Sentencia Contencioso-Administrativo 250/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 114/2025 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de apelación en el presente recurso la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 231/204 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 24 de septiembre de 2.024, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 24 de mayo de 2024 por la que se deniega la autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar para la menor nacional de Marruecos, Dª Leocadia, declarando ajustada a derecho dicha resolución y confirmándola en todos sus extremos; no se hace expresa condena en costas.

Y en dicha resolución de 24 de septiembre de 2.025, tras recordar el contenido de los arts. 53.c) y 56.3.b), ambos del RD 557/2011, se justifica la desestimación del citado recurso de reposición y la denegación de mencionada solicitud por entender que en el presente procedimiento no se cumple con los requisitos regulados en los arts. 53.c) y 56, citados del RD 557/2011, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Durante la fase de instrucción del procedimiento se constata que no coincide. el apellido del progenitor que consta en el acta de nacimiento con el del reagrupante, que no se aporta documento original de la autorización materna para que la menor resida en España no coincidiendo tampoco los datos referidos al extracto de nacimiento de la menor que constan en la misma y para finalizar no se acredita en modo alguno que el reagrupante haya transferido fondos o soportado gastos de su familiar.

Aunque en fase de recurso alega que en el extracto de nacimiento figura que la menor es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, efectivamente así consta en la traducción, pero no en el documento original aportado donde se indica que la menor es hija de Juan Miguel. Sigue sin aportarse en fase de recurso original de la autorización materna persistiendo el error en la referencia al acta de nacimiento de la menor. Por último, aunque en fase de recurso si se justifica un envío de fondos a favor de la madre de la menor, analizadas las cantidades-resultarían inferiores a las establecidas reglamentariamente al ser dos los menores dependientes de Ias misrnas, visto que se ha solicitado también la reagrupación familiar de Romualdo. Es necesario concluir que los argumentos contenidos en el escrito de recurso no merecen tener acogida favorable y resulta improcedente la concesión de la solicitud formulada".

SEGUNDO.- Sentencia apelada

Habiéndose interpuesto recurso contencioso-administrativo contra sendas resoluciones, la sentencia apelada tras recordar las resoluciones impugnadas, las alegaciones de las partes y el contenido de los arts. 17.1.b) de la L.O. 4/2000 y de los arts. 52 y 53.c) del 557/2011 que considera aplicables, desestima el recurso y confirma sendas resoluciones administrativas impugnadas por considerarlas conformes a derecho, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Se deniega la reagrupación por no quedar debidamente acreditado que el solicitante sea progenitor de la menor cuya reagrupación se pretende. Se deniega igualmente la solicitud por no quedar debidamente justificada la autorización del otro progenitor.

Comenzando con la cuestión relativa a la acreditación de la filiación. Se aporta por el recurrente extracto del certificado de nacimiento traducido de Leocadia, donde consta ser hija de Juan Miguel y Inocencia, y certificado original donde consta ser hija de Juan Miguel y Inocencia.

Alega el recurrente que existía un error en cuanto su nombre, debiendo decir el documento " Cesareo, hijo de Juan Miguel".

Dicha pretensión no puede tener acogida, pues como evidencia la Abogacía del Estado, en el expediente consta Leocadia como hija de Juan Miguel, así a los folios 14, 58 y 80 del EA.

Resultando además que la parte no aportó, ni ha aportado ahora documento alguno que permita inferir que se trata efectivamente de un error, de tal modo que no puede tenerse por acreditada la filiación de modo indubitado. Pero es que aún en el caso de dar por válidas las alegaciones de la recurrente, habrá de analizarse el siguiente de los requisitos.

Respecto de la cuestión relativa a la concurrencia de autorizacióndel otro progenitor, la cuestión por resolver es por tanto si consta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento para modificar el lugar de residencia de la menor a la vista de los documentos aportados.

Se aporta por el recurrente una traducción jurada de autorización de la madre de fecha 12/10/2021. Dicho documento es del siguiente tenor: "Compareció Dña. Inocencia, hija de Humberto, nacida el NUM000/1984, (....) y declaró por sí misma que autoriza a sus hijos menores Romualdo, hijo de Cesareo, nacido el día NUM001/20100, según consta en la copia de nacimiento de extracto nº NUM002 sentencia 2011 emitida en la comuna de DIRECCION000 el 8/10/2021, y Leocadia, hija de Cesareo, nacida el NUM001/2010, según consta en la copia de acata de nacimiento en extracto nº NUM003 sentencia 2010 emitida en la comuna de DIRECCION000 el 8/10/2021. A viajar con su esposo Cesareo, hijo de Juan Miguel, nacido en el año 1953 con domicilio en España y Marruecos (...)"

A la vista del acta, conviene esta juzgadora con lo opuesto por la Abogacía del Estado, en que la autorización lo es para viajar, pero no supone en modo alguno, ni puede inferirse de la misma, una autorización para el ejercicio en solitario de la patria potestad o de otorgamiento de custodia exclusiva, debiendo desestimarse la pretensión de la recurrente en este punto.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- En relación al primer motivo por el que se deniega la solicitud relativo a la filiación de la menor Leocadia, señala que el fallo resulta de una errónea interpretación de la literalidad del documento tres de la demanda, extracto de acta de nacimiento de la menor Leocadia, en el que se refleja que la misma es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, siendo éste último Juan Miguel el padre de Cesareo, abuelo de la menor, lo que queda totalmente aclarado y corroborado en el nuevo documento que, ante el citado error, esta parte se ha obligado a solicítar nuevo certificado del Consulado General del Reino de Marrueco en Bílbao, documento por tanto nacido con posterioridad a la sentencia y que se acompaña al presente como Doc. 1; insiste en todo caso en que la sentencia ha interpretado en este extremo de forma errónea el citado "extracto de acta de nacimiento de la menor".

2º).- Respecto a la concurrencia o no de la autorización del otro progenitor, consta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento a que la menor resida con su padre, como así resulta de la declaración notarial de la madre traducida y legalizada acompañada como documento cinco de la demanda, desde el momento en que la madre autoriza a sus hijos a venir a España con su padre de forma irrevocable, lo que lleva inherente cederle la patria potestad y custodia de ambos menores.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

La Administración demandada hoy apelada, tras recordar los fundamentos de la sentencia apelada, defiende la conformidad a derecho tanto de la sentencia apelada como de la resolución impugnada y además se opone al presente recurso de apelación esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que no resulta acreditada la filiación de Dª Leocadia y de D. Cesareo, dado que figura en el acta de nacimiento que Dª Leocadia es hija de don Juan Miguel.

2º).- Que aunque se admitiera la validez de los documentos no consta autorización de reagrupación, sino autorización de viaje de Dª Leocadia, y ello porque el documento número tres aportado junto con el recurso de apelación insiste todavía en que la autorización lo es para "viajar con su esposo, D. Cesareo".

3º).- Que la parte apelante fundamenta su recurso en documentos que carecen de la debida eficacia probatoria al no haber sido legalizados ni apostillados conforme a lo exigido por el Convenio de La Haya de 5.10.1961 y tampoco han sido legalizados por la vía diplomática, y que ello es así por cuanto que el certificado literal de nacimiento expedido por el Consulado de Marruecos en Bilbao y la escritura pública redactada en árabe en la que la madre autoriza el traslado de los hijos a España, no han sido debidamente apostillados ni legalizados conforme exigen los arts. 323 de la LECiv. y el art. 36 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- Sobre la acreditación del padre de la menor a reagrupar.

En la sentencia apelada se razona y se argumenta que no se puede tener por acreditada de un modo indubitado la filiación de la menor a reagrupar en relación con el hoy apelante, por considerar que no se ha aportado documentación suficiente, a la vista de las certificaciones de nacimiento obrante a los folios 14, 58 y 80 del expediente administrativo, que acredite que la menor Leocadia sea hija de Cesareo, ya que en dichas certificaciones consta que es hija de Juan Miguel.

En relación con este primer motivo de denegación de la solicitud de reagrupación, señala la parte apelante que el fallo resulta de una errónea interpretación de la literalidad del documento tres de la demanda, extracto de acta de nacimiento de la menor Leocadia, en el que se refleja que la misma es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, siendo éste último Juan Miguel el padre de Cesareo, abuelo de la menor, lo que queda totalmente aclarado y corroborado en el nuevo documento que, ante el citado error, esta parte se ha obligado a solicítar nuevo certificado del Consulado General del Reino de Marrueco en Bílbao. La parte apelada insiste en que no resulta acreditada dicha filiación.

La Sala ha vuelto a examinar todas esas certificaciones de nacimiento en extracto y literales, traducidas y apostilladas, unidas al expediente y la incorporada con el recurso de apelación, con el siguiente resultado:

-No tenemos en cuenta el extracto de certificado de nacimiento obrante al folio 14 del expediente porque no se refiere a la menor a reagrupar Leocadia y si a Eliseo (hombre) Eliseo.

-En el extracto de certificado de nacimiento de fecha 13.7.2022, obrante al folio 11 del expediente que se reitera, traducida y apostillada, a los folios 57 y 58 y 61 del expediente, y en la certificación de nacimiento literal y original de fecha 11.6.2024 obrante al folio 80 del expediente administrativo (nuevamente aportada como doc. 3 de la demanda e igualmente con el recurso de apelación) Leocadia aparece como hija de " Juan Miguel".

-En el extracto del acta de nacimiento de fecha 11.6.2024, debidamente apostillada, obrante a los folios 76 y 77 del expediente (aportado con el recurso de reposición, luego de nuevo aportada como doc. 2 del recurso de apelación), en la certificación literal traducida al español y también apostillada, obrante a los folios 78 y 79, del expediente la menor Leocadia aparece como hija de " Cesareo hijo de Juan Miguel".

