuando sea leve la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol.

Y precisa que en cualquiera de las hipótesis se requiere acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor.

Doctrina de la que se deriva la necesidad de aplicar una atenuación de la responsabilidad penal por la elevada ingesta de alcohol en el acusado como analógica, art. 21.7ºCP en relación con el 21.1º y 20.2º CP, por cuanto que perpetró los hechos tras una previa ingesta de alcohol y/o otros tóxicos que ninguna prueba ha permitido concluir de forma razonada que conllevara una afectación de sus facultades para conocer y querer realizar los elementos objetivos de los tipos penales aplicados de mayor intensidad a una afectación leve.

CUARTO.-Determinación de la pena

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 C.E. comprende también la extensión de la pena ( SSTS de 27/4/2009 y 6/4/2020 ).

El delito de incendio del art. 351.1 CP conforme a la redacción vigente al momento de los hechos tiene una pena legalmente prevista de 10 a 20 años de prisión. Y recoge expresamente que los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Posibilidad de rebaja penológica que se considera de aplicación al caso habida cuenta que el incendio fue sofocado pocos minutos después de producirse la deflagración por una rápida intervención policial; se disiparon potenciales riesgos de nuevas explosiones por el gas que continuaba saliendo de la bombona por la intervención de una dotación del Servicio de Bomberos avisada de forma inmediata por la policía; y los daños personales y materiales que resultaron de todo ello no fueron de gravedad.

La horquilla penológica por tanto de la pena inferior en grado al tipo básico delimitada entre los 5 y 10 años de prisión queda delimitada en su mitad inferior conforme al art. 66.1.1ºCP al concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, esto es, de 5 a 7 años y 6 meses. Y dentro de dicho tramo se considera razonable fijar la pena en 7 años de prisión habida cuenta que las consecuencias de los hechos fueron afortunadamente no graves por circunstancias ajenas a la conducta del acusado quien perpetró hechos de gran potencialidad lesiva. Y el reproche de antijuridicidad que de ello se deriva ha de tener reflejo en la dosimetría de la pena para imponerla notoriamente alejada de su umbral mínimo.

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo previsto en el art. 56 CP.

Y por los 3 delitos leves de lesiones del art. 147.2 CP al ser la pena legalmente prevista de 1 a 3 meses de multa, se fija en el grado medio solicitado por las acusaciones de 2 meses y con una cuota diaria de 5 €. Prácticamente en su umbral mínimo de 2€ reservado para situaciones de indigencia que no consta sea la situación del acusado como tampoco que tenga una capacidad económica para atender a una cuota más elevada conforme previene el art. 50.5 CP

Se acuerda, asimismo, conforme dispone el art. 89.2 CP, dada la situación de irregularidad administrativa en España en que se encuentra el acusado y falta de acreditación de contar con arraigo familiar, laboral, ni de ningún otro tipo que lo desaconseje, su expulsión del territorio nacional una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional y la prohibición de regresar a España por un plazo de diez años a contar desde la fecha en que se proceda a materializar dicha expulsión.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 116 CP, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo las personas responsables criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Habiéndose acreditado por la prueba practicada consistente fundamentalmente en las testificales, informes médicos, presupuestos y demás prueba documental unida a la causa la entidad y alcance de los daños personales y materiales derivados de los hechos, el acusado habrá de indemnizar a las siguientes personas y por los siguientes conceptos:

5.1.- A Ofelia por el cuadro de ansiedad secundario a la situación vivida e insuficiencia respiratoria leve por inhalación de humo, por el que precisó una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 150€.

5.2.- A Luisa, por el cuadro de ansiedad e hipoventilación leve por el que precisó una única asistencia facultativa y un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.3.- A Teodora, por el cuadro de ansiedad e insuficiencia respiratoria leve por el que precisó un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.4.- A la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 2.282,50 euros por la reparación de los daños en el portal del edificio, según presupuesto de 14/04/2024 (EEJE 198)

5.5.- A Ofelia, en 1.485 euros por los daños sufridos en el piso NUM002 de su propiedad según presupuesto de 19/02/2025 (EEJE 197)

5.6.- Y a Mariola, en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en el piso NUM000 de su propiedad.

Con aplicación en todos los casos de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Costas.

En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP y 239 y 240.1º y 2º LECrim, al ser absuelto el acusado de uno de los dos delitos principales objeto del procedimiento procede condenarle al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y declarar de oficio la mitad restante.

Vistos, los preceptos legales citados,

PRELIMINAR.-Cuestiones previas.

El Ministerio Fiscal al inicio de la vista ha introducido una calificación alternativa al delito de incendio con peligro para la vida y ha solicitado que al encontrarse Genaro, testigo principal de los hechos, en ignorado paradero se dé por reproducida su declaración durante la instrucción conforme al art. 730 LECr.

La acusación particular y defensa no han formulado ninguna alegación a la calificación alternativa.

Justifica el Ministerio Público la viabilidad de la segunda petición en que el motivo de que no se realizara con contradicción la declaración de dicho testigo al no ser citada la asistencia letrada de la defensa, obedeció a que el investigado fue citado para declarar con posterioridad al testigo, sin que la defensa de aquel, una vez designada, solicitara nueva citación de dicho testigo, por lo que la posible indefensión, de existir, sería únicamente imputable a su actuación procesal.

Petición a la que formula adhesión la acusación particular y se opone la defensa con la alegación de que a la defensa no le incumbe la carga de pedir durante la instrucción la reproducción de la declaración de un testigo por haber sido prestada sin contradicción.

La Sala ha denegado dicha solicitud en base a las siguientes consideraciones anunciadas al inicio de la vista.

Según jurisprudencia consolidada según la cual para que opere la excepción de que la prueba testifical se practique en el juicio y se pueda dar lectura a la declaración sumarial se precisa una justificación razonable que impida la declaración en el juicio oral y un esfuerzo razonable del tribunal para conseguir que el testigo declare en el juicio ( STS nº 1059/2025 de 22 de diciembre, ROJ: STS:5950/2025) citando entre otras causas de justificativas la de encontrarse en "ignorado paradero habiéndose realizado las gestiones oportunas para intentar su localización ( STC 134/2010, 2 de diciembre )".

Y en este caso las partes no cuestionan que el testigo Genaro está ilocalizable pese a haber sido buscado por los distintos cuerpos policiales para citarle al juicio.

Pero según la doctrina del Tribunal Constitucional desde STC 68/2010, de 18 de octubre, ratificada en Sentencia de Pleno núm. 8309/2010, de 28 de febrero de 2013) para que operen las causas justificativas como excepción a la regla general de necesidad de practicar la prueba en el plenario han de reunirse determinados presupuestos y requisitos: a) Materiales: que exista causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, por lo que se precisa haya sido convocada la asistencia letrada de la persona investigada, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. Y d) Formales : introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

Doctrina cuya aplicación al caso hace evidente que no concurre el presupuesto objetivo necesario para acceder a la petición formulada por el Ministerio Fiscal de hacer uso del art. 730 LECr.

Consta en las actuaciones que Genaro declaró en dos ocasiones sobre los hechos. La primera en sede policial el día siguiente a los hechos del 24/01/2024 que se adjuntó al atestado y fue remitida al Juzgado. Y la segunda ya a presencia judicial el 23/04/2024 pero sin posibilidad de contradicción al no poder ser citado el letrado del investigado Valentín por cuanto que su designación no sería realizada hasta el 15/05/2024 en la primera declaración a presencia judicial en dicha condición (EEJE 149).

Del examen de las actuaciones se deriva, ni ha sido tampoco alegación de las acusaciones en el juicio, que la demora en designar letrado y recibir declaración al investigado obedeciera a causa únicamente a él imputable por no encontrarse a disposición del procedimiento en ignorado paradero.

Sin que tras la designación del letrado de la defensa se acordara por el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika-Lumo de oficio o a instancia de parte nueva declaración de dicho testigo.

Y por todo ello, pese a existir una causa legítima que impedía oír al testigo Genaro en el juicio por encontrarse en ignorado paradero no obstante las gestiones desplegadas para su localización, no resulta posible acudir al art. 730 LECrim para dar por reproducida su declaración en instrucción al no haberse prestado con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa no imputable al investigado.

Evidencia que impide que pueda prosperar la alegación del Ministerio Fiscal de que en este caso no causa menoscabo del derecho de defensa la reproducción de la declaración del testigo vía art. 730 LECr por derivarse de que no solicitara nueva declaración en instrucción una vez designado letrado al investigado que asumía su contenido, al corresponder al juzgado instructor la observancia de la posibilidad de contradicción en la práctica de prueba, conforme dispone el art. 777.2 LECrim, a efectos de posibilitar su valoración como prueba en el plenario. Y de no haberlo hecho así correspondía al Ministerio Fiscal, no a la defensa, la carga procesal de solicitar en el juzgado instructor nueva declaración de un testigo relevante que iba a hacer valer como prueba, ante eventuales incidencias futuras que imposibilitaran su comparecencia al juicio.

Como cuestiones previas la acusación particular propuso la declaración como testigo de Luis Miguel con quien había acudido a tal fin, petición a la que se accedió sin acceder a la oposición de la defensa aduciendo vulneración de su derecho por su carácter sorpresivo y falta de mención durante la instrucción, al constar su declaración como testigo ya en el atestado policial origen de las actuaciones.

PRIMERO.-Pruebas practicadas.

Los hechos que se declaran probados resultan incardinables en un delito de incendio con peligro para la vida de las personas del artículo 351.1º del Código Penal y tres delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, y derivan de la valoración en conciencia junto con la declaración del acusado de todas las propuestas y practicadas en el juicio y alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa conforme al art. 741 LECr.

1.1.- Declaración Valentín

Manifiesta que en enero de 2024 vivía con su hermano en un piso de DIRECCION001, llevaba allí unos 20 días, había 4 habitaciones y todos los que vivían allí estaban empadronados, que llevaba bien con Genaro e incluso tenía llaves de la casa.

Dice no recordar lo que ocurrió el 24/01/2024 porque estaba bastante borracho, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital. En particular, niega recordar que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con un cuchillo; que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

Y preguntado si había bombona de butano en la vivienda manifiesta que estaba a la vista en la cocina muy antigua, con el tubo muy sucio y en mal estado.

1.2.- Prueba testifical.

1.2.1.- Juan Carlos. Vecino del portal nº NUM003, piso NUM002.

Relata que salió a pasear sus perros y al volver vio a la policía en el portal de enfrente. Se puso a hacer la cena y al de poco oyó ruidos. Vio al acusado subiendo por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y que levantó un poco la persiana para entrar en el piso NUM000, no oyó golpes, pero sí gritos. Llamó a la policía, al de unos 10? llegó una patrulla en coche y estaba diciéndoles dónde era cuando se oyó un silbido fuerte y un bombazo.

Que entró la policía al portal y se encontró de frente al autor de la explosión. Le retuvieron en la puerta. Un agente subió rápido con un extintor y apagó el fuego. Poco después de la explosión vio a una vecina salir al balcón y le dijo que salieran porque había habido una explosión, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas. Y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

Describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa.

1.2.2- Ofelia. Vecina del portal NUM004, piso NUM002 en el que vivía con sus hijas, su madre y su marido.

Explica que el portal había unos magrebíes viviendo en el NUM000 que daban problemas por peleas.

Y que el 24/01/2024 llegó a casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado que hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado; pensó que tendrían problemas esa noche con los vecinos del NUM000. Algunas veces habían visto a que alguno subía al piso NUM000 trepando por la fachada, por lo que tuvieron que llamar a la policía.

Luego empezó a oír gritos, pero no entendía lo que decían, su hija asustada se metió con ella en la cama. Cree que en una ocasión llegó la policía y sacó a uno de la vivienda.

Le despertó un estruendo, se movió incluso la cama. Les dijeron que salieran a la calle porque había fuego. Lo hizo por arriba de la casa con su madre y sus hijas. Su marido se quedó avisando a los demás vecinos que también salieron por arriba.

Que por los hechos tuvieron lesiones en la garganta por inhalación de humo, ella y su madre y reclama por ello. Llegó a temer por su vida y la de su familia. Su hija pequeña estaba muy asustada, no se atreve a salir sola de casa y tuvieron que estar con psicólogos con ella. Que sufrieron daños en la vivienda por baldosas movidas aún las tiene sin arreglar. Y había también daños en el portal.

1.2.3.- Luisa. Vecina del portal NUM004, NUM002 piso. Madre de Ofelia.

Manifiesta que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le ayudó su hija, salieron por arriba. Pasó mucho miedo y lo sigue teniendo ahora. Pensó que se iban a quedar allí.

1.2.4.- Luis Miguel. Vecino del portal NUM004, NUM002 piso. Marido de Ofelia.

A dicha testifical, admitida por el tribunal a propuesta de la acusación particular al inicio de la vista al explicar las circunstancias que motivaron su propuesta tardía y no apreciar en la causa de oposición formulada por la defensa (tratarse de un testigo sorpresivo) dato alguno indicativo de posible indefensión.

Declara que al llegar a casa del trabajo oyó mucho ruido en el piso NUM000 y les dio un toque diciendo que sus hijas estaban durmiendo. Sabe que en ese piso vivían dos personas.

Oyó al hermano del acusado echarle de la casa.

Después, el vecino de enfrente les dijo que alguien estaba subiendo por el canalón, era el acusado, no le vio que llevara cuchillos.

Parecía que dos personas estaban de bronca. No se oían golpes, solo gritaban. Iba a llamar a la policía, pero al de poco sonó una explosión, avisó a su familia, el resto de los vecinos salieron por arriba a la calle, había mucho humo en las escaleras.

1.2.5.- Teodora. Vecina del portal NUM004, NUM001 piso.

No oyó la explosión, estaba en la cama viendo la tele y su vecino Luis Miguel le dijo que había que salir por arriba por una explosión. El descansillo del piso estaba lleno de humo. Ella tuvo que ser después atendida en un centro médico.

Todas las viviendas estaban ocupadas en ese momento y todos tuvieron que salir.

1.2.6.- Adelaida. Vecina del portal NUM004, piso NUM005.

Refiere que los inquilinos del piso NUM000 estuvieron hubo muchos problemas, habiendo estado el verano anterior dándoles avisos.

Su madre era quien vivía en el piso, aunque ese día no estaba, y ella le gestionaba todo. Como presidenta de la comunidad de propietarios le avisaron de madrugada por una explosión. Se acercó y al a ver que los daños no se podían arreglar con una simple limpieza fue a interponer una denuncia.

La comunidad no tenía seguro y han tenido los vecinos que afrontar los gastos del presupuesto que les hizo el pintor.

1.2.7.-. Mariola. Propietaria del portal NUM004, piso NUM000.

Dice que lo alquiló a un tal " Pelirojo" que podría ser Genaro. No le dijo que iba a vivir más gente. No recuerda cuándo lo alquiló. En la cocina había una bombona de butano, debajo de una repisa sin puerta. Desconociendo dónde la tenían los inquilinos. Y afirma que la casa no estaba en buen estado.

1.2.8.- Paloma. Trabajadora de la Fundación Urkoa y curadora de Mariola.

Explica que entre las medidas de apoyo está también la gestión del patrimonio de Mariola. Que la vivienda no se ha arreglado porque Mariola no tiene fondos. Reclama en su nombre.

1.2.9.- Agente P.A.V. NUM006. Instructor del atestado.

