Sentencia Contencioso-Administrativo 210/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1098/2023 de 23 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones actuadas y motivos en que se fundan.

1. Se interpone por la representación de D. Nazario recurso de apelación contra el Auto Nº 68/2023, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid, dictado en los autos de Ejecución de Título Judicial Nº 2/2023, por el que se desestima incidente de ejecución al «considerar cumplimentada»la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017).

2. En disconformidad con el citado Auto, se interesa su revocación y, en su consecuencia:

i) Con carácter principal, que se ordene el abono de 170.702,80 euros, conforme al desglose contenido en el Documento 6 de la solicitud de ejecución, a actualizar en aplicación de los intereses moratorios [interés legal del artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)] desde el 24 de noviembre de 2014 hasta que se produzca la ordenación del pago.

ii) Subsidiariamente, que se disponga el abono de la cantidad de 170.702,80 euros, que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto de 2013, a actualizar en aplicación a los intereses moratorios (interés legal del artículo 106.2 LJCA) , desde el 24 de noviembre de 2014 hasta que se produzca la ordenación de pago, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, restando una cantidad parcial o una cantidad global de hasta 38.562,04 euros (correspondiente al complemento específico general docente de cinco años), a la que «renunciaría parcialmente o globalmente para no incurrir en ningún tipo de incompatibilidad».Todo ello conforme al desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

iii) Subsidiariamente, que se ordene el abono de la cantidad resultante de deducir de lo que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto 201 (170.702,80 euros), más intereses procesales sobre esa cantidad, restando una cantidad parcial o una cantidad global de hasta 71.918,24 euros o 82.504,80 euros (antigüedad incluida pero no computable), correspondiente a una de las dos actividades realizadas en la función privada, descontando en el cálculo de esta esta los haberes deducibles correspondientes a la antigüedad en forma de trienios (11.906,04 euros) percibidos durante ese periodo en la docencia privada, descontando también en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a las actividades extraescolares desempeñadas fuera de horario lectivo en el Colegio Moncayo (5.835,99 euros) y contabilizados dentro de la cantidad bruta anual percibida en ese mismo Colegio y, finalmente, excluyendo del cálculo los haberes percibidos relacionados con las actividades extraescolares fuera de horario y no computable (7.274.74 euros) en la Academia Unamuno. Todo ello conforme al desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

iv) Subsidiariamente, que se ordene el abono de la cantidad resultante de deducir de lo que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto 2013 (170.702,80 euros) más intereses procesales sobre esa cantidad, restando una cantidad global de hasta 154.423,04 euros (antigüedad incluida pero no computable), correspondiente a las dos actividades realizadas en la función privada, descontando en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a la antigüedad en forma de trienios (11.906,04 euros) percibidos durante ese periodo en la docencia privada, descontando también en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a las actividades extraescolares desempeñadas fuera de horario lectivo en el Colegio Moncayo (5.835,99 euros) y contabilizados dentro de la cantidad bruta anual percibida en ese mismo Colegio, y finalmente excluyendo del cálculo los haberes percibidos relacionados con las actividades extraescolares fuera de horario y no computable (7.274.74 euros). Todo ello conforme a desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

3. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes en torno a la resolución apelada, invoca los motivos de apelación que siguen:

a) En primer lugar, alega la infracción del artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LIPAP), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

-Aduce que «tuvo a bien considerar el restar una cantidad parcial»por el concepto de docencia pública del complemento especifico docente, correspondiente a cinco años, para no superar el 30% de la retribución básica que estipula el artículo 16.4 LIPAP.

-Añade, en relación con la declaración de compatibilidad en el período del 1 de septiembre de 2008 al 15 de septiembre de 2013, el que esta solicitud solo podía tener cabida con el incidente de ejecución de sentencia. Ello dado que ingresó en la función pública «con efectos retroactivos por resolución judicial».Subraya el que no puede exigírsele solicitar antes la compatibilidad ni tampoco el que paralizase su vida laboral y personal durante los cinco años de litigios.

-Concluye que los trabajos desempeñados por el apelante en el sector privado no se encuentran entre ninguna de las actividades prohibidas por el artículo 12 LIPAP, dando cumplimiento a los artículos 12 y ss. LIPAP. Señala que no se habría acreditado ningún tipo de intromisión en sus deberes de imparcialidad e independencia como funcionario y, por ende, no haberse acreditado la incompatibilidad en la prestación de servicios profesionales efectuada en el sector privado durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 15 de septiembre de 2013.

b) En segundo término, postula la infracción de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (RDLMEP), en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023.

-Alega que esta cuestión ni siquiera habría sido tratada en el Auto apelado sino que lo fue en el Auto por el que se deniega su complemento.

-Observa que, conforme a lo que se reconoce en la Orden de 7 de enero de 2023, la Comunidad de Madrid carece de regulación específica en la materia, ausencia normativa que se salvaría con la aplicación supletoria de la citada Disposición Adicional Quinta RDLMEP.

-Resalta que la solicitud de reconocimiento se realizó con la ejecución de sentencia dado que fue el primer momento procesal en el que pudo hacerse, negando que no quepa la aplicación de las citadas normas al presente supuesto.

c) Finalmente, esgrime la infracción del artículo 218 e la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), al entender que el Auto es incongruente por no pronunciarse sobre las pretensiones actuadas de forma subsidiaria.

SEGUNDO.- Oposición a la apelación.

4. Frente a lo anterior, la representación de la apelada se opone al recurso de apelación. Invoca, de una parte, la extemporaneidad del incidente de ejecución. Fundamenta lo anterior en las siguientes circunstancias:

-En virtud de Decreto de 29 de junio de 2018 se declaró firme la sentencia a ejecutar, dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid Diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 en la que se refería escrito presentado por la Consejería de Educación, Juventud y Deporte por el que se acusaba recibo de la sentencia y se participaba el órgano encargado de su ejecución, confiriendo traslado a las partes «a efectos de computar el plazo para solicitar en su caso la ejecución forzosa».Subraya el que nada se habría suscitado, no produciéndose ninguna otra actuación judicial hasta enero de 2023.

-Consta que la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, en virtud de escrito suscrito por la Jefa de Servicio de Gestión del Profesorado de Educación Secundaria, Bachillerato y Formación Profesional en fecha 4 de abril de 2018, comunicó al Juzgado que había dado orden para cumplir la sentencia.

-En julio de 2019, en sede administrativa, el apelante expresó no estar conforme con la ejecución realizada, siendo contestado por escrito de 24 de septiembre de 2019 de la citada Jefa de Servicio dando cuenta de las actuaciones realizadas y justificando cómo se obtenía la cantidad abonada en nómina para la ejecución de la sentencia por importe de 1.443, 27 euros.

Afirma que, al no haberse suscitado objeción alguna ante la citada Diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018, solo cabe entender que se dio por bien ejecutada la sentencia, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta promover el incidente de ejecución. Advierte, en contra del razonamiento contenido en el Auto, que lo que tal Diligencia de ordenación disponía, era el tener por ejecutada la sentencia, salvo actuación en contra del interesado, que no se produjo.

Observa que, aunque en el Auto se cite el plazo de caducidad de cinco años del artículo 518 LEC, habría prescindido del plazo de viente días para presentar la demanda ejecutiva, una vez que la resolución adquiere firmeza.