-Y en el certificado expedido por el Cónsul General del Reino de Marruecos en Bilbao certifica a fecha de 16.6.2025, lo que se aporta como doc. 1 del recurso de apelación, se hace constar que Leocadia es hija de Cesareo, y que el abuelo paterno se denomina Juan Miguel.

Valorando toda esta prueba documental, es cierto que se aprecia cierta confusión a la hora de concretar la filiación paterna de Leocadia, pero a la vista del certificado final emitido más recientemente por el Consulado General del Reino de Marruecos en España, hemos de entender aclarada dicha confusión y concluir finalmente acreditado de modo bastante que la menor a reagrupar Dª Leocadia es hija de Cesareo, mientras que Juan Miguel es el nombre del abuelo paterno, y que en ocasiones en las certificaciones examinadas aparece " Juan Miguel" como segundo nombre de Cesareo, lo que no nos puede llevar a la conclusión de que no resulta acreditada la filiación paterna de la menor a reagrupar. Por lo expuesto y razonado, procede estimar en este extremo el recurso interpuesto, y ello porque tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada yerran al valorar la prueba y concluir que no resulta acreditada debidamente la filiación paterna de la menor a reagrupar, cuando a juicio de la Sala sí resulta suficientemente acreditado de conformidad con lo razonado.

SEXTO.- Sobre el otorgamiento de la custodia: planteamiento, normativa y jurisprudencia aplicable.

Por otro lado, tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada consideran y concluyen a la vista de la documentación aportada pro la parte actora, hoy apelante que la autorización que se otorga por la madre de la menor a reagrupar es una "autorización a la menor para viajar a España" donde reside su padre, pero que no es una autorización que implique el otorgamiento al padre del ejercicio en solitario de la patria potestad o el otorgamiento de la custodia de dicha menor.

También la parte apelante discrepa en este extremo de la sentencia apelada, porque a juicio de la apelante resulta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento a que la menor resida con su padre, como así resulta de la declaración notarial de la madre traducida y legalizada acompañada como documento cinco de la demanda, desde el momento en que la madre autoriza a sus hijos a venir a España con su padre de forma irrevocable, lo que lleva inherente cederle la patria potestad y custodia de ambos menores.

En relación con dicha autorización obra en autos certificado de autorización de fecha 12.10.2021, debidamente traducido y apostillado, en la que se reseña que Dª Inocencia, autoriza a su hija Leocadia a "viajar con su esposo D. Cesareo, hijo de Juan Miguel, nacido en el año 1.953, con domicilio en España y en Marruecos...".

Para verificar y valorar si dicha autorización es suficiente a los efectos de la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar de su padre D. Cesareo para la menor nacional de Marruecos Dª Leocadia, es preciso reseñar lo que exige al respecto tanto el art. 17.1.b) de la L.O. 4/2000 como el art. 53.c) del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería:

Así, dispone el citado art. 17.1.b) lo siguiente:

"1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España".

En similares términos se pronuncia el art. 53.c) del citado Reglamento, que dispone lo siguiente:

"El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

c) Sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges o miembros de la pareja se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo.

En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efectos en España".

En relación con esta controversia se ha pronunciado esta Sala en la sentencia núm. 109/2025, de fecha 26.55.2025, dictada en el recurso de apelación núm. 51/2025 (que reitera la fundamentación y el criterio también aplicado en la sentencia de 23.5.2025, dictada en el recurso de apelación núm. 54/2025), estableciendo lo siguiente:

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"Los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 2/2000 reconocen el derecho de los extranjeros residentes a reagrupar con ellos en España, entre otros familiares, a "los hijos del residente y su cónyuge (...) siempre que sean menores de dieciocho años". Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 2/2000, no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 2/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 2/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada , requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años.

Se refiere el tribunal de instancia a la posibilidad de utilizar fraudulentamente la reagrupación como "vía para eludir los cauces normales de entrada y trabajo de extranjeros", sospecha que funda en la edad del hijo del reagrupante (17 años). Lo cierto es, sin embargo, que la legislación española no ha hecho uso a estos efectos de la posibilidad que le reconoce el artículo 6 de la Directiva 2003/86 , esto es, la de exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los menores se presenten antes de los 15 años de edad. La Ley 2/2000 reconoce el derecho a la reagrupación , sin mayores distinciones, a todos los menores de edad , también los que están próximos a cumplir 18 años. Y para desvirtuar la apuntada sospecha de fraude baste considerar -como bien replica la parte recurrente- que, según la redacción por entonces vigente del artículo 38 de la Ley 2/2000 , los hijos de los extranjeros residentes en nuestro territorio, aun sin reagrupación , tenían facilitado su acceso al mercado laboral español sin necesidad de considerar la disponibilidad de plazas en el contingente, bastando al efecto el contrato de trabajo o la oferta de colocación a ellos dirigida".

Así como la sentencia también del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2012, dictada en el recurso 247/201, de la que fue Ponente Don Eduardo Espín Templado, y en la que se estimaba el recurso de casación sobre denegación de visado de reagrupación familiar, declarando el derecho del interesado a obtener los visados pedidos en su día, al no existir dato alguno que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que fuera prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen, frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España, por lo que lo determinante no es si el menor ha estado a cargo del padre durante su residencia en su país de origen o ello ha sido a cargo de la madre, ya que, como ya adelantábamos, lo importante en este caso es si del documento o poder aportado al folio 47 y siguientes del expediente administrativo, ha de considerarse que consta debidamente acreditado que la madre haya prestado su consentimiento para modificar el lugar de residencia del menor, ya que no existe otro dato que permita considerar como más conveniente la residencia con su padre o con su madre en su país de origen, sino el hecho de que ambos progenitores estén de acuerdo en el lugar de residencia de los menores.

Y en el presente caso y a diferencia de lo que ocurría en el supuesto examinado en nuestra sentencia de 27 de enero de 2025, no estamos ante una mera cuestión formal de si se tiene por cumplida la traducción asumida por la oficina consular de España y si se cumple el requisito formal establecido en la Disposición Final cuarta de la Ley 29/2015, sino que la cuestión va más allá y resulta de la debida interpretación del Poder especial otorgado por la madre que reza en los siguientes términos:

"Que, en virtud de esta escritura, declara que autoriza y apodera a su esposo:

-D. Alonso, hijo de Bernabe, casado, nacido en DIRECCION001 (Mohamtnadia) (Argelia) el día Ilegible] de noviembre de mil novecientos setenta y tres ( NUM004/1973), según se desprende de su certificado de nacimiento con n.° NUM005; con domicilio en DIRECCION001, municipio de Mohammadia, DIRECCION002, residence n° NUM006; provisto de tarjeta nacional biométrica de identidad con n.° NUM007 [llegible] NUM008, expedida por la autoridad expedidora del municipio de Mohammadia, a fecha da 16/12/2016; con n.° nacional de identidad: NUM009, y de nacionalidad argelina.

-El referido se encuentra ausente en este acto.

Para que la sustituya y Ia represente ante todos los consulados argelinos y extranjeros, el Ministerio de Asuntos Exteriores argelino, los aeropuertos y todos los centros y organismos públicos, así coma servicios administrativos, con el fin de depositar, retirar y firmar cualquier documento relativo a sus hijos en común menores de edad: Tamara (hija de Eulogio), nacida en DIRECCION001, municipio da Mohammadia, el día NUM010/2006 (certificado de nacimiento n.° NUM011), y Bernabe, nacido en DIRECCION001: municipio de Mohammadia, el día NUM012/2009 (certificado de nacimiento n.° NUM013), y para que los acompañe en viajes fuera del territorio nacional del Estado español. Además, tiene la autoridad para tomar todas las medidas necesarias en lugar de ella a efectos de cumplir con el propósito del poder".

Pues bien ante dicha redacción, no podemos compartir las afirmaciones del apelante en su escrito de interposición cuando sostiene que se trata de un poder especial, debidamente legalizado y traducido, en cuya virtud la madre del menor autoriza al Sr. Bernabe, entre otras consideraciones, para que aquél pueda residir con él en España, es decir, un poder amplio que haciendo una interpretación flexible del contenido mismo, es claro y evidente y, no deja lugar a dudas, que la madre del menor concede a mi patrocinado la guarda y custodia de su hijo menor de edad.

En primer lugar porque en ningún lugar del Poder se autoriza a que los menores residan con su padre en España, solo se indica que le autoriza para que la represente ante organismos públicos para depositar, firmar y retirar documentos y que los acompañe durante los viajes fuera de España y le autoriza para tomar las medidas necesarias para cumplir el propósito de dicho Poder, en el cual no se encuentra indicado en ningún lado que comprenda la autorización para el cambio de residencia de los menores y segundo porque no cabe ninguna interpretación flexible de una cuestión tan trascendente como es la autorización por parte de uno de los progenitores que ejercen la patria potestad y custodia compartida con el otro progenitor para que residan con éste en otro país, ya que conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia se considera que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores es un derecho-función que trasciende del ámbito meramente privado y hace que su ejercicio sea obligatorio y no facultativo para su titular, por lo que tiene carácter indisponible e irrenunciable, e impide a quien la ostenta abandonarla y solo se extingue por las causas legales establecidas en los artículos 169 y 170 del Código Civil, esto es, por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la adopción del hijo, por la emancipación o mayoría de edad o por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial, por lo que se ha de considerar atendido el contenido de la patria potestad que las modificaciones de los derechos inherentes a la misma no pueden ser objeto de una interpretación flexible o no estricta a los concretos términos del poder otorgado, el cual además expresamente precisa como obligaciones del apoderado que el mismo se compromete a cumplir con ese poder sin exceder los limites previstos en su objeto, salvo en caso de necesidad y tras informar previamente a la poderdante, a menos que le resulte imposible y las circunstancias sugieran que la poderdante hubiera aprobado este acto en cuestión y en tal caso, el apoderado deberá informar de inmediato a la poderdante de que se ha sobrepasado los límites del poder, por lo que como se recogía en la sentencia del TSJ de Madrid, sec. 9ª, de 8 de marzo de 2018, nº 204/2018, dictada en el recurso de apelación 364/2017:

"Por otro lado, debe tenerse presente que la patria potestad no es una institución que pueda ser renunciable según las normas españoles, sino que solo se pierde en condiciones perfectamente delimitadas por las leyes por lo que, incluso aunque ello fuera posible conforme a las normas marroquíes (lo que está muy lejos de haberse acreditado), no sería posible que la misma surtiera efectos en España por ir contra el orden público español.