Manifiesta que no fue testigo directo de los hechos. Recogió la declaración de Genaro. Era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y cree que temió por su vida. Dijo que el hermano no estaba en el piso cuando el incendio, aunque sus compañeros que habían ido 2 veces al piso antes sí lo vieron allí.

Que vieron la puerta de la habitación de Genaro con daños que parecían causados por un arma blanca e hicieron un acta de ocupación de cuchillos en la vivienda, aunque no los llevaron a analizar.

No recuerda si estaban cortados los tubos de la bombona de butano y alega que él no puede especular sobre las causas de la deflagración, que por eso pidieron un informe a los bomberos, aunque opina que el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían no solo en el mismo edificio sino también en los de alrededor.

El piso quedó precintado y el aparejador del Ayuntamiento les dijo que iba a declarar el piso no habitable, pero cree que luego volvieron a vivir.

1.2.10.- Agente P.A.V. NUM007.

Manifiesta que antes de los hechos había acudido con el nº NUM008 dos veces a la vivienda del piso NUM000, a las 10 y 10:40 pm. En la 1ª el acusado quería entrar sin permiso de los que residían allí por lo que le advirtieron que no podía hacerlo; aunque presentaba síntomas de embriaguez parecía entenderles y se marchó de la casa. En la 2ª sucedió algo similar.

Y sobre las 23:30h recibieron de nuevo aviso de un vecino diciendo que había visto a un varón intentando subir por el balcón con cuchillos. Acudieron junto con sus compañeros NUM009 y NUM010. Al acercarse sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000.

Todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas. La puerta de su habitación presentaba marcas de arma blanca y ocuparon unos cuchillos de la cocina.

Vieron al acusado que salía y le redujeron. No se resistió. Tenía quemaduras en la cara por lo que le trasladaron al hospital. También vieron salir a Genaro corriendo, le tomaron declaración y les relató lo que había sucedido.

1.2.11.- Agente P.A.V. NUM010.

Acudió la 3ª vez a la vivienda con sus compañeros NUM011, NUM007 y NUM008.

Oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar más.

Se encontraban a unos 100m cuando oyeron un estruendo y vieron abrirse las ventanas. Al acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras; comprobaron si llevaba cuchillos porque el requirente lo había dicho, pero no tenía nada.

Subió con el nº NUM007 e intentaron apagar el fuego. Resultó lesionado al hacerlo. Había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo, en ese momento no se veía de dónde salía el fuego. La llama se generaba con mucha fuerza. Tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo. De no haberlo hecho cree que se habría incendiado toda la casa.

Después vieron que había una bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina. Como preparada para hacer eso.

1.2.12.- Agente P.A.V. NUM012.

Encargado del traslado del detenido a Comisaría. Tenía quemaduras en caras, manos y ropa. Notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

1.2.13- Agente P.A.V. NUM013.

Realizaron reportaje fotográfico de la vivienda realizado al día siguiente. Dice que cuando llegaron no estaba la bombona relacionada con el incendio sino que había una nueva sin tubo colocada debajo de una repisa. Estaba todo oscuro Y no se fijaron que alguna de las puertas presentara daños causados por cuchillos, ya que en ese momento no tenían ese dato.

También intervino en la declaración al hermano del acusado que cuando se produjo el incendio no estaba en la vivienda.

1.3.- Prueba documental.

Dada por reproducida por las partes y con relevancia para los hechos, el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 (299 EEJE), de cuyo contenido cabe destacar en cuanto a las circunstancias que motivaron la presencia de una dotación en el lugar, actuaciones concretas a su llegada y estado de la situación finalmente.

"Avisados por Base Fénix, acudimos al fuego de una vivienda del Casco Viejo de DIRECCION001. Durante el recorrido se nos informa de que el fuego está extinguido pero que la bombona de butano que lo había generado sigue fugando gas. Al llegar al lugar del siniestro. Confirmamos la información tanto con la Ertzaina como con la persona residente en la vivienda. Nos informan de que han desalojado el edificio.....

...Plan de actuación inicial:Neutralizar la bombona de butano y ventilar...... Acciones operativas:Realizamos una instalación de agua 70/45, entramos a la vivienda y localizamos la bombona cerrándola y sacándola a la calle. Posteriormente, ventilamos con el VPP y realizamos las comprobaciones necesarias con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo en todas ellas...

...Inspección final:daños: La válvula del regulador de la bombona de butano está fundida. Además, la puerta de la nevera se ha visto afectada por el fuego y la cocina está llena de polvo del extintor que ha echado la Ertzaina. La vivienda en general está afectada tanto por el polvo del extintor como por los productos de la combustión.A la llegada de las dotaciones de Fenix-7, Buru-7 confirma que el fuego esta extinguido, que han cerrado la botella de propano y la sacan al exterior, por lo que decidimos dar regreso a las dotaciones de Fenix-4....... Acciones operativas:Se ventilan todas las viviendas del edificio y se pasa el explosímetro en la vivienda incendiada y en el local de la planta baja dando lecturas negativas, por lo que se da por finalizada la intervención. La botella de propano se la lleva la ertzaina. Vivienda afectada por el calor y los productos de la combustión."

1.4.- Prueba pericial.

1.4.1.- Informe de 23/07/2024 (273 EEJE) del Servicio de Bomberos confeccionado por Cristobal (sargento) y Sabino (cabo). Se recoge en el mismo también de interés para la causa que:

"No se realizó informe pericial sobre la citada intervención. Los mandos en el lugar realizaron parte de intervención estándar, dejando constancia de las actuaciones realizadas. Dicho informe completo, se envió según solicitado a juzgado y comisaria con número de intervención 202400467.

No podemos, como se nos solicita, especificar si, "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio".

Esto es debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores como son, combustibles presentes, temperaturas, ventilación del lugar, existencia de huecos iniciales de ventilación o posteriores (por apertura de puertas, roturas de cristales, etc).

No sería objetivamente cuantificable el peligro, rapidez, o gravedad sin valorar todas las circunstancias que había en el lugar y aún evaluando cada característica, serían sólo hipótesis".

En la vista los autores del informe a las peticiones de aclaración formuladas han manifestado que cuando llegaron vieron los restos de la combustión, pero de la bombona seguía saliendo gas y la sacaron porque era un peligro. Que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Que el informe sobre una posible etiología intencionada del fuego lo hicieron sobre la base de la información que a ellos les facilitó la Ertzaintza y lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada, sin poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido.

Y explican que para producirse una deflagración se necesita un volumen importante de gas y condiciones determinadas y puede provocar apertura de puertas y rotura de cristales.

1.4.2.- Médicos forenses Dª Herminia y Dº Micaela.

Se ratifican en los 3 informes de sanidad obrantes en la causa (Docs. 201, 202 y 203 EEJE).

Precisan que las lesiones apreciadas fueron por inhalación de humo y no conllevaron un riesgo vital. Y explican que una inhalación de humo puede conllevar lesiones leves pero de persistir podría incluso a ocasionar la muerte. Que la edad puede ser un factor de riesgo por la dificultad de tener que huir subiendo escaleras o por existencia de posibles afecciones pulmonares, pero dicen desconocer las circunstancias concretas que concurrieron en este caso.

Y la vista de la declaración del acusado y toda la prueba practicada el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, con la incorporación de la atenuante de dilaciones indebidas por parte de la defensa para el caso de hipotética condena.

El Ministerio Fiscal considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a todos los delitos por los que formula acusación.

Que puede ser cuestionable respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, pero es contundente en el delito de incendio con peligro para la vida y los 3 delitos de lesiones leves. Menciona los dos episodios anteriores a los hechos en los que tuvieron que personarse agentes policiales en el lugar por la conducta del acusado a requerimiento del hermano del acusado y de algún vecino y el tercero objeto de enjuiciamiento en que se desplegó la conducta configuradora de todos los tipos penales incluidos en las conclusiones definitivas. Y defiende la prioridad de la calificación principal como delito de incendio con riesgo para la vida o integridad física de las personas por el elemento subjetivo que concurrió en el acusado al momento de originar el fuego.

La acusación particular ejercitada en nombre de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de DIRECCION001 muestra su adhesión total a dichas consideraciones.

Y finalmente la defensa, concluye que la prueba practicada no justifica las condenas solicitadas para el acusado.

Manifiesta que en el delito de tentativa de homicidio falta el principal testigo de cargo.

En el delito de incendio únicamente hay indicios que impiden concluir que fuera intencionado a la vista de otros datos que han sido probados. La rapidez en que sucedió todo no es compatible con su carácter intencional dado el tiempo mínimo necesario de que estuviera saliendo gas para que provocar una explosión y parece más factible con la versión del acusado de que se pudo producir la explosión al acercar el fuego para calentarse la cena y estar saliendo gas de la bombona desde hacía tiempo. Nadie ha visto que el tuvo estuviera cortado, por lo que afirmar que fue esa la causa de que saliera gas es una presunción contra reo. Descarta la calificación alternativa de delito de daños por incendio al resultar insuficientes los presupuestos aportados para acreditar la existencia de daños. Y sobre el delito de lesiones que ni siquiera se objetivan en los informes médico forenses.

Apreciando en cambio que se ha aportado prueba suficiente para aplicar la circunstancia eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica en base a los datos obrantes en el atestado, testifical de vecinos del inmueble y a que la propia dinámica de los hechos denota que no estaba en plenas facultades.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

3.1.- Delito de Homicidio en grado de tentativa, artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

El acusado Valentín sobre lo ocurrido la noche del 24/01/2024 manifiesta no recordar nada porque estaba bastante borracho salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital.Ha negado recodar en particular que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con el cuchillo, o que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

No obstante, conforme a la jurisprudencia cuando existen datos sugestivos de un posible dolo de matar y el autor lo niega, su existencia ha de obtenerse por inducción a partir de los hechos habiendo establecido una serie de criterios, complementarios y no excluyentes, para estimar mediante un juicio individualizado ex post facti,si concurre dolo (directo o eventual) de matar (por todas en STS 294/2017 de 26 abril, ROJ STS 1664/2017, citada en ATS 2655/2022 de 6 de julio ( ROJ ATS 10683/2023): "a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004). b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990). c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990). d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención. e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. f. La personalidad del agresor y del agredido. g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010). Y h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

Y considera también que si bien la voluntad de conseguir el resultado es una manifestación de la modalidad más frecuente (dolo directo) en la que el autor persigue la realización de un resultado, ello no impide que sean tenidas también como dolosas conductas en las que se quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta modalidad (dolo eventual) radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Lo que conlleva que para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que el autor tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia probable de ese riesgo, ya que al abarcar intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado, su decisión está vinculada a dicho resultado como dolo eventual ( SSTS 34/2014 de 6-2; 599/2012 de 11.7; 93/2012 de 16.2; 632/2011 de 28.6; 172/2008 de 30.4; 415/2004, de 25-3; y 210/2007, de 15-3 entre otras muchas).

Pues bien, en el caso que nos ocupa el acusado manifiesta no recordar lo sucedido más allá de que se disponía a preparar su cena y despertarse en el hospital, no hemos podido contar con el testimonio de la persona contra quien mantienen las acusaciones que habría ido dirigida la conducta desplegada por el acusado guiada por el ánimo de acabar con su vida.

Genaro, presunta víctima y principal testigo directo, no fue citado al juicio por encontrarse en ignorado paradero y no se ha podido dar por reproducida su declaración en instrucción conforme al art. 730 LECrim, al no prestarse con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa que no consta fuera imputable al investigado.

No contamos con prueba alguna, ni siquiera referida, de que el anterior sufriera alguna lesión por los hechos.

Y la restante practicada en el juicio no permite dar por acreditado que el acusado accediera a la vivienda con la intención de acabar con su vida; que con unos cuchillos golpeara fuertemente la puerta de su habitación para entrar a sabiendas de que se encontraba en su interior; ni que intentara incendiar la vivienda con la misma finalidad.

Así, el testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 únicamente declara que alertó a la policía al ver a quien reconoció como el acusado con pinta de estar borrachosubir por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y levantar la persiana para entrar en el piso NUM000. Que oyó gritos cuyo contenido no pudo especificar, pero no ruidos sugestivos de ser golpes propinados por el acusado con un cuchillo contra la puerta de la habitación en la que se encontraba Genaro. Que avisó a la policía y, pasados unos 10?, se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Nada de que viera al acusado subir con cuchillos a la vivienda.

La testigo Ofelia, vecina del portal NUM004, NUM002 piso, dice únicamente vio al acusado sobre las 20:30 llegar a la casa hablando en francés con síntomas de estar bebido o drogado,sin entender lo que decía en ese momento ni después al oír gritos que provenían del piso NUM000.

Luis Miguel, marido del anterior, únicamente oyó al hermano del acusado echarle de casa manifestando que un tiempo después que un vecino le alertó de que alguien estaba subiendo por el canalón, sin poder afirmar que llevara cuchillos y después oír gritos de dos personas de bronca,no golpes, y al de poco una explosión.

La testigo Luisa, madre de Ofelia, nada ha aportado de relevancia a estos efectos, ni otros vecinos como Teodora, Adelaida Mariola.

Tampoco los agente P.A.V. que han depuesto.

El nº NUM006. Instructor del atestado no fue testigo directo. Se ha limitado a transmitir su impresión de que Genaro, cuya declaración en sede policial recogió, era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y temió por su vida. Y a afirmar que ante la existencia de signos en la puerta de la habitación de Genaro de haber sufrido golpes por arma blanca hicieron un acta de ocupación de cuchillos que localizaron en la vivienda pero que no llevaron a analizar.

La agente P.A.V. NUM007, incide únicamente en la existencia de marcas en puerta de la habitación de Genaro sugestivas de haber sido causadas con arma blanca y en la ocupación de unos cuchillos de la cocina.

El nº. NUM010 declara que oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar nada respecto a que portara cuchillos y que a acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras y que le registraron sin que llevara cuchillos.

Los restantes policías no aportan nada de interés presenciado u oído por ellos directamente que apunte a que el acusado perpetrara actos dirigidos de forma voluntaria y directa a matar a Genaro. Tampoco la prueba documental ni restantes periciales practicadas centradas en esclarecer las circunstancias concurrentes en el incendio de la bombona de gas que había en la cocina y efectos derivados del mismo.

Y a la vista de todo ello ha de concluirse que no se ha aportado prueba suficiente para dar por acreditado la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal del que sería autor el acusado lo que conduce a dictar sobre dicho particular un pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables al no haber quedado enervada respecto al mismo la presunción de inocencia que le ampara.

3.2.- Delito de incendio con peligro para la vida de las personas, artículo 351.1º CP.

El Ministerio Fiscal formula como calificación subsidiaria la de un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

Dispone el art. 351.1 CP: " Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código .".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 110/2018 de 8 de marzo (ROJ:STS: 1143/2018) contiene un análisis detallado sobre el bien jurídico protegido, naturaleza, elementos configuradores y grado de ejecución del delito de incendio.

El bien jurídico protegido lo relaciona con su ubicación sistemática en el CP "no es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10 ; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ), no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico".

Sobre su naturaleza considera la situación de peligro concreto no es un elemento del tipo. pero sí la idoneidad del comportamiento para producir dicho peligro. En concreto, que se encuentra, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto ( SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse. Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud".

En cuanto al elemento subjetivo que "basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ,..." ( SSTS 142/97 de 5.2 , 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 ). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.".

Y respecto al grado de ejecución lo califica como de consumación anticipada: "pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado , consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS 13.3.2000 )... el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. En esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación."

