Sentencia Contencioso-Administrativo 145/2026 Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 161/2024 de 03 de marzo del 2026

PRIMERO.-En la demanda se refieren, como antecedentes de la pretensión que se deduce, los siguientes hechos:

Que la actora trabaja para la Consejería de Educación, Ciencia y Universidades de la Comunidad de Madrid desde el 14 de mayo de 2012, con la categoría de auxiliar administrativo y un salario mensual, con prorrata de pagas extra, de 1706,67 €.

Que desde entonces hasta la actualidad presta servicios, con un nombramiento por vacante, en calidad de funcionaria interina, con destino ininterrumpido en el CEIP Europa de Mejorada/Pablo Picasso de Mejorada del Campo, NCD 12. Puesto NUM000.

Que la plaza fue incluida en la oferta de empleo público de 2009, y no fue proveída de forma definitiva hasta la actualidad, habiéndose convocado la misma mediante proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal funcionario para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Administración General, Grupo C, Subgrupo C2, mediante Orden 394/2021, de 4 de octubre, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la CAM.

Esto es, la actora ha venido ocupado una vacante durante más de tres años sin que se hubiera desarrollado la Oferta de Empleo Público, superando los límites de contratos y nombramientos temporales.

Que la actora se sometió a un proceso selectivo al presentarse para optar por la plaza que ocupa como interina, con lo que quedaría invalidado el argumento esgrimido por la Comunidad de Madrid, que suele rechazar estas pretensiones al considerar que es contrario a la Constitución y a las leyes alcanzar la condición de funcionario de carrera o similar sin haber superado un proceso selectivo en todas sus fases.

Y que, aunque la Comunidad de Madrid suele señalar que, ante el carácter abusivo en la temporalidad, el derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a no aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, dado que la cláusula no tiene efecto directo; es obligado tener en cuenta lo establecido por el TJUE y la Directiva europea que se invoca, dado que la misma es de obligada aplicación, al ser parte del derecho nacional de cada Estado en la Unión Europea y en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión.

SEGUNDO.-La cuestión que se plantea ha sido ya objeto de numerosas sentencias por parte de este Tribunal, pudiendo destacarse las dictadas con fecha 19 de octubre de 2021, y 2 de febrero y 9 de marzo de 2022, en los procedimientos ordinarios 1707/2020, 1307/2020 y 708/2021, cuyos criterios han sido seguidos por esta Sala desde entonces.

No cabe en este caso más que reproducir lo ya argumentado, que responde ampliamente a las cuestiones que se plantean.

Como se dijo en la sentencia de 9 de marzo de 2022, (número 279):

"....Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.

A nivel estatal, debemos comenzar enunciando el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público(TREBEB) que dispone lo siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.

Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.

Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP) .

...

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso,C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70 /CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso,C-307/05 , EU: C: 2007:509.

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiroe Iglesias Torres,C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana,C177/10 , EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez,C-556/11 , EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso,C-631/15 , EU:C:2016:725; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz,C-443/16 , EU: C:2017:109; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González,C-158/16 , EU:C:2017:1014; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez,C-315/17 , EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina,C-273/10 , EU: C: 2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans,C-177/14 , EU: C: 2015:450.

Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros,C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar,C-135/20 , EU:C:2020:760)...

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU:C:2020:26).

CUARTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.

De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,C-619/17 , EU: C: 2018:936, apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich.,C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto KlattnerC-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall,C-271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros,C-103/18 , EU:C:2020:219, apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legemdel Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

Si nos remitimos al asunto Marleasing( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA,C-106/89 EU:C:1990:395), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE. Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.

Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19, a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada «interpretación conforme» de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .En concreto, llega a extractar lo siguiente:

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI:EU:C:2020:376), «el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.» Ello comporta «obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno» ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631); que «incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI:EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha idea «cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes» ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ;EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo «el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero» ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004 ,ES: TC: 2004:58, FJ 14, o STC 173/2002,de 9 de octubre , ES: TC: 2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995,de 22 de mayo ,ES:TC:1995:76, FJ 5; y 173/2002,de 9 de octubre, ES:TC:2002:173, FJ 10).Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legemde nuestro ordenamiento jurídico.

La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , EU: C: 2021:439, aborda esta cuestión de la siguiente forma:

78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:

? primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

? segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

? y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

QUINTO.- El nombramiento como funcionario interino durante años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada.

Como decíamos en el caso que nos ocupa basta para apreciar la abusividad en la contratación temporal con la constatación de la existencia de sucesivos nombramientos como personal eventual, enlazados unos a otros, de modo que cuando finalizaba uno, al día siguiente se volvía a contratar al empleado para el mismo hospital y puesto, para periodos de corta duración y de forma ininterrumpida durante varios años.

No obstante, tal abusividad en la contratación de personal eventual solo podría tener como consecuencia la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del EMPE, como declara la STS 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017.

Ahora bien, la contratación del recurrente como personal eventual cesó hace ya años, viniendo desde entonces desempeñando sus funciones como personal estatutario interino en el mismo puesto de trabajo del mismo hospital con un único nombramiento.

De ahí que a continuación, debamos analizar si la situación del recurrente manteniéndose en la misma plaza vacante como interino durante un plazo que llega a más de tres años puede calificarse como «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» o por el contrario se trata de un único contrato.

Esta diferenciación es esencial, ya que del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación ( STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros,C-760/18 , EU: C: 2021:113, apartado 38)

De nuevo, es una prerrogativa que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran «sucesivos» ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros,C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56), si bien en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que permita calificar la situación que aquí se plantea.

En este sentido, es importante destacar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec.2302/2018, ES: TS: 2020:2971afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento, «no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco». Y que por ello «...debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos"».

No obstante, el TJUE ha analizado recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , EU: C: 2021:439, antes mencionada, un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción correspondientes.

Partiendo de este supuesto de hecho y de la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» no acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.

La sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU: C: 2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.

Es cierto que el TJUE no llegó al mismo resultado en el asunto Baldonedo,( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU:C:2020:26), pues entonces también se trataba de una funcionaria interina que desempeñaba una plaza vacante hasta que fue cubierta por un funcionario de carrera después de ocho años, si bien en dicho precedente el Tribunal de Justicia expresamente remarcó que el juzgado remitente no había proporcionado ningún indicio que permitiese considerar que la Sra. Guillerma hubiera trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicios.

Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá del plazo de tres años en el que está en vigor la oferta pública de empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del Tribunal a quo.

El Tribunal Supremo finalmente ha acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, remitiéndose a la interpretación que la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18, acumuladas) hace de concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada»cuando engloba en el mismo «una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo».

Con sustento en tal precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

Con los mismos razonamientos, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, con motivo de la existencia de varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas, todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia de abusividad en la contratación temporal, considerando solo el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las recurrentes, de varios años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio entre 2012 y 2017-, y concluye también en la constatación de fraude y abuso por parte de la Administración empleadora.

Con sustento en la misma jurisprudencia europea y análogos razonamientos, ante la existencia de un único nombramiento como personal estatutario eventual, desempeñado durante varios años -desde el año 2003-, de manera ininterrumpida, en ejercicio de las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud -médico de familia-, que generó una situación de permanencia indefinida, debida al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el inciso final del artículo 9.3 del EMPE, la STS núm. 1410/2021 de 1 de diciembre, Rec. 4133/2019, considera abusiva esa prolongación de la relación laboral de duración determinada.

De forma más explícita, si cabe, se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019, cuando en relación con el nombramiento de la recurrente como personal estatutario eventual que se mantiene desde el año 2003, declara lo siguiente: «en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)».

De esta manera nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

A la misma conclusión, ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe «prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.»

Llegados a este punto, abordaremos a continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz del presente supuesto en el que los recurrentes permanecieron como funcionarios interinos superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria de la oferta pública puede considerarse o no abusivo.

SEXTO.- Abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo.

Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusivo, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.

Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 57).

Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 65).

Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación,que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).

No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aun cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.

Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que el recurrente han permanecido como personal estatutario interino durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine diede aquellas en dicha situación.

En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

No obstante, debe considerarse que dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.

Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE, se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo - Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.

De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)

Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.

Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.

En concreto, señala lo siguiente:

89 Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.

91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859, apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE) , pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.

Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.

Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Consideraciones las expuestas que son aplicables mutatis mutandisal personal estatutario interino del Servicio Madrileño de Salud.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6674/2018, en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: «la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente».

En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.

Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario o personal estatutario interino en personal de carrera o indefinido no fijo o personal estatutario interino, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario o personal estatutario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE.

Ahora bien, una vez verificado que la recurrente permaneció como personal estatutario interino en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como personal estatutario interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE) . Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP) . Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino o personal estatutario interino en mejor posición que el funcionario de carrera o personal estatutario fijo, quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores impiden también reconocer al demandante el derecho a permanecer los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titular y propietario del mismo, aplicándole "las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos",como solicita la parte actora, pues de factosupondría el reconocimiento al personal interino del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los personal estatutario fijo con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera o funcionarios estatutarios fijos y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana,C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.

Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die,lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo que es precisamente lo que trata de evitar.

Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

Cuarto, debemos recordar en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU: C: 2020:26).

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional».

Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021, Rec. 6302/2018, «Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera».

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartados 74 a 76).

74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU: C: 2018:936, apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 100).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES: TS: 2018:3251).

Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34. En concreto, el primer precepto señala que:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:

Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES: TS: 2012:7427o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES: TS: 2013:4522 ,viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.

La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine diede la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en un pretendido daño vinculado a una alegada precariedad abusiva en la que se habría visto privado de los derechos de que disfruta el personal público fijo. Circunstancias y sentimientos estos conformadores del daños cuya indemnización se reclama, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan por el recurrente a una situación profesional -condición de personal estatutario interino-, al contraponerla con la propia del personal estatutario fijo -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera de este personal-, que aunque sea calificada como abusiva en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización.

Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial «pro futuro», tampoco resulta procedente porque, además de lo ya expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea posible adelantar este pronunciamiento.

Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES: TS: 2018:3251,ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

«Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público».

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que «el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.»

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).

La interpretación que del TREBP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.

Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos"cuando dice lo siguiente:

«Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que estén legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próximo de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máxima esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro divisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.»

Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica"en vez de "indemnización",dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

..."

TERCERO.-Por todo ello, también en este caso debe considerarse procedente la desestimación del recurso, al no caber la pretensión de la actora de ser reconocida como empleada pública fija o equiparable a funcionaria o a aplicarle la misma causa, requisitos y procedimientos para su cese que los que la Ley establece para el personal funcionario comparable, o su derecho a permanecer en el puesto/plaza que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que el personal funcionario comparable; como tampoco el abono de la indemnización que solicita, que no está apoyada en prueba alguna de perjuicios concretos o norma legal que la imponga con carácter objetivo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1000 €.

VISTOS.-Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-En la demanda se refieren, como antecedentes de la pretensión que se deduce, los siguientes hechos:

Que la actora trabaja para la Consejería de Educación, Ciencia y Universidades de la Comunidad de Madrid desde el 14 de mayo de 2012, con la categoría de auxiliar administrativo y un salario mensual, con prorrata de pagas extra, de 1706,67 €.

Que desde entonces hasta la actualidad presta servicios, con un nombramiento por vacante, en calidad de funcionaria interina, con destino ininterrumpido en el CEIP Europa de Mejorada/Pablo Picasso de Mejorada del Campo, NCD 12. Puesto NUM000.