Así se deduce del artículo 169 del Código Civil , que establece...

La propia sentencia impugnada insiste en estos argumentos, y ofrece otros adicionales, que no han sido en absoluto desvirtuados por la parte actora (las negritas son añadidas):

"Máxime, cuando además el art. 16.2 del Convenio de 19 de octubre de 1996 , relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, hecho en La Haya, en los que España y Marruecos son parte, dispone que "La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto unilateral". Y aquí no nos consta más que una renuncia ante dos notarios marroquíes de los padres de la demandante a la guarda y custodia de su hija, sin que conste qué norma de derecho interno del Reino de Marruecos permite la renuncia a tales deberes, que sin embargo ha de tener su eficacia en España al hacerse cargo de la menor sus abuelos residentes en su territorio, cuya legislación no admite semejante renuncia. Y, en cualquier caso, aun pudiendo reconocerse a dichos notarios la condición de autoridad judicial o administrativa, el art. 22 del mismo Convenio viene a decir que "La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño", que siempre será, a menos que en cada caso se acredite lo contrario (en este no se ha hecho), la compañía y la guarda y custodia de sus padres.

Pero, aun así, aun cuando la renuncia de esos concretos deberes pudiera ser posible en el Derecho marroquí, no se he demostrado que ello suponga la extinción total de la patria potestad en ese ordenamiento jurídico y que ello suponga que pase automáticamente a la tutela de sus abuelos y a qué rama (paterna o materna) en concreto.

No constando, pues, que a los abuelos de la demandante se les haya concedido su tutela, carece del requisito previsto en el art. 186 del citado Reglamento de Extranjería, de haber estado sujeta legalmente a la tutela de un extranjero residente legal en España, para acceder a la autorización de residencia solicitada"...>>.

A la vista de dicha Jurisprudencia por esta Sala se resuelve en la sentencia nº 109/2025 de fecha 26.5.2025 lo siguiente:

"Por lo que en el presente caso no puede considerarse que el poder especial comprenda la autorización de que los menores residan de forma permanente en España con el otro progenitor, procediendo por ello la revocación de la sentencia apelada cuando ha entendido que el poder comprendía la necesaria autorización de la madre estimando el recurso contencioso administrativo, por lo que procede la revocación de la sentencia ahora apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmando la resolución impugnada por ser acorde a derecho al afirmar que no está acreditada la autorización de la madre para que la hija Tamara menor a la fecha de la solicitud residiera en España solo con el progenitor solicitante de la reagrupación".

SÉPTIMO.- Sobre el otorgamiento de la custodia: resolución.

Haciendo aplicación de la normativa trascrita que exige que la madre de la menor a reagrupar con la que reside ésta en su país de origen Marruecos haya otorgado la custodia al padre de dicha menor que actúa como familiar reagrupante con residencia legal en territorio español, y teniendo en cuenta que la autorización otorgada por la madre, que es de 12.10.2021, es decir de nada menos que dos años y medio antes del día 13.3.2024 en que se ha formulado por el padre de la menor la solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, tan solo autoriza por parte de la madre a que su hija menor Dª Leocadia viaje con su esposo y padre de dicha menor con domicilio en España. Así, interpretando la normativa trascrita y el contenido de dicha autorización a la vista de la jurisprudencia reseñada es por lo que debemos concluir que en el presente caso con dicha autorización y su contenido y alcance no se da cumplimiento al requisito exigido en el precepto trascrito de que la madre haya otorgado la custodia de su hija menor a su padre, hoy apelante, porque tan solo autoriza a viajar a la menor con su padre que ahora reside en España, de ahí que debamos concluir que la sentencia apelada acierta y resuelve conforme a derecho cuando concluye que del contenido de dicha certificación no puede inferirse que la madre haya otorgado la custodia de dicha menor al padre para que dicha menor pueda no solo viajar a España sino también residir de forma continua y permanente con su padre en España, no habiendo tampoco probado la parte apelante que dentro del contenido de dicha autorización y por los términos en que se expresa, se comprenda a la luz de la normativa de Marruecos, que la madre haya querido otorgar la custodia de la hija menor de ambos al padre. Y considera además esta Sala, a la luz de la Jurisprudencia reseñada, que en esta materia los requisitos tanto de fondo como de forma exigidos en relación con esta solicitud de reagrupación deben ser interpretados y aplicados de forma rigurosa y no flexible en consonancia con la importancia y relevancia de este tipo de decisiones, como es la de que dicha menor pase de encontrarse bajo una efectiva custodia con la madre con la que reside en Marruecos (que es la normativa aplicable al residir la menor con la madre en Marruecos, de conformidad con lo dispuesto en elart. 16.2 del Convenio de 19 de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, hecho en La Haya, en los que España y Marruecos son parte) a encontrarse bajo la custodia del padre que reside legalmente en España.

Por todo lo expuesto y razonado, procede rechazar el presente motivo de impugnación, desestimando por ello el recurso de apelación interpuesto y la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación, confirmando los pronunciamientos de la sentencia apelada, tal y como hemos razonado y argumentado en la presente sentencia.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

No obstante, haberse desestimado el presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, y ello porque concurren circunstancias que justifican su no imposición, así las dudas de hecho y de derecho concurrentes en el presente enjuiciamiento con ocasión del examen de sendos concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante. Por ello, cada parte deberá asumir las costas causadas en esta segunda instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de apelación en el presente recurso la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 231/204 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 24 de septiembre de 2.024, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 24 de mayo de 2024 por la que se deniega la autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar para la menor nacional de Marruecos, Dª Leocadia, declarando ajustada a derecho dicha resolución y confirmándola en todos sus extremos; no se hace expresa condena en costas.

Y en dicha resolución de 24 de septiembre de 2.025, tras recordar el contenido de los arts. 53.c) y 56.3.b), ambos del RD 557/2011, se justifica la desestimación del citado recurso de reposición y la denegación de mencionada solicitud por entender que en el presente procedimiento no se cumple con los requisitos regulados en los arts. 53.c) y 56, citados del RD 557/2011, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Durante la fase de instrucción del procedimiento se constata que no coincide. el apellido del progenitor que consta en el acta de nacimiento con el del reagrupante, que no se aporta documento original de la autorización materna para que la menor resida en España no coincidiendo tampoco los datos referidos al extracto de nacimiento de la menor que constan en la misma y para finalizar no se acredita en modo alguno que el reagrupante haya transferido fondos o soportado gastos de su familiar.

Aunque en fase de recurso alega que en el extracto de nacimiento figura que la menor es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, efectivamente así consta en la traducción, pero no en el documento original aportado donde se indica que la menor es hija de Juan Miguel. Sigue sin aportarse en fase de recurso original de la autorización materna persistiendo el error en la referencia al acta de nacimiento de la menor. Por último, aunque en fase de recurso si se justifica un envío de fondos a favor de la madre de la menor, analizadas las cantidades-resultarían inferiores a las establecidas reglamentariamente al ser dos los menores dependientes de Ias misrnas, visto que se ha solicitado también la reagrupación familiar de Romualdo. Es necesario concluir que los argumentos contenidos en el escrito de recurso no merecen tener acogida favorable y resulta improcedente la concesión de la solicitud formulada".

SEGUNDO.- Sentencia apelada

Habiéndose interpuesto recurso contencioso-administrativo contra sendas resoluciones, la sentencia apelada tras recordar las resoluciones impugnadas, las alegaciones de las partes y el contenido de los arts. 17.1.b) de la L.O. 4/2000 y de los arts. 52 y 53.c) del 557/2011 que considera aplicables, desestima el recurso y confirma sendas resoluciones administrativas impugnadas por considerarlas conformes a derecho, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Se deniega la reagrupación por no quedar debidamente acreditado que el solicitante sea progenitor de la menor cuya reagrupación se pretende. Se deniega igualmente la solicitud por no quedar debidamente justificada la autorización del otro progenitor.

Comenzando con la cuestión relativa a la acreditación de la filiación. Se aporta por el recurrente extracto del certificado de nacimiento traducido de Leocadia, donde consta ser hija de Juan Miguel y Inocencia, y certificado original donde consta ser hija de Juan Miguel y Inocencia.

Alega el recurrente que existía un error en cuanto su nombre, debiendo decir el documento " Cesareo, hijo de Juan Miguel".

Dicha pretensión no puede tener acogida, pues como evidencia la Abogacía del Estado, en el expediente consta Leocadia como hija de Juan Miguel, así a los folios 14, 58 y 80 del EA.

Resultando además que la parte no aportó, ni ha aportado ahora documento alguno que permita inferir que se trata efectivamente de un error, de tal modo que no puede tenerse por acreditada la filiación de modo indubitado. Pero es que aún en el caso de dar por válidas las alegaciones de la recurrente, habrá de analizarse el siguiente de los requisitos.

Respecto de la cuestión relativa a la concurrencia de autorizacióndel otro progenitor, la cuestión por resolver es por tanto si consta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento para modificar el lugar de residencia de la menor a la vista de los documentos aportados.