Y sobre los elementos que permiten diferenciar el delito de incendio con el de daños mediante incendio del art. 266 CP, cabe citar como relevante la STS nº 303/2024 de 10 de abril (ROJ:STS: 2031/2024): "...la concurrencia del riesgo personal que el tipo reclama se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse»; y que «siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal , cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos".

Doctrina cuya aplicación al caso conduce a concluir que la valoración de la prueba practicada conduce a un relato de hechos configurador del delito de incendio del art. 351.1 CP.

El testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002, situado enfrente al nº NUM004 donde se perpetraron los hechos declara que mientras estaba dando indicaciones a la patrulla policial que se aproximaba al lugar de lo sucedido se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Poco después vio a una vecina salir al balcón, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas y les dijo que salieran; y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

La referida vecina, Ofelia, residente del NUM002 piso del portal NUM004, junto con su marido, dos hijas y su madre, declara que tras un estruendo que llegó a mover las camas de su casa les dijeron que tenían que salir a la calle y lo tuvieron que hacer subiendo por las escaleras hasta la salida que había en la planta NUM001, había también mucho humo.

El relato sobre la explosión y la invasión rápida de un humo negro y denso por todas las escaleras del edificio hasta el NUM001 piso ha sido corroborado por los restantes vecinos que han depuesto. Declara en particular Luisa, madre de Ofelia, que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le tuvo que ayudar su hija, llegó a pensar que se quedaba allí. Teodora, vecina del NUM001 piso que al salir vio el descansillo de su planta lleno de humo y tuvo que ser atendida después en un centro médico.

El ertzaina NUM006, instructor del atestado manifiesta no recordar si estaban cortados los tubos de la bombona de butano, que pidieron un informe a los bomberos y en su opinión el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían en el mismo edificio y en los de alrededor.

Su compañero, agente nº NUM007 que en el momento en que se acercaba al edificio junto con los números NUM009 y NUM010 tras recibir el aviso de un vecino sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000. Que fue todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas.

El nº NUM010 encargado de utilizar el extintor sobre la situación del fuego cuando accedió a la cocina relata que había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo. Que tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo, creyendo que de no haberlo hecho se habría incendiado toda la casa. Y describe la situación en que se encontraba la bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina, "como preparada para hacer eso".

En el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 se describe la situación de la cocina al llegar tras ser avisados por la Ertzaintza de que, extinguido el fuego, la bombona de butano que lo había generado seguía fugando gas. Su actuación inicial consistente en cerrar y sacar a la calle la bombona, ventilar y realizar comprobaciones con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo. Y en el apartado de inspección final la constatación de que la válvula del regulador de la bombona está fundida, puerta de la nevera afectada por el fuego y también la vivienda en general por el calor y los productos de la combustión, procediendo a ventilar todas las viviendas del edificio.

Y en el informe pericial de 23/07/2024 del Servicio de Bomberos confeccionado por los agentes Cristobal y Sabino, explican el motivo de no poder especificar si "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio",debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores que han de ser necesariamente evaluados. No obstante, por los restos de combustión existentes cuando llegaron unido al peligro derivado de que de la bombona siguiera saliendo gas, consideran que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Y sobre el posible carácter intencional del fuego, manifiestan que pese a no poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido, lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada por la Ertzaintza.

Prueba que permite alcanzar la convicción más allá de toda duda razonable de que el incendio causado por la salida incontrolada de gas propano de una bombona que había en la cocina del piso NUM000 configura el tipo penal previsto en el art. 351.1 CP.

Descarta el carácter accidental apuntado por la defensa los actos previos en los que agentes policiales alertados por los vecinos alertaron sacaron en dos ocasiones de la vivienda al acusado por las fuertes discusiones mantenidas con los inquilinos, la rapidez con la que tras acceder una 3ª vez por el balcón, se oyeron gritos de dos personas y se produjo una fuerte deflagración, y el hallazgo de la bombona en mitad de la cocina, desplazada del lugar en que se encontraba para poder cocinar con ella.

Conllevó un peligro presunto o hipotético para la vida o integridad física de Genaro que estaba en su interior y las restantes personas que ocupaban en ese momento sus viviendas, al resultar idóneo por su aptitud para generar un peligro personal por la fuerza de las llamas, la rapidez con la que estaba propagando y la estructura de madera del edificio.

Y concurre el elemento subjetivo en el autor consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello conllevaba por el riesgo de propagación siquiera a título de dolo eventual.

Por todo lo expuesto, la incardinación de los hechos en un delito de incendio descarta la necesidad de analizar la calificación subsidiaria formulada como un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

3.3.- Delitos leves de lesiones, art. 147.2 CP.

Finalmente, concurre también prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y concluir la comisión de tres delitos leves del art. 147.2 CP por las lesiones por inhalación de humo sufridas por Ofelia, Luisa y Teodora.

Contamos en concreto con las testificales de las anteriores en las que han precisado que junto al cuadro de ansiedad que presentaron por los momentos vividos tras la deflagración hasta que consiguieron salir del edificio, también sufrieron insuficiencia respiratoria leve (hipoventilación) por inhalación del humo que inundó rápidamente la zona común de escaleras que necesariamente tuvieron que utilizar en sentido ascendente además, con el consiguiente sobreesfuerzo respiratorio, para acceder a la calle.

Con la objetivación de dichas lesiones en los partes de primera asistencia incorporados al atestado y lo recogido en los respectivos informes médicos forenses ratificados en el juicio oral en los que se concluye que precisaron por ello una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para ocupaciones habituales en el caso de Ofelia y de cinco días, también no impeditivos, en los de Luisa y Teodora.

Y la atribución de dichas lesiones a título de dolo si no directo, sí al menos como dolo eventual, deriva de la concurrencia del elemento subjetivo en la comisión del delito de incendio consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello podía conllevar y, por ende, conocimiento de la probabilidad de unos resultados lesivos personales que aceptó.

TERCERO.-Autoría y circunstancias modificativas.

El art. 28 del Código Penal determina que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, siendo clara la autoría del incendio y de las lesiones por parte de Valentín y su naturaleza voluntaria por cuanto ha quedado expuesto en la valoración de la prueba.

Prueba de la que se deriva también que en el momento de los hechos el acusado presentaba síntomas de encontrarse afectado por una ingesta excesiva de alcohol y/ abuso de sustancias estupefacientes al haberlo declarado así de forma similar varios testigos.

Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 que avisó a la policía en la 3ª ocasión, describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa. Ofelia, vecina del portal NUM004, piso NUM002, declara que cuando llegó a su casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado, hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado.

El agente P.A.V. NUM007 que ya en la primera ocasión que acudieron a la vivienda por avisos de los vecinos sobre las 22:00h el acusado presentaba síntomas de embriaguez pero que parecía entenderles y se marchó de la casa cuando le dijeron que tenía que hacerlo porque los inquilinos no querían que permaneciera en ella. Y el agente de la Ertzaintza nº NUM012 encargado del traslado del detenido a Comisaría que notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

Y en base a dicha prueba, y lo manifestado por el propio acusado de que estaba bastante borracho y no recordaba nada de los hechos, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital,la defensa ha formulado al elevar a definitivas sus conclusiones la petición subsidiaria para el supuesto de hipotética condena de aplicación de la eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica, mientras que el Ministerio Fiscal solicita que se aplique una atenuante del art. 21.7º en relación con el 21.2º y 20.2º CP.

Conforme al art. 20.2º estará exento de responsabilidad criminal: "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la jurisprudencia de la que se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo nº 732/2018 de 1 de febrero ( ROJ STS 346/2019) la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, art. 20.2 CP, cuando produzca una afectación tal de facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir.

Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la afectación de dichas facultades, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP) .

Que procederá el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas o como atenuante por analogía (21.7 CP) cuando sea leve la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol.

Y precisa que en cualquiera de las hipótesis se requiere acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor.

Doctrina de la que se deriva la necesidad de aplicar una atenuación de la responsabilidad penal por la elevada ingesta de alcohol en el acusado como analógica, art. 21.7ºCP en relación con el 21.1º y 20.2º CP, por cuanto que perpetró los hechos tras una previa ingesta de alcohol y/o otros tóxicos que ninguna prueba ha permitido concluir de forma razonada que conllevara una afectación de sus facultades para conocer y querer realizar los elementos objetivos de los tipos penales aplicados de mayor intensidad a una afectación leve.

CUARTO.-Determinación de la pena

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 C.E. comprende también la extensión de la pena ( SSTS de 27/4/2009 y 6/4/2020 ).

El delito de incendio del art. 351.1 CP conforme a la redacción vigente al momento de los hechos tiene una pena legalmente prevista de 10 a 20 años de prisión. Y recoge expresamente que los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Posibilidad de rebaja penológica que se considera de aplicación al caso habida cuenta que el incendio fue sofocado pocos minutos después de producirse la deflagración por una rápida intervención policial; se disiparon potenciales riesgos de nuevas explosiones por el gas que continuaba saliendo de la bombona por la intervención de una dotación del Servicio de Bomberos avisada de forma inmediata por la policía; y los daños personales y materiales que resultaron de todo ello no fueron de gravedad.

La horquilla penológica por tanto de la pena inferior en grado al tipo básico delimitada entre los 5 y 10 años de prisión queda delimitada en su mitad inferior conforme al art. 66.1.1ºCP al concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, esto es, de 5 a 7 años y 6 meses. Y dentro de dicho tramo se considera razonable fijar la pena en 7 años de prisión habida cuenta que las consecuencias de los hechos fueron afortunadamente no graves por circunstancias ajenas a la conducta del acusado quien perpetró hechos de gran potencialidad lesiva. Y el reproche de antijuridicidad que de ello se deriva ha de tener reflejo en la dosimetría de la pena para imponerla notoriamente alejada de su umbral mínimo.

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo previsto en el art. 56 CP.

Y por los 3 delitos leves de lesiones del art. 147.2 CP al ser la pena legalmente prevista de 1 a 3 meses de multa, se fija en el grado medio solicitado por las acusaciones de 2 meses y con una cuota diaria de 5 €. Prácticamente en su umbral mínimo de 2€ reservado para situaciones de indigencia que no consta sea la situación del acusado como tampoco que tenga una capacidad económica para atender a una cuota más elevada conforme previene el art. 50.5 CP

Se acuerda, asimismo, conforme dispone el art. 89.2 CP, dada la situación de irregularidad administrativa en España en que se encuentra el acusado y falta de acreditación de contar con arraigo familiar, laboral, ni de ningún otro tipo que lo desaconseje, su expulsión del territorio nacional una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional y la prohibición de regresar a España por un plazo de diez años a contar desde la fecha en que se proceda a materializar dicha expulsión.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 116 CP, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo las personas responsables criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Habiéndose acreditado por la prueba practicada consistente fundamentalmente en las testificales, informes médicos, presupuestos y demás prueba documental unida a la causa la entidad y alcance de los daños personales y materiales derivados de los hechos, el acusado habrá de indemnizar a las siguientes personas y por los siguientes conceptos:

5.1.- A Ofelia por el cuadro de ansiedad secundario a la situación vivida e insuficiencia respiratoria leve por inhalación de humo, por el que precisó una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 150€.

5.2.- A Luisa, por el cuadro de ansiedad e hipoventilación leve por el que precisó una única asistencia facultativa y un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.3.- A Teodora, por el cuadro de ansiedad e insuficiencia respiratoria leve por el que precisó un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.4.- A la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 2.282,50 euros por la reparación de los daños en el portal del edificio, según presupuesto de 14/04/2024 (EEJE 198)

5.5.- A Ofelia, en 1.485 euros por los daños sufridos en el piso NUM002 de su propiedad según presupuesto de 19/02/2025 (EEJE 197)

5.6.- Y a Mariola, en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en el piso NUM000 de su propiedad.

Con aplicación en todos los casos de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Costas.

En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP y 239 y 240.1º y 2º LECrim, al ser absuelto el acusado de uno de los dos delitos principales objeto del procedimiento procede condenarle al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y declarar de oficio la mitad restante.

Vistos, los preceptos legales citados,

PRELIMINAR.-Cuestiones previas.

El Ministerio Fiscal al inicio de la vista ha introducido una calificación alternativa al delito de incendio con peligro para la vida y ha solicitado que al encontrarse Genaro, testigo principal de los hechos, en ignorado paradero se dé por reproducida su declaración durante la instrucción conforme al art. 730 LECr.

La acusación particular y defensa no han formulado ninguna alegación a la calificación alternativa.

Justifica el Ministerio Público la viabilidad de la segunda petición en que el motivo de que no se realizara con contradicción la declaración de dicho testigo al no ser citada la asistencia letrada de la defensa, obedeció a que el investigado fue citado para declarar con posterioridad al testigo, sin que la defensa de aquel, una vez designada, solicitara nueva citación de dicho testigo, por lo que la posible indefensión, de existir, sería únicamente imputable a su actuación procesal.

Petición a la que formula adhesión la acusación particular y se opone la defensa con la alegación de que a la defensa no le incumbe la carga de pedir durante la instrucción la reproducción de la declaración de un testigo por haber sido prestada sin contradicción.

La Sala ha denegado dicha solicitud en base a las siguientes consideraciones anunciadas al inicio de la vista.

Según jurisprudencia consolidada según la cual para que opere la excepción de que la prueba testifical se practique en el juicio y se pueda dar lectura a la declaración sumarial se precisa una justificación razonable que impida la declaración en el juicio oral y un esfuerzo razonable del tribunal para conseguir que el testigo declare en el juicio ( STS nº 1059/2025 de 22 de diciembre, ROJ: STS:5950/2025) citando entre otras causas de justificativas la de encontrarse en "ignorado paradero habiéndose realizado las gestiones oportunas para intentar su localización ( STC 134/2010, 2 de diciembre )".

Y en este caso las partes no cuestionan que el testigo Genaro está ilocalizable pese a haber sido buscado por los distintos cuerpos policiales para citarle al juicio.

Pero según la doctrina del Tribunal Constitucional desde STC 68/2010, de 18 de octubre, ratificada en Sentencia de Pleno núm. 8309/2010, de 28 de febrero de 2013) para que operen las causas justificativas como excepción a la regla general de necesidad de practicar la prueba en el plenario han de reunirse determinados presupuestos y requisitos: a) Materiales: que exista causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, por lo que se precisa haya sido convocada la asistencia letrada de la persona investigada, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. Y d) Formales : introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

Doctrina cuya aplicación al caso hace evidente que no concurre el presupuesto objetivo necesario para acceder a la petición formulada por el Ministerio Fiscal de hacer uso del art. 730 LECr.

Consta en las actuaciones que Genaro declaró en dos ocasiones sobre los hechos. La primera en sede policial el día siguiente a los hechos del 24/01/2024 que se adjuntó al atestado y fue remitida al Juzgado. Y la segunda ya a presencia judicial el 23/04/2024 pero sin posibilidad de contradicción al no poder ser citado el letrado del investigado Valentín por cuanto que su designación no sería realizada hasta el 15/05/2024 en la primera declaración a presencia judicial en dicha condición (EEJE 149).

Del examen de las actuaciones se deriva, ni ha sido tampoco alegación de las acusaciones en el juicio, que la demora en designar letrado y recibir declaración al investigado obedeciera a causa únicamente a él imputable por no encontrarse a disposición del procedimiento en ignorado paradero.

Sin que tras la designación del letrado de la defensa se acordara por el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika-Lumo de oficio o a instancia de parte nueva declaración de dicho testigo.