Que la plaza fue incluida en la oferta de empleo público de 2009, y no fue proveída de forma definitiva hasta la actualidad, habiéndose convocado la misma mediante proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal funcionario para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Administración General, Grupo C, Subgrupo C2, mediante Orden 394/2021, de 4 de octubre, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la CAM.

Esto es, la actora ha venido ocupado una vacante durante más de tres años sin que se hubiera desarrollado la Oferta de Empleo Público, superando los límites de contratos y nombramientos temporales.

Que la actora se sometió a un proceso selectivo al presentarse para optar por la plaza que ocupa como interina, con lo que quedaría invalidado el argumento esgrimido por la Comunidad de Madrid, que suele rechazar estas pretensiones al considerar que es contrario a la Constitución y a las leyes alcanzar la condición de funcionario de carrera o similar sin haber superado un proceso selectivo en todas sus fases.

Y que, aunque la Comunidad de Madrid suele señalar que, ante el carácter abusivo en la temporalidad, el derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a no aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, dado que la cláusula no tiene efecto directo; es obligado tener en cuenta lo establecido por el TJUE y la Directiva europea que se invoca, dado que la misma es de obligada aplicación, al ser parte del derecho nacional de cada Estado en la Unión Europea y en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión.

SEGUNDO.-La cuestión que se plantea ha sido ya objeto de numerosas sentencias por parte de este Tribunal, pudiendo destacarse las dictadas con fecha 19 de octubre de 2021, y 2 de febrero y 9 de marzo de 2022, en los procedimientos ordinarios 1707/2020, 1307/2020 y 708/2021, cuyos criterios han sido seguidos por esta Sala desde entonces.

No cabe en este caso más que reproducir lo ya argumentado, que responde ampliamente a las cuestiones que se plantean.

Como se dijo en la sentencia de 9 de marzo de 2022, (número 279):

"....Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.

A nivel estatal, debemos comenzar enunciando el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público(TREBEB) que dispone lo siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.

Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.

Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP) .

...

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso,C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70 /CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso,C-307/05 , EU: C: 2007:509.

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiroe Iglesias Torres,C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana,C177/10 , EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez,C-556/11 , EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso,C-631/15 , EU:C:2016:725; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz,C-443/16 , EU: C:2017:109; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González,C-158/16 , EU:C:2017:1014; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez,C-315/17 , EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina,C-273/10 , EU: C: 2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans,C-177/14 , EU: C: 2015:450.

Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros,C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar,C-135/20 , EU:C:2020:760)...

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU:C:2020:26).

CUARTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.

De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,C-619/17 , EU: C: 2018:936, apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich.,C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto KlattnerC-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall,C-271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros,C-103/18 , EU:C:2020:219, apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legemdel Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

Si nos remitimos al asunto Marleasing( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA,C-106/89 EU:C:1990:395), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE. Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.

Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19, a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada «interpretación conforme» de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .En concreto, llega a extractar lo siguiente:

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI:EU:C:2020:376), «el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.» Ello comporta «obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno» ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631); que «incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI:EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha idea «cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes» ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ;EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo «el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero» ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004 ,ES: TC: 2004:58, FJ 14, o STC 173/2002,de 9 de octubre , ES: TC: 2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995,de 22 de mayo ,ES:TC:1995:76, FJ 5; y 173/2002,de 9 de octubre, ES:TC:2002:173, FJ 10).Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legemde nuestro ordenamiento jurídico.

La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , EU: C: 2021:439, aborda esta cuestión de la siguiente forma:

78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:

? primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

? segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

? y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

QUINTO.- El nombramiento como funcionario interino durante años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada.

Como decíamos en el caso que nos ocupa basta para apreciar la abusividad en la contratación temporal con la constatación de la existencia de sucesivos nombramientos como personal eventual, enlazados unos a otros, de modo que cuando finalizaba uno, al día siguiente se volvía a contratar al empleado para el mismo hospital y puesto, para periodos de corta duración y de forma ininterrumpida durante varios años.

No obstante, tal abusividad en la contratación de personal eventual solo podría tener como consecuencia la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del EMPE, como declara la STS 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017.

Ahora bien, la contratación del recurrente como personal eventual cesó hace ya años, viniendo desde entonces desempeñando sus funciones como personal estatutario interino en el mismo puesto de trabajo del mismo hospital con un único nombramiento.

De ahí que a continuación, debamos analizar si la situación del recurrente manteniéndose en la misma plaza vacante como interino durante un plazo que llega a más de tres años puede calificarse como «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» o por el contrario se trata de un único contrato.

Esta diferenciación es esencial, ya que del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación ( STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros,C-760/18 , EU: C: 2021:113, apartado 38)

De nuevo, es una prerrogativa que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran «sucesivos» ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros,C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56), si bien en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que permita calificar la situación que aquí se plantea.

En este sentido, es importante destacar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec.2302/2018, ES: TS: 2020:2971afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento, «no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco». Y que por ello «...debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos"».

No obstante, el TJUE ha analizado recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , EU: C: 2021:439, antes mencionada, un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción correspondientes.

Partiendo de este supuesto de hecho y de la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» no acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.

La sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU: C: 2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.

Es cierto que el TJUE no llegó al mismo resultado en el asunto Baldonedo,( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU:C:2020:26), pues entonces también se trataba de una funcionaria interina que desempeñaba una plaza vacante hasta que fue cubierta por un funcionario de carrera después de ocho años, si bien en dicho precedente el Tribunal de Justicia expresamente remarcó que el juzgado remitente no había proporcionado ningún indicio que permitiese considerar que la Sra. Guillerma hubiera trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicios.

Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá del plazo de tres años en el que está en vigor la oferta pública de empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del Tribunal a quo.

El Tribunal Supremo finalmente ha acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, remitiéndose a la interpretación que la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18, acumuladas) hace de concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada»cuando engloba en el mismo «una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo».