Se aporta por el recurrente una traducción jurada de autorización de la madre de fecha 12/10/2021. Dicho documento es del siguiente tenor: "Compareció Dña. Inocencia, hija de Humberto, nacida el NUM000/1984, (....) y declaró por sí misma que autoriza a sus hijos menores Romualdo, hijo de Cesareo, nacido el día NUM001/20100, según consta en la copia de nacimiento de extracto nº NUM002 sentencia 2011 emitida en la comuna de DIRECCION000 el 8/10/2021, y Leocadia, hija de Cesareo, nacida el NUM001/2010, según consta en la copia de acata de nacimiento en extracto nº NUM003 sentencia 2010 emitida en la comuna de DIRECCION000 el 8/10/2021. A viajar con su esposo Cesareo, hijo de Juan Miguel, nacido en el año 1953 con domicilio en España y Marruecos (...)"

A la vista del acta, conviene esta juzgadora con lo opuesto por la Abogacía del Estado, en que la autorización lo es para viajar, pero no supone en modo alguno, ni puede inferirse de la misma, una autorización para el ejercicio en solitario de la patria potestad o de otorgamiento de custodia exclusiva, debiendo desestimarse la pretensión de la recurrente en este punto.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- En relación al primer motivo por el que se deniega la solicitud relativo a la filiación de la menor Leocadia, señala que el fallo resulta de una errónea interpretación de la literalidad del documento tres de la demanda, extracto de acta de nacimiento de la menor Leocadia, en el que se refleja que la misma es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, siendo éste último Juan Miguel el padre de Cesareo, abuelo de la menor, lo que queda totalmente aclarado y corroborado en el nuevo documento que, ante el citado error, esta parte se ha obligado a solicítar nuevo certificado del Consulado General del Reino de Marrueco en Bílbao, documento por tanto nacido con posterioridad a la sentencia y que se acompaña al presente como Doc. 1; insiste en todo caso en que la sentencia ha interpretado en este extremo de forma errónea el citado "extracto de acta de nacimiento de la menor".

2º).- Respecto a la concurrencia o no de la autorización del otro progenitor, consta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento a que la menor resida con su padre, como así resulta de la declaración notarial de la madre traducida y legalizada acompañada como documento cinco de la demanda, desde el momento en que la madre autoriza a sus hijos a venir a España con su padre de forma irrevocable, lo que lleva inherente cederle la patria potestad y custodia de ambos menores.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

La Administración demandada hoy apelada, tras recordar los fundamentos de la sentencia apelada, defiende la conformidad a derecho tanto de la sentencia apelada como de la resolución impugnada y además se opone al presente recurso de apelación esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que no resulta acreditada la filiación de Dª Leocadia y de D. Cesareo, dado que figura en el acta de nacimiento que Dª Leocadia es hija de don Juan Miguel.

2º).- Que aunque se admitiera la validez de los documentos no consta autorización de reagrupación, sino autorización de viaje de Dª Leocadia, y ello porque el documento número tres aportado junto con el recurso de apelación insiste todavía en que la autorización lo es para "viajar con su esposo, D. Cesareo".

3º).- Que la parte apelante fundamenta su recurso en documentos que carecen de la debida eficacia probatoria al no haber sido legalizados ni apostillados conforme a lo exigido por el Convenio de La Haya de 5.10.1961 y tampoco han sido legalizados por la vía diplomática, y que ello es así por cuanto que el certificado literal de nacimiento expedido por el Consulado de Marruecos en Bilbao y la escritura pública redactada en árabe en la que la madre autoriza el traslado de los hijos a España, no han sido debidamente apostillados ni legalizados conforme exigen los arts. 323 de la LECiv. y el art. 36 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- Sobre la acreditación del padre de la menor a reagrupar.

En la sentencia apelada se razona y se argumenta que no se puede tener por acreditada de un modo indubitado la filiación de la menor a reagrupar en relación con el hoy apelante, por considerar que no se ha aportado documentación suficiente, a la vista de las certificaciones de nacimiento obrante a los folios 14, 58 y 80 del expediente administrativo, que acredite que la menor Leocadia sea hija de Cesareo, ya que en dichas certificaciones consta que es hija de Juan Miguel.

En relación con este primer motivo de denegación de la solicitud de reagrupación, señala la parte apelante que el fallo resulta de una errónea interpretación de la literalidad del documento tres de la demanda, extracto de acta de nacimiento de la menor Leocadia, en el que se refleja que la misma es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, siendo éste último Juan Miguel el padre de Cesareo, abuelo de la menor, lo que queda totalmente aclarado y corroborado en el nuevo documento que, ante el citado error, esta parte se ha obligado a solicítar nuevo certificado del Consulado General del Reino de Marrueco en Bílbao. La parte apelada insiste en que no resulta acreditada dicha filiación.

La Sala ha vuelto a examinar todas esas certificaciones de nacimiento en extracto y literales, traducidas y apostilladas, unidas al expediente y la incorporada con el recurso de apelación, con el siguiente resultado:

-No tenemos en cuenta el extracto de certificado de nacimiento obrante al folio 14 del expediente porque no se refiere a la menor a reagrupar Leocadia y si a Eliseo (hombre) Eliseo.

-En el extracto de certificado de nacimiento de fecha 13.7.2022, obrante al folio 11 del expediente que se reitera, traducida y apostillada, a los folios 57 y 58 y 61 del expediente, y en la certificación de nacimiento literal y original de fecha 11.6.2024 obrante al folio 80 del expediente administrativo (nuevamente aportada como doc. 3 de la demanda e igualmente con el recurso de apelación) Leocadia aparece como hija de " Juan Miguel".

-En el extracto del acta de nacimiento de fecha 11.6.2024, debidamente apostillada, obrante a los folios 76 y 77 del expediente (aportado con el recurso de reposición, luego de nuevo aportada como doc. 2 del recurso de apelación), en la certificación literal traducida al español y también apostillada, obrante a los folios 78 y 79, del expediente la menor Leocadia aparece como hija de " Cesareo hijo de Juan Miguel".

-Y en el certificado expedido por el Cónsul General del Reino de Marruecos en Bilbao certifica a fecha de 16.6.2025, lo que se aporta como doc. 1 del recurso de apelación, se hace constar que Leocadia es hija de Cesareo, y que el abuelo paterno se denomina Juan Miguel.

Valorando toda esta prueba documental, es cierto que se aprecia cierta confusión a la hora de concretar la filiación paterna de Leocadia, pero a la vista del certificado final emitido más recientemente por el Consulado General del Reino de Marruecos en España, hemos de entender aclarada dicha confusión y concluir finalmente acreditado de modo bastante que la menor a reagrupar Dª Leocadia es hija de Cesareo, mientras que Juan Miguel es el nombre del abuelo paterno, y que en ocasiones en las certificaciones examinadas aparece " Juan Miguel" como segundo nombre de Cesareo, lo que no nos puede llevar a la conclusión de que no resulta acreditada la filiación paterna de la menor a reagrupar. Por lo expuesto y razonado, procede estimar en este extremo el recurso interpuesto, y ello porque tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada yerran al valorar la prueba y concluir que no resulta acreditada debidamente la filiación paterna de la menor a reagrupar, cuando a juicio de la Sala sí resulta suficientemente acreditado de conformidad con lo razonado.

SEXTO.- Sobre el otorgamiento de la custodia: planteamiento, normativa y jurisprudencia aplicable.

Por otro lado, tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada consideran y concluyen a la vista de la documentación aportada pro la parte actora, hoy apelante que la autorización que se otorga por la madre de la menor a reagrupar es una "autorización a la menor para viajar a España" donde reside su padre, pero que no es una autorización que implique el otorgamiento al padre del ejercicio en solitario de la patria potestad o el otorgamiento de la custodia de dicha menor.

También la parte apelante discrepa en este extremo de la sentencia apelada, porque a juicio de la apelante resulta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento a que la menor resida con su padre, como así resulta de la declaración notarial de la madre traducida y legalizada acompañada como documento cinco de la demanda, desde el momento en que la madre autoriza a sus hijos a venir a España con su padre de forma irrevocable, lo que lleva inherente cederle la patria potestad y custodia de ambos menores.

En relación con dicha autorización obra en autos certificado de autorización de fecha 12.10.2021, debidamente traducido y apostillado, en la que se reseña que Dª Inocencia, autoriza a su hija Leocadia a "viajar con su esposo D. Cesareo, hijo de Juan Miguel, nacido en el año 1.953, con domicilio en España y en Marruecos...".

Para verificar y valorar si dicha autorización es suficiente a los efectos de la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar de su padre D. Cesareo para la menor nacional de Marruecos Dª Leocadia, es preciso reseñar lo que exige al respecto tanto el art. 17.1.b) de la L.O. 4/2000 como el art. 53.c) del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería:

Así, dispone el citado art. 17.1.b) lo siguiente:

"1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España".

En similares términos se pronuncia el art. 53.c) del citado Reglamento, que dispone lo siguiente:

"El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

c) Sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges o miembros de la pareja se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo.

En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efectos en España".

En relación con esta controversia se ha pronunciado esta Sala en la sentencia núm. 109/2025, de fecha 26.55.2025, dictada en el recurso de apelación núm. 51/2025 (que reitera la fundamentación y el criterio también aplicado en la sentencia de 23.5.2025, dictada en el recurso de apelación núm. 54/2025), estableciendo lo siguiente:

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"Los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 2/2000 reconocen el derecho de los extranjeros residentes a reagrupar con ellos en España, entre otros familiares, a "los hijos del residente y su cónyuge (...) siempre que sean menores de dieciocho años". Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 2/2000, no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 2/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 2/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada , requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años.