Y por todo ello, pese a existir una causa legítima que impedía oír al testigo Genaro en el juicio por encontrarse en ignorado paradero no obstante las gestiones desplegadas para su localización, no resulta posible acudir al art. 730 LECrim para dar por reproducida su declaración en instrucción al no haberse prestado con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa no imputable al investigado.

Evidencia que impide que pueda prosperar la alegación del Ministerio Fiscal de que en este caso no causa menoscabo del derecho de defensa la reproducción de la declaración del testigo vía art. 730 LECr por derivarse de que no solicitara nueva declaración en instrucción una vez designado letrado al investigado que asumía su contenido, al corresponder al juzgado instructor la observancia de la posibilidad de contradicción en la práctica de prueba, conforme dispone el art. 777.2 LECrim, a efectos de posibilitar su valoración como prueba en el plenario. Y de no haberlo hecho así correspondía al Ministerio Fiscal, no a la defensa, la carga procesal de solicitar en el juzgado instructor nueva declaración de un testigo relevante que iba a hacer valer como prueba, ante eventuales incidencias futuras que imposibilitaran su comparecencia al juicio.

Como cuestiones previas la acusación particular propuso la declaración como testigo de Luis Miguel con quien había acudido a tal fin, petición a la que se accedió sin acceder a la oposición de la defensa aduciendo vulneración de su derecho por su carácter sorpresivo y falta de mención durante la instrucción, al constar su declaración como testigo ya en el atestado policial origen de las actuaciones.

PRIMERO.-Pruebas practicadas.

Los hechos que se declaran probados resultan incardinables en un delito de incendio con peligro para la vida de las personas del artículo 351.1º del Código Penal y tres delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, y derivan de la valoración en conciencia junto con la declaración del acusado de todas las propuestas y practicadas en el juicio y alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa conforme al art. 741 LECr.

1.1.- Declaración Valentín

Manifiesta que en enero de 2024 vivía con su hermano en un piso de DIRECCION001, llevaba allí unos 20 días, había 4 habitaciones y todos los que vivían allí estaban empadronados, que llevaba bien con Genaro e incluso tenía llaves de la casa.

Dice no recordar lo que ocurrió el 24/01/2024 porque estaba bastante borracho, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital. En particular, niega recordar que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con un cuchillo; que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

Y preguntado si había bombona de butano en la vivienda manifiesta que estaba a la vista en la cocina muy antigua, con el tubo muy sucio y en mal estado.

1.2.- Prueba testifical.

1.2.1.- Juan Carlos. Vecino del portal nº NUM003, piso NUM002.

Relata que salió a pasear sus perros y al volver vio a la policía en el portal de enfrente. Se puso a hacer la cena y al de poco oyó ruidos. Vio al acusado subiendo por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y que levantó un poco la persiana para entrar en el piso NUM000, no oyó golpes, pero sí gritos. Llamó a la policía, al de unos 10? llegó una patrulla en coche y estaba diciéndoles dónde era cuando se oyó un silbido fuerte y un bombazo.

Que entró la policía al portal y se encontró de frente al autor de la explosión. Le retuvieron en la puerta. Un agente subió rápido con un extintor y apagó el fuego. Poco después de la explosión vio a una vecina salir al balcón y le dijo que salieran porque había habido una explosión, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas. Y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

Describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa.

1.2.2- Ofelia. Vecina del portal NUM004, piso NUM002 en el que vivía con sus hijas, su madre y su marido.

Explica que el portal había unos magrebíes viviendo en el NUM000 que daban problemas por peleas.

Y que el 24/01/2024 llegó a casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado que hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado; pensó que tendrían problemas esa noche con los vecinos del NUM000. Algunas veces habían visto a que alguno subía al piso NUM000 trepando por la fachada, por lo que tuvieron que llamar a la policía.

Luego empezó a oír gritos, pero no entendía lo que decían, su hija asustada se metió con ella en la cama. Cree que en una ocasión llegó la policía y sacó a uno de la vivienda.

Le despertó un estruendo, se movió incluso la cama. Les dijeron que salieran a la calle porque había fuego. Lo hizo por arriba de la casa con su madre y sus hijas. Su marido se quedó avisando a los demás vecinos que también salieron por arriba.

Que por los hechos tuvieron lesiones en la garganta por inhalación de humo, ella y su madre y reclama por ello. Llegó a temer por su vida y la de su familia. Su hija pequeña estaba muy asustada, no se atreve a salir sola de casa y tuvieron que estar con psicólogos con ella. Que sufrieron daños en la vivienda por baldosas movidas aún las tiene sin arreglar. Y había también daños en el portal.

1.2.3.- Luisa. Vecina del portal NUM004, NUM002 piso. Madre de Ofelia.

Manifiesta que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le ayudó su hija, salieron por arriba. Pasó mucho miedo y lo sigue teniendo ahora. Pensó que se iban a quedar allí.

1.2.4.- Luis Miguel. Vecino del portal NUM004, NUM002 piso. Marido de Ofelia.

A dicha testifical, admitida por el tribunal a propuesta de la acusación particular al inicio de la vista al explicar las circunstancias que motivaron su propuesta tardía y no apreciar en la causa de oposición formulada por la defensa (tratarse de un testigo sorpresivo) dato alguno indicativo de posible indefensión.

Declara que al llegar a casa del trabajo oyó mucho ruido en el piso NUM000 y les dio un toque diciendo que sus hijas estaban durmiendo. Sabe que en ese piso vivían dos personas.

Oyó al hermano del acusado echarle de la casa.

Después, el vecino de enfrente les dijo que alguien estaba subiendo por el canalón, era el acusado, no le vio que llevara cuchillos.

Parecía que dos personas estaban de bronca. No se oían golpes, solo gritaban. Iba a llamar a la policía, pero al de poco sonó una explosión, avisó a su familia, el resto de los vecinos salieron por arriba a la calle, había mucho humo en las escaleras.

1.2.5.- Teodora. Vecina del portal NUM004, NUM001 piso.

No oyó la explosión, estaba en la cama viendo la tele y su vecino Luis Miguel le dijo que había que salir por arriba por una explosión. El descansillo del piso estaba lleno de humo. Ella tuvo que ser después atendida en un centro médico.

Todas las viviendas estaban ocupadas en ese momento y todos tuvieron que salir.

1.2.6.- Adelaida. Vecina del portal NUM004, piso NUM005.

Refiere que los inquilinos del piso NUM000 estuvieron hubo muchos problemas, habiendo estado el verano anterior dándoles avisos.

Su madre era quien vivía en el piso, aunque ese día no estaba, y ella le gestionaba todo. Como presidenta de la comunidad de propietarios le avisaron de madrugada por una explosión. Se acercó y al a ver que los daños no se podían arreglar con una simple limpieza fue a interponer una denuncia.

La comunidad no tenía seguro y han tenido los vecinos que afrontar los gastos del presupuesto que les hizo el pintor.

1.2.7.-. Mariola. Propietaria del portal NUM004, piso NUM000.

Dice que lo alquiló a un tal " Pelirojo" que podría ser Genaro. No le dijo que iba a vivir más gente. No recuerda cuándo lo alquiló. En la cocina había una bombona de butano, debajo de una repisa sin puerta. Desconociendo dónde la tenían los inquilinos. Y afirma que la casa no estaba en buen estado.

1.2.8.- Paloma. Trabajadora de la Fundación Urkoa y curadora de Mariola.

Explica que entre las medidas de apoyo está también la gestión del patrimonio de Mariola. Que la vivienda no se ha arreglado porque Mariola no tiene fondos. Reclama en su nombre.

1.2.9.- Agente P.A.V. NUM006. Instructor del atestado.

Manifiesta que no fue testigo directo de los hechos. Recogió la declaración de Genaro. Era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y cree que temió por su vida. Dijo que el hermano no estaba en el piso cuando el incendio, aunque sus compañeros que habían ido 2 veces al piso antes sí lo vieron allí.

Que vieron la puerta de la habitación de Genaro con daños que parecían causados por un arma blanca e hicieron un acta de ocupación de cuchillos en la vivienda, aunque no los llevaron a analizar.

No recuerda si estaban cortados los tubos de la bombona de butano y alega que él no puede especular sobre las causas de la deflagración, que por eso pidieron un informe a los bomberos, aunque opina que el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían no solo en el mismo edificio sino también en los de alrededor.

El piso quedó precintado y el aparejador del Ayuntamiento les dijo que iba a declarar el piso no habitable, pero cree que luego volvieron a vivir.

1.2.10.- Agente P.A.V. NUM007.

Manifiesta que antes de los hechos había acudido con el nº NUM008 dos veces a la vivienda del piso NUM000, a las 10 y 10:40 pm. En la 1ª el acusado quería entrar sin permiso de los que residían allí por lo que le advirtieron que no podía hacerlo; aunque presentaba síntomas de embriaguez parecía entenderles y se marchó de la casa. En la 2ª sucedió algo similar.

Y sobre las 23:30h recibieron de nuevo aviso de un vecino diciendo que había visto a un varón intentando subir por el balcón con cuchillos. Acudieron junto con sus compañeros NUM009 y NUM010. Al acercarse sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000.

Todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas. La puerta de su habitación presentaba marcas de arma blanca y ocuparon unos cuchillos de la cocina.

Vieron al acusado que salía y le redujeron. No se resistió. Tenía quemaduras en la cara por lo que le trasladaron al hospital. También vieron salir a Genaro corriendo, le tomaron declaración y les relató lo que había sucedido.

1.2.11.- Agente P.A.V. NUM010.

Acudió la 3ª vez a la vivienda con sus compañeros NUM011, NUM007 y NUM008.

Oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar más.

Se encontraban a unos 100m cuando oyeron un estruendo y vieron abrirse las ventanas. Al acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras; comprobaron si llevaba cuchillos porque el requirente lo había dicho, pero no tenía nada.

Subió con el nº NUM007 e intentaron apagar el fuego. Resultó lesionado al hacerlo. Había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo, en ese momento no se veía de dónde salía el fuego. La llama se generaba con mucha fuerza. Tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo. De no haberlo hecho cree que se habría incendiado toda la casa.

Después vieron que había una bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina. Como preparada para hacer eso.

1.2.12.- Agente P.A.V. NUM012.

Encargado del traslado del detenido a Comisaría. Tenía quemaduras en caras, manos y ropa. Notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

1.2.13- Agente P.A.V. NUM013.

Realizaron reportaje fotográfico de la vivienda realizado al día siguiente. Dice que cuando llegaron no estaba la bombona relacionada con el incendio sino que había una nueva sin tubo colocada debajo de una repisa. Estaba todo oscuro Y no se fijaron que alguna de las puertas presentara daños causados por cuchillos, ya que en ese momento no tenían ese dato.

También intervino en la declaración al hermano del acusado que cuando se produjo el incendio no estaba en la vivienda.

1.3.- Prueba documental.

Dada por reproducida por las partes y con relevancia para los hechos, el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 (299 EEJE), de cuyo contenido cabe destacar en cuanto a las circunstancias que motivaron la presencia de una dotación en el lugar, actuaciones concretas a su llegada y estado de la situación finalmente.

"Avisados por Base Fénix, acudimos al fuego de una vivienda del Casco Viejo de DIRECCION001. Durante el recorrido se nos informa de que el fuego está extinguido pero que la bombona de butano que lo había generado sigue fugando gas. Al llegar al lugar del siniestro. Confirmamos la información tanto con la Ertzaina como con la persona residente en la vivienda. Nos informan de que han desalojado el edificio.....

...Plan de actuación inicial:Neutralizar la bombona de butano y ventilar...... Acciones operativas:Realizamos una instalación de agua 70/45, entramos a la vivienda y localizamos la bombona cerrándola y sacándola a la calle. Posteriormente, ventilamos con el VPP y realizamos las comprobaciones necesarias con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo en todas ellas...

...Inspección final:daños: La válvula del regulador de la bombona de butano está fundida. Además, la puerta de la nevera se ha visto afectada por el fuego y la cocina está llena de polvo del extintor que ha echado la Ertzaina. La vivienda en general está afectada tanto por el polvo del extintor como por los productos de la combustión.A la llegada de las dotaciones de Fenix-7, Buru-7 confirma que el fuego esta extinguido, que han cerrado la botella de propano y la sacan al exterior, por lo que decidimos dar regreso a las dotaciones de Fenix-4....... Acciones operativas:Se ventilan todas las viviendas del edificio y se pasa el explosímetro en la vivienda incendiada y en el local de la planta baja dando lecturas negativas, por lo que se da por finalizada la intervención. La botella de propano se la lleva la ertzaina. Vivienda afectada por el calor y los productos de la combustión."

1.4.- Prueba pericial.

1.4.1.- Informe de 23/07/2024 (273 EEJE) del Servicio de Bomberos confeccionado por Cristobal (sargento) y Sabino (cabo). Se recoge en el mismo también de interés para la causa que:

"No se realizó informe pericial sobre la citada intervención. Los mandos en el lugar realizaron parte de intervención estándar, dejando constancia de las actuaciones realizadas. Dicho informe completo, se envió según solicitado a juzgado y comisaria con número de intervención 202400467.

No podemos, como se nos solicita, especificar si, "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio".

Esto es debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores como son, combustibles presentes, temperaturas, ventilación del lugar, existencia de huecos iniciales de ventilación o posteriores (por apertura de puertas, roturas de cristales, etc).

No sería objetivamente cuantificable el peligro, rapidez, o gravedad sin valorar todas las circunstancias que había en el lugar y aún evaluando cada característica, serían sólo hipótesis".

En la vista los autores del informe a las peticiones de aclaración formuladas han manifestado que cuando llegaron vieron los restos de la combustión, pero de la bombona seguía saliendo gas y la sacaron porque era un peligro. Que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Que el informe sobre una posible etiología intencionada del fuego lo hicieron sobre la base de la información que a ellos les facilitó la Ertzaintza y lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada, sin poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido.

Y explican que para producirse una deflagración se necesita un volumen importante de gas y condiciones determinadas y puede provocar apertura de puertas y rotura de cristales.

1.4.2.- Médicos forenses Dª Herminia y Dº Micaela.

Se ratifican en los 3 informes de sanidad obrantes en la causa (Docs. 201, 202 y 203 EEJE).

Precisan que las lesiones apreciadas fueron por inhalación de humo y no conllevaron un riesgo vital. Y explican que una inhalación de humo puede conllevar lesiones leves pero de persistir podría incluso a ocasionar la muerte. Que la edad puede ser un factor de riesgo por la dificultad de tener que huir subiendo escaleras o por existencia de posibles afecciones pulmonares, pero dicen desconocer las circunstancias concretas que concurrieron en este caso.

Y la vista de la declaración del acusado y toda la prueba practicada el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, con la incorporación de la atenuante de dilaciones indebidas por parte de la defensa para el caso de hipotética condena.

El Ministerio Fiscal considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a todos los delitos por los que formula acusación.

Que puede ser cuestionable respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, pero es contundente en el delito de incendio con peligro para la vida y los 3 delitos de lesiones leves. Menciona los dos episodios anteriores a los hechos en los que tuvieron que personarse agentes policiales en el lugar por la conducta del acusado a requerimiento del hermano del acusado y de algún vecino y el tercero objeto de enjuiciamiento en que se desplegó la conducta configuradora de todos los tipos penales incluidos en las conclusiones definitivas. Y defiende la prioridad de la calificación principal como delito de incendio con riesgo para la vida o integridad física de las personas por el elemento subjetivo que concurrió en el acusado al momento de originar el fuego.