En lo que hace al fondo, se limita a remitirse a lo argumentado ante el órgano «a quo»y a lo resuelto por el Juzgador de instancia. Reseña que en la sentencia se quiso dejar fuera precisamente las cantidades que hubiera percibido por el desempeño de cualquier actividad o concepto incompatible con la condición de funcionario.

Niega asimismo el que se incurra en incongruencia omisiva al rechazarse todas las pretensiones deducidas por mor precisamente de la situación de incompatibilidad con la condición de funcionario que se aprecia.

Y descarta la posibilidad la Orden de 7 de enero de 2023, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre la tramitación de la reducción voluntaria del complemento específico, con objeto del reconocimiento de compatibilidad con una actividad privada, en tanto que entró en vigor tiempo después de transcurrido el período considerado en el incidente de ejecución y después, incluso, de que se promoviera el mismo por el apelante.

TERCERO.- Auto objeto de apelación y razón para decidir del mismo.

5. El Auto Nº 68/2023, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid, dictado en los autos de Ejecución de Título Judicial Nº 2/2023, desestima el incidente de ejecución promovido por el apelante al «considerar cumplimentada»la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017).

-Descarta de entrada el primer motivo de oposición formulado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, referente a que el incidente se habría promovido fuera de plazo dado. Señala que «tal motivo de oposición debe quedar rechazado sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, ya que, partiendo de la base de que en el procedimiento no constaba si se había dado cumplimiento a la sentencia, porque ninguna de las partes así lo había puesto de manifiesto (lo que consta, como último trámite previo al archivo de las actuaciones, es una comunicación de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de fecha 04/04/2018, en la que indicaba "que se ha dado orden de cumplimiento de dicha Sentencia a la Dirección del Área Territorial de Madrid-Sur, órgano encargado de su ejecución) y ello porque, como luego se ha puesto en evidencia, las discrepancias existentes entre ellas, surgidas por su diferente forma de entender cómo se debía dar cumplimiento a la sentencia del TSJM, se desarrollaron extraprocesalmente en vía administrativa durante todo ese tiempo, hasta que por la parte recurrente se decidió a promover este incidente en sede judicial en el mes de enero de este año, siendo así que, en ese momento, no había transcurrido aún el plazo de cinco años establecido en el artículo 518 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para formular "la correspondiente demanda ejecutiva" (este dato es admitido, incluso, por el propio letrado de la Administración demandada)»[R.J. 1º].

-En lo que hace al fondo del incidente de ejecución, extracta el tenor del Fallo de la sentencia a ejecutar (por remisión a su Fundamento de Derecho 10º), para razonar que «en la nómina del mes de marzo de 2019 se procedió por la Administración demandada a abonarle la cantidad de 1.443,27 euros, correspondiendo 1.270,25 euros a retribuciones no percibidas durante el período 01/09/2013 al 15/09/2013 y, el resto (173,02 €), en concepto de intereses. Dicho abono vino motivado porque, según informe emitido el 19 de noviembre de 2018 por la Subdirección General de Inspección de Servicios y Actuaciones Jurídicas, durante el resto del período controvertido (del 01/09/2008 al 31/08/2013), el demandante habría permanecido en situación de incompatibilidad con la condición de funcionario»[R.J. 2º].

-Concluye que, «examinado el mencionado informe, así como la documentación aportada por el demandante a la Administración (básicamente, el informe de vida laboral), la conclusión que se obtiene es favorable a la tesis mantenida por esta última, al concurrir en este caso la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, referida a la posibilidad de "reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad" (obviamente, interpretada en sentido contrario), puesto que entre las retribuciones del demandante, como profesor de enseñanza secundaria de la Comunidad de Madrid, se incluyen los conceptos de complemento específico -general y singular- docente, en cuantía superior al 30% de sus retribuciones básicas, como así figura reseñado en su nómina del mes de marzo de 2019, a la que se ha aludido anteriormente»[R.J. 2º].

-En virtud de Auto de 31 de mayo de 2023 se deniega el complemento de resolución solicitado por el promotor del incidente de ejecución. Se expresa que no podía el apelante «acogerse a la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por no figurar incluido el demandante en su ámbito de aplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020; Rec 2344/2018 ) y porque la Orden de 7 de enero de 2023, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre la tramitación de la reducción voluntaria del complemento específico, con objeto del reconocimiento de compatibilidad con una actividad privada, entró en vigor el 24 de febrero de 2023, es decir, mucho tiempo después de transcurrir el período considerado en este incidente de ejecución y después, incluso, de su promoción por la parte recurrente. En cualquier caso, la solicitud de reducción del complemento específico no puede tener efectos retroactivos, puesto que a la solicitud y a su estimación, que "surtirá efectos desde el día primero del mes siguiente a aquel en el que dicha resolución haya sido resuelta" (instrucción cuarta, apartado 1.c de la citada Orden de 7 de enero de 2023), le debe seguir la solicitud por el interesado del reconocimiento de compatibilidad, ya que "la opción de renuncia a la percepción del complemento específico no supondrá, en ningún caso, el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas a favor de la persona solicitante, quedando ésta supeditada a la obligación que le corresponde al funcionario interesado de solicitar expreso reconocimiento de compatibilidad para desempeñar una segunda actividad en los términos contemplados en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre" (Instrucción quinta)»[R. J. Único].

CUARTO.- Alegada infracción del artículo 16.4 LIPAP, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución .

6. Sintetizados en la forma que antecede tanto la razón para decidir del Auto como los motivos de apelación y de oposición a los mismos, ha de hacerse una observación previa antes del análisis individualizado de tales motivos. Repárese en que la representación de la COMUNIDAD DE MADRID se limita a oponerse a la apelación, no formulando adhesión. Tal circunstancia determina el que no quepa analizar en esta alzada la esgrimida con la oposición extemporaneidad del incidente de ejecución, la cual, en los términos que han sido extractados en el Fundamento de Derecho 3º, ya fue motivadamente descartada por el Juzgador «a quo».

7. Sentado lo anterior, con el primer motivo de apelación se plantea la infracción del artículo 16.4 LIPAP, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución. En síntesis, se sostiene que el desarrollo por parte del apelante de actividades privadas en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 15 de septiembre de 2013 no resultaba incompatible con el desempeño del puesto de trabajo que habría llevado a cabo durante tal lapso temporal de no haberle indebidamente tenido por no superado el proceso selectivo. Niega que incurriera en actividad prohibida alguna o que las desarrolladas como docentes en centros privados hubieran podido afectar a su imparcialidad e independencia como funcionario público. Interpreta, además, el que se le estaría exigiendo solicitar la compatibilidad antes de que hubiese ingresado en la función pública «con efectos retroactivos por resolución judicial».

8. La sentencia de cuya ejecución se trata es la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017). En su Fallo, con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid de 23 de diciembre de 2016 (Procedimiento Abreviado Nº 310/2025), se revocaba la misma y se estimaba parcialmente el recurso dirigido contra la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa de la Comunidad de Madrid, de 22 de mayo de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra Resolución de 2 de febrero de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos, declarando en su lugar el derecho del ahora apelante al abono de las retribuciones correspondientes, como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, durante el período comprendido desde el 1 de septiembre de 2008, hasta el 15 de septiembre de 2013, en los términos que se señalaban en el Fundamento de Derecho 10º de la sentencia.