Se refiere el tribunal de instancia a la posibilidad de utilizar fraudulentamente la reagrupación como "vía para eludir los cauces normales de entrada y trabajo de extranjeros", sospecha que funda en la edad del hijo del reagrupante (17 años). Lo cierto es, sin embargo, que la legislación española no ha hecho uso a estos efectos de la posibilidad que le reconoce el artículo 6 de la Directiva 2003/86 , esto es, la de exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los menores se presenten antes de los 15 años de edad. La Ley 2/2000 reconoce el derecho a la reagrupación , sin mayores distinciones, a todos los menores de edad , también los que están próximos a cumplir 18 años. Y para desvirtuar la apuntada sospecha de fraude baste considerar -como bien replica la parte recurrente- que, según la redacción por entonces vigente del artículo 38 de la Ley 2/2000 , los hijos de los extranjeros residentes en nuestro territorio, aun sin reagrupación , tenían facilitado su acceso al mercado laboral español sin necesidad de considerar la disponibilidad de plazas en el contingente, bastando al efecto el contrato de trabajo o la oferta de colocación a ellos dirigida".

Así como la sentencia también del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2012, dictada en el recurso 247/201, de la que fue Ponente Don Eduardo Espín Templado, y en la que se estimaba el recurso de casación sobre denegación de visado de reagrupación familiar, declarando el derecho del interesado a obtener los visados pedidos en su día, al no existir dato alguno que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que fuera prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen, frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España, por lo que lo determinante no es si el menor ha estado a cargo del padre durante su residencia en su país de origen o ello ha sido a cargo de la madre, ya que, como ya adelantábamos, lo importante en este caso es si del documento o poder aportado al folio 47 y siguientes del expediente administrativo, ha de considerarse que consta debidamente acreditado que la madre haya prestado su consentimiento para modificar el lugar de residencia del menor, ya que no existe otro dato que permita considerar como más conveniente la residencia con su padre o con su madre en su país de origen, sino el hecho de que ambos progenitores estén de acuerdo en el lugar de residencia de los menores.

Y en el presente caso y a diferencia de lo que ocurría en el supuesto examinado en nuestra sentencia de 27 de enero de 2025, no estamos ante una mera cuestión formal de si se tiene por cumplida la traducción asumida por la oficina consular de España y si se cumple el requisito formal establecido en la Disposición Final cuarta de la Ley 29/2015, sino que la cuestión va más allá y resulta de la debida interpretación del Poder especial otorgado por la madre que reza en los siguientes términos:

"Que, en virtud de esta escritura, declara que autoriza y apodera a su esposo:

-D. Alonso, hijo de Bernabe, casado, nacido en DIRECCION001 (Mohamtnadia) (Argelia) el día Ilegible] de noviembre de mil novecientos setenta y tres ( NUM004/1973), según se desprende de su certificado de nacimiento con n.° NUM005; con domicilio en DIRECCION001, municipio de Mohammadia, DIRECCION002, residence n° NUM006; provisto de tarjeta nacional biométrica de identidad con n.° NUM007 [llegible] NUM008, expedida por la autoridad expedidora del municipio de Mohammadia, a fecha da 16/12/2016; con n.° nacional de identidad: NUM009, y de nacionalidad argelina.

-El referido se encuentra ausente en este acto.

Para que la sustituya y Ia represente ante todos los consulados argelinos y extranjeros, el Ministerio de Asuntos Exteriores argelino, los aeropuertos y todos los centros y organismos públicos, así coma servicios administrativos, con el fin de depositar, retirar y firmar cualquier documento relativo a sus hijos en común menores de edad: Tamara (hija de Eulogio), nacida en DIRECCION001, municipio da Mohammadia, el día NUM010/2006 (certificado de nacimiento n.° NUM011), y Bernabe, nacido en DIRECCION001: municipio de Mohammadia, el día NUM012/2009 (certificado de nacimiento n.° NUM013), y para que los acompañe en viajes fuera del territorio nacional del Estado español. Además, tiene la autoridad para tomar todas las medidas necesarias en lugar de ella a efectos de cumplir con el propósito del poder".

Pues bien ante dicha redacción, no podemos compartir las afirmaciones del apelante en su escrito de interposición cuando sostiene que se trata de un poder especial, debidamente legalizado y traducido, en cuya virtud la madre del menor autoriza al Sr. Bernabe, entre otras consideraciones, para que aquél pueda residir con él en España, es decir, un poder amplio que haciendo una interpretación flexible del contenido mismo, es claro y evidente y, no deja lugar a dudas, que la madre del menor concede a mi patrocinado la guarda y custodia de su hijo menor de edad.

En primer lugar porque en ningún lugar del Poder se autoriza a que los menores residan con su padre en España, solo se indica que le autoriza para que la represente ante organismos públicos para depositar, firmar y retirar documentos y que los acompañe durante los viajes fuera de España y le autoriza para tomar las medidas necesarias para cumplir el propósito de dicho Poder, en el cual no se encuentra indicado en ningún lado que comprenda la autorización para el cambio de residencia de los menores y segundo porque no cabe ninguna interpretación flexible de una cuestión tan trascendente como es la autorización por parte de uno de los progenitores que ejercen la patria potestad y custodia compartida con el otro progenitor para que residan con éste en otro país, ya que conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia se considera que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores es un derecho-función que trasciende del ámbito meramente privado y hace que su ejercicio sea obligatorio y no facultativo para su titular, por lo que tiene carácter indisponible e irrenunciable, e impide a quien la ostenta abandonarla y solo se extingue por las causas legales establecidas en los artículos 169 y 170 del Código Civil, esto es, por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la adopción del hijo, por la emancipación o mayoría de edad o por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial, por lo que se ha de considerar atendido el contenido de la patria potestad que las modificaciones de los derechos inherentes a la misma no pueden ser objeto de una interpretación flexible o no estricta a los concretos términos del poder otorgado, el cual además expresamente precisa como obligaciones del apoderado que el mismo se compromete a cumplir con ese poder sin exceder los limites previstos en su objeto, salvo en caso de necesidad y tras informar previamente a la poderdante, a menos que le resulte imposible y las circunstancias sugieran que la poderdante hubiera aprobado este acto en cuestión y en tal caso, el apoderado deberá informar de inmediato a la poderdante de que se ha sobrepasado los límites del poder, por lo que como se recogía en la sentencia del TSJ de Madrid, sec. 9ª, de 8 de marzo de 2018, nº 204/2018, dictada en el recurso de apelación 364/2017:

"Por otro lado, debe tenerse presente que la patria potestad no es una institución que pueda ser renunciable según las normas españoles, sino que solo se pierde en condiciones perfectamente delimitadas por las leyes por lo que, incluso aunque ello fuera posible conforme a las normas marroquíes (lo que está muy lejos de haberse acreditado), no sería posible que la misma surtiera efectos en España por ir contra el orden público español.

Así se deduce del artículo 169 del Código Civil , que establece...

La propia sentencia impugnada insiste en estos argumentos, y ofrece otros adicionales, que no han sido en absoluto desvirtuados por la parte actora (las negritas son añadidas):

"Máxime, cuando además el art. 16.2 del Convenio de 19 de octubre de 1996 , relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, hecho en La Haya, en los que España y Marruecos son parte, dispone que "La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto unilateral". Y aquí no nos consta más que una renuncia ante dos notarios marroquíes de los padres de la demandante a la guarda y custodia de su hija, sin que conste qué norma de derecho interno del Reino de Marruecos permite la renuncia a tales deberes, que sin embargo ha de tener su eficacia en España al hacerse cargo de la menor sus abuelos residentes en su territorio, cuya legislación no admite semejante renuncia. Y, en cualquier caso, aun pudiendo reconocerse a dichos notarios la condición de autoridad judicial o administrativa, el art. 22 del mismo Convenio viene a decir que "La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño", que siempre será, a menos que en cada caso se acredite lo contrario (en este no se ha hecho), la compañía y la guarda y custodia de sus padres.

Pero, aun así, aun cuando la renuncia de esos concretos deberes pudiera ser posible en el Derecho marroquí, no se he demostrado que ello suponga la extinción total de la patria potestad en ese ordenamiento jurídico y que ello suponga que pase automáticamente a la tutela de sus abuelos y a qué rama (paterna o materna) en concreto.

No constando, pues, que a los abuelos de la demandante se les haya concedido su tutela, carece del requisito previsto en el art. 186 del citado Reglamento de Extranjería, de haber estado sujeta legalmente a la tutela de un extranjero residente legal en España, para acceder a la autorización de residencia solicitada"...>>.

A la vista de dicha Jurisprudencia por esta Sala se resuelve en la sentencia nº 109/2025 de fecha 26.5.2025 lo siguiente:

"Por lo que en el presente caso no puede considerarse que el poder especial comprenda la autorización de que los menores residan de forma permanente en España con el otro progenitor, procediendo por ello la revocación de la sentencia apelada cuando ha entendido que el poder comprendía la necesaria autorización de la madre estimando el recurso contencioso administrativo, por lo que procede la revocación de la sentencia ahora apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmando la resolución impugnada por ser acorde a derecho al afirmar que no está acreditada la autorización de la madre para que la hija Tamara menor a la fecha de la solicitud residiera en España solo con el progenitor solicitante de la reagrupación".

SÉPTIMO.- Sobre el otorgamiento de la custodia: resolución.