La acusación particular ejercitada en nombre de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de DIRECCION001 muestra su adhesión total a dichas consideraciones.

Y finalmente la defensa, concluye que la prueba practicada no justifica las condenas solicitadas para el acusado.

Manifiesta que en el delito de tentativa de homicidio falta el principal testigo de cargo.

En el delito de incendio únicamente hay indicios que impiden concluir que fuera intencionado a la vista de otros datos que han sido probados. La rapidez en que sucedió todo no es compatible con su carácter intencional dado el tiempo mínimo necesario de que estuviera saliendo gas para que provocar una explosión y parece más factible con la versión del acusado de que se pudo producir la explosión al acercar el fuego para calentarse la cena y estar saliendo gas de la bombona desde hacía tiempo. Nadie ha visto que el tuvo estuviera cortado, por lo que afirmar que fue esa la causa de que saliera gas es una presunción contra reo. Descarta la calificación alternativa de delito de daños por incendio al resultar insuficientes los presupuestos aportados para acreditar la existencia de daños. Y sobre el delito de lesiones que ni siquiera se objetivan en los informes médico forenses.

Apreciando en cambio que se ha aportado prueba suficiente para aplicar la circunstancia eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica en base a los datos obrantes en el atestado, testifical de vecinos del inmueble y a que la propia dinámica de los hechos denota que no estaba en plenas facultades.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

3.1.- Delito de Homicidio en grado de tentativa, artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

El acusado Valentín sobre lo ocurrido la noche del 24/01/2024 manifiesta no recordar nada porque estaba bastante borracho salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital.Ha negado recodar en particular que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con el cuchillo, o que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

No obstante, conforme a la jurisprudencia cuando existen datos sugestivos de un posible dolo de matar y el autor lo niega, su existencia ha de obtenerse por inducción a partir de los hechos habiendo establecido una serie de criterios, complementarios y no excluyentes, para estimar mediante un juicio individualizado ex post facti,si concurre dolo (directo o eventual) de matar (por todas en STS 294/2017 de 26 abril, ROJ STS 1664/2017, citada en ATS 2655/2022 de 6 de julio ( ROJ ATS 10683/2023): "a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004). b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990). c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990). d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención. e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. f. La personalidad del agresor y del agredido. g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010). Y h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

Y considera también que si bien la voluntad de conseguir el resultado es una manifestación de la modalidad más frecuente (dolo directo) en la que el autor persigue la realización de un resultado, ello no impide que sean tenidas también como dolosas conductas en las que se quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta modalidad (dolo eventual) radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Lo que conlleva que para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que el autor tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia probable de ese riesgo, ya que al abarcar intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado, su decisión está vinculada a dicho resultado como dolo eventual ( SSTS 34/2014 de 6-2; 599/2012 de 11.7; 93/2012 de 16.2; 632/2011 de 28.6; 172/2008 de 30.4; 415/2004, de 25-3; y 210/2007, de 15-3 entre otras muchas).

Pues bien, en el caso que nos ocupa el acusado manifiesta no recordar lo sucedido más allá de que se disponía a preparar su cena y despertarse en el hospital, no hemos podido contar con el testimonio de la persona contra quien mantienen las acusaciones que habría ido dirigida la conducta desplegada por el acusado guiada por el ánimo de acabar con su vida.

Genaro, presunta víctima y principal testigo directo, no fue citado al juicio por encontrarse en ignorado paradero y no se ha podido dar por reproducida su declaración en instrucción conforme al art. 730 LECrim, al no prestarse con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa que no consta fuera imputable al investigado.

No contamos con prueba alguna, ni siquiera referida, de que el anterior sufriera alguna lesión por los hechos.

Y la restante practicada en el juicio no permite dar por acreditado que el acusado accediera a la vivienda con la intención de acabar con su vida; que con unos cuchillos golpeara fuertemente la puerta de su habitación para entrar a sabiendas de que se encontraba en su interior; ni que intentara incendiar la vivienda con la misma finalidad.

Así, el testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 únicamente declara que alertó a la policía al ver a quien reconoció como el acusado con pinta de estar borrachosubir por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y levantar la persiana para entrar en el piso NUM000. Que oyó gritos cuyo contenido no pudo especificar, pero no ruidos sugestivos de ser golpes propinados por el acusado con un cuchillo contra la puerta de la habitación en la que se encontraba Genaro. Que avisó a la policía y, pasados unos 10?, se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Nada de que viera al acusado subir con cuchillos a la vivienda.

La testigo Ofelia, vecina del portal NUM004, NUM002 piso, dice únicamente vio al acusado sobre las 20:30 llegar a la casa hablando en francés con síntomas de estar bebido o drogado,sin entender lo que decía en ese momento ni después al oír gritos que provenían del piso NUM000.

Luis Miguel, marido del anterior, únicamente oyó al hermano del acusado echarle de casa manifestando que un tiempo después que un vecino le alertó de que alguien estaba subiendo por el canalón, sin poder afirmar que llevara cuchillos y después oír gritos de dos personas de bronca,no golpes, y al de poco una explosión.

La testigo Luisa, madre de Ofelia, nada ha aportado de relevancia a estos efectos, ni otros vecinos como Teodora, Adelaida Mariola.

Tampoco los agente P.A.V. que han depuesto.

El nº NUM006. Instructor del atestado no fue testigo directo. Se ha limitado a transmitir su impresión de que Genaro, cuya declaración en sede policial recogió, era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y temió por su vida. Y a afirmar que ante la existencia de signos en la puerta de la habitación de Genaro de haber sufrido golpes por arma blanca hicieron un acta de ocupación de cuchillos que localizaron en la vivienda pero que no llevaron a analizar.

La agente P.A.V. NUM007, incide únicamente en la existencia de marcas en puerta de la habitación de Genaro sugestivas de haber sido causadas con arma blanca y en la ocupación de unos cuchillos de la cocina.

El nº. NUM010 declara que oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar nada respecto a que portara cuchillos y que a acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras y que le registraron sin que llevara cuchillos.

Los restantes policías no aportan nada de interés presenciado u oído por ellos directamente que apunte a que el acusado perpetrara actos dirigidos de forma voluntaria y directa a matar a Genaro. Tampoco la prueba documental ni restantes periciales practicadas centradas en esclarecer las circunstancias concurrentes en el incendio de la bombona de gas que había en la cocina y efectos derivados del mismo.

Y a la vista de todo ello ha de concluirse que no se ha aportado prueba suficiente para dar por acreditado la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal del que sería autor el acusado lo que conduce a dictar sobre dicho particular un pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables al no haber quedado enervada respecto al mismo la presunción de inocencia que le ampara.

3.2.- Delito de incendio con peligro para la vida de las personas, artículo 351.1º CP.

El Ministerio Fiscal formula como calificación subsidiaria la de un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

Dispone el art. 351.1 CP: " Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código .".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 110/2018 de 8 de marzo (ROJ:STS: 1143/2018) contiene un análisis detallado sobre el bien jurídico protegido, naturaleza, elementos configuradores y grado de ejecución del delito de incendio.

El bien jurídico protegido lo relaciona con su ubicación sistemática en el CP "no es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10 ; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ), no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico".

Sobre su naturaleza considera la situación de peligro concreto no es un elemento del tipo. pero sí la idoneidad del comportamiento para producir dicho peligro. En concreto, que se encuentra, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto ( SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse. Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud".

En cuanto al elemento subjetivo que "basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ,..." ( SSTS 142/97 de 5.2 , 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 ). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.".

Y respecto al grado de ejecución lo califica como de consumación anticipada: "pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado , consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS 13.3.2000 )... el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. En esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación."

Y sobre los elementos que permiten diferenciar el delito de incendio con el de daños mediante incendio del art. 266 CP, cabe citar como relevante la STS nº 303/2024 de 10 de abril (ROJ:STS: 2031/2024): "...la concurrencia del riesgo personal que el tipo reclama se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse»; y que «siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal , cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos".

Doctrina cuya aplicación al caso conduce a concluir que la valoración de la prueba practicada conduce a un relato de hechos configurador del delito de incendio del art. 351.1 CP.

El testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002, situado enfrente al nº NUM004 donde se perpetraron los hechos declara que mientras estaba dando indicaciones a la patrulla policial que se aproximaba al lugar de lo sucedido se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Poco después vio a una vecina salir al balcón, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas y les dijo que salieran; y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

La referida vecina, Ofelia, residente del NUM002 piso del portal NUM004, junto con su marido, dos hijas y su madre, declara que tras un estruendo que llegó a mover las camas de su casa les dijeron que tenían que salir a la calle y lo tuvieron que hacer subiendo por las escaleras hasta la salida que había en la planta NUM001, había también mucho humo.

El relato sobre la explosión y la invasión rápida de un humo negro y denso por todas las escaleras del edificio hasta el NUM001 piso ha sido corroborado por los restantes vecinos que han depuesto. Declara en particular Luisa, madre de Ofelia, que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le tuvo que ayudar su hija, llegó a pensar que se quedaba allí. Teodora, vecina del NUM001 piso que al salir vio el descansillo de su planta lleno de humo y tuvo que ser atendida después en un centro médico.

El ertzaina NUM006, instructor del atestado manifiesta no recordar si estaban cortados los tubos de la bombona de butano, que pidieron un informe a los bomberos y en su opinión el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían en el mismo edificio y en los de alrededor.

Su compañero, agente nº NUM007 que en el momento en que se acercaba al edificio junto con los números NUM009 y NUM010 tras recibir el aviso de un vecino sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000. Que fue todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas.

El nº NUM010 encargado de utilizar el extintor sobre la situación del fuego cuando accedió a la cocina relata que había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo. Que tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo, creyendo que de no haberlo hecho se habría incendiado toda la casa. Y describe la situación en que se encontraba la bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina, "como preparada para hacer eso".

En el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 se describe la situación de la cocina al llegar tras ser avisados por la Ertzaintza de que, extinguido el fuego, la bombona de butano que lo había generado seguía fugando gas. Su actuación inicial consistente en cerrar y sacar a la calle la bombona, ventilar y realizar comprobaciones con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo. Y en el apartado de inspección final la constatación de que la válvula del regulador de la bombona está fundida, puerta de la nevera afectada por el fuego y también la vivienda en general por el calor y los productos de la combustión, procediendo a ventilar todas las viviendas del edificio.

Y en el informe pericial de 23/07/2024 del Servicio de Bomberos confeccionado por los agentes Cristobal y Sabino, explican el motivo de no poder especificar si "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio",debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores que han de ser necesariamente evaluados. No obstante, por los restos de combustión existentes cuando llegaron unido al peligro derivado de que de la bombona siguiera saliendo gas, consideran que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Y sobre el posible carácter intencional del fuego, manifiestan que pese a no poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido, lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada por la Ertzaintza.

Prueba que permite alcanzar la convicción más allá de toda duda razonable de que el incendio causado por la salida incontrolada de gas propano de una bombona que había en la cocina del piso NUM000 configura el tipo penal previsto en el art. 351.1 CP.

Descarta el carácter accidental apuntado por la defensa los actos previos en los que agentes policiales alertados por los vecinos alertaron sacaron en dos ocasiones de la vivienda al acusado por las fuertes discusiones mantenidas con los inquilinos, la rapidez con la que tras acceder una 3ª vez por el balcón, se oyeron gritos de dos personas y se produjo una fuerte deflagración, y el hallazgo de la bombona en mitad de la cocina, desplazada del lugar en que se encontraba para poder cocinar con ella.

Conllevó un peligro presunto o hipotético para la vida o integridad física de Genaro que estaba en su interior y las restantes personas que ocupaban en ese momento sus viviendas, al resultar idóneo por su aptitud para generar un peligro personal por la fuerza de las llamas, la rapidez con la que estaba propagando y la estructura de madera del edificio.

Y concurre el elemento subjetivo en el autor consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello conllevaba por el riesgo de propagación siquiera a título de dolo eventual.

Por todo lo expuesto, la incardinación de los hechos en un delito de incendio descarta la necesidad de analizar la calificación subsidiaria formulada como un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

3.3.- Delitos leves de lesiones, art. 147.2 CP.

Finalmente, concurre también prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y concluir la comisión de tres delitos leves del art. 147.2 CP por las lesiones por inhalación de humo sufridas por Ofelia, Luisa y Teodora.

Contamos en concreto con las testificales de las anteriores en las que han precisado que junto al cuadro de ansiedad que presentaron por los momentos vividos tras la deflagración hasta que consiguieron salir del edificio, también sufrieron insuficiencia respiratoria leve (hipoventilación) por inhalación del humo que inundó rápidamente la zona común de escaleras que necesariamente tuvieron que utilizar en sentido ascendente además, con el consiguiente sobreesfuerzo respiratorio, para acceder a la calle.

Con la objetivación de dichas lesiones en los partes de primera asistencia incorporados al atestado y lo recogido en los respectivos informes médicos forenses ratificados en el juicio oral en los que se concluye que precisaron por ello una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para ocupaciones habituales en el caso de Ofelia y de cinco días, también no impeditivos, en los de Luisa y Teodora.

Y la atribución de dichas lesiones a título de dolo si no directo, sí al menos como dolo eventual, deriva de la concurrencia del elemento subjetivo en la comisión del delito de incendio consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello podía conllevar y, por ende, conocimiento de la probabilidad de unos resultados lesivos personales que aceptó.

TERCERO.-Autoría y circunstancias modificativas.

El art. 28 del Código Penal determina que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, siendo clara la autoría del incendio y de las lesiones por parte de Valentín y su naturaleza voluntaria por cuanto ha quedado expuesto en la valoración de la prueba.

Prueba de la que se deriva también que en el momento de los hechos el acusado presentaba síntomas de encontrarse afectado por una ingesta excesiva de alcohol y/ abuso de sustancias estupefacientes al haberlo declarado así de forma similar varios testigos.

Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 que avisó a la policía en la 3ª ocasión, describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa. Ofelia, vecina del portal NUM004, piso NUM002, declara que cuando llegó a su casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado, hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado.

El agente P.A.V. NUM007 que ya en la primera ocasión que acudieron a la vivienda por avisos de los vecinos sobre las 22:00h el acusado presentaba síntomas de embriaguez pero que parecía entenderles y se marchó de la casa cuando le dijeron que tenía que hacerlo porque los inquilinos no querían que permaneciera en ella. Y el agente de la Ertzaintza nº NUM012 encargado del traslado del detenido a Comisaría que notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

Y en base a dicha prueba, y lo manifestado por el propio acusado de que estaba bastante borracho y no recordaba nada de los hechos, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital,la defensa ha formulado al elevar a definitivas sus conclusiones la petición subsidiaria para el supuesto de hipotética condena de aplicación de la eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica, mientras que el Ministerio Fiscal solicita que se aplique una atenuante del art. 21.7º en relación con el 21.2º y 20.2º CP.

Conforme al art. 20.2º estará exento de responsabilidad criminal: "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la jurisprudencia de la que se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo nº 732/2018 de 1 de febrero ( ROJ STS 346/2019) la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, art. 20.2 CP, cuando produzca una afectación tal de facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir.

Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la afectación de dichas facultades, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP) .

Que procederá el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas o como atenuante por analogía (21.7 CP) cuando sea leve la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol.