En este, en efecto, se fijaban los parámetros considerar para efectuar tal liquidación y, en lo que aquí interesa, disponía que «de estas retribuciones no percibidas habrán de deducirse aquellas cantidades que el actor haya obtenido en el mismo periodo (es decir, desde el 1 de septiembre de 2008) por el desempeño de cualquier actividad o concepto incompatible con la condición de funcionario (pues de haber sido nombrado en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha actividad, Sentencia del Tribunal Supremo de diecisiete de Abril de dos mil trece .)».

9. Se colige sin dificultad, tal y como el Auto apelado acertadamente observa, que tal pronunciamiento de la sentencia se proponía evitar una situación como la que el apelante persigue generar con el incidente de ejecución. Esto es, de lo que se trataba era de reparar al Sr. Nazario por las consecuencias desfavorables que la actuación administrativa anulada le había producido. Ahora bien, precisamente para concretar de qué perjuicio irrogado se trataba, se hacía necesario determinar si en el período en cuestión (del 1 de septiembre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2013) se había desempeñado laboralmente en una forma incompatible con el eventual desempeño como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

No se trata, como se sostiene con la apelación, de que se le esté exigiendo realizar la solicitud de compatibilidad a posteriori.Tampoco, lógicamente, cabe enervar el sentido y finalidad de la citada previsión de la sentencia acudiendo a la ficción de «restar»determinadas cantidades (ya sea en concepto de complemento específico general docente o en cualquier otro).

Lo que ha de tenerse en cuenta a la hora de ejecutar la sentencia, y la Administración lo hace y el Juzgado «a quo»acertadamente lo avala, es que en el lapso temporal de que se trata no se hubieran obtenido unos rendimientos por trabajo incompatibles con estar ya desempeñándose como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Ello porque, de ser así, como efectivamente se acredita, ha de procederse a la deducción de tales cantidades. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Pretendida vulneración de la Disposición Adicional Quinta RDLMEP, en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023.

10. En íntima conexión con el argumento del que se sirve el primer motivo de apelación, el segundo postula la infracción de la Disposición Adicional Quinta RDLMEP, en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023. Se razona que al carecer la Comunidad de Madrid de regulación específica en la materia, tal ausencia normativa se solventaría con la aplicación supletoria de la citada Disposición Adicional Quinta RDLMEP. Se resalta que la solicitud de reconocimiento se realizó con la ejecución de sentencia dado que ese fue el primer momento procesal en el que pudo hacerse, negando que no quepa la aplicación de las citadas normas al presente supuesto.

11. El planteamiento que con este segundo motivo de apelación se desarrolla en realidad es análogo al del primero y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado. Yerra, nuevamente, el recurrente en el enfoque que quiere dar a la mentada deducción que dispone la sentencia. Y es que la Disposición Adicional Quinta RDLMEP lo que configura es la facultad de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2, incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, de solicitar la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 LIPAP.

Sucede que el presupuesto para el que tal precepto está configurado no es el que le pretende dispensar el apelante, quien, lógicamente, no pudo solicitar tal reducción por cuanto aun no había ingresado en el Cuerpo en cuestión. Pero es que no se trata de verificar si tal reducción se solicitó o, incluso, si la misma, caso de haber sido solicitada, había de ser estimada. Lo decisivo es que el desempeño en el sector privado en el período concernido, en circunstancias que revelan la incompatibilidad a la que se refiere el artículo 16.4 LIPAP, impide la percepción de los hasta 170.702,80 euros que se alega habría percibido como Profesor de Enseñanza Secundaria.

SEXTO.- Alegada incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218 LEC .

12. Con el tercer y último motivo de apelación se esgrime la infracción del artículo 218 LEC al entender que el Auto es incongruente por no pronunciarse sobre las pretensiones actuadas de forma subsidiaria con el incidente de ejecución.

13. El Tribunal Constitucional, ya desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal [por todas, SSTC 211/1988, de 10 de noviembre y 122/1994, de 25 de abril].

Consiguientemente, se incurre en incongruencia tanto cuando la resolución judicial omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva o por defecto) como cuando resuelve «ultra petita partium»(más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso) y, en fin, cuando se pronuncia «extra petita partium»(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación).

Ninguna incongruencia omisiva puede apreciarse en este caso. Las pretensiones subsidiarias derivan del mismo planteamiento que la principal, representando simples modulaciones de esta última pero sustentadas en un razonamiento jurídico que es oportunamente rechazado por el Juzgador «a quo».Consiguientemente, el que no se dispense una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las pretensiones subsidiarias no implica que la resolución sea incongruente por omisión dado que los motivos para rechazar la pretensión principal se corresponden con aquellos que determinar que decaigan las distintas pretensiones subsidiarias actuadas. Se sigue de lo que antecede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

14. Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante. Por otro lado, el apartado 4º del mismo precepto indica que «la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima».

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte apelante si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 1.000 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. La posibilidad de establecer tal limitación ha sido avalada en Auto de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 9 de julio de 2024 (rec. 317/2024).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones actuadas y motivos en que se fundan.

1. Se interpone por la representación de D. Nazario recurso de apelación contra el Auto Nº 68/2023, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid, dictado en los autos de Ejecución de Título Judicial Nº 2/2023, por el que se desestima incidente de ejecución al «considerar cumplimentada»la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017).

2. En disconformidad con el citado Auto, se interesa su revocación y, en su consecuencia:

i) Con carácter principal, que se ordene el abono de 170.702,80 euros, conforme al desglose contenido en el Documento 6 de la solicitud de ejecución, a actualizar en aplicación de los intereses moratorios [interés legal del artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)] desde el 24 de noviembre de 2014 hasta que se produzca la ordenación del pago.

ii) Subsidiariamente, que se disponga el abono de la cantidad de 170.702,80 euros, que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto de 2013, a actualizar en aplicación a los intereses moratorios (interés legal del artículo 106.2 LJCA) , desde el 24 de noviembre de 2014 hasta que se produzca la ordenación de pago, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, restando una cantidad parcial o una cantidad global de hasta 38.562,04 euros (correspondiente al complemento específico general docente de cinco años), a la que «renunciaría parcialmente o globalmente para no incurrir en ningún tipo de incompatibilidad».Todo ello conforme al desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

iii) Subsidiariamente, que se ordene el abono de la cantidad resultante de deducir de lo que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto 201 (170.702,80 euros), más intereses procesales sobre esa cantidad, restando una cantidad parcial o una cantidad global de hasta 71.918,24 euros o 82.504,80 euros (antigüedad incluida pero no computable), correspondiente a una de las dos actividades realizadas en la función privada, descontando en el cálculo de esta esta los haberes deducibles correspondientes a la antigüedad en forma de trienios (11.906,04 euros) percibidos durante ese periodo en la docencia privada, descontando también en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a las actividades extraescolares desempeñadas fuera de horario lectivo en el Colegio Moncayo (5.835,99 euros) y contabilizados dentro de la cantidad bruta anual percibida en ese mismo Colegio y, finalmente, excluyendo del cálculo los haberes percibidos relacionados con las actividades extraescolares fuera de horario y no computable (7.274.74 euros) en la Academia Unamuno. Todo ello conforme al desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

iv) Subsidiariamente, que se ordene el abono de la cantidad resultante de deducir de lo que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto 2013 (170.702,80 euros) más intereses procesales sobre esa cantidad, restando una cantidad global de hasta 154.423,04 euros (antigüedad incluida pero no computable), correspondiente a las dos actividades realizadas en la función privada, descontando en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a la antigüedad en forma de trienios (11.906,04 euros) percibidos durante ese periodo en la docencia privada, descontando también en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a las actividades extraescolares desempeñadas fuera de horario lectivo en el Colegio Moncayo (5.835,99 euros) y contabilizados dentro de la cantidad bruta anual percibida en ese mismo Colegio, y finalmente excluyendo del cálculo los haberes percibidos relacionados con las actividades extraescolares fuera de horario y no computable (7.274.74 euros). Todo ello conforme a desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

3. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes en torno a la resolución apelada, invoca los motivos de apelación que siguen:

a) En primer lugar, alega la infracción del artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LIPAP), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

-Aduce que «tuvo a bien considerar el restar una cantidad parcial»por el concepto de docencia pública del complemento especifico docente, correspondiente a cinco años, para no superar el 30% de la retribución básica que estipula el artículo 16.4 LIPAP.