Con sustento en tal precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

Con los mismos razonamientos, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, con motivo de la existencia de varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas, todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia de abusividad en la contratación temporal, considerando solo el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las recurrentes, de varios años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio entre 2012 y 2017-, y concluye también en la constatación de fraude y abuso por parte de la Administración empleadora.

Con sustento en la misma jurisprudencia europea y análogos razonamientos, ante la existencia de un único nombramiento como personal estatutario eventual, desempeñado durante varios años -desde el año 2003-, de manera ininterrumpida, en ejercicio de las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud -médico de familia-, que generó una situación de permanencia indefinida, debida al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el inciso final del artículo 9.3 del EMPE, la STS núm. 1410/2021 de 1 de diciembre, Rec. 4133/2019, considera abusiva esa prolongación de la relación laboral de duración determinada.

De forma más explícita, si cabe, se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019, cuando en relación con el nombramiento de la recurrente como personal estatutario eventual que se mantiene desde el año 2003, declara lo siguiente: «en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)».

De esta manera nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

A la misma conclusión, ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe «prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.»

Llegados a este punto, abordaremos a continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz del presente supuesto en el que los recurrentes permanecieron como funcionarios interinos superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria de la oferta pública puede considerarse o no abusivo.

SEXTO.- Abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo.

Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusivo, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.

Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 57).

Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 65).

Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación,que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).

No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aun cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.

Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que el recurrente han permanecido como personal estatutario interino durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine diede aquellas en dicha situación.

En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

No obstante, debe considerarse que dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.

Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE, se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo - Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.

De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)

Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.

Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.

En concreto, señala lo siguiente:

89 Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.

91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859, apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE) , pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.

Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.

Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Consideraciones las expuestas que son aplicables mutatis mutandisal personal estatutario interino del Servicio Madrileño de Salud.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6674/2018, en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: «la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente».

En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.

Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario o personal estatutario interino en personal de carrera o indefinido no fijo o personal estatutario interino, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario o personal estatutario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE.

Ahora bien, una vez verificado que la recurrente permaneció como personal estatutario interino en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como personal estatutario interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE) . Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP) . Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino o personal estatutario interino en mejor posición que el funcionario de carrera o personal estatutario fijo, quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores impiden también reconocer al demandante el derecho a permanecer los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titular y propietario del mismo, aplicándole "las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos",como solicita la parte actora, pues de factosupondría el reconocimiento al personal interino del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los personal estatutario fijo con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera o funcionarios estatutarios fijos y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana,C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.

Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die,lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo que es precisamente lo que trata de evitar.

Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

Cuarto, debemos recordar en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU: C: 2020:26).

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional».

Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021, Rec. 6302/2018, «Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera».

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartados 74 a 76).

74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU: C: 2018:936, apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 100).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES: TS: 2018:3251).

Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34. En concreto, el primer precepto señala que:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:

Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES: TS: 2012:7427o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES: TS: 2013:4522 ,viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.

La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine diede la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en un pretendido daño vinculado a una alegada precariedad abusiva en la que se habría visto privado de los derechos de que disfruta el personal público fijo. Circunstancias y sentimientos estos conformadores del daños cuya indemnización se reclama, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan por el recurrente a una situación profesional -condición de personal estatutario interino-, al contraponerla con la propia del personal estatutario fijo -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera de este personal-, que aunque sea calificada como abusiva en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización.

Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial «pro futuro», tampoco resulta procedente porque, además de lo ya expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea posible adelantar este pronunciamiento.

Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES: TS: 2018:3251,ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

«Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público».

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que «el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.»

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).

La interpretación que del TREBP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.

Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos"cuando dice lo siguiente:

«Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que estén legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próximo de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máxima esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro divisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.»

Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica"en vez de "indemnización",dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

..."

TERCERO.-Por todo ello, también en este caso debe considerarse procedente la desestimación del recurso, al no caber la pretensión de la actora de ser reconocida como empleada pública fija o equiparable a funcionaria o a aplicarle la misma causa, requisitos y procedimientos para su cese que los que la Ley establece para el personal funcionario comparable, o su derecho a permanecer en el puesto/plaza que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que el personal funcionario comparable; como tampoco el abono de la indemnización que solicita, que no está apoyada en prueba alguna de perjuicios concretos o norma legal que la imponga con carácter objetivo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1000 €.

VISTOS.-Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-En la demanda se refieren, como antecedentes de la pretensión que se deduce, los siguientes hechos:

Que la actora trabaja para la Consejería de Educación, Ciencia y Universidades de la Comunidad de Madrid desde el 14 de mayo de 2012, con la categoría de auxiliar administrativo y un salario mensual, con prorrata de pagas extra, de 1706,67 €.

Que desde entonces hasta la actualidad presta servicios, con un nombramiento por vacante, en calidad de funcionaria interina, con destino ininterrumpido en el CEIP Europa de Mejorada/Pablo Picasso de Mejorada del Campo, NCD 12. Puesto NUM000.

Que la plaza fue incluida en la oferta de empleo público de 2009, y no fue proveída de forma definitiva hasta la actualidad, habiéndose convocado la misma mediante proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal funcionario para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Auxiliares de Administración General, Grupo C, Subgrupo C2, mediante Orden 394/2021, de 4 de octubre, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la CAM.

Esto es, la actora ha venido ocupado una vacante durante más de tres años sin que se hubiera desarrollado la Oferta de Empleo Público, superando los límites de contratos y nombramientos temporales.

Que la actora se sometió a un proceso selectivo al presentarse para optar por la plaza que ocupa como interina, con lo que quedaría invalidado el argumento esgrimido por la Comunidad de Madrid, que suele rechazar estas pretensiones al considerar que es contrario a la Constitución y a las leyes alcanzar la condición de funcionario de carrera o similar sin haber superado un proceso selectivo en todas sus fases.