Y precisa que en cualquiera de las hipótesis se requiere acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor.

Doctrina de la que se deriva la necesidad de aplicar una atenuación de la responsabilidad penal por la elevada ingesta de alcohol en el acusado como analógica, art. 21.7ºCP en relación con el 21.1º y 20.2º CP, por cuanto que perpetró los hechos tras una previa ingesta de alcohol y/o otros tóxicos que ninguna prueba ha permitido concluir de forma razonada que conllevara una afectación de sus facultades para conocer y querer realizar los elementos objetivos de los tipos penales aplicados de mayor intensidad a una afectación leve.

CUARTO.-Determinación de la pena

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 C.E. comprende también la extensión de la pena ( SSTS de 27/4/2009 y 6/4/2020 ).

El delito de incendio del art. 351.1 CP conforme a la redacción vigente al momento de los hechos tiene una pena legalmente prevista de 10 a 20 años de prisión. Y recoge expresamente que los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Posibilidad de rebaja penológica que se considera de aplicación al caso habida cuenta que el incendio fue sofocado pocos minutos después de producirse la deflagración por una rápida intervención policial; se disiparon potenciales riesgos de nuevas explosiones por el gas que continuaba saliendo de la bombona por la intervención de una dotación del Servicio de Bomberos avisada de forma inmediata por la policía; y los daños personales y materiales que resultaron de todo ello no fueron de gravedad.

La horquilla penológica por tanto de la pena inferior en grado al tipo básico delimitada entre los 5 y 10 años de prisión queda delimitada en su mitad inferior conforme al art. 66.1.1ºCP al concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, esto es, de 5 a 7 años y 6 meses. Y dentro de dicho tramo se considera razonable fijar la pena en 7 años de prisión habida cuenta que las consecuencias de los hechos fueron afortunadamente no graves por circunstancias ajenas a la conducta del acusado quien perpetró hechos de gran potencialidad lesiva. Y el reproche de antijuridicidad que de ello se deriva ha de tener reflejo en la dosimetría de la pena para imponerla notoriamente alejada de su umbral mínimo.

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo previsto en el art. 56 CP.

Y por los 3 delitos leves de lesiones del art. 147.2 CP al ser la pena legalmente prevista de 1 a 3 meses de multa, se fija en el grado medio solicitado por las acusaciones de 2 meses y con una cuota diaria de 5 €. Prácticamente en su umbral mínimo de 2€ reservado para situaciones de indigencia que no consta sea la situación del acusado como tampoco que tenga una capacidad económica para atender a una cuota más elevada conforme previene el art. 50.5 CP

Se acuerda, asimismo, conforme dispone el art. 89.2 CP, dada la situación de irregularidad administrativa en España en que se encuentra el acusado y falta de acreditación de contar con arraigo familiar, laboral, ni de ningún otro tipo que lo desaconseje, su expulsión del territorio nacional una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional y la prohibición de regresar a España por un plazo de diez años a contar desde la fecha en que se proceda a materializar dicha expulsión.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 116 CP, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo las personas responsables criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Habiéndose acreditado por la prueba practicada consistente fundamentalmente en las testificales, informes médicos, presupuestos y demás prueba documental unida a la causa la entidad y alcance de los daños personales y materiales derivados de los hechos, el acusado habrá de indemnizar a las siguientes personas y por los siguientes conceptos:

5.1.- A Ofelia por el cuadro de ansiedad secundario a la situación vivida e insuficiencia respiratoria leve por inhalación de humo, por el que precisó una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 150€.

5.2.- A Luisa, por el cuadro de ansiedad e hipoventilación leve por el que precisó una única asistencia facultativa y un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.3.- A Teodora, por el cuadro de ansiedad e insuficiencia respiratoria leve por el que precisó un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.4.- A la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 2.282,50 euros por la reparación de los daños en el portal del edificio, según presupuesto de 14/04/2024 (EEJE 198)

5.5.- A Ofelia, en 1.485 euros por los daños sufridos en el piso NUM002 de su propiedad según presupuesto de 19/02/2025 (EEJE 197)

5.6.- Y a Mariola, en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en el piso NUM000 de su propiedad.

Con aplicación en todos los casos de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Costas.

En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP y 239 y 240.1º y 2º LECrim, al ser absuelto el acusado de uno de los dos delitos principales objeto del procedimiento procede condenarle al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y declarar de oficio la mitad restante.

Vistos, los preceptos legales citados,

PRELIMINAR.-Cuestiones previas.

El Ministerio Fiscal al inicio de la vista ha introducido una calificación alternativa al delito de incendio con peligro para la vida y ha solicitado que al encontrarse Genaro, testigo principal de los hechos, en ignorado paradero se dé por reproducida su declaración durante la instrucción conforme al art. 730 LECr.

La acusación particular y defensa no han formulado ninguna alegación a la calificación alternativa.

Justifica el Ministerio Público la viabilidad de la segunda petición en que el motivo de que no se realizara con contradicción la declaración de dicho testigo al no ser citada la asistencia letrada de la defensa, obedeció a que el investigado fue citado para declarar con posterioridad al testigo, sin que la defensa de aquel, una vez designada, solicitara nueva citación de dicho testigo, por lo que la posible indefensión, de existir, sería únicamente imputable a su actuación procesal.

Petición a la que formula adhesión la acusación particular y se opone la defensa con la alegación de que a la defensa no le incumbe la carga de pedir durante la instrucción la reproducción de la declaración de un testigo por haber sido prestada sin contradicción.

La Sala ha denegado dicha solicitud en base a las siguientes consideraciones anunciadas al inicio de la vista.

Según jurisprudencia consolidada según la cual para que opere la excepción de que la prueba testifical se practique en el juicio y se pueda dar lectura a la declaración sumarial se precisa una justificación razonable que impida la declaración en el juicio oral y un esfuerzo razonable del tribunal para conseguir que el testigo declare en el juicio ( STS nº 1059/2025 de 22 de diciembre, ROJ: STS:5950/2025) citando entre otras causas de justificativas la de encontrarse en "ignorado paradero habiéndose realizado las gestiones oportunas para intentar su localización ( STC 134/2010, 2 de diciembre )".

Y en este caso las partes no cuestionan que el testigo Genaro está ilocalizable pese a haber sido buscado por los distintos cuerpos policiales para citarle al juicio.

Pero según la doctrina del Tribunal Constitucional desde STC 68/2010, de 18 de octubre, ratificada en Sentencia de Pleno núm. 8309/2010, de 28 de febrero de 2013) para que operen las causas justificativas como excepción a la regla general de necesidad de practicar la prueba en el plenario han de reunirse determinados presupuestos y requisitos: a) Materiales: que exista causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral. b) Subjetivos: necesaria intervención del Juez de Instrucción. c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, por lo que se precisa haya sido convocada la asistencia letrada de la persona investigada, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo. Y d) Formales : introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ).

Doctrina cuya aplicación al caso hace evidente que no concurre el presupuesto objetivo necesario para acceder a la petición formulada por el Ministerio Fiscal de hacer uso del art. 730 LECr.

Consta en las actuaciones que Genaro declaró en dos ocasiones sobre los hechos. La primera en sede policial el día siguiente a los hechos del 24/01/2024 que se adjuntó al atestado y fue remitida al Juzgado. Y la segunda ya a presencia judicial el 23/04/2024 pero sin posibilidad de contradicción al no poder ser citado el letrado del investigado Valentín por cuanto que su designación no sería realizada hasta el 15/05/2024 en la primera declaración a presencia judicial en dicha condición (EEJE 149).

Del examen de las actuaciones se deriva, ni ha sido tampoco alegación de las acusaciones en el juicio, que la demora en designar letrado y recibir declaración al investigado obedeciera a causa únicamente a él imputable por no encontrarse a disposición del procedimiento en ignorado paradero.

Sin que tras la designación del letrado de la defensa se acordara por el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika-Lumo de oficio o a instancia de parte nueva declaración de dicho testigo.

Y por todo ello, pese a existir una causa legítima que impedía oír al testigo Genaro en el juicio por encontrarse en ignorado paradero no obstante las gestiones desplegadas para su localización, no resulta posible acudir al art. 730 LECrim para dar por reproducida su declaración en instrucción al no haberse prestado con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa no imputable al investigado.

Evidencia que impide que pueda prosperar la alegación del Ministerio Fiscal de que en este caso no causa menoscabo del derecho de defensa la reproducción de la declaración del testigo vía art. 730 LECr por derivarse de que no solicitara nueva declaración en instrucción una vez designado letrado al investigado que asumía su contenido, al corresponder al juzgado instructor la observancia de la posibilidad de contradicción en la práctica de prueba, conforme dispone el art. 777.2 LECrim, a efectos de posibilitar su valoración como prueba en el plenario. Y de no haberlo hecho así correspondía al Ministerio Fiscal, no a la defensa, la carga procesal de solicitar en el juzgado instructor nueva declaración de un testigo relevante que iba a hacer valer como prueba, ante eventuales incidencias futuras que imposibilitaran su comparecencia al juicio.

Como cuestiones previas la acusación particular propuso la declaración como testigo de Luis Miguel con quien había acudido a tal fin, petición a la que se accedió sin acceder a la oposición de la defensa aduciendo vulneración de su derecho por su carácter sorpresivo y falta de mención durante la instrucción, al constar su declaración como testigo ya en el atestado policial origen de las actuaciones.

PRIMERO.-Pruebas practicadas.

Los hechos que se declaran probados resultan incardinables en un delito de incendio con peligro para la vida de las personas del artículo 351.1º del Código Penal y tres delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, y derivan de la valoración en conciencia junto con la declaración del acusado de todas las propuestas y practicadas en el juicio y alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa conforme al art. 741 LECr.

1.1.- Declaración Valentín

Manifiesta que en enero de 2024 vivía con su hermano en un piso de DIRECCION001, llevaba allí unos 20 días, había 4 habitaciones y todos los que vivían allí estaban empadronados, que llevaba bien con Genaro e incluso tenía llaves de la casa.

Dice no recordar lo que ocurrió el 24/01/2024 porque estaba bastante borracho, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital. En particular, niega recordar que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con un cuchillo; que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

Y preguntado si había bombona de butano en la vivienda manifiesta que estaba a la vista en la cocina muy antigua, con el tubo muy sucio y en mal estado.

1.2.- Prueba testifical.

1.2.1.- Juan Carlos. Vecino del portal nº NUM003, piso NUM002.

Relata que salió a pasear sus perros y al volver vio a la policía en el portal de enfrente. Se puso a hacer la cena y al de poco oyó ruidos. Vio al acusado subiendo por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y que levantó un poco la persiana para entrar en el piso NUM000, no oyó golpes, pero sí gritos. Llamó a la policía, al de unos 10? llegó una patrulla en coche y estaba diciéndoles dónde era cuando se oyó un silbido fuerte y un bombazo.

Que entró la policía al portal y se encontró de frente al autor de la explosión. Le retuvieron en la puerta. Un agente subió rápido con un extintor y apagó el fuego. Poco después de la explosión vio a una vecina salir al balcón y le dijo que salieran porque había habido una explosión, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas. Y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

Describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa.

1.2.2- Ofelia. Vecina del portal NUM004, piso NUM002 en el que vivía con sus hijas, su madre y su marido.

Explica que el portal había unos magrebíes viviendo en el NUM000 que daban problemas por peleas.

Y que el 24/01/2024 llegó a casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado que hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado; pensó que tendrían problemas esa noche con los vecinos del NUM000. Algunas veces habían visto a que alguno subía al piso NUM000 trepando por la fachada, por lo que tuvieron que llamar a la policía.

Luego empezó a oír gritos, pero no entendía lo que decían, su hija asustada se metió con ella en la cama. Cree que en una ocasión llegó la policía y sacó a uno de la vivienda.

Le despertó un estruendo, se movió incluso la cama. Les dijeron que salieran a la calle porque había fuego. Lo hizo por arriba de la casa con su madre y sus hijas. Su marido se quedó avisando a los demás vecinos que también salieron por arriba.

Que por los hechos tuvieron lesiones en la garganta por inhalación de humo, ella y su madre y reclama por ello. Llegó a temer por su vida y la de su familia. Su hija pequeña estaba muy asustada, no se atreve a salir sola de casa y tuvieron que estar con psicólogos con ella. Que sufrieron daños en la vivienda por baldosas movidas aún las tiene sin arreglar. Y había también daños en el portal.

1.2.3.- Luisa. Vecina del portal NUM004, NUM002 piso. Madre de Ofelia.

Manifiesta que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le ayudó su hija, salieron por arriba. Pasó mucho miedo y lo sigue teniendo ahora. Pensó que se iban a quedar allí.

1.2.4.- Luis Miguel. Vecino del portal NUM004, NUM002 piso. Marido de Ofelia.

A dicha testifical, admitida por el tribunal a propuesta de la acusación particular al inicio de la vista al explicar las circunstancias que motivaron su propuesta tardía y no apreciar en la causa de oposición formulada por la defensa (tratarse de un testigo sorpresivo) dato alguno indicativo de posible indefensión.

Declara que al llegar a casa del trabajo oyó mucho ruido en el piso NUM000 y les dio un toque diciendo que sus hijas estaban durmiendo. Sabe que en ese piso vivían dos personas.

Oyó al hermano del acusado echarle de la casa.

Después, el vecino de enfrente les dijo que alguien estaba subiendo por el canalón, era el acusado, no le vio que llevara cuchillos.

Parecía que dos personas estaban de bronca. No se oían golpes, solo gritaban. Iba a llamar a la policía, pero al de poco sonó una explosión, avisó a su familia, el resto de los vecinos salieron por arriba a la calle, había mucho humo en las escaleras.

1.2.5.- Teodora. Vecina del portal NUM004, NUM001 piso.

No oyó la explosión, estaba en la cama viendo la tele y su vecino Luis Miguel le dijo que había que salir por arriba por una explosión. El descansillo del piso estaba lleno de humo. Ella tuvo que ser después atendida en un centro médico.

Todas las viviendas estaban ocupadas en ese momento y todos tuvieron que salir.

1.2.6.- Adelaida. Vecina del portal NUM004, piso NUM005.

Refiere que los inquilinos del piso NUM000 estuvieron hubo muchos problemas, habiendo estado el verano anterior dándoles avisos.

Su madre era quien vivía en el piso, aunque ese día no estaba, y ella le gestionaba todo. Como presidenta de la comunidad de propietarios le avisaron de madrugada por una explosión. Se acercó y al a ver que los daños no se podían arreglar con una simple limpieza fue a interponer una denuncia.

La comunidad no tenía seguro y han tenido los vecinos que afrontar los gastos del presupuesto que les hizo el pintor.

1.2.7.-. Mariola. Propietaria del portal NUM004, piso NUM000.

Dice que lo alquiló a un tal " Pelirojo" que podría ser Genaro. No le dijo que iba a vivir más gente. No recuerda cuándo lo alquiló. En la cocina había una bombona de butano, debajo de una repisa sin puerta. Desconociendo dónde la tenían los inquilinos. Y afirma que la casa no estaba en buen estado.

1.2.8.- Paloma. Trabajadora de la Fundación Urkoa y curadora de Mariola.

Explica que entre las medidas de apoyo está también la gestión del patrimonio de Mariola. Que la vivienda no se ha arreglado porque Mariola no tiene fondos. Reclama en su nombre.

1.2.9.- Agente P.A.V. NUM006. Instructor del atestado.