-Añade, en relación con la declaración de compatibilidad en el período del 1 de septiembre de 2008 al 15 de septiembre de 2013, el que esta solicitud solo podía tener cabida con el incidente de ejecución de sentencia. Ello dado que ingresó en la función pública «con efectos retroactivos por resolución judicial».Subraya el que no puede exigírsele solicitar antes la compatibilidad ni tampoco el que paralizase su vida laboral y personal durante los cinco años de litigios.

-Concluye que los trabajos desempeñados por el apelante en el sector privado no se encuentran entre ninguna de las actividades prohibidas por el artículo 12 LIPAP, dando cumplimiento a los artículos 12 y ss. LIPAP. Señala que no se habría acreditado ningún tipo de intromisión en sus deberes de imparcialidad e independencia como funcionario y, por ende, no haberse acreditado la incompatibilidad en la prestación de servicios profesionales efectuada en el sector privado durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 15 de septiembre de 2013.

b) En segundo término, postula la infracción de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (RDLMEP), en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023.

-Alega que esta cuestión ni siquiera habría sido tratada en el Auto apelado sino que lo fue en el Auto por el que se deniega su complemento.

-Observa que, conforme a lo que se reconoce en la Orden de 7 de enero de 2023, la Comunidad de Madrid carece de regulación específica en la materia, ausencia normativa que se salvaría con la aplicación supletoria de la citada Disposición Adicional Quinta RDLMEP.

-Resalta que la solicitud de reconocimiento se realizó con la ejecución de sentencia dado que fue el primer momento procesal en el que pudo hacerse, negando que no quepa la aplicación de las citadas normas al presente supuesto.

c) Finalmente, esgrime la infracción del artículo 218 e la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), al entender que el Auto es incongruente por no pronunciarse sobre las pretensiones actuadas de forma subsidiaria.

SEGUNDO.- Oposición a la apelación.

4. Frente a lo anterior, la representación de la apelada se opone al recurso de apelación. Invoca, de una parte, la extemporaneidad del incidente de ejecución. Fundamenta lo anterior en las siguientes circunstancias:

-En virtud de Decreto de 29 de junio de 2018 se declaró firme la sentencia a ejecutar, dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid Diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 en la que se refería escrito presentado por la Consejería de Educación, Juventud y Deporte por el que se acusaba recibo de la sentencia y se participaba el órgano encargado de su ejecución, confiriendo traslado a las partes «a efectos de computar el plazo para solicitar en su caso la ejecución forzosa».Subraya el que nada se habría suscitado, no produciéndose ninguna otra actuación judicial hasta enero de 2023.

-Consta que la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, en virtud de escrito suscrito por la Jefa de Servicio de Gestión del Profesorado de Educación Secundaria, Bachillerato y Formación Profesional en fecha 4 de abril de 2018, comunicó al Juzgado que había dado orden para cumplir la sentencia.

-En julio de 2019, en sede administrativa, el apelante expresó no estar conforme con la ejecución realizada, siendo contestado por escrito de 24 de septiembre de 2019 de la citada Jefa de Servicio dando cuenta de las actuaciones realizadas y justificando cómo se obtenía la cantidad abonada en nómina para la ejecución de la sentencia por importe de 1.443, 27 euros.

Afirma que, al no haberse suscitado objeción alguna ante la citada Diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018, solo cabe entender que se dio por bien ejecutada la sentencia, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta promover el incidente de ejecución. Advierte, en contra del razonamiento contenido en el Auto, que lo que tal Diligencia de ordenación disponía, era el tener por ejecutada la sentencia, salvo actuación en contra del interesado, que no se produjo.

Observa que, aunque en el Auto se cite el plazo de caducidad de cinco años del artículo 518 LEC, habría prescindido del plazo de viente días para presentar la demanda ejecutiva, una vez que la resolución adquiere firmeza.

En lo que hace al fondo, se limita a remitirse a lo argumentado ante el órgano «a quo»y a lo resuelto por el Juzgador de instancia. Reseña que en la sentencia se quiso dejar fuera precisamente las cantidades que hubiera percibido por el desempeño de cualquier actividad o concepto incompatible con la condición de funcionario.

Niega asimismo el que se incurra en incongruencia omisiva al rechazarse todas las pretensiones deducidas por mor precisamente de la situación de incompatibilidad con la condición de funcionario que se aprecia.

Y descarta la posibilidad la Orden de 7 de enero de 2023, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre la tramitación de la reducción voluntaria del complemento específico, con objeto del reconocimiento de compatibilidad con una actividad privada, en tanto que entró en vigor tiempo después de transcurrido el período considerado en el incidente de ejecución y después, incluso, de que se promoviera el mismo por el apelante.

TERCERO.- Auto objeto de apelación y razón para decidir del mismo.

5. El Auto Nº 68/2023, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid, dictado en los autos de Ejecución de Título Judicial Nº 2/2023, desestima el incidente de ejecución promovido por el apelante al «considerar cumplimentada»la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017).

-Descarta de entrada el primer motivo de oposición formulado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, referente a que el incidente se habría promovido fuera de plazo dado. Señala que «tal motivo de oposición debe quedar rechazado sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, ya que, partiendo de la base de que en el procedimiento no constaba si se había dado cumplimiento a la sentencia, porque ninguna de las partes así lo había puesto de manifiesto (lo que consta, como último trámite previo al archivo de las actuaciones, es una comunicación de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de fecha 04/04/2018, en la que indicaba "que se ha dado orden de cumplimiento de dicha Sentencia a la Dirección del Área Territorial de Madrid-Sur, órgano encargado de su ejecución) y ello porque, como luego se ha puesto en evidencia, las discrepancias existentes entre ellas, surgidas por su diferente forma de entender cómo se debía dar cumplimiento a la sentencia del TSJM, se desarrollaron extraprocesalmente en vía administrativa durante todo ese tiempo, hasta que por la parte recurrente se decidió a promover este incidente en sede judicial en el mes de enero de este año, siendo así que, en ese momento, no había transcurrido aún el plazo de cinco años establecido en el artículo 518 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para formular "la correspondiente demanda ejecutiva" (este dato es admitido, incluso, por el propio letrado de la Administración demandada)»[R.J. 1º].

-En lo que hace al fondo del incidente de ejecución, extracta el tenor del Fallo de la sentencia a ejecutar (por remisión a su Fundamento de Derecho 10º), para razonar que «en la nómina del mes de marzo de 2019 se procedió por la Administración demandada a abonarle la cantidad de 1.443,27 euros, correspondiendo 1.270,25 euros a retribuciones no percibidas durante el período 01/09/2013 al 15/09/2013 y, el resto (173,02 €), en concepto de intereses. Dicho abono vino motivado porque, según informe emitido el 19 de noviembre de 2018 por la Subdirección General de Inspección de Servicios y Actuaciones Jurídicas, durante el resto del período controvertido (del 01/09/2008 al 31/08/2013), el demandante habría permanecido en situación de incompatibilidad con la condición de funcionario»[R.J. 2º].

-Concluye que, «examinado el mencionado informe, así como la documentación aportada por el demandante a la Administración (básicamente, el informe de vida laboral), la conclusión que se obtiene es favorable a la tesis mantenida por esta última, al concurrir en este caso la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, referida a la posibilidad de "reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad" (obviamente, interpretada en sentido contrario), puesto que entre las retribuciones del demandante, como profesor de enseñanza secundaria de la Comunidad de Madrid, se incluyen los conceptos de complemento específico -general y singular- docente, en cuantía superior al 30% de sus retribuciones básicas, como así figura reseñado en su nómina del mes de marzo de 2019, a la que se ha aludido anteriormente»[R.J. 2º].

-En virtud de Auto de 31 de mayo de 2023 se deniega el complemento de resolución solicitado por el promotor del incidente de ejecución. Se expresa que no podía el apelante «acogerse a la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por no figurar incluido el demandante en su ámbito de aplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020; Rec 2344/2018 ) y porque la Orden de 7 de enero de 2023, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre la tramitación de la reducción voluntaria del complemento específico, con objeto del reconocimiento de compatibilidad con una actividad privada, entró en vigor el 24 de febrero de 2023, es decir, mucho tiempo después de transcurrir el período considerado en este incidente de ejecución y después, incluso, de su promoción por la parte recurrente. En cualquier caso, la solicitud de reducción del complemento específico no puede tener efectos retroactivos, puesto que a la solicitud y a su estimación, que "surtirá efectos desde el día primero del mes siguiente a aquel en el que dicha resolución haya sido resuelta" (instrucción cuarta, apartado 1.c de la citada Orden de 7 de enero de 2023), le debe seguir la solicitud por el interesado del reconocimiento de compatibilidad, ya que "la opción de renuncia a la percepción del complemento específico no supondrá, en ningún caso, el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas a favor de la persona solicitante, quedando ésta supeditada a la obligación que le corresponde al funcionario interesado de solicitar expreso reconocimiento de compatibilidad para desempeñar una segunda actividad en los términos contemplados en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre" (Instrucción quinta)»[R. J. Único].

CUARTO.- Alegada infracción del artículo 16.4 LIPAP, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución .

6. Sintetizados en la forma que antecede tanto la razón para decidir del Auto como los motivos de apelación y de oposición a los mismos, ha de hacerse una observación previa antes del análisis individualizado de tales motivos. Repárese en que la representación de la COMUNIDAD DE MADRID se limita a oponerse a la apelación, no formulando adhesión. Tal circunstancia determina el que no quepa analizar en esta alzada la esgrimida con la oposición extemporaneidad del incidente de ejecución, la cual, en los términos que han sido extractados en el Fundamento de Derecho 3º, ya fue motivadamente descartada por el Juzgador «a quo».

7. Sentado lo anterior, con el primer motivo de apelación se plantea la infracción del artículo 16.4 LIPAP, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución. En síntesis, se sostiene que el desarrollo por parte del apelante de actividades privadas en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 15 de septiembre de 2013 no resultaba incompatible con el desempeño del puesto de trabajo que habría llevado a cabo durante tal lapso temporal de no haberle indebidamente tenido por no superado el proceso selectivo. Niega que incurriera en actividad prohibida alguna o que las desarrolladas como docentes en centros privados hubieran podido afectar a su imparcialidad e independencia como funcionario público. Interpreta, además, el que se le estaría exigiendo solicitar la compatibilidad antes de que hubiese ingresado en la función pública «con efectos retroactivos por resolución judicial».

8. La sentencia de cuya ejecución se trata es la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017). En su Fallo, con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid de 23 de diciembre de 2016 (Procedimiento Abreviado Nº 310/2025), se revocaba la misma y se estimaba parcialmente el recurso dirigido contra la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa de la Comunidad de Madrid, de 22 de mayo de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra Resolución de 2 de febrero de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos, declarando en su lugar el derecho del ahora apelante al abono de las retribuciones correspondientes, como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, durante el período comprendido desde el 1 de septiembre de 2008, hasta el 15 de septiembre de 2013, en los términos que se señalaban en el Fundamento de Derecho 10º de la sentencia.

En este, en efecto, se fijaban los parámetros considerar para efectuar tal liquidación y, en lo que aquí interesa, disponía que «de estas retribuciones no percibidas habrán de deducirse aquellas cantidades que el actor haya obtenido en el mismo periodo (es decir, desde el 1 de septiembre de 2008) por el desempeño de cualquier actividad o concepto incompatible con la condición de funcionario (pues de haber sido nombrado en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha actividad, Sentencia del Tribunal Supremo de diecisiete de Abril de dos mil trece .)».

9. Se colige sin dificultad, tal y como el Auto apelado acertadamente observa, que tal pronunciamiento de la sentencia se proponía evitar una situación como la que el apelante persigue generar con el incidente de ejecución. Esto es, de lo que se trataba era de reparar al Sr. Nazario por las consecuencias desfavorables que la actuación administrativa anulada le había producido. Ahora bien, precisamente para concretar de qué perjuicio irrogado se trataba, se hacía necesario determinar si en el período en cuestión (del 1 de septiembre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2013) se había desempeñado laboralmente en una forma incompatible con el eventual desempeño como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

No se trata, como se sostiene con la apelación, de que se le esté exigiendo realizar la solicitud de compatibilidad a posteriori.Tampoco, lógicamente, cabe enervar el sentido y finalidad de la citada previsión de la sentencia acudiendo a la ficción de «restar»determinadas cantidades (ya sea en concepto de complemento específico general docente o en cualquier otro).

Lo que ha de tenerse en cuenta a la hora de ejecutar la sentencia, y la Administración lo hace y el Juzgado «a quo»acertadamente lo avala, es que en el lapso temporal de que se trata no se hubieran obtenido unos rendimientos por trabajo incompatibles con estar ya desempeñándose como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Ello porque, de ser así, como efectivamente se acredita, ha de procederse a la deducción de tales cantidades. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Pretendida vulneración de la Disposición Adicional Quinta RDLMEP, en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023.

10. En íntima conexión con el argumento del que se sirve el primer motivo de apelación, el segundo postula la infracción de la Disposición Adicional Quinta RDLMEP, en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023. Se razona que al carecer la Comunidad de Madrid de regulación específica en la materia, tal ausencia normativa se solventaría con la aplicación supletoria de la citada Disposición Adicional Quinta RDLMEP. Se resalta que la solicitud de reconocimiento se realizó con la ejecución de sentencia dado que ese fue el primer momento procesal en el que pudo hacerse, negando que no quepa la aplicación de las citadas normas al presente supuesto.

11. El planteamiento que con este segundo motivo de apelación se desarrolla en realidad es análogo al del primero y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado. Yerra, nuevamente, el recurrente en el enfoque que quiere dar a la mentada deducción que dispone la sentencia. Y es que la Disposición Adicional Quinta RDLMEP lo que configura es la facultad de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2, incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, de solicitar la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 LIPAP.