Haciendo aplicación de la normativa trascrita que exige que la madre de la menor a reagrupar con la que reside ésta en su país de origen Marruecos haya otorgado la custodia al padre de dicha menor que actúa como familiar reagrupante con residencia legal en territorio español, y teniendo en cuenta que la autorización otorgada por la madre, que es de 12.10.2021, es decir de nada menos que dos años y medio antes del día 13.3.2024 en que se ha formulado por el padre de la menor la solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, tan solo autoriza por parte de la madre a que su hija menor Dª Leocadia viaje con su esposo y padre de dicha menor con domicilio en España. Así, interpretando la normativa trascrita y el contenido de dicha autorización a la vista de la jurisprudencia reseñada es por lo que debemos concluir que en el presente caso con dicha autorización y su contenido y alcance no se da cumplimiento al requisito exigido en el precepto trascrito de que la madre haya otorgado la custodia de su hija menor a su padre, hoy apelante, porque tan solo autoriza a viajar a la menor con su padre que ahora reside en España, de ahí que debamos concluir que la sentencia apelada acierta y resuelve conforme a derecho cuando concluye que del contenido de dicha certificación no puede inferirse que la madre haya otorgado la custodia de dicha menor al padre para que dicha menor pueda no solo viajar a España sino también residir de forma continua y permanente con su padre en España, no habiendo tampoco probado la parte apelante que dentro del contenido de dicha autorización y por los términos en que se expresa, se comprenda a la luz de la normativa de Marruecos, que la madre haya querido otorgar la custodia de la hija menor de ambos al padre. Y considera además esta Sala, a la luz de la Jurisprudencia reseñada, que en esta materia los requisitos tanto de fondo como de forma exigidos en relación con esta solicitud de reagrupación deben ser interpretados y aplicados de forma rigurosa y no flexible en consonancia con la importancia y relevancia de este tipo de decisiones, como es la de que dicha menor pase de encontrarse bajo una efectiva custodia con la madre con la que reside en Marruecos (que es la normativa aplicable al residir la menor con la madre en Marruecos, de conformidad con lo dispuesto en elart. 16.2 del Convenio de 19 de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, hecho en La Haya, en los que España y Marruecos son parte) a encontrarse bajo la custodia del padre que reside legalmente en España.

Por todo lo expuesto y razonado, procede rechazar el presente motivo de impugnación, desestimando por ello el recurso de apelación interpuesto y la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación, confirmando los pronunciamientos de la sentencia apelada, tal y como hemos razonado y argumentado en la presente sentencia.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

No obstante, haberse desestimado el presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, y ello porque concurren circunstancias que justifican su no imposición, así las dudas de hecho y de derecho concurrentes en el presente enjuiciamiento con ocasión del examen de sendos concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante. Por ello, cada parte deberá asumir las costas causadas en esta segunda instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de apelación en el presente recurso la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 231/204 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la resolución de fecha 24 de septiembre de 2.024, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de fecha 24 de mayo de 2024 por la que se deniega la autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar para la menor nacional de Marruecos, Dª Leocadia, declarando ajustada a derecho dicha resolución y confirmándola en todos sus extremos; no se hace expresa condena en costas.

Y en dicha resolución de 24 de septiembre de 2.025, tras recordar el contenido de los arts. 53.c) y 56.3.b), ambos del RD 557/2011, se justifica la desestimación del citado recurso de reposición y la denegación de mencionada solicitud por entender que en el presente procedimiento no se cumple con los requisitos regulados en los arts. 53.c) y 56, citados del RD 557/2011, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Durante la fase de instrucción del procedimiento se constata que no coincide. el apellido del progenitor que consta en el acta de nacimiento con el del reagrupante, que no se aporta documento original de la autorización materna para que la menor resida en España no coincidiendo tampoco los datos referidos al extracto de nacimiento de la menor que constan en la misma y para finalizar no se acredita en modo alguno que el reagrupante haya transferido fondos o soportado gastos de su familiar.

Aunque en fase de recurso alega que en el extracto de nacimiento figura que la menor es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, efectivamente así consta en la traducción, pero no en el documento original aportado donde se indica que la menor es hija de Juan Miguel. Sigue sin aportarse en fase de recurso original de la autorización materna persistiendo el error en la referencia al acta de nacimiento de la menor. Por último, aunque en fase de recurso si se justifica un envío de fondos a favor de la madre de la menor, analizadas las cantidades-resultarían inferiores a las establecidas reglamentariamente al ser dos los menores dependientes de Ias misrnas, visto que se ha solicitado también la reagrupación familiar de Romualdo. Es necesario concluir que los argumentos contenidos en el escrito de recurso no merecen tener acogida favorable y resulta improcedente la concesión de la solicitud formulada".

SEGUNDO.- Sentencia apelada

Habiéndose interpuesto recurso contencioso-administrativo contra sendas resoluciones, la sentencia apelada tras recordar las resoluciones impugnadas, las alegaciones de las partes y el contenido de los arts. 17.1.b) de la L.O. 4/2000 y de los arts. 52 y 53.c) del 557/2011 que considera aplicables, desestima el recurso y confirma sendas resoluciones administrativas impugnadas por considerarlas conformes a derecho, y ello con base en los siguientes argumentos:

"Se deniega la reagrupación por no quedar debidamente acreditado que el solicitante sea progenitor de la menor cuya reagrupación se pretende. Se deniega igualmente la solicitud por no quedar debidamente justificada la autorización del otro progenitor.

Comenzando con la cuestión relativa a la acreditación de la filiación. Se aporta por el recurrente extracto del certificado de nacimiento traducido de Leocadia, donde consta ser hija de Juan Miguel y Inocencia, y certificado original donde consta ser hija de Juan Miguel y Inocencia.

Alega el recurrente que existía un error en cuanto su nombre, debiendo decir el documento " Cesareo, hijo de Juan Miguel".

Dicha pretensión no puede tener acogida, pues como evidencia la Abogacía del Estado, en el expediente consta Leocadia como hija de Juan Miguel, así a los folios 14, 58 y 80 del EA.

Resultando además que la parte no aportó, ni ha aportado ahora documento alguno que permita inferir que se trata efectivamente de un error, de tal modo que no puede tenerse por acreditada la filiación de modo indubitado. Pero es que aún en el caso de dar por válidas las alegaciones de la recurrente, habrá de analizarse el siguiente de los requisitos.

Respecto de la cuestión relativa a la concurrencia de autorizacióndel otro progenitor, la cuestión por resolver es por tanto si consta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento para modificar el lugar de residencia de la menor a la vista de los documentos aportados.

Se aporta por el recurrente una traducción jurada de autorización de la madre de fecha 12/10/2021. Dicho documento es del siguiente tenor: "Compareció Dña. Inocencia, hija de Humberto, nacida el NUM000/1984, (....) y declaró por sí misma que autoriza a sus hijos menores Romualdo, hijo de Cesareo, nacido el día NUM001/20100, según consta en la copia de nacimiento de extracto nº NUM002 sentencia 2011 emitida en la comuna de DIRECCION000 el 8/10/2021, y Leocadia, hija de Cesareo, nacida el NUM001/2010, según consta en la copia de acata de nacimiento en extracto nº NUM003 sentencia 2010 emitida en la comuna de DIRECCION000 el 8/10/2021. A viajar con su esposo Cesareo, hijo de Juan Miguel, nacido en el año 1953 con domicilio en España y Marruecos (...)"

A la vista del acta, conviene esta juzgadora con lo opuesto por la Abogacía del Estado, en que la autorización lo es para viajar, pero no supone en modo alguno, ni puede inferirse de la misma, una autorización para el ejercicio en solitario de la patria potestad o de otorgamiento de custodia exclusiva, debiendo desestimarse la pretensión de la recurrente en este punto.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- En relación al primer motivo por el que se deniega la solicitud relativo a la filiación de la menor Leocadia, señala que el fallo resulta de una errónea interpretación de la literalidad del documento tres de la demanda, extracto de acta de nacimiento de la menor Leocadia, en el que se refleja que la misma es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, siendo éste último Juan Miguel el padre de Cesareo, abuelo de la menor, lo que queda totalmente aclarado y corroborado en el nuevo documento que, ante el citado error, esta parte se ha obligado a solicítar nuevo certificado del Consulado General del Reino de Marrueco en Bílbao, documento por tanto nacido con posterioridad a la sentencia y que se acompaña al presente como Doc. 1; insiste en todo caso en que la sentencia ha interpretado en este extremo de forma errónea el citado "extracto de acta de nacimiento de la menor".

2º).- Respecto a la concurrencia o no de la autorización del otro progenitor, consta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento a que la menor resida con su padre, como así resulta de la declaración notarial de la madre traducida y legalizada acompañada como documento cinco de la demanda, desde el momento en que la madre autoriza a sus hijos a venir a España con su padre de forma irrevocable, lo que lleva inherente cederle la patria potestad y custodia de ambos menores.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

La Administración demandada hoy apelada, tras recordar los fundamentos de la sentencia apelada, defiende la conformidad a derecho tanto de la sentencia apelada como de la resolución impugnada y además se opone al presente recurso de apelación esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que no resulta acreditada la filiación de Dª Leocadia y de D. Cesareo, dado que figura en el acta de nacimiento que Dª Leocadia es hija de don Juan Miguel.

2º).- Que aunque se admitiera la validez de los documentos no consta autorización de reagrupación, sino autorización de viaje de Dª Leocadia, y ello porque el documento número tres aportado junto con el recurso de apelación insiste todavía en que la autorización lo es para "viajar con su esposo, D. Cesareo".

3º).- Que la parte apelante fundamenta su recurso en documentos que carecen de la debida eficacia probatoria al no haber sido legalizados ni apostillados conforme a lo exigido por el Convenio de La Haya de 5.10.1961 y tampoco han sido legalizados por la vía diplomática, y que ello es así por cuanto que el certificado literal de nacimiento expedido por el Consulado de Marruecos en Bilbao y la escritura pública redactada en árabe en la que la madre autoriza el traslado de los hijos a España, no han sido debidamente apostillados ni legalizados conforme exigen los arts. 323 de la LECiv. y el art. 36 de la Ley 39/2015.

QUINTO.- Sobre la acreditación del padre de la menor a reagrupar.

En la sentencia apelada se razona y se argumenta que no se puede tener por acreditada de un modo indubitado la filiación de la menor a reagrupar en relación con el hoy apelante, por considerar que no se ha aportado documentación suficiente, a la vista de las certificaciones de nacimiento obrante a los folios 14, 58 y 80 del expediente administrativo, que acredite que la menor Leocadia sea hija de Cesareo, ya que en dichas certificaciones consta que es hija de Juan Miguel.