Manifiesta que no fue testigo directo de los hechos. Recogió la declaración de Genaro. Era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y cree que temió por su vida. Dijo que el hermano no estaba en el piso cuando el incendio, aunque sus compañeros que habían ido 2 veces al piso antes sí lo vieron allí.

Que vieron la puerta de la habitación de Genaro con daños que parecían causados por un arma blanca e hicieron un acta de ocupación de cuchillos en la vivienda, aunque no los llevaron a analizar.

No recuerda si estaban cortados los tubos de la bombona de butano y alega que él no puede especular sobre las causas de la deflagración, que por eso pidieron un informe a los bomberos, aunque opina que el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían no solo en el mismo edificio sino también en los de alrededor.

El piso quedó precintado y el aparejador del Ayuntamiento les dijo que iba a declarar el piso no habitable, pero cree que luego volvieron a vivir.

1.2.10.- Agente P.A.V. NUM007.

Manifiesta que antes de los hechos había acudido con el nº NUM008 dos veces a la vivienda del piso NUM000, a las 10 y 10:40 pm. En la 1ª el acusado quería entrar sin permiso de los que residían allí por lo que le advirtieron que no podía hacerlo; aunque presentaba síntomas de embriaguez parecía entenderles y se marchó de la casa. En la 2ª sucedió algo similar.

Y sobre las 23:30h recibieron de nuevo aviso de un vecino diciendo que había visto a un varón intentando subir por el balcón con cuchillos. Acudieron junto con sus compañeros NUM009 y NUM010. Al acercarse sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000.

Todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas. La puerta de su habitación presentaba marcas de arma blanca y ocuparon unos cuchillos de la cocina.

Vieron al acusado que salía y le redujeron. No se resistió. Tenía quemaduras en la cara por lo que le trasladaron al hospital. También vieron salir a Genaro corriendo, le tomaron declaración y les relató lo que había sucedido.

1.2.11.- Agente P.A.V. NUM010.

Acudió la 3ª vez a la vivienda con sus compañeros NUM011, NUM007 y NUM008.

Oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar más.

Se encontraban a unos 100m cuando oyeron un estruendo y vieron abrirse las ventanas. Al acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras; comprobaron si llevaba cuchillos porque el requirente lo había dicho, pero no tenía nada.

Subió con el nº NUM007 e intentaron apagar el fuego. Resultó lesionado al hacerlo. Había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo, en ese momento no se veía de dónde salía el fuego. La llama se generaba con mucha fuerza. Tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo. De no haberlo hecho cree que se habría incendiado toda la casa.

Después vieron que había una bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina. Como preparada para hacer eso.

1.2.12.- Agente P.A.V. NUM012.

Encargado del traslado del detenido a Comisaría. Tenía quemaduras en caras, manos y ropa. Notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

1.2.13- Agente P.A.V. NUM013.

Realizaron reportaje fotográfico de la vivienda realizado al día siguiente. Dice que cuando llegaron no estaba la bombona relacionada con el incendio sino que había una nueva sin tubo colocada debajo de una repisa. Estaba todo oscuro Y no se fijaron que alguna de las puertas presentara daños causados por cuchillos, ya que en ese momento no tenían ese dato.

También intervino en la declaración al hermano del acusado que cuando se produjo el incendio no estaba en la vivienda.

1.3.- Prueba documental.

Dada por reproducida por las partes y con relevancia para los hechos, el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 (299 EEJE), de cuyo contenido cabe destacar en cuanto a las circunstancias que motivaron la presencia de una dotación en el lugar, actuaciones concretas a su llegada y estado de la situación finalmente.

"Avisados por Base Fénix, acudimos al fuego de una vivienda del Casco Viejo de DIRECCION001. Durante el recorrido se nos informa de que el fuego está extinguido pero que la bombona de butano que lo había generado sigue fugando gas. Al llegar al lugar del siniestro. Confirmamos la información tanto con la Ertzaina como con la persona residente en la vivienda. Nos informan de que han desalojado el edificio.....

...Plan de actuación inicial:Neutralizar la bombona de butano y ventilar...... Acciones operativas:Realizamos una instalación de agua 70/45, entramos a la vivienda y localizamos la bombona cerrándola y sacándola a la calle. Posteriormente, ventilamos con el VPP y realizamos las comprobaciones necesarias con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo en todas ellas...

...Inspección final:daños: La válvula del regulador de la bombona de butano está fundida. Además, la puerta de la nevera se ha visto afectada por el fuego y la cocina está llena de polvo del extintor que ha echado la Ertzaina. La vivienda en general está afectada tanto por el polvo del extintor como por los productos de la combustión.A la llegada de las dotaciones de Fenix-7, Buru-7 confirma que el fuego esta extinguido, que han cerrado la botella de propano y la sacan al exterior, por lo que decidimos dar regreso a las dotaciones de Fenix-4....... Acciones operativas:Se ventilan todas las viviendas del edificio y se pasa el explosímetro en la vivienda incendiada y en el local de la planta baja dando lecturas negativas, por lo que se da por finalizada la intervención. La botella de propano se la lleva la ertzaina. Vivienda afectada por el calor y los productos de la combustión."

1.4.- Prueba pericial.

1.4.1.- Informe de 23/07/2024 (273 EEJE) del Servicio de Bomberos confeccionado por Cristobal (sargento) y Sabino (cabo). Se recoge en el mismo también de interés para la causa que:

"No se realizó informe pericial sobre la citada intervención. Los mandos en el lugar realizaron parte de intervención estándar, dejando constancia de las actuaciones realizadas. Dicho informe completo, se envió según solicitado a juzgado y comisaria con número de intervención 202400467.

No podemos, como se nos solicita, especificar si, "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio".

Esto es debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores como son, combustibles presentes, temperaturas, ventilación del lugar, existencia de huecos iniciales de ventilación o posteriores (por apertura de puertas, roturas de cristales, etc).

No sería objetivamente cuantificable el peligro, rapidez, o gravedad sin valorar todas las circunstancias que había en el lugar y aún evaluando cada característica, serían sólo hipótesis".

En la vista los autores del informe a las peticiones de aclaración formuladas han manifestado que cuando llegaron vieron los restos de la combustión, pero de la bombona seguía saliendo gas y la sacaron porque era un peligro. Que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Que el informe sobre una posible etiología intencionada del fuego lo hicieron sobre la base de la información que a ellos les facilitó la Ertzaintza y lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada, sin poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido.

Y explican que para producirse una deflagración se necesita un volumen importante de gas y condiciones determinadas y puede provocar apertura de puertas y rotura de cristales.

1.4.2.- Médicos forenses Dª Herminia y Dº Micaela.

Se ratifican en los 3 informes de sanidad obrantes en la causa (Docs. 201, 202 y 203 EEJE).

Precisan que las lesiones apreciadas fueron por inhalación de humo y no conllevaron un riesgo vital. Y explican que una inhalación de humo puede conllevar lesiones leves pero de persistir podría incluso a ocasionar la muerte. Que la edad puede ser un factor de riesgo por la dificultad de tener que huir subiendo escaleras o por existencia de posibles afecciones pulmonares, pero dicen desconocer las circunstancias concretas que concurrieron en este caso.

Y la vista de la declaración del acusado y toda la prueba practicada el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa han elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, con la incorporación de la atenuante de dilaciones indebidas por parte de la defensa para el caso de hipotética condena.

El Ministerio Fiscal considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a todos los delitos por los que formula acusación.

Que puede ser cuestionable respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, pero es contundente en el delito de incendio con peligro para la vida y los 3 delitos de lesiones leves. Menciona los dos episodios anteriores a los hechos en los que tuvieron que personarse agentes policiales en el lugar por la conducta del acusado a requerimiento del hermano del acusado y de algún vecino y el tercero objeto de enjuiciamiento en que se desplegó la conducta configuradora de todos los tipos penales incluidos en las conclusiones definitivas. Y defiende la prioridad de la calificación principal como delito de incendio con riesgo para la vida o integridad física de las personas por el elemento subjetivo que concurrió en el acusado al momento de originar el fuego.

La acusación particular ejercitada en nombre de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de DIRECCION001 muestra su adhesión total a dichas consideraciones.

Y finalmente la defensa, concluye que la prueba practicada no justifica las condenas solicitadas para el acusado.

Manifiesta que en el delito de tentativa de homicidio falta el principal testigo de cargo.

En el delito de incendio únicamente hay indicios que impiden concluir que fuera intencionado a la vista de otros datos que han sido probados. La rapidez en que sucedió todo no es compatible con su carácter intencional dado el tiempo mínimo necesario de que estuviera saliendo gas para que provocar una explosión y parece más factible con la versión del acusado de que se pudo producir la explosión al acercar el fuego para calentarse la cena y estar saliendo gas de la bombona desde hacía tiempo. Nadie ha visto que el tuvo estuviera cortado, por lo que afirmar que fue esa la causa de que saliera gas es una presunción contra reo. Descarta la calificación alternativa de delito de daños por incendio al resultar insuficientes los presupuestos aportados para acreditar la existencia de daños. Y sobre el delito de lesiones que ni siquiera se objetivan en los informes médico forenses.

Apreciando en cambio que se ha aportado prueba suficiente para aplicar la circunstancia eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica en base a los datos obrantes en el atestado, testifical de vecinos del inmueble y a que la propia dinámica de los hechos denota que no estaba en plenas facultades.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

3.1.- Delito de Homicidio en grado de tentativa, artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

El acusado Valentín sobre lo ocurrido la noche del 24/01/2024 manifiesta no recordar nada porque estaba bastante borracho salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital.Ha negado recodar en particular que le echaran de casa en varias ocasiones, que discutiera con Genaro antes del incendio, que hablara con los policías varias veces, que escalara por la fachada al piso, que golpeara la puerta de la habitación de Genaro. con algún cuchillo, que intentara atacarle a él con el cuchillo, o que cortara o manipulara el tubo del gas de la bombona que había en la cocina.

No obstante, conforme a la jurisprudencia cuando existen datos sugestivos de un posible dolo de matar y el autor lo niega, su existencia ha de obtenerse por inducción a partir de los hechos habiendo establecido una serie de criterios, complementarios y no excluyentes, para estimar mediante un juicio individualizado ex post facti,si concurre dolo (directo o eventual) de matar (por todas en STS 294/2017 de 26 abril, ROJ STS 1664/2017, citada en ATS 2655/2022 de 6 de julio ( ROJ ATS 10683/2023): "a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004). b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990). c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990). d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención. e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. f. La personalidad del agresor y del agredido. g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010). Y h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

Y considera también que si bien la voluntad de conseguir el resultado es una manifestación de la modalidad más frecuente (dolo directo) en la que el autor persigue la realización de un resultado, ello no impide que sean tenidas también como dolosas conductas en las que se quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta modalidad (dolo eventual) radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Lo que conlleva que para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que el autor tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia probable de ese riesgo, ya que al abarcar intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado, su decisión está vinculada a dicho resultado como dolo eventual ( SSTS 34/2014 de 6-2; 599/2012 de 11.7; 93/2012 de 16.2; 632/2011 de 28.6; 172/2008 de 30.4; 415/2004, de 25-3; y 210/2007, de 15-3 entre otras muchas).

Pues bien, en el caso que nos ocupa el acusado manifiesta no recordar lo sucedido más allá de que se disponía a preparar su cena y despertarse en el hospital, no hemos podido contar con el testimonio de la persona contra quien mantienen las acusaciones que habría ido dirigida la conducta desplegada por el acusado guiada por el ánimo de acabar con su vida.

Genaro, presunta víctima y principal testigo directo, no fue citado al juicio por encontrarse en ignorado paradero y no se ha podido dar por reproducida su declaración en instrucción conforme al art. 730 LECrim, al no prestarse con posibilidad de contradicción, dada la ausencia de designación de letrado de la defensa a la fecha en que se llevó a cabo por causa que no consta fuera imputable al investigado.

No contamos con prueba alguna, ni siquiera referida, de que el anterior sufriera alguna lesión por los hechos.

Y la restante practicada en el juicio no permite dar por acreditado que el acusado accediera a la vivienda con la intención de acabar con su vida; que con unos cuchillos golpeara fuertemente la puerta de su habitación para entrar a sabiendas de que se encontraba en su interior; ni que intentara incendiar la vivienda con la misma finalidad.

Así, el testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 únicamente declara que alertó a la policía al ver a quien reconoció como el acusado con pinta de estar borrachosubir por el canalón del desagüe del edificio de enfrente y levantar la persiana para entrar en el piso NUM000. Que oyó gritos cuyo contenido no pudo especificar, pero no ruidos sugestivos de ser golpes propinados por el acusado con un cuchillo contra la puerta de la habitación en la que se encontraba Genaro. Que avisó a la policía y, pasados unos 10?, se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Nada de que viera al acusado subir con cuchillos a la vivienda.

La testigo Ofelia, vecina del portal NUM004, NUM002 piso, dice únicamente vio al acusado sobre las 20:30 llegar a la casa hablando en francés con síntomas de estar bebido o drogado,sin entender lo que decía en ese momento ni después al oír gritos que provenían del piso NUM000.

Luis Miguel, marido del anterior, únicamente oyó al hermano del acusado echarle de casa manifestando que un tiempo después que un vecino le alertó de que alguien estaba subiendo por el canalón, sin poder afirmar que llevara cuchillos y después oír gritos de dos personas de bronca,no golpes, y al de poco una explosión.

La testigo Luisa, madre de Ofelia, nada ha aportado de relevancia a estos efectos, ni otros vecinos como Teodora, Adelaida Mariola.

Tampoco los agente P.A.V. que han depuesto.

El nº NUM006. Instructor del atestado no fue testigo directo. Se ha limitado a transmitir su impresión de que Genaro, cuya declaración en sede policial recogió, era reticente a declarar porque el autor era hermano de su compañero de piso y temió por su vida. Y a afirmar que ante la existencia de signos en la puerta de la habitación de Genaro de haber sufrido golpes por arma blanca hicieron un acta de ocupación de cuchillos que localizaron en la vivienda pero que no llevaron a analizar.

La agente P.A.V. NUM007, incide únicamente en la existencia de marcas en puerta de la habitación de Genaro sugestivas de haber sido causadas con arma blanca y en la ocupación de unos cuchillos de la cocina.

El nº. NUM010 declara que oyeron por emisora el aviso de un vecino de que "alguien estaba subiendo por un canalón",sin recordar nada respecto a que portara cuchillos y que a acercarse al portal vieron a un varón bajar por las escaleras y que le registraron sin que llevara cuchillos.

Los restantes policías no aportan nada de interés presenciado u oído por ellos directamente que apunte a que el acusado perpetrara actos dirigidos de forma voluntaria y directa a matar a Genaro. Tampoco la prueba documental ni restantes periciales practicadas centradas en esclarecer las circunstancias concurrentes en el incendio de la bombona de gas que había en la cocina y efectos derivados del mismo.

Y a la vista de todo ello ha de concluirse que no se ha aportado prueba suficiente para dar por acreditado la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal del que sería autor el acusado lo que conduce a dictar sobre dicho particular un pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables al no haber quedado enervada respecto al mismo la presunción de inocencia que le ampara.

3.2.- Delito de incendio con peligro para la vida de las personas, artículo 351.1º CP.

El Ministerio Fiscal formula como calificación subsidiaria la de un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

Dispone el art. 351.1 CP: " Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código .".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 110/2018 de 8 de marzo (ROJ:STS: 1143/2018) contiene un análisis detallado sobre el bien jurídico protegido, naturaleza, elementos configuradores y grado de ejecución del delito de incendio.