Sucede que el presupuesto para el que tal precepto está configurado no es el que le pretende dispensar el apelante, quien, lógicamente, no pudo solicitar tal reducción por cuanto aun no había ingresado en el Cuerpo en cuestión. Pero es que no se trata de verificar si tal reducción se solicitó o, incluso, si la misma, caso de haber sido solicitada, había de ser estimada. Lo decisivo es que el desempeño en el sector privado en el período concernido, en circunstancias que revelan la incompatibilidad a la que se refiere el artículo 16.4 LIPAP, impide la percepción de los hasta 170.702,80 euros que se alega habría percibido como Profesor de Enseñanza Secundaria.

SEXTO.- Alegada incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218 LEC .

12. Con el tercer y último motivo de apelación se esgrime la infracción del artículo 218 LEC al entender que el Auto es incongruente por no pronunciarse sobre las pretensiones actuadas de forma subsidiaria con el incidente de ejecución.

13. El Tribunal Constitucional, ya desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal [por todas, SSTC 211/1988, de 10 de noviembre y 122/1994, de 25 de abril].

Consiguientemente, se incurre en incongruencia tanto cuando la resolución judicial omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva o por defecto) como cuando resuelve «ultra petita partium»(más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso) y, en fin, cuando se pronuncia «extra petita partium»(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación).

Ninguna incongruencia omisiva puede apreciarse en este caso. Las pretensiones subsidiarias derivan del mismo planteamiento que la principal, representando simples modulaciones de esta última pero sustentadas en un razonamiento jurídico que es oportunamente rechazado por el Juzgador «a quo».Consiguientemente, el que no se dispense una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las pretensiones subsidiarias no implica que la resolución sea incongruente por omisión dado que los motivos para rechazar la pretensión principal se corresponden con aquellos que determinar que decaigan las distintas pretensiones subsidiarias actuadas. Se sigue de lo que antecede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

14. Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante. Por otro lado, el apartado 4º del mismo precepto indica que «la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima».

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte apelante si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 1.000 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. La posibilidad de establecer tal limitación ha sido avalada en Auto de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 9 de julio de 2024 (rec. 317/2024).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones actuadas y motivos en que se fundan.

1. Se interpone por la representación de D. Nazario recurso de apelación contra el Auto Nº 68/2023, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid, dictado en los autos de Ejecución de Título Judicial Nº 2/2023, por el que se desestima incidente de ejecución al «considerar cumplimentada»la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017).

2. En disconformidad con el citado Auto, se interesa su revocación y, en su consecuencia:

i) Con carácter principal, que se ordene el abono de 170.702,80 euros, conforme al desglose contenido en el Documento 6 de la solicitud de ejecución, a actualizar en aplicación de los intereses moratorios [interés legal del artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)] desde el 24 de noviembre de 2014 hasta que se produzca la ordenación del pago.

ii) Subsidiariamente, que se disponga el abono de la cantidad de 170.702,80 euros, que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto de 2013, a actualizar en aplicación a los intereses moratorios (interés legal del artículo 106.2 LJCA) , desde el 24 de noviembre de 2014 hasta que se produzca la ordenación de pago, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, restando una cantidad parcial o una cantidad global de hasta 38.562,04 euros (correspondiente al complemento específico general docente de cinco años), a la que «renunciaría parcialmente o globalmente para no incurrir en ningún tipo de incompatibilidad».Todo ello conforme al desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

iii) Subsidiariamente, que se ordene el abono de la cantidad resultante de deducir de lo que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto 201 (170.702,80 euros), más intereses procesales sobre esa cantidad, restando una cantidad parcial o una cantidad global de hasta 71.918,24 euros o 82.504,80 euros (antigüedad incluida pero no computable), correspondiente a una de las dos actividades realizadas en la función privada, descontando en el cálculo de esta esta los haberes deducibles correspondientes a la antigüedad en forma de trienios (11.906,04 euros) percibidos durante ese periodo en la docencia privada, descontando también en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a las actividades extraescolares desempeñadas fuera de horario lectivo en el Colegio Moncayo (5.835,99 euros) y contabilizados dentro de la cantidad bruta anual percibida en ese mismo Colegio y, finalmente, excluyendo del cálculo los haberes percibidos relacionados con las actividades extraescolares fuera de horario y no computable (7.274.74 euros) en la Academia Unamuno. Todo ello conforme al desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

iv) Subsidiariamente, que se ordene el abono de la cantidad resultante de deducir de lo que hubiera obtenido en la docencia publica entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de agosto 2013 (170.702,80 euros) más intereses procesales sobre esa cantidad, restando una cantidad global de hasta 154.423,04 euros (antigüedad incluida pero no computable), correspondiente a las dos actividades realizadas en la función privada, descontando en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a la antigüedad en forma de trienios (11.906,04 euros) percibidos durante ese periodo en la docencia privada, descontando también en el cálculo de esta resta los haberes deducibles correspondientes a las actividades extraescolares desempeñadas fuera de horario lectivo en el Colegio Moncayo (5.835,99 euros) y contabilizados dentro de la cantidad bruta anual percibida en ese mismo Colegio, y finalmente excluyendo del cálculo los haberes percibidos relacionados con las actividades extraescolares fuera de horario y no computable (7.274.74 euros). Todo ello conforme a desglose contenido en el párrafo 19 de la solicitud de ejecución de sentencia presentada en fecha 9 de enero de 2023.

3. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes en torno a la resolución apelada, invoca los motivos de apelación que siguen:

a) En primer lugar, alega la infracción del artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LIPAP), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

-Aduce que «tuvo a bien considerar el restar una cantidad parcial»por el concepto de docencia pública del complemento especifico docente, correspondiente a cinco años, para no superar el 30% de la retribución básica que estipula el artículo 16.4 LIPAP.

-Añade, en relación con la declaración de compatibilidad en el período del 1 de septiembre de 2008 al 15 de septiembre de 2013, el que esta solicitud solo podía tener cabida con el incidente de ejecución de sentencia. Ello dado que ingresó en la función pública «con efectos retroactivos por resolución judicial».Subraya el que no puede exigírsele solicitar antes la compatibilidad ni tampoco el que paralizase su vida laboral y personal durante los cinco años de litigios.

-Concluye que los trabajos desempeñados por el apelante en el sector privado no se encuentran entre ninguna de las actividades prohibidas por el artículo 12 LIPAP, dando cumplimiento a los artículos 12 y ss. LIPAP. Señala que no se habría acreditado ningún tipo de intromisión en sus deberes de imparcialidad e independencia como funcionario y, por ende, no haberse acreditado la incompatibilidad en la prestación de servicios profesionales efectuada en el sector privado durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 15 de septiembre de 2013.

b) En segundo término, postula la infracción de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (RDLMEP), en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023.

-Alega que esta cuestión ni siquiera habría sido tratada en el Auto apelado sino que lo fue en el Auto por el que se deniega su complemento.

-Observa que, conforme a lo que se reconoce en la Orden de 7 de enero de 2023, la Comunidad de Madrid carece de regulación específica en la materia, ausencia normativa que se salvaría con la aplicación supletoria de la citada Disposición Adicional Quinta RDLMEP.

-Resalta que la solicitud de reconocimiento se realizó con la ejecución de sentencia dado que fue el primer momento procesal en el que pudo hacerse, negando que no quepa la aplicación de las citadas normas al presente supuesto.

c) Finalmente, esgrime la infracción del artículo 218 e la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), al entender que el Auto es incongruente por no pronunciarse sobre las pretensiones actuadas de forma subsidiaria.