Y que, aunque la Comunidad de Madrid suele señalar que, ante el carácter abusivo en la temporalidad, el derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a no aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, dado que la cláusula no tiene efecto directo; es obligado tener en cuenta lo establecido por el TJUE y la Directiva europea que se invoca, dado que la misma es de obligada aplicación, al ser parte del derecho nacional de cada Estado en la Unión Europea y en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión.

SEGUNDO.-La cuestión que se plantea ha sido ya objeto de numerosas sentencias por parte de este Tribunal, pudiendo destacarse las dictadas con fecha 19 de octubre de 2021, y 2 de febrero y 9 de marzo de 2022, en los procedimientos ordinarios 1707/2020, 1307/2020 y 708/2021, cuyos criterios han sido seguidos por esta Sala desde entonces.

No cabe en este caso más que reproducir lo ya argumentado, que responde ampliamente a las cuestiones que se plantean.

Como se dijo en la sentencia de 9 de marzo de 2022, (número 279):

"....Reducida la controversia a un problema estrictamente jurídico, procede en primer lugar realizar un análisis de las fuentes reguladoras, con el propósito de centrar las distintas nociones y conceptos que permitirán resolver esta controversia.

A nivel estatal, debemos comenzar enunciando el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público(TREBEB) que dispone lo siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.

Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.

Artículo 12. Personal eventual.

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP) .

...

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso,C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70 /CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso,C-307/05 , EU: C: 2007:509.

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiroe Iglesias Torres,C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana,C177/10 , EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez,C-556/11 , EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso,C-631/15 , EU:C:2016:725; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz,C-443/16 , EU: C:2017:109; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González,C-158/16 , EU:C:2017:1014; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez,C-315/17 , EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina,C-273/10 , EU: C: 2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans,C-177/14 , EU: C: 2015:450.

Por otro lado, se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», y así, todo el recurso contencioso administrativo se centra básicamente en interesar la aplicación de dicho precepto, junto con la abundante jurisprudencia que lo desarrolla. En concreto, la cláusula 5 dispone que:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros,C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar,C-135/20 , EU:C:2020:760)...

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU:C:2020:26).

CUARTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio, en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto, acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.

De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,C-619/17 , EU: C: 2018:936, apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich.,C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto KlattnerC-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall,C-271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros,C-103/18 , EU:C:2020:219, apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legemdel Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

Si nos remitimos al asunto Marleasing( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA,C-106/89 EU:C:1990:395), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE. Incluso, yendo más allá en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.

Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19, a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada «interpretación conforme» de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social .En concreto, llega a extractar lo siguiente:

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI:EU:C:2020:376), «el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce.» Ello comporta «obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno» ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631); que «incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI:EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha idea «cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes» ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ;EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo «el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero» ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004 ,ES: TC: 2004:58, FJ 14, o STC 173/2002,de 9 de octubre , ES: TC: 2002:173, FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995,de 22 de mayo ,ES:TC:1995:76, FJ 5; y 173/2002,de 9 de octubre, ES:TC:2002:173, FJ 10).Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legemde nuestro ordenamiento jurídico.

La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , EU: C: 2021:439, aborda esta cuestión de la siguiente forma:

78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:

? primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

? segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

? y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legemdel Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

QUINTO.- El nombramiento como funcionario interino durante años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada.

Como decíamos en el caso que nos ocupa basta para apreciar la abusividad en la contratación temporal con la constatación de la existencia de sucesivos nombramientos como personal eventual, enlazados unos a otros, de modo que cuando finalizaba uno, al día siguiente se volvía a contratar al empleado para el mismo hospital y puesto, para periodos de corta duración y de forma ininterrumpida durante varios años.

No obstante, tal abusividad en la contratación de personal eventual solo podría tener como consecuencia la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del EMPE, como declara la STS 26 de septiembre de 2018, rec. 785/2017.

Ahora bien, la contratación del recurrente como personal eventual cesó hace ya años, viniendo desde entonces desempeñando sus funciones como personal estatutario interino en el mismo puesto de trabajo del mismo hospital con un único nombramiento.

De ahí que a continuación, debamos analizar si la situación del recurrente manteniéndose en la misma plaza vacante como interino durante un plazo que llega a más de tres años puede calificarse como «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» o por el contrario se trata de un único contrato.

Esta diferenciación es esencial, ya que del tenor del Acuerdo Marco y de reiterada jurisprudencia se desprende que dicha disposición solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación ( STJUE 11 de febrero de 2021, M. V. y otros,C-760/18 , EU: C: 2021:113, apartado 38)

De nuevo, es una prerrogativa que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran «sucesivos» ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras,C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 79, y ATJUE de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros,C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487, apartado 56), si bien en nuestro ordenamiento no existe ninguna norma que permita calificar la situación que aquí se plantea.

En este sentido, es importante destacar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec.2302/2018, ES: TS: 2020:2971afirma que, en supuestos en los que existe un único nombramiento, «no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco». Y que por ello «...debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017, por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018, rec. 1305/2017 y rec. 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o "nombramientos sucesivos"».

No obstante, el TJUE ha analizado recientemente en su sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , EU: C: 2021:439, antes mencionada, un supuesto semejante en el que un empleado laboral temporal por vacante había sido cesado tras un proceso de consolidación, si bien se había mantenido durante una década en el mismo puesto y con el mismo nombramiento, después de quedar desierta su plaza en un concurso previo. De modo, que el Tribunal partía del hecho de que el recurrente cubría una plaza vacante que fue ofertada en un concurso previo, y al quedar desierta, se incluyó posteriormente en un proceso de consolidación. Consideramos equivalente la figura del empleado laboral por interinidad (contrato de interinidad por vacante) al funcionario interino en el único sentido de que ambos han sido nombrados en esta ocasión para desempeñar temporalmente un puesto de trabajo que permanece vacante y que debe ser cubierto a través de los procedimientos de selección o promoción correspondientes.

Partiendo de este supuesto de hecho y de la prohibición de efectuar una interpretación excesivamente restrictiva del concepto «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» no acorde con la finalidad de la directiva, concluye que no se trata de un único contrato dado que realmente lo que se produce es una prórroga automática del nombramiento, una vez que se ha incumplido por parte de la Administración su obligación legal de organizar en el plazo fijado de tres años un proceso selectivo para cubrir la plaza vacante de manera definitiva.

La sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU: C: 2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco , vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de «duración» de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, «el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado». La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos.

Es cierto que el TJUE no llegó al mismo resultado en el asunto Baldonedo,( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU:C:2020:26), pues entonces también se trataba de una funcionaria interina que desempeñaba una plaza vacante hasta que fue cubierta por un funcionario de carrera después de ocho años, si bien en dicho precedente el Tribunal de Justicia expresamente remarcó que el juzgado remitente no había proporcionado ningún indicio que permitiese considerar que la Sra. Guillerma hubiera trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicios.

Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que el TJUE ha matizado su anterior pronunciamiento y esta vez se ha explayado en justificar que se puede comprometer la finalidad de la directiva y su efecto útil, si se considerase que no existen sucesivas relaciones laborales por el mero hecho de constatar la existencia de una prórroga automática en los nombramientos para suplir vacantes que se perpetúan más allá del plazo de tres años en el que está en vigor la oferta pública de empleo y en la que propiamente no se ha respetado la forma escrita exigida para la celebración de contratos sucesivos. En definitiva, se parte de un previo incumplimiento de la Administración, cuya apreciación debe depender del Tribunal a quo.

El Tribunal Supremo finalmente ha acogido este último criterio de la jurisprudencia europea, remitiéndose a la interpretación que la STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18, acumuladas) hace de concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada»cuando engloba en el mismo «una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo».

Con sustento en tal precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

Con los mismos razonamientos, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, con motivo de la existencia de varios nombramientos temporales de las recurrentes como funcionarias interinas, todos ellos referidos a plazas o puestos de trabajo diferentes entre sí -sin resultar cuestionadas ni las razones objetivas que justificaron los sucesivos llamamientos ni la concurrencia de causa legal de los respectivos ceses-, examina la concurrencia de abusividad en la contratación temporal, considerando solo el último y vigente nombramiento de interinidad para cada una de las recurrentes, de varios años de antigüedad -con diferentes fechas de inicio entre 2012 y 2017-, y concluye también en la constatación de fraude y abuso por parte de la Administración empleadora.

Con sustento en la misma jurisprudencia europea y análogos razonamientos, ante la existencia de un único nombramiento como personal estatutario eventual, desempeñado durante varios años -desde el año 2003-, de manera ininterrumpida, en ejercicio de las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud -médico de familia-, que generó una situación de permanencia indefinida, debida al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el inciso final del artículo 9.3 del EMPE, la STS núm. 1410/2021 de 1 de diciembre, Rec. 4133/2019, considera abusiva esa prolongación de la relación laboral de duración determinada.

De forma más explícita, si cabe, se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019, cuando en relación con el nombramiento de la recurrente como personal estatutario eventual que se mantiene desde el año 2003, declara lo siguiente: «en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35)».

De esta manera nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

A la misma conclusión, ha llegado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 pues hace hincapié, a la luz de las exigencias de la directiva comunitaria y al contrario de lo que pudiera a priori parecer, en que se debe «prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.»

Llegados a este punto, abordaremos a continuación si la interpretación conforme de la normativa nacional a la luz del presente supuesto en el que los recurrentes permanecieron como funcionarios interinos superado el plazo de tres años fijado legalmente para la convocatoria de la oferta pública puede considerarse o no abusivo.

SEXTO.- Abuso o fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo.

Tal como venimos insistiendo la cuestión que aquí se dirime es si la ocupación de una plaza vacante por parte del personal interino puede considerarse como abusivo, una vez que hemos concluido que su situación es equiparable a la existencia de sucesivos nombramientos.

Es importante destacar que el Tribunal de Justicia ha llegado a reconocer que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 57).

Asimismo, ha llegado a concluir que una normativa, como es el caso del artículo 70 TREBEP, que limita los plazos exigidos en los procesos selectivos es adecuada para evitar el mantenimiento de la precariedad, cumpliendo las exigencias de la cláusula 5, pues así se garantiza que las plazas que se ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, apartado 94 y sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartado 65).

Ahora bien, el propio TJUE ha matizado en la Sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación,que la interpretación del artículo 70 TREBEP que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo no garantiza la efectividad de la organización de los procesos. Así, aunque la normativa nacional prevé la organización de procesos selectivos, cubriendo las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como unos plazos concretos a tal fin, la aplicación de este precepto que se ha efectuado a tenor de la jurisprudencia permite que el plazo no sea fijo, de modo que en la realidad no es finalmente respetado (apartado 66). De hecho, el TJUE declara expresamente que la normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es contraria al sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. No obstante, no se mencionan ni se enuncian en ningún momento los pronunciamientos judiciales de la jurisprudencia nacional, remitiéndose la sentencia del TJUE a lo expuesto y explicado al respecto por el órgano nacional del orden social en el planteamiento de la cuestión.

Así las cosas, es importante exponer que la conclusión del TJUE considera la jurisprudencia de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, en cuanto ha venido manteniendo que el art. 70 TREBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que entiende sólo viene referido a la ejecución de la oferta de empleo público ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017).

No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2021 ha aclarado que no reconoce en la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021 su propia doctrina y explica que dicha Sala ha venido fijando una sólida jurisprudencia por la que, entre otras cuestiones, aquellos supuestos en los que la Administración estuvo muchos años sin convocar plaza sin motivo ni justificación constituye un abuso de derecho, o que el plazo de tres años no constituye una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública puede abocar a un abuso aun cuando no se hubiera cumplido el plazo de tres años, y en sentido inverso el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

La Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde la sentencia 747/2018 de 10 de diciembre de 2018, Rec. 129/2016, el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 TREBEP, reiterado entre otras en sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 660/2019 de 21 mayo de 2019, Rec. 209/2016. Si bien, esta Sala no se ha pronunciado sobre la supuesta novación de los contratos, ni tampoco sobre su duración máxima de tres años, en cuanto ha venido sosteniendo que en los supuestos de un único nombramiento no existe sucesión de contratos y por tanto el Acuerdo Marco no resultaría aplicable.