En relación con este primer motivo de denegación de la solicitud de reagrupación, señala la parte apelante que el fallo resulta de una errónea interpretación de la literalidad del documento tres de la demanda, extracto de acta de nacimiento de la menor Leocadia, en el que se refleja que la misma es hija de Cesareo, hijo de Juan Miguel, siendo éste último Juan Miguel el padre de Cesareo, abuelo de la menor, lo que queda totalmente aclarado y corroborado en el nuevo documento que, ante el citado error, esta parte se ha obligado a solicítar nuevo certificado del Consulado General del Reino de Marrueco en Bílbao. La parte apelada insiste en que no resulta acreditada dicha filiación.

La Sala ha vuelto a examinar todas esas certificaciones de nacimiento en extracto y literales, traducidas y apostilladas, unidas al expediente y la incorporada con el recurso de apelación, con el siguiente resultado:

-No tenemos en cuenta el extracto de certificado de nacimiento obrante al folio 14 del expediente porque no se refiere a la menor a reagrupar Leocadia y si a Eliseo (hombre) Eliseo.

-En el extracto de certificado de nacimiento de fecha 13.7.2022, obrante al folio 11 del expediente que se reitera, traducida y apostillada, a los folios 57 y 58 y 61 del expediente, y en la certificación de nacimiento literal y original de fecha 11.6.2024 obrante al folio 80 del expediente administrativo (nuevamente aportada como doc. 3 de la demanda e igualmente con el recurso de apelación) Leocadia aparece como hija de " Juan Miguel".

-En el extracto del acta de nacimiento de fecha 11.6.2024, debidamente apostillada, obrante a los folios 76 y 77 del expediente (aportado con el recurso de reposición, luego de nuevo aportada como doc. 2 del recurso de apelación), en la certificación literal traducida al español y también apostillada, obrante a los folios 78 y 79, del expediente la menor Leocadia aparece como hija de " Cesareo hijo de Juan Miguel".

-Y en el certificado expedido por el Cónsul General del Reino de Marruecos en Bilbao certifica a fecha de 16.6.2025, lo que se aporta como doc. 1 del recurso de apelación, se hace constar que Leocadia es hija de Cesareo, y que el abuelo paterno se denomina Juan Miguel.

Valorando toda esta prueba documental, es cierto que se aprecia cierta confusión a la hora de concretar la filiación paterna de Leocadia, pero a la vista del certificado final emitido más recientemente por el Consulado General del Reino de Marruecos en España, hemos de entender aclarada dicha confusión y concluir finalmente acreditado de modo bastante que la menor a reagrupar Dª Leocadia es hija de Cesareo, mientras que Juan Miguel es el nombre del abuelo paterno, y que en ocasiones en las certificaciones examinadas aparece " Juan Miguel" como segundo nombre de Cesareo, lo que no nos puede llevar a la conclusión de que no resulta acreditada la filiación paterna de la menor a reagrupar. Por lo expuesto y razonado, procede estimar en este extremo el recurso interpuesto, y ello porque tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada yerran al valorar la prueba y concluir que no resulta acreditada debidamente la filiación paterna de la menor a reagrupar, cuando a juicio de la Sala sí resulta suficientemente acreditado de conformidad con lo razonado.

SEXTO.- Sobre el otorgamiento de la custodia: planteamiento, normativa y jurisprudencia aplicable.

Por otro lado, tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada consideran y concluyen a la vista de la documentación aportada pro la parte actora, hoy apelante que la autorización que se otorga por la madre de la menor a reagrupar es una "autorización a la menor para viajar a España" donde reside su padre, pero que no es una autorización que implique el otorgamiento al padre del ejercicio en solitario de la patria potestad o el otorgamiento de la custodia de dicha menor.

También la parte apelante discrepa en este extremo de la sentencia apelada, porque a juicio de la apelante resulta debidamente acreditado que la madre ha prestado su consentimiento a que la menor resida con su padre, como así resulta de la declaración notarial de la madre traducida y legalizada acompañada como documento cinco de la demanda, desde el momento en que la madre autoriza a sus hijos a venir a España con su padre de forma irrevocable, lo que lleva inherente cederle la patria potestad y custodia de ambos menores.

En relación con dicha autorización obra en autos certificado de autorización de fecha 12.10.2021, debidamente traducido y apostillado, en la que se reseña que Dª Inocencia, autoriza a su hija Leocadia a "viajar con su esposo D. Cesareo, hijo de Juan Miguel, nacido en el año 1.953, con domicilio en España y en Marruecos...".

Para verificar y valorar si dicha autorización es suficiente a los efectos de la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar de su padre D. Cesareo para la menor nacional de Marruecos Dª Leocadia, es preciso reseñar lo que exige al respecto tanto el art. 17.1.b) de la L.O. 4/2000 como el art. 53.c) del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería:

Así, dispone el citado art. 17.1.b) lo siguiente:

"1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España".

En similares términos se pronuncia el art. 53.c) del citado Reglamento, que dispone lo siguiente:

"El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares:

c) Sus hijos o los de su cónyuge o pareja, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges o miembros de la pareja se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo.

En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efectos en España".

En relación con esta controversia se ha pronunciado esta Sala en la sentencia núm. 109/2025, de fecha 26.55.2025, dictada en el recurso de apelación núm. 51/2025 (que reitera la fundamentación y el criterio también aplicado en la sentencia de 23.5.2025, dictada en el recurso de apelación núm. 54/2025), estableciendo lo siguiente:

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"Los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 2/2000 reconocen el derecho de los extranjeros residentes a reagrupar con ellos en España, entre otros familiares, a "los hijos del residente y su cónyuge (...) siempre que sean menores de dieciocho años". Para los descendientes directos menores de edad, que corresponden al nivel de parentesco más inmediatamente ligado a la noción de familia empleada en la Ley 2/2000, no se impone ningún requisito adicional ni respecto de ellos puede exigirse la alegación de otras razones justificativas adicionales. El legislador considera, siguiendo la Directiva antes citada, que en semejantes supuestos la reagrupación familiar de los hijos menores de edad está justificada por sí misma.

A diferencia de algunas legislaciones de otros países europeos, no exige la nuestra que la reagrupación se extienda al conjunto de los miembros de la familia ni tal requisito puede inferirse de los preceptos legales y reglamentarios, sino más bien al contrario: a tenor del artículo 42 del Reglamento de la Ley 2/2000 el extranjero que desee ejercer este derecho debe solicitar una autorización de residencia temporal "a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar".

Y es que, en efecto, nada obsta en principio ni a la reagrupación parcial ni a la reagrupación sucesiva de los familiares reagrupables, a medida que las condiciones de estancia del residente en el país de acogida vayan siendo más favorables, también desde el punto de vista económico. No cabe olvidar que a tenor de la propia Ley 2/2000 (artículo 18 ) el reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada , requisitos que no siempre serán fácilmente alcanzables en relación con todos los miembros de aquélla, de modo especial si es numerosa como en este caso ocurría, para emigrantes de escasos recursos.

Es cierto, como afirman la oficina consular y la Sala de instancia, que situaciones como la de autos pueden abocar a una fragmentación, más o menos provisional, de la familia que permanece en Marruecos pero también lo es que la fragmentación se había operado ya desde el momento en que uno de sus miembros (el padre en este caso) emigró y reside legalmente en España, siendo razonable -y acogible en Derecho- su pretensión de disfrutar de la vida familiar al menos con alguno de sus hijos menores de dieciocho años.

Se refiere el tribunal de instancia a la posibilidad de utilizar fraudulentamente la reagrupación como "vía para eludir los cauces normales de entrada y trabajo de extranjeros", sospecha que funda en la edad del hijo del reagrupante (17 años). Lo cierto es, sin embargo, que la legislación española no ha hecho uso a estos efectos de la posibilidad que le reconoce el artículo 6 de la Directiva 2003/86 , esto es, la de exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los menores se presenten antes de los 15 años de edad. La Ley 2/2000 reconoce el derecho a la reagrupación , sin mayores distinciones, a todos los menores de edad , también los que están próximos a cumplir 18 años. Y para desvirtuar la apuntada sospecha de fraude baste considerar -como bien replica la parte recurrente- que, según la redacción por entonces vigente del artículo 38 de la Ley 2/2000 , los hijos de los extranjeros residentes en nuestro territorio, aun sin reagrupación , tenían facilitado su acceso al mercado laboral español sin necesidad de considerar la disponibilidad de plazas en el contingente, bastando al efecto el contrato de trabajo o la oferta de colocación a ellos dirigida".

Así como la sentencia también del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2012, dictada en el recurso 247/201, de la que fue Ponente Don Eduardo Espín Templado, y en la que se estimaba el recurso de casación sobre denegación de visado de reagrupación familiar, declarando el derecho del interesado a obtener los visados pedidos en su día, al no existir dato alguno que pruebe, en interés de unos menores con 14 y 17 años al tiempo de la solicitud, que fuera prioritario mantener el vínculo con su madre que con su padre, ni tampoco otorgar preferencia a su permanencia en su ámbito social y cultural de origen, frente a las ventajas de otro tipo que supone la residencia en España, por lo que lo determinante no es si el menor ha estado a cargo del padre durante su residencia en su país de origen o ello ha sido a cargo de la madre, ya que, como ya adelantábamos, lo importante en este caso es si del documento o poder aportado al folio 47 y siguientes del expediente administrativo, ha de considerarse que consta debidamente acreditado que la madre haya prestado su consentimiento para modificar el lugar de residencia del menor, ya que no existe otro dato que permita considerar como más conveniente la residencia con su padre o con su madre en su país de origen, sino el hecho de que ambos progenitores estén de acuerdo en el lugar de residencia de los menores.