SEGUNDO.- Oposición a la apelación.

4. Frente a lo anterior, la representación de la apelada se opone al recurso de apelación. Invoca, de una parte, la extemporaneidad del incidente de ejecución. Fundamenta lo anterior en las siguientes circunstancias:

-En virtud de Decreto de 29 de junio de 2018 se declaró firme la sentencia a ejecutar, dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid Diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 en la que se refería escrito presentado por la Consejería de Educación, Juventud y Deporte por el que se acusaba recibo de la sentencia y se participaba el órgano encargado de su ejecución, confiriendo traslado a las partes «a efectos de computar el plazo para solicitar en su caso la ejecución forzosa».Subraya el que nada se habría suscitado, no produciéndose ninguna otra actuación judicial hasta enero de 2023.

-Consta que la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, en virtud de escrito suscrito por la Jefa de Servicio de Gestión del Profesorado de Educación Secundaria, Bachillerato y Formación Profesional en fecha 4 de abril de 2018, comunicó al Juzgado que había dado orden para cumplir la sentencia.

-En julio de 2019, en sede administrativa, el apelante expresó no estar conforme con la ejecución realizada, siendo contestado por escrito de 24 de septiembre de 2019 de la citada Jefa de Servicio dando cuenta de las actuaciones realizadas y justificando cómo se obtenía la cantidad abonada en nómina para la ejecución de la sentencia por importe de 1.443, 27 euros.

Afirma que, al no haberse suscitado objeción alguna ante la citada Diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018, solo cabe entender que se dio por bien ejecutada la sentencia, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta promover el incidente de ejecución. Advierte, en contra del razonamiento contenido en el Auto, que lo que tal Diligencia de ordenación disponía, era el tener por ejecutada la sentencia, salvo actuación en contra del interesado, que no se produjo.

Observa que, aunque en el Auto se cite el plazo de caducidad de cinco años del artículo 518 LEC, habría prescindido del plazo de viente días para presentar la demanda ejecutiva, una vez que la resolución adquiere firmeza.

En lo que hace al fondo, se limita a remitirse a lo argumentado ante el órgano «a quo»y a lo resuelto por el Juzgador de instancia. Reseña que en la sentencia se quiso dejar fuera precisamente las cantidades que hubiera percibido por el desempeño de cualquier actividad o concepto incompatible con la condición de funcionario.

Niega asimismo el que se incurra en incongruencia omisiva al rechazarse todas las pretensiones deducidas por mor precisamente de la situación de incompatibilidad con la condición de funcionario que se aprecia.

Y descarta la posibilidad la Orden de 7 de enero de 2023, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre la tramitación de la reducción voluntaria del complemento específico, con objeto del reconocimiento de compatibilidad con una actividad privada, en tanto que entró en vigor tiempo después de transcurrido el período considerado en el incidente de ejecución y después, incluso, de que se promoviera el mismo por el apelante.

TERCERO.- Auto objeto de apelación y razón para decidir del mismo.

5. El Auto Nº 68/2023, de 30 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid, dictado en los autos de Ejecución de Título Judicial Nº 2/2023, desestima el incidente de ejecución promovido por el apelante al «considerar cumplimentada»la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017).

-Descarta de entrada el primer motivo de oposición formulado por el Letrado de la Comunidad de Madrid, referente a que el incidente se habría promovido fuera de plazo dado. Señala que «tal motivo de oposición debe quedar rechazado sin necesidad de acudir a complejos razonamientos, ya que, partiendo de la base de que en el procedimiento no constaba si se había dado cumplimiento a la sentencia, porque ninguna de las partes así lo había puesto de manifiesto (lo que consta, como último trámite previo al archivo de las actuaciones, es una comunicación de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de fecha 04/04/2018, en la que indicaba "que se ha dado orden de cumplimiento de dicha Sentencia a la Dirección del Área Territorial de Madrid-Sur, órgano encargado de su ejecución) y ello porque, como luego se ha puesto en evidencia, las discrepancias existentes entre ellas, surgidas por su diferente forma de entender cómo se debía dar cumplimiento a la sentencia del TSJM, se desarrollaron extraprocesalmente en vía administrativa durante todo ese tiempo, hasta que por la parte recurrente se decidió a promover este incidente en sede judicial en el mes de enero de este año, siendo así que, en ese momento, no había transcurrido aún el plazo de cinco años establecido en el artículo 518 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para formular "la correspondiente demanda ejecutiva" (este dato es admitido, incluso, por el propio letrado de la Administración demandada)»[R.J. 1º].

-En lo que hace al fondo del incidente de ejecución, extracta el tenor del Fallo de la sentencia a ejecutar (por remisión a su Fundamento de Derecho 10º), para razonar que «en la nómina del mes de marzo de 2019 se procedió por la Administración demandada a abonarle la cantidad de 1.443,27 euros, correspondiendo 1.270,25 euros a retribuciones no percibidas durante el período 01/09/2013 al 15/09/2013 y, el resto (173,02 €), en concepto de intereses. Dicho abono vino motivado porque, según informe emitido el 19 de noviembre de 2018 por la Subdirección General de Inspección de Servicios y Actuaciones Jurídicas, durante el resto del período controvertido (del 01/09/2008 al 31/08/2013), el demandante habría permanecido en situación de incompatibilidad con la condición de funcionario»[R.J. 2º].

-Concluye que, «examinado el mencionado informe, así como la documentación aportada por el demandante a la Administración (básicamente, el informe de vida laboral), la conclusión que se obtiene es favorable a la tesis mantenida por esta última, al concurrir en este caso la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, referida a la posibilidad de "reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad" (obviamente, interpretada en sentido contrario), puesto que entre las retribuciones del demandante, como profesor de enseñanza secundaria de la Comunidad de Madrid, se incluyen los conceptos de complemento específico -general y singular- docente, en cuantía superior al 30% de sus retribuciones básicas, como así figura reseñado en su nómina del mes de marzo de 2019, a la que se ha aludido anteriormente»[R.J. 2º].

-En virtud de Auto de 31 de mayo de 2023 se deniega el complemento de resolución solicitado por el promotor del incidente de ejecución. Se expresa que no podía el apelante «acogerse a la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por no figurar incluido el demandante en su ámbito de aplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020; Rec 2344/2018 ) y porque la Orden de 7 de enero de 2023, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre la tramitación de la reducción voluntaria del complemento específico, con objeto del reconocimiento de compatibilidad con una actividad privada, entró en vigor el 24 de febrero de 2023, es decir, mucho tiempo después de transcurrir el período considerado en este incidente de ejecución y después, incluso, de su promoción por la parte recurrente. En cualquier caso, la solicitud de reducción del complemento específico no puede tener efectos retroactivos, puesto que a la solicitud y a su estimación, que "surtirá efectos desde el día primero del mes siguiente a aquel en el que dicha resolución haya sido resuelta" (instrucción cuarta, apartado 1.c de la citada Orden de 7 de enero de 2023), le debe seguir la solicitud por el interesado del reconocimiento de compatibilidad, ya que "la opción de renuncia a la percepción del complemento específico no supondrá, en ningún caso, el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas a favor de la persona solicitante, quedando ésta supeditada a la obligación que le corresponde al funcionario interesado de solicitar expreso reconocimiento de compatibilidad para desempeñar una segunda actividad en los términos contemplados en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre" (Instrucción quinta)»[R. J. Único].