Llegados a este punto, conviene recapitular la situación fáctica en la que nos encontramos. No se puede dudar que el recurrente han permanecido como personal estatutario interino durante un plazo superior a tres años que es el plazo máximo previsto legalmente para hacer efectiva la oferta pública de empleo, sin que se hubiera otorgado ninguna explicación por parte de la Administración que justificara la permanencia sine diede aquellas en dicha situación.

En consonancia con la jurisprudencia europea, expuesta en la STJUE de 3 de junio de 2021, en principio, el abuso de la temporalidad del funcionario interino se produciría desde el momento en el que este personal es mantenido en la misma plaza, una vez superado el plazo de la oferta pública de empleo en el que debió haberse incluido la vacante o en su caso en la siguiente de no haber sido posible su inclusión en la anterior.

No obstante, debe considerarse que dentro de las facultades de organización de la Administración, se encuentra aquella relativa a determinar las plazas vacantes que han de cubrirse con prioridad, cuando no sea posible que se provean todas ellas por ser inferior en número de candidatos que hubieran superado las pruebas selectivas convocadas que el de plazas vacantes incluidas en la oferta pública.

Precisamente, en el incumplimiento de la eficiente organización de la Administración, de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103 CE, se encuentra la causa de esta situación de abuso.

La interpretación del artículo 70 TREBEP conforme con el derecho europeo - Directiva 1999/70/CE- conlleva que tras el cumplimiento del plazo de tres años para hacer efectiva la oferta de empleo público, la Administración deba plantearse la amortización de la plaza o su cobertura por un funcionario de carrera. Aludimos a un plazo de tres años, sin perjuicio de la posibilidad de su prolongación un año más por los efectos de los límites impuestos por el artículo 10.4 que hace referencia a la Oferta pública siguiente cuando resulte imposible incluir las plazas vacantes en la anterior -la correspondiente al ejercicio en que se produce el nombramiento del funcionario interino-.

De este modo, la consecuencia natural del transcurso de ese plazo de tres años para el funcionario interino sería el cese inmediato, dado que la plaza vacante estaría asociada a la Oferta de empleo público cuyo plazo de ejecución ya se habría concluido. Evidentemente, ello no impediría que se pudiera reiterar la inclusión de la plaza en la siguiente Oferta de empleo público e incluso que se llegase a efectuar en su caso un nuevo nombramiento para cubrir la vacante ante la imperiosa y urgente necesidad, debidamente justificada, de satisfacer la función pública asociada a esa plaza.

Esta interpretación conforme de los artículos 70 y 18 TREBEP, permitiría alcanzar los objetivos de la norma comunitaria, sin contrariar los principios constitucionales y el ordenamiento nacional, pues estaríamos ante una medida legal que cumple las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo marco de evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, al concretar la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o el número de renovaciones posibles de dichos contratos (cláusula 5.1. b. o c.)

Conviene remarcar que la existencia de dificultades económicas y la suspensión de los procesos selectivos, no exime de la obligación de aplicar este plazo de tres años, y con mayor razón si tenemos en cuenta además que las vacantes que ocupan los funcionarios interinos son plazas estructurales. Esto es, no se puede argüir razones presupuestarias para evitar cubrir plazas ya existentes.

Así lo ha declarado el propio TJUE, en la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartados 89 a 93 quien ha llegado a afirmar que razones presupuestarias no pueden justificar la falta de adopción de medidas preventivas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal. Esto es, el TJUE ha llegado a afirmar explícitamente que la aprobación de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público no puede restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores temporales.

En concreto, señala lo siguiente:

89 Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

90 En el caso de autos, el IMIDRA sostiene que el retraso en la organización de los procedimientos de selección se explica por el cumplimiento de obligaciones legales derivadas, en particular, de las leyes de presupuestos adoptadas a raíz de la crisis económica de 2008, las cuales establecían restricciones presupuestarias y, en este contexto, prohibían, entre los años 2009 y 2017, ejecutar ofertas de empleo público. Así, a su entender, en el litigio principal, no puede reprocharse a la Administración abuso alguno por lo que respecta a la utilización de los contratos de interinidad.

91 A este respecto, es necesario recordar que, según reiterada jurisprudencia, aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17 , EU:C:2018:859, apartado 55 y jurisprudencia citada).

92 De ello se desprende que, si bien consideraciones puramente económicas pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

En definitiva, el mantenimiento de funcionarios interinos en plazas vacantes durante un plazo superior a tres años bajo las premisas anteriores constituiría un fraude para la organización efectiva y la planificación que se acuña en el artículo 69 TREBEP y para los principios elementales de eficacia y eficiencia de la Administración ( artículo 103 CE) , pues permite eludir subrepticiamente el plazo legalmente previsto para que la oferta pública de empleo se lleve a efecto. Evidentemente, esta situación tiene su origen fundamentalmente en el incumplimiento de los plazos de los procesos selectivos por parte de la Administración y compromete el objeto, la finalidad y el efecto útil del Acuerdo Marco al suponer un abuso en la temporalidad.

Ahora bien, tampoco se puede ignorar que esta situación se ha perpetuado con aquiescencia de los dos agentes implicados, pues en ese escenario la Administración no percibe la necesidad de cubrir todas las plazas vacantes con funcionarios de carrera, ni el personal interino se encuentra suficientemente incentivado para presentarse a un proceso selectivo, dado el largo periodo en el que se mantiene ocupando las plazas vacantes.