El bien jurídico protegido lo relaciona con su ubicación sistemática en el CP "no es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10 ; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ), no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico".

Sobre su naturaleza considera la situación de peligro concreto no es un elemento del tipo. pero sí la idoneidad del comportamiento para producir dicho peligro. En concreto, que se encuentra, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto ( SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse. Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud".

En cuanto al elemento subjetivo que "basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ,..." ( SSTS 142/97 de 5.2 , 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 ). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.".

Y respecto al grado de ejecución lo califica como de consumación anticipada: "pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado , consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS 13.3.2000 )... el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. En esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación."

Y sobre los elementos que permiten diferenciar el delito de incendio con el de daños mediante incendio del art. 266 CP, cabe citar como relevante la STS nº 303/2024 de 10 de abril (ROJ:STS: 2031/2024): "...la concurrencia del riesgo personal que el tipo reclama se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse»; y que «siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal , cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos".

Doctrina cuya aplicación al caso conduce a concluir que la valoración de la prueba practicada conduce a un relato de hechos configurador del delito de incendio del art. 351.1 CP.

El testigo Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002, situado enfrente al nº NUM004 donde se perpetraron los hechos declara que mientras estaba dando indicaciones a la patrulla policial que se aproximaba al lugar de lo sucedido se oyó un silbido fuerte y un bombazo. Poco después vio a una vecina salir al balcón, sabía que vivía en la casa con su madre y sus hijas pequeñas y les dijo que salieran; y que gracias a la policía no pasó nada más grave ya que todos los edificios de esa zona son de madera.

La referida vecina, Ofelia, residente del NUM002 piso del portal NUM004, junto con su marido, dos hijas y su madre, declara que tras un estruendo que llegó a mover las camas de su casa les dijeron que tenían que salir a la calle y lo tuvieron que hacer subiendo por las escaleras hasta la salida que había en la planta NUM001, había también mucho humo.

El relato sobre la explosión y la invasión rápida de un humo negro y denso por todas las escaleras del edificio hasta el NUM001 piso ha sido corroborado por los restantes vecinos que han depuesto. Declara en particular Luisa, madre de Ofelia, que no podía subir las escaleras porque se ahogaba, le tuvo que ayudar su hija, llegó a pensar que se quedaba allí. Teodora, vecina del NUM001 piso que al salir vio el descansillo de su planta lleno de humo y tuvo que ser atendida después en un centro médico.

El ertzaina NUM006, instructor del atestado manifiesta no recordar si estaban cortados los tubos de la bombona de butano, que pidieron un informe a los bomberos y en su opinión el incendio conllevó peligro para la vida de las personas que vivían en el mismo edificio y en los de alrededor.

Su compañero, agente nº NUM007 que en el momento en que se acercaba al edificio junto con los números NUM009 y NUM010 tras recibir el aviso de un vecino sonó una explosión que abrió las puertas del balcón del piso NUM000. Que fue todo fue muy rápido, salía humo muy negro del portal. Había una bombona de butano en medio de la cocina de las que salía fuego como un lanzallamas.

El nº NUM010 encargado de utilizar el extintor sobre la situación del fuego cuando accedió a la cocina relata que había mucho humo, una llama circular en el suelo y otra muy fuerte subiendo hacia el techo. Que tuvo que vaciar todo el extintor para apagarlo, creyendo que de no haberlo hecho se habría incendiado toda la casa. Y describe la situación en que se encontraba la bombona de pie en el suelo, desenganchada y en medio de la cocina, "como preparada para hacer eso".

En el parte de Intervención Siniestro del Servicio de Bomberos de abril de 2024 se describe la situación de la cocina al llegar tras ser avisados por la Ertzaintza de que, extinguido el fuego, la bombona de butano que lo había generado seguía fugando gas. Su actuación inicial consistente en cerrar y sacar a la calle la bombona, ventilar y realizar comprobaciones con el explosímetro, el cooxímetro y la cámara térmica con resultado negativo. Y en el apartado de inspección final la constatación de que la válvula del regulador de la bombona está fundida, puerta de la nevera afectada por el fuego y también la vivienda en general por el calor y los productos de la combustión, procediendo a ventilar todas las viviendas del edificio.

Y en el informe pericial de 23/07/2024 del Servicio de Bomberos confeccionado por los agentes Cristobal y Sabino, explican el motivo de no poder especificar si "de no haberse producido la inmediata sofocación del incendio por la acción de un Ertzaina, existía peligro de propagación al resto del inmueble de forma rápida con la consecuencia de un peligro objetivo y grave para los residentes en el edificio",debido a que cada incendio es distinto y la evolución depende de múltiples factores que han de ser necesariamente evaluados. No obstante, por los restos de combustión existentes cuando llegaron unido al peligro derivado de que de la bombona siguiera saliendo gas, consideran que se pudo haber originado un fuerte incendio en la vivienda de no haber una rápida intervención para sofocarlo.

Y sobre el posible carácter intencional del fuego, manifiestan que pese a no poder precisar si el latiguillo de la bombona había sido cortado de forma voluntaria ya que estaba todo quemado y fundido, lo que ellos vieron era compatible con la información facilitada por la Ertzaintza.

Prueba que permite alcanzar la convicción más allá de toda duda razonable de que el incendio causado por la salida incontrolada de gas propano de una bombona que había en la cocina del piso NUM000 configura el tipo penal previsto en el art. 351.1 CP.

Descarta el carácter accidental apuntado por la defensa los actos previos en los que agentes policiales alertados por los vecinos alertaron sacaron en dos ocasiones de la vivienda al acusado por las fuertes discusiones mantenidas con los inquilinos, la rapidez con la que tras acceder una 3ª vez por el balcón, se oyeron gritos de dos personas y se produjo una fuerte deflagración, y el hallazgo de la bombona en mitad de la cocina, desplazada del lugar en que se encontraba para poder cocinar con ella.

Conllevó un peligro presunto o hipotético para la vida o integridad física de Genaro que estaba en su interior y las restantes personas que ocupaban en ese momento sus viviendas, al resultar idóneo por su aptitud para generar un peligro personal por la fuerza de las llamas, la rapidez con la que estaba propagando y la estructura de madera del edificio.

Y concurre el elemento subjetivo en el autor consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello conllevaba por el riesgo de propagación siquiera a título de dolo eventual.

Por todo lo expuesto, la incardinación de los hechos en un delito de incendio descarta la necesidad de analizar la calificación subsidiaria formulada como un delito de daños con incendio del art. 266.1 y 4 en relación con el 263.2.4º CP.

3.3.- Delitos leves de lesiones, art. 147.2 CP.

Finalmente, concurre también prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y concluir la comisión de tres delitos leves del art. 147.2 CP por las lesiones por inhalación de humo sufridas por Ofelia, Luisa y Teodora.

Contamos en concreto con las testificales de las anteriores en las que han precisado que junto al cuadro de ansiedad que presentaron por los momentos vividos tras la deflagración hasta que consiguieron salir del edificio, también sufrieron insuficiencia respiratoria leve (hipoventilación) por inhalación del humo que inundó rápidamente la zona común de escaleras que necesariamente tuvieron que utilizar en sentido ascendente además, con el consiguiente sobreesfuerzo respiratorio, para acceder a la calle.

Con la objetivación de dichas lesiones en los partes de primera asistencia incorporados al atestado y lo recogido en los respectivos informes médicos forenses ratificados en el juicio oral en los que se concluye que precisaron por ello una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para ocupaciones habituales en el caso de Ofelia y de cinco días, también no impeditivos, en los de Luisa y Teodora.

Y la atribución de dichas lesiones a título de dolo si no directo, sí al menos como dolo eventual, deriva de la concurrencia del elemento subjetivo en la comisión del delito de incendio consistente en el propósito de hacer arder la bombona y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello podía conllevar y, por ende, conocimiento de la probabilidad de unos resultados lesivos personales que aceptó.

TERCERO.-Autoría y circunstancias modificativas.

El art. 28 del Código Penal determina que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, siendo clara la autoría del incendio y de las lesiones por parte de Valentín y su naturaleza voluntaria por cuanto ha quedado expuesto en la valoración de la prueba.

Prueba de la que se deriva también que en el momento de los hechos el acusado presentaba síntomas de encontrarse afectado por una ingesta excesiva de alcohol y/ abuso de sustancias estupefacientes al haberlo declarado así de forma similar varios testigos.

Juan Carlos, vecino del portal nº NUM003, piso NUM002 que avisó a la policía en la 3ª ocasión, describe al acusado ese día con pinta de estar borrachoy afirma que no era la primera vez que le veía así ya que con anterioridad ya le habían tenido que sacar borracho de la casa. Ofelia, vecina del portal NUM004, piso NUM002, declara que cuando llegó a su casa sobre las 20:30h vio en el portal al acusado, hablaba en francés y parecía estar bebido o drogado.

El agente P.A.V. NUM007 que ya en la primera ocasión que acudieron a la vivienda por avisos de los vecinos sobre las 22:00h el acusado presentaba síntomas de embriaguez pero que parecía entenderles y se marchó de la casa cuando le dijeron que tenía que hacerlo porque los inquilinos no querían que permaneciera en ella. Y el agente de la Ertzaintza nº NUM012 encargado del traslado del detenido a Comisaría que notaron que parecía estar bajo los efectos del alcohol y drogas, sin quedarles claro si lo exageraba.

Y en base a dicha prueba, y lo manifestado por el propio acusado de que estaba bastante borracho y no recordaba nada de los hechos, salvo que iba a prepararse algo para comer y de repente se despertó en el hospital,la defensa ha formulado al elevar a definitivas sus conclusiones la petición subsidiaria para el supuesto de hipotética condena de aplicación de la eximente completa o incompleta de intoxicación alcohólica, mientras que el Ministerio Fiscal solicita que se aplique una atenuante del art. 21.7º en relación con el 21.2º y 20.2º CP.

Conforme al art. 20.2º estará exento de responsabilidad criminal: "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la jurisprudencia de la que se hace eco la Sentencia del Tribunal Supremo nº 732/2018 de 1 de febrero ( ROJ STS 346/2019) la intoxicación por bebidas alcohólicas puede dar lugar a la apreciación de una eximente completa, art. 20.2 CP, cuando produzca una afectación tal de facultades intelectivas y volitivas que impidan al autor comprender la ilicitud de su conducta o actuar con arreglo a esa comprensión, siempre que la embriaguez no haya sido buscada de propósito para delinquir.

Podrá ser apreciada como eximente incompleta cuando la afectación de dichas facultades, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión (21.1 y 20.1 CP) .

Que procederá el tratamiento de la embriaguez como atenuante ordinaria cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas o como atenuante por analogía (21.7 CP) cuando sea leve la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer por consecuencia de la ingesta de alcohol.

Y precisa que en cualquiera de las hipótesis se requiere acreditar cumplidamente el hecho que determine la aplicación de la eximente o atenuante y su influencia en el psiquismo del autor.

Doctrina de la que se deriva la necesidad de aplicar una atenuación de la responsabilidad penal por la elevada ingesta de alcohol en el acusado como analógica, art. 21.7ºCP en relación con el 21.1º y 20.2º CP, por cuanto que perpetró los hechos tras una previa ingesta de alcohol y/o otros tóxicos que ninguna prueba ha permitido concluir de forma razonada que conllevara una afectación de sus facultades para conocer y querer realizar los elementos objetivos de los tipos penales aplicados de mayor intensidad a una afectación leve.

CUARTO.-Determinación de la pena

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 C.E. comprende también la extensión de la pena ( SSTS de 27/4/2009 y 6/4/2020 ).

El delito de incendio del art. 351.1 CP conforme a la redacción vigente al momento de los hechos tiene una pena legalmente prevista de 10 a 20 años de prisión. Y recoge expresamente que los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.Posibilidad de rebaja penológica que se considera de aplicación al caso habida cuenta que el incendio fue sofocado pocos minutos después de producirse la deflagración por una rápida intervención policial; se disiparon potenciales riesgos de nuevas explosiones por el gas que continuaba saliendo de la bombona por la intervención de una dotación del Servicio de Bomberos avisada de forma inmediata por la policía; y los daños personales y materiales que resultaron de todo ello no fueron de gravedad.

La horquilla penológica por tanto de la pena inferior en grado al tipo básico delimitada entre los 5 y 10 años de prisión queda delimitada en su mitad inferior conforme al art. 66.1.1ºCP al concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, esto es, de 5 a 7 años y 6 meses. Y dentro de dicho tramo se considera razonable fijar la pena en 7 años de prisión habida cuenta que las consecuencias de los hechos fueron afortunadamente no graves por circunstancias ajenas a la conducta del acusado quien perpetró hechos de gran potencialidad lesiva. Y el reproche de antijuridicidad que de ello se deriva ha de tener reflejo en la dosimetría de la pena para imponerla notoriamente alejada de su umbral mínimo.

Se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo previsto en el art. 56 CP.

Y por los 3 delitos leves de lesiones del art. 147.2 CP al ser la pena legalmente prevista de 1 a 3 meses de multa, se fija en el grado medio solicitado por las acusaciones de 2 meses y con una cuota diaria de 5 €. Prácticamente en su umbral mínimo de 2€ reservado para situaciones de indigencia que no consta sea la situación del acusado como tampoco que tenga una capacidad económica para atender a una cuota más elevada conforme previene el art. 50.5 CP

Se acuerda, asimismo, conforme dispone el art. 89.2 CP, dada la situación de irregularidad administrativa en España en que se encuentra el acusado y falta de acreditación de contar con arraigo familiar, laboral, ni de ningún otro tipo que lo desaconseje, su expulsión del territorio nacional una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional y la prohibición de regresar a España por un plazo de diez años a contar desde la fecha en que se proceda a materializar dicha expulsión.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 116 CP, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo las personas responsables criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Habiéndose acreditado por la prueba practicada consistente fundamentalmente en las testificales, informes médicos, presupuestos y demás prueba documental unida a la causa la entidad y alcance de los daños personales y materiales derivados de los hechos, el acusado habrá de indemnizar a las siguientes personas y por los siguientes conceptos:

5.1.- A Ofelia por el cuadro de ansiedad secundario a la situación vivida e insuficiencia respiratoria leve por inhalación de humo, por el que precisó una primera asistencia facultativa y para su estabilización lesional un periodo de tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 150€.

5.2.- A Luisa, por el cuadro de ansiedad e hipoventilación leve por el que precisó una única asistencia facultativa y un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.3.- A Teodora, por el cuadro de ansiedad e insuficiencia respiratoria leve por el que precisó un periodo de cinco días no impeditivos para su estabilización, la cantidad de 250€.

5.4.- A la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en 2.282,50 euros por la reparación de los daños en el portal del edificio, según presupuesto de 14/04/2024 (EEJE 198)

5.5.- A Ofelia, en 1.485 euros por los daños sufridos en el piso NUM002 de su propiedad según presupuesto de 19/02/2025 (EEJE 197)

5.6.- Y a Mariola, en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia los daños causados en el piso NUM000 de su propiedad.

Con aplicación en todos los casos de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Costas.

En aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP y 239 y 240.1º y 2º LECrim, al ser absuelto el acusado de uno de los dos delitos principales objeto del procedimiento procede condenarle al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y declarar de oficio la mitad restante.

Vistos, los preceptos legales citados,