CUARTO.- Alegada infracción del artículo 16.4 LIPAP, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución .

6. Sintetizados en la forma que antecede tanto la razón para decidir del Auto como los motivos de apelación y de oposición a los mismos, ha de hacerse una observación previa antes del análisis individualizado de tales motivos. Repárese en que la representación de la COMUNIDAD DE MADRID se limita a oponerse a la apelación, no formulando adhesión. Tal circunstancia determina el que no quepa analizar en esta alzada la esgrimida con la oposición extemporaneidad del incidente de ejecución, la cual, en los términos que han sido extractados en el Fundamento de Derecho 3º, ya fue motivadamente descartada por el Juzgador «a quo».

7. Sentado lo anterior, con el primer motivo de apelación se plantea la infracción del artículo 16.4 LIPAP, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución. En síntesis, se sostiene que el desarrollo por parte del apelante de actividades privadas en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 15 de septiembre de 2013 no resultaba incompatible con el desempeño del puesto de trabajo que habría llevado a cabo durante tal lapso temporal de no haberle indebidamente tenido por no superado el proceso selectivo. Niega que incurriera en actividad prohibida alguna o que las desarrolladas como docentes en centros privados hubieran podido afectar a su imparcialidad e independencia como funcionario público. Interpreta, además, el que se le estaría exigiendo solicitar la compatibilidad antes de que hubiese ingresado en la función pública «con efectos retroactivos por resolución judicial».

8. La sentencia de cuya ejecución se trata es la sentencia de esta Sala (Sección 7ª) Nº 209/2018, de 26 de marzo (rec. 355/2017). En su Fallo, con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Madrid de 23 de diciembre de 2016 (Procedimiento Abreviado Nº 310/2025), se revocaba la misma y se estimaba parcialmente el recurso dirigido contra la Resolución del Viceconsejero de Organización Educativa de la Comunidad de Madrid, de 22 de mayo de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra Resolución de 2 de febrero de 2015 de la Dirección General de Recursos Humanos, declarando en su lugar el derecho del ahora apelante al abono de las retribuciones correspondientes, como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, durante el período comprendido desde el 1 de septiembre de 2008, hasta el 15 de septiembre de 2013, en los términos que se señalaban en el Fundamento de Derecho 10º de la sentencia.

En este, en efecto, se fijaban los parámetros considerar para efectuar tal liquidación y, en lo que aquí interesa, disponía que «de estas retribuciones no percibidas habrán de deducirse aquellas cantidades que el actor haya obtenido en el mismo periodo (es decir, desde el 1 de septiembre de 2008) por el desempeño de cualquier actividad o concepto incompatible con la condición de funcionario (pues de haber sido nombrado en la fecha que le correspondía, no habría podido realizar dicha actividad, Sentencia del Tribunal Supremo de diecisiete de Abril de dos mil trece .)».

9. Se colige sin dificultad, tal y como el Auto apelado acertadamente observa, que tal pronunciamiento de la sentencia se proponía evitar una situación como la que el apelante persigue generar con el incidente de ejecución. Esto es, de lo que se trataba era de reparar al Sr. Nazario por las consecuencias desfavorables que la actuación administrativa anulada le había producido. Ahora bien, precisamente para concretar de qué perjuicio irrogado se trataba, se hacía necesario determinar si en el período en cuestión (del 1 de septiembre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2013) se había desempeñado laboralmente en una forma incompatible con el eventual desempeño como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

No se trata, como se sostiene con la apelación, de que se le esté exigiendo realizar la solicitud de compatibilidad a posteriori.Tampoco, lógicamente, cabe enervar el sentido y finalidad de la citada previsión de la sentencia acudiendo a la ficción de «restar»determinadas cantidades (ya sea en concepto de complemento específico general docente o en cualquier otro).

Lo que ha de tenerse en cuenta a la hora de ejecutar la sentencia, y la Administración lo hace y el Juzgado «a quo»acertadamente lo avala, es que en el lapso temporal de que se trata no se hubieran obtenido unos rendimientos por trabajo incompatibles con estar ya desempeñándose como profesor del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Ello porque, de ser así, como efectivamente se acredita, ha de procederse a la deducción de tales cantidades. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Pretendida vulneración de la Disposición Adicional Quinta RDLMEP, en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023.

10. En íntima conexión con el argumento del que se sirve el primer motivo de apelación, el segundo postula la infracción de la Disposición Adicional Quinta RDLMEP, en relación con la Instrucción 4ª, apartado 1C de la Orden de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de 7 de enero de 2023. Se razona que al carecer la Comunidad de Madrid de regulación específica en la materia, tal ausencia normativa se solventaría con la aplicación supletoria de la citada Disposición Adicional Quinta RDLMEP. Se resalta que la solicitud de reconocimiento se realizó con la ejecución de sentencia dado que ese fue el primer momento procesal en el que pudo hacerse, negando que no quepa la aplicación de las citadas normas al presente supuesto.

11. El planteamiento que con este segundo motivo de apelación se desarrolla en realidad es análogo al del primero y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado. Yerra, nuevamente, el recurrente en el enfoque que quiere dar a la mentada deducción que dispone la sentencia. Y es que la Disposición Adicional Quinta RDLMEP lo que configura es la facultad de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2, incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, de solicitar la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 LIPAP.

Sucede que el presupuesto para el que tal precepto está configurado no es el que le pretende dispensar el apelante, quien, lógicamente, no pudo solicitar tal reducción por cuanto aun no había ingresado en el Cuerpo en cuestión. Pero es que no se trata de verificar si tal reducción se solicitó o, incluso, si la misma, caso de haber sido solicitada, había de ser estimada. Lo decisivo es que el desempeño en el sector privado en el período concernido, en circunstancias que revelan la incompatibilidad a la que se refiere el artículo 16.4 LIPAP, impide la percepción de los hasta 170.702,80 euros que se alega habría percibido como Profesor de Enseñanza Secundaria.

SEXTO.- Alegada incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218 LEC .

12. Con el tercer y último motivo de apelación se esgrime la infracción del artículo 218 LEC al entender que el Auto es incongruente por no pronunciarse sobre las pretensiones actuadas de forma subsidiaria con el incidente de ejecución.

13. El Tribunal Constitucional, ya desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal [por todas, SSTC 211/1988, de 10 de noviembre y 122/1994, de 25 de abril].

Consiguientemente, se incurre en incongruencia tanto cuando la resolución judicial omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva o por defecto) como cuando resuelve «ultra petita partium»(más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso) y, en fin, cuando se pronuncia «extra petita partium»(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación).

Ninguna incongruencia omisiva puede apreciarse en este caso. Las pretensiones subsidiarias derivan del mismo planteamiento que la principal, representando simples modulaciones de esta última pero sustentadas en un razonamiento jurídico que es oportunamente rechazado por el Juzgador «a quo».Consiguientemente, el que no se dispense una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las pretensiones subsidiarias no implica que la resolución sea incongruente por omisión dado que los motivos para rechazar la pretensión principal se corresponden con aquellos que determinar que decaigan las distintas pretensiones subsidiarias actuadas. Se sigue de lo que antecede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

14. Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante. Por otro lado, el apartado 4º del mismo precepto indica que «la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima».

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte apelante si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 1.000 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. La posibilidad de establecer tal limitación ha sido avalada en Auto de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 9 de julio de 2024 (rec. 317/2024).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,