Ciertamente, ante la interpretación flexible que se ha venido haciendo del TREBEP, la Administración no se ha visto suficientemente compelida para desarrollar las Ofertas de empleo público en el plazo legal, lo que ha conllevado abusos en la contratación temporal, acogida sin reservas por el propio personal interino que ha visto prolongada extraordinariamente su relación de servicio con la Administración.

En síntesis, en el marco legal vigente sólo la interpretación conjunta de los artículos del TREBEP a la que se ha hecho mención permitiría cumplir con los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, sin incurrir en ninguna contradicción con el ordenamiento nacional. De este modo se garantizaría el desarrollo de la Oferta de empleo público en el plazo legalmente previsto, mediante la organización efectiva de procesos selectivos destinados a cubrir de forma definitiva las plazas vacantes ocupadas interinamente con una relación de servicio temporal -de duración determinada-. La organización de estos procesos selectivos abiertos a los funcionarios interinos les permitiría aspirar a obtener un puesto de trabajo permanente y estable, bajo los principios de mérito y capacidad.

Esta misma conclusión ha sido acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de los contratos laborales de interinidad en su sentencia de 28 de junio de 2021, si bien claro está, este límite de tres años no significa que no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización el carácter fraudulento o que de manera excepcional por causas extraordinarias, cuya prueba corresponde a la entidad pública, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Sin embargo, como desarrollaremos más adelante y anticipamos ahora, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico sí incluye expresamente unas medidas adecuadas para prevenir la abusividad, en los términos exigidos por el TJUE, en la interpretación que hacemos del artículo 70 TREBEP, no se ha previsto medida alguna que permita sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones de servicio de duración determinada, generándose así una situación susceptible de menoscabar el objetivo y el efecto útil de la citada cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Consideraciones las expuestas que son aplicables mutatis mutandisal personal estatutario interino del Servicio Madrileño de Salud.

Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

En este sentido, declaran las SSTS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018, y núm. 1449/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6674/2018, en relación con personal interino de la Administración sanitaria, lo siguiente: «la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente».

En análogo sentido se expresa la STS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, Rec. 6676/2018.

También a situaciones objetivamente abusivas a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, donde tienen lugar nombramientos sucesivos encadenados o concatenados como personal estatutario de refuerzo, eventual o sustituto y personal estatutario interino -por un tiempo considerable y sin constancia de que hubiera interrupciones significativas-, se refieren las SSTS núm. 1431/2021 de 2 de diciembre, Rec. 7468/2018; núm. 1432/2021 de 2 de diciembre, Rec. 6484/2018; núm. 1418/2021 de 1 diciembre, Rec. 6482/2018; núm. 1417/2021 de 1 diciembre, Rec. 6293/2018; y núm. 1415/2021 de 1 diciembre, Rec. 7068/2018; en sentido similar al antes expresado, reprochando a la Administración haberlos realizado para cubrir necesidades que no ha mostrado que no fuesen permanentes.

SÉPTIMO.- Consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad.

Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario o personal estatutario interino en personal de carrera o indefinido no fijo o personal estatutario interino, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario o personal estatutario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE.

Ahora bien, una vez verificado que la recurrente permaneció como personal estatutario interino en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como personal estatutario interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE) . Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP) . Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino o personal estatutario interino en mejor posición que el funcionario de carrera o personal estatutario fijo, quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública; la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores impiden también reconocer al demandante el derecho a permanecer los puestos de trabajo que actualmente desempeñan, como titular y propietario del mismo, aplicándole "las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos",como solicita la parte actora, pues de factosupondría el reconocimiento al personal interino del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los personal estatutario fijo con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, en primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera o funcionarios estatutarios fijos y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna, ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana,C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.

Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die,lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo que es precisamente lo que trata de evitar.

Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

Cuarto, debemos recordar en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero,C-177/18 , EU: C: 2020:26).

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional».

Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021, Rec. 6302/2018, «Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera».

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural,C-726/19 , apartados 74 a 76).

74. Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU: C: 2018:936, apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936, apartado 100).

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES: TS: 2018:3251).

Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34. En concreto, el primer precepto señala que:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:

Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES: TS: 2012:7427o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES: TS: 2013:4522 ,viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.

La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine diede la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal interino ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en un pretendido daño vinculado a una alegada precariedad abusiva en la que se habría visto privado de los derechos de que disfruta el personal público fijo. Circunstancias y sentimientos estos conformadores del daños cuya indemnización se reclama, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan por el recurrente a una situación profesional -condición de personal estatutario interino-, al contraponerla con la propia del personal estatutario fijo -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera de este personal-, que aunque sea calificada como abusiva en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización.

Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial «pro futuro», tampoco resulta procedente porque, además de lo ya expuesto a lo largo de esta sentencia sobre el carácter temporal del nombramiento y los presupuestos del cese, precisamente la parte recurrente condiciona tal reclamación al cese que en su día pueda producirse, momento en el que se produciría el supuesto de hecho en el que se basa tal pretensión, sin que sea posible adelantar este pronunciamiento.

Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES: TS: 2018:3251,ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

«Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público».

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que «el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.»

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).

La interpretación que del TREBP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.

Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos"cuando dice lo siguiente:

«Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que estén legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próximo de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máxima esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro divisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.»

Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica"en vez de "indemnización",dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

..."

TERCERO.-Por todo ello, también en este caso debe considerarse procedente la desestimación del recurso, al no caber la pretensión de la actora de ser reconocida como empleada pública fija o equiparable a funcionaria o a aplicarle la misma causa, requisitos y procedimientos para su cese que los que la Ley establece para el personal funcionario comparable, o su derecho a permanecer en el puesto/plaza que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que el personal funcionario comparable; como tampoco el abono de la indemnización que solicita, que no está apoyada en prueba alguna de perjuicios concretos o norma legal que la imponga con carácter objetivo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1000 €.

VISTOS.-Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.