Y en el presente caso y a diferencia de lo que ocurría en el supuesto examinado en nuestra sentencia de 27 de enero de 2025, no estamos ante una mera cuestión formal de si se tiene por cumplida la traducción asumida por la oficina consular de España y si se cumple el requisito formal establecido en la Disposición Final cuarta de la Ley 29/2015, sino que la cuestión va más allá y resulta de la debida interpretación del Poder especial otorgado por la madre que reza en los siguientes términos:

"Que, en virtud de esta escritura, declara que autoriza y apodera a su esposo:

-D. Alonso, hijo de Bernabe, casado, nacido en DIRECCION001 (Mohamtnadia) (Argelia) el día Ilegible] de noviembre de mil novecientos setenta y tres ( NUM004/1973), según se desprende de su certificado de nacimiento con n.° NUM005; con domicilio en DIRECCION001, municipio de Mohammadia, DIRECCION002, residence n° NUM006; provisto de tarjeta nacional biométrica de identidad con n.° NUM007 [llegible] NUM008, expedida por la autoridad expedidora del municipio de Mohammadia, a fecha da 16/12/2016; con n.° nacional de identidad: NUM009, y de nacionalidad argelina.

-El referido se encuentra ausente en este acto.

Para que la sustituya y Ia represente ante todos los consulados argelinos y extranjeros, el Ministerio de Asuntos Exteriores argelino, los aeropuertos y todos los centros y organismos públicos, así coma servicios administrativos, con el fin de depositar, retirar y firmar cualquier documento relativo a sus hijos en común menores de edad: Tamara (hija de Eulogio), nacida en DIRECCION001, municipio da Mohammadia, el día NUM010/2006 (certificado de nacimiento n.° NUM011), y Bernabe, nacido en DIRECCION001: municipio de Mohammadia, el día NUM012/2009 (certificado de nacimiento n.° NUM013), y para que los acompañe en viajes fuera del territorio nacional del Estado español. Además, tiene la autoridad para tomar todas las medidas necesarias en lugar de ella a efectos de cumplir con el propósito del poder".

Pues bien ante dicha redacción, no podemos compartir las afirmaciones del apelante en su escrito de interposición cuando sostiene que se trata de un poder especial, debidamente legalizado y traducido, en cuya virtud la madre del menor autoriza al Sr. Bernabe, entre otras consideraciones, para que aquél pueda residir con él en España, es decir, un poder amplio que haciendo una interpretación flexible del contenido mismo, es claro y evidente y, no deja lugar a dudas, que la madre del menor concede a mi patrocinado la guarda y custodia de su hijo menor de edad.

En primer lugar porque en ningún lugar del Poder se autoriza a que los menores residan con su padre en España, solo se indica que le autoriza para que la represente ante organismos públicos para depositar, firmar y retirar documentos y que los acompañe durante los viajes fuera de España y le autoriza para tomar las medidas necesarias para cumplir el propósito de dicho Poder, en el cual no se encuentra indicado en ningún lado que comprenda la autorización para el cambio de residencia de los menores y segundo porque no cabe ninguna interpretación flexible de una cuestión tan trascendente como es la autorización por parte de uno de los progenitores que ejercen la patria potestad y custodia compartida con el otro progenitor para que residan con éste en otro país, ya que conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia se considera que el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores es un derecho-función que trasciende del ámbito meramente privado y hace que su ejercicio sea obligatorio y no facultativo para su titular, por lo que tiene carácter indisponible e irrenunciable, e impide a quien la ostenta abandonarla y solo se extingue por las causas legales establecidas en los artículos 169 y 170 del Código Civil, esto es, por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la adopción del hijo, por la emancipación o mayoría de edad o por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial, por lo que se ha de considerar atendido el contenido de la patria potestad que las modificaciones de los derechos inherentes a la misma no pueden ser objeto de una interpretación flexible o no estricta a los concretos términos del poder otorgado, el cual además expresamente precisa como obligaciones del apoderado que el mismo se compromete a cumplir con ese poder sin exceder los limites previstos en su objeto, salvo en caso de necesidad y tras informar previamente a la poderdante, a menos que le resulte imposible y las circunstancias sugieran que la poderdante hubiera aprobado este acto en cuestión y en tal caso, el apoderado deberá informar de inmediato a la poderdante de que se ha sobrepasado los límites del poder, por lo que como se recogía en la sentencia del TSJ de Madrid, sec. 9ª, de 8 de marzo de 2018, nº 204/2018, dictada en el recurso de apelación 364/2017:

"Por otro lado, debe tenerse presente que la patria potestad no es una institución que pueda ser renunciable según las normas españoles, sino que solo se pierde en condiciones perfectamente delimitadas por las leyes por lo que, incluso aunque ello fuera posible conforme a las normas marroquíes (lo que está muy lejos de haberse acreditado), no sería posible que la misma surtiera efectos en España por ir contra el orden público español.

Así se deduce del artículo 169 del Código Civil , que establece...

La propia sentencia impugnada insiste en estos argumentos, y ofrece otros adicionales, que no han sido en absoluto desvirtuados por la parte actora (las negritas son añadidas):

"Máxime, cuando además el art. 16.2 del Convenio de 19 de octubre de 1996 , relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, hecho en La Haya, en los que España y Marruecos son parte, dispone que "La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto unilateral". Y aquí no nos consta más que una renuncia ante dos notarios marroquíes de los padres de la demandante a la guarda y custodia de su hija, sin que conste qué norma de derecho interno del Reino de Marruecos permite la renuncia a tales deberes, que sin embargo ha de tener su eficacia en España al hacerse cargo de la menor sus abuelos residentes en su territorio, cuya legislación no admite semejante renuncia. Y, en cualquier caso, aun pudiendo reconocerse a dichos notarios la condición de autoridad judicial o administrativa, el art. 22 del mismo Convenio viene a decir que "La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño", que siempre será, a menos que en cada caso se acredite lo contrario (en este no se ha hecho), la compañía y la guarda y custodia de sus padres.

Pero, aun así, aun cuando la renuncia de esos concretos deberes pudiera ser posible en el Derecho marroquí, no se he demostrado que ello suponga la extinción total de la patria potestad en ese ordenamiento jurídico y que ello suponga que pase automáticamente a la tutela de sus abuelos y a qué rama (paterna o materna) en concreto.

No constando, pues, que a los abuelos de la demandante se les haya concedido su tutela, carece del requisito previsto en el art. 186 del citado Reglamento de Extranjería, de haber estado sujeta legalmente a la tutela de un extranjero residente legal en España, para acceder a la autorización de residencia solicitada"...>>.

A la vista de dicha Jurisprudencia por esta Sala se resuelve en la sentencia nº 109/2025 de fecha 26.5.2025 lo siguiente:

"Por lo que en el presente caso no puede considerarse que el poder especial comprenda la autorización de que los menores residan de forma permanente en España con el otro progenitor, procediendo por ello la revocación de la sentencia apelada cuando ha entendido que el poder comprendía la necesaria autorización de la madre estimando el recurso contencioso administrativo, por lo que procede la revocación de la sentencia ahora apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo y confirmando la resolución impugnada por ser acorde a derecho al afirmar que no está acreditada la autorización de la madre para que la hija Tamara menor a la fecha de la solicitud residiera en España solo con el progenitor solicitante de la reagrupación".

SÉPTIMO.- Sobre el otorgamiento de la custodia: resolución.

Haciendo aplicación de la normativa trascrita que exige que la madre de la menor a reagrupar con la que reside ésta en su país de origen Marruecos haya otorgado la custodia al padre de dicha menor que actúa como familiar reagrupante con residencia legal en territorio español, y teniendo en cuenta que la autorización otorgada por la madre, que es de 12.10.2021, es decir de nada menos que dos años y medio antes del día 13.3.2024 en que se ha formulado por el padre de la menor la solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, tan solo autoriza por parte de la madre a que su hija menor Dª Leocadia viaje con su esposo y padre de dicha menor con domicilio en España. Así, interpretando la normativa trascrita y el contenido de dicha autorización a la vista de la jurisprudencia reseñada es por lo que debemos concluir que en el presente caso con dicha autorización y su contenido y alcance no se da cumplimiento al requisito exigido en el precepto trascrito de que la madre haya otorgado la custodia de su hija menor a su padre, hoy apelante, porque tan solo autoriza a viajar a la menor con su padre que ahora reside en España, de ahí que debamos concluir que la sentencia apelada acierta y resuelve conforme a derecho cuando concluye que del contenido de dicha certificación no puede inferirse que la madre haya otorgado la custodia de dicha menor al padre para que dicha menor pueda no solo viajar a España sino también residir de forma continua y permanente con su padre en España, no habiendo tampoco probado la parte apelante que dentro del contenido de dicha autorización y por los términos en que se expresa, se comprenda a la luz de la normativa de Marruecos, que la madre haya querido otorgar la custodia de la hija menor de ambos al padre. Y considera además esta Sala, a la luz de la Jurisprudencia reseñada, que en esta materia los requisitos tanto de fondo como de forma exigidos en relación con esta solicitud de reagrupación deben ser interpretados y aplicados de forma rigurosa y no flexible en consonancia con la importancia y relevancia de este tipo de decisiones, como es la de que dicha menor pase de encontrarse bajo una efectiva custodia con la madre con la que reside en Marruecos (que es la normativa aplicable al residir la menor con la madre en Marruecos, de conformidad con lo dispuesto en elart. 16.2 del Convenio de 19 de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, hecho en La Haya, en los que España y Marruecos son parte) a encontrarse bajo la custodia del padre que reside legalmente en España.

Por todo lo expuesto y razonado, procede rechazar el presente motivo de impugnación, desestimando por ello el recurso de apelación interpuesto y la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación, confirmando los pronunciamientos de la sentencia apelada, tal y como hemos razonado y argumentado en la presente sentencia.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

No obstante, haberse desestimado el presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas en esta segunda instancia, y ello porque concurren circunstancias que justifican su no imposición, así las dudas de hecho y de derecho concurrentes en el presente enjuiciamiento con ocasión del examen de sendos concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante. Por ello, cada parte deberá asumir las costas causadas en esta segunda